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reito Civil II – Obrigações

UNIDADE 05

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Noções gerais

De acordo com o princípio do pacta sunt servanda, acvontade, uma vez manifestada,

obriga os contratantes (o contrato deve ser cumprido). O contrato faz lei entre as partes,

não podendo ser modificado pelo Judiciário.

Em oposição a este princípio tem-se o princípio da revisão dos contratos ou da

onerosidade excessiva que autoriza o recurso ao Judiciário para se pleitear a revisão dos

contratos quando da ocorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis.

Em regra, as obrigações são voluntariamente cumpridas, seja espontaneamente, por

iniciativa do devedor, seja após a interpelação feita pelo credor. Porém, isso nem

sempre acontece. Sempre que a prestação deixa de ser cumprida significa que houve o

descumprimento da obrigação. Desta forma, há o descumprimento sempre que a

obrigação não for extinta por outra causa, quando a prestação não é cumprida, nem pelo

devedor, nem por terceiro.

O inadimplemento das obrigações é a exceção, ou seja, ocorre quando a obrigação não

é cumprida, podendo decorrer de ato culposo (culpa empregada em sentido amplo,

abrangendo tanto a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia),

como o dolo) do devedor ou de fato a ele não imputável (neste caso, se pode dizer que o

devedor falta ao cumprimento).

O inadimplemento não se opera sempre da mesma forma, variando de acordo com a

natureza da prestação descumprida. Desta forma, nas obrigações de dar, ocorre o

descumprimento quando o devedor recusa a entrega, devolução ou restituição da coisa

devida. Nas obrigações de fazer, quando se deixa de cumprir o fato, serviço, atividade

devida. Nas obrigações de não fazer o devedor é inadimplente desde o dia em que

executou o ato de que se devia abster a executar.

Espécies

a) Inadimplemento absoluto

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Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais

juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e

honorários de advogado.

Ocorre o inadimplemento absoluto quando a obrigação não foi cumprida e nem poderá

ser mais útil ao credor. Mesmo que a possibilidade de cumprimento ainda exista, haverá

inadimplemento absoluto se a prestação se tornou inútil ao credor. O inadimplemento

absoluto será total quando diz respeito à totalidade do objeto, e parcial quando a

prestação compreender vários objetos e um ou mais deles ainda são úteis e outros não.

Inadimplemento culposo

Como já exposto, a obrigação pode não ser cumprida, em razão de atuação culposa ou

de fato não imputável ao devedor.

Pode ocorrer que a obrigação não seja cumprida por culpa do devedor, que deixa de

realizar a prestação pactuada. Sendo assim, ocorre o inadimplemento culposo quando o

devedor voluntariamente deixa de cumprir a obrigação (pressupõe a culpa do devedor),

gerando, desta forma, o dever de indenizar a parte lesada pelo inadimplemento.

Observação:

As perdas e danos, previstas no artigo 389 do Código Civil, têm por finalidade

recompor a situação patrimonial da parte lesada pelo inadimplemento da obrigação. Por

essa razão, devem ser proporcionais ao prejuízo efetivamente sofrido. As perdas e danos

abrangem, salvo exceções expressamente previstas em lei, além do que credor

efetivamente perdeu (dano emergente), o que também deixou de lucrar (lucro cessante).

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

Não é sempre que a prestação devida e não cumprida se converte em perdas e danos, só

ocorrendo quando não é possível o cumprimento direto da obrigação. Quando o devedor

é condenado ao pagamento das perdas e danos, e não satisfaz o pagamento, é cabível a

execução forçada, recaindo a penhora sobre os bens que integram o patrimônio do

devedor (responsabilidade patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde por

suas obrigações).

Inadimplemento fortuito

Ocorre o inadimplemento fortuito da obrigação, quando em razão da impossibilidade ou

inutilidade da prestação para o credor, pode decorrer de fato não imputável ao devedor.

Diz-se, neste caso, ter havido inadimplemento não resultante de atuação dolosa ou

culposa do devedor, que, por isso, não estará obrigado a indenizar. As circunstâncias

que levam a impossibilidade da prestação, sem culpa do devedor, podem ser provocadas

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por terceiros (exemplo: o terceiro inutilizou o objeto da prestação), pelo credor

(exemplo: não pousou para o pintor contratado para fazer o seu retrato), pelo próprio

devedor, sem a sua culpa (exemplo: confunde, justificadamente, a data do pagamento),

como também pode decorrer de caso fortuito e de força maior.

O que se entende por caso fortuito e força maior?

A doutrina não é unânime quanto à questão. Porém, a maioria da doutrina entende da

seguinte forma:

Caso fortuito designa fato ou ato alheio à vontade das partes, relacionado ao

comportamento humano ou ao funcionamento de máquinas ou ao risco da atividade ou

da empresa (exemplo: greve, guerra, defeito oculto em mercadoria...). Força maior

designa os acontecimentos externos ou fenômenos naturais (exemplo: raio, tempestade,

terremoto...). A característica básica da força maior é a inevitabilidade, mesmo sendo a

sua causa conhecida (exemplo: terremoto). O caso fortuito, por sua vez, tem a

característica distintiva na sua imprevisibilidade.

Desta forma, exige-se para a configuração do caso fortuito ou da força maior, a presença

dos seguintes requisitos:

O fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor.

O fato deve ser superveniente e inevitável.

O fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força

maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizados.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário,

cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Para o direito obrigacional, que tenha havido caso fortuito, quer tenha havido força

maior, a consequência, em regra, é a mesma: extingue-se a obrigação, sem qualquer

consequência para as partes.

Observação:

É lícito às partes, por cláusula expressa convencionar que a indenização será devida em

qualquer hipótese de inadimplemento da obrigação, ainda que decorrente de caso

fortuito ou de força maior.

b) Inadimplemento relativo

Ocorre quando a prestação, ainda passível de ser realizada, não foi cumprida no tempo,

lugar e forma convencionados, remanescendo o interesse do credor de que essa

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prestação seja cumprida (a prestação ainda é útil para o credor), sem prejuízo de exigir

uma compensação pelo atraso causado.

Mora

1. Conceito

É o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação.

Retardamento: é o atraso no cumprimento da obrigação.

Imperfeito cumprimento da obrigação: o cumprimento da obrigação ocorre na data

determinada, mas de modo imperfeito, ou seja, em lugar ou na forma diversa da

convencionada ou estabelecida em lei.

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor

que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção

estabelecer.

Observação:

Artigo 396 do Código Civil

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em

mora.

Para que haja mora, não basta o fato do não cumprimento no momento determinado. É

necessário que haja culpa do devedor no atraso do cumprimento. Se o não cumprimento

da obrigação teve por causa o fortuito ou a força maior e não eventual culpa do devedor,

ou seja, se a prestação se tornar impossível, sem culpa do devedor, a relação jurídica se

extingue sem qualquer ônus ou responsabilidade para o devedor.

Se o devedor está em mora, o credor tem justa causa para se recusar a receber a

prestação.

Se o devedor oferece o pagamento no momento oportuno, e o credor não recebe esse

pagamento, configura-se a mora do credor, independentemente de culpa (o devedor

deixa de responder pelos riscos da prestação, pois ofereceu o pagamento quando se

tornou exigível).

2. Espécies

a) Mora do devedor: é também denominada mora solvendi (mora de pagar) ou

debitoris (mora do devedor).

Configura-se mora do devedor quando se dá o descumprimento ou o cumprimento

imperfeito da obrigação por parte do devedor, por causa a ele imputável. Pode ser de

duas espécies: mora ex re e ex persona.

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A mora ex re ocorre quando o devedor nela incorre sem necessidade de qualquer ação

por parte do credor. A mora ex persona ocorre quando o devedor nela incorre sendo

necessária, para isso, uma ação por parte do credor (depende de providência do credor).

Art. 397. O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de

pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação

judicial ou extrajudicial.

Requisitos para a mora do devedor

a) Existência de dívida líquida e certa: somente as obrigações certas quanto ao seu

conteúdo e individualizadas quanto ao seu objeto podem viabilizar a ocorrência da

mora.

b) Exigibilidade da dívida (prestação): é necessário que a prestação não tenha sido

realizada no tempo e modo devidos, mas ainda possa ser efetuada com proveito para

o credor.

c) Culpa do devedor (inexecução culposa): é essencial à mora que haja culpa do

devedor no atraso do cumprimento (não há mora sem a concorrência da atuação

culposa do devedor).

Efeitos da mora do devedor

Os principais efeitos da mora do devedor são:

a) Responsabilização por todos os prejuízos causados ao credor.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros,

atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente

estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este

poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

b) Perpetuação da obrigação (artigo 399 do CC).

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora esta

resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorreram durante o atraso; salvo

se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse

oportunamente desempenhada.

Observação:

“A mora somente se caracterizará se houver viabilidade do cumprimento tardio da

obrigação. Vale dizer, se a prestação em atraso não interessar mais ao credor, este

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poderá considerar resolvida a obrigação, hipótese em que restará caracterizado o seu

inadimplemento absoluto.” (Orlando Gomes)

b) Mora do credor: é também denominada mora accipiendi (mora de receber) ou

creditoris (mora do credor).

Configura-se a mora do credor quando este se recusa a receber o pagamento no tempo e

lugar determinado, exigindo que o pagamento por forma diferente ou pretendendo que a

obrigação se cumpra de modo diverso.

Requisitos para a mora do credor

a) Vencimento da obrigação, pois antes disso a prestação não é exigível (o credor não

pode exigir a prestação antes do vencimento da dívida e o devedor não pode ser

liberado da obrigação). Se não foi estabelecido o tempo do pagamento, o credor pode

exigir a dívida a qualquer tempo.

b) Oferta da prestação, ou seja, é necessário que a prestação tenha sido oferecida e o

credor a tenha recusado ou não tenha prestado a necessária colaboração para o seu

cumprimento.

c) Recusa injustificada em receber a prestação.

d) Constituição em mora, mediante a consignação em pagamento.

Efeitos da mora do credor

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela

conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em

conservá-las, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor; se o

seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

Observação:

Mora simultânea: ocorre quando o credor e devedor se encontram de forma simultânea

em mora (exemplo: nenhum dos contratantes comparece ao local escolhido de comum

acordo para pagamento). As situações permanecem como se nenhuma das partes

houvesse incorrido em mora. Se o credor e devedor incidem em mora, um não pode

exigir do outro perdas e danos.

Purgação e cessação da mora

Art. 401. Purga-se a mora:

I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos

prejuízos decorrentes do dia da oferta;

II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos

efeitos da mora até a mesma data.

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“A purgação ou emenda da mora consiste no ato jurídico por meio do qual a parte

neutraliza os efeitos do seu retardamento, ofertando a prestação devida (mora

solvendi) ou aceitando-a no tempo, lugar e forma estabelecidos pela lei ou pelo título

da obrigação (mora accipiendi).” (Pablo Stolze Gagliano)

Entende-se que purgar ou emendar a mora é neutralizar os seus efeitos, ou seja, a parte

que incidiu em mora, sana a sua falta, cumprindo a obrigação já descumprida e

ressarcindo os prejuízos causados à outra parte. A purgação só poderá ocorrer se a

prestação ainda for proveitosa, desta forma, se houver o inadimplemento absoluto da

obrigação, não será mais possível a purgação da mora.

A cessação da mora decorre da extinção da obrigação (exemplo: se o devedor em mora

tem suas dívidas remitidas, deixa de estar em mora).

Perdas e danos

“A expressão perdas e danos, que não se apresenta com a felicidade de exprimir o seu

exato conceito, nada mais significa do que os prejuízos, os danos causados ante o

descumprimento obrigacional.” (Álvaro Villaça Azevedo)

As perdas e danos consistem em indenizar à parte que sofreu um prejuízo, uma lesão em

seu patrimônio material ou moral, em razão do comportamento ilícito do transgressor da

norma. São devidas em razão do inadimplemento da obrigação e exigem, além da prova

do dano, o reconhecimento da culpa do devedor. Sua principal finalidade é recompor a

situação patrimonial da parte lesada pelo inadimplemento da obrigação. As perdas e

danos abrangem, salvo exceções expressamente previstas em lei, além do que credor

efetivamente perdeu, o que também deixou de lucrar.

Art. 402. Salvo exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao

credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou

de lucrar.

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só

incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato,

sem prejuízo do disposto na lei processual.

Dano emergente: é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. O

dano emergente não pode ser presumido, devendo ser provado.

Lucro cessante: é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas

com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,

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abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena

convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não

havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Os juros servem para indenizar as perdas e danos decorrentes do inadimplemento de

obrigação em dinheiro (mais atualização monetária, custas e honorários).

O devedor inadimplente responde também pela correção monetária do débito, pois

assim evita o enriquecimento sem causa do devedor, em detrimento do credor, uma vez

que a atualização é um modo de evitar a desvalorização da moeda em razão da inflação

e do atraso no pagamento.

Juros legais

Juros são os rendimentos do capital. Trata-se de um fruto civil correspondente à

remuneração devida ao credor em virtude da utilização do seu capital.

Os juros podem ser:

a) Convencionais ou legais: os juros convencionais são os ajustados pelas partes, de

comum acordo. Os juros legais são os previstos ou impostos pela lei.

b) Compensatórios ou remuneratórios: são os devidos como compensação pela

utilização de capital pertencente a outra pessoa. Resultam de uma consentida

utilização de capital alheio. São, em regra, convencionais, pactuados no contrato

pelas partes, mas podem derivar também da lei, não podendo exceder a taxa que

estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

c) Moratórios: são os incidentes em caso de retardamento na sua restituição ou de

descumprimento de obrigação. São devidos em razão do inadimplemento e correm a

partir da constituição em mora, podendo ser convencionados ou não pelas partes. A

taxa, se não convencionada, será a referida pela lei.

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem

taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo

a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda

Nacional.

d) Simples ou compostos: os juros simples são sempre calculados sobre o capital inicial.

Os juros compostos são capitalizados anualmente, calculando-se juros sobre juros (os

juros que forem computados passarão a integrar o capital).

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Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor os juros da mora

que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza,

uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento,

ou acordo entres as partes.

Cláusula penal

“Cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado negócio

jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo

da obrigação principal, de alguma cláusula do contrato ou em caso de mora.” (Pablo

Stolze Gagliano)

Cláusula penal ou pena convencional ou multa contratual é obrigação acessória, pela

qual se estipula pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da obrigação

principal, ou o retardamento de seu cumprimento.

A cláusula penal pode se estipulada conjuntamente com a obrigação principal, ou em

ato posterior, sob a forma de anexo. Geralmente é fixada em dinheiro, mas pode ter

outras formas, como a entrega de uma coisa, a abstenção de um fato ou a perda de

algum benefício (exemplo: desconto).

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que,

culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato

posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula

especial ou simplesmente à mora.

A cláusula penal tem 02 funções: a) atua como meio de coerção, para compelir o

devedor a cumprir a obrigação e também b) como prefixação das perdas e danos

devidos em razão do inadimplemento da obrigação.

Para exigir a cláusula penal não é necessário que o credor alegue o prejuízo.

O devedor não pode eximir-se de cumprir a cláusula penal, a pretexto de ser excessiva,

pois seu valor foi fixado de comum acordo, em quantia suficiente para reparar eventual

prejuízo decorrente do inadimplemento. Da mesma forma, não pode o credor pretender

aumentar o seu valor a pretexto de ser insuficiente.

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue

prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não

pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o

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tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o

prejuízo excedente.

A redução da cláusula penal pode ocorrer em 02 casos:

a) Quando ultrapassar o limite legal (o limite legal é o valor da obrigação principal).

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da

obrigação principal.

b) Nas hipóteses do artigo 413 do Código Civil.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação

principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for

manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

A cláusula penal pode ser:

a) Compensatória: estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação.

b) Moratória: destinada a assegurar o cumprimento de outra cláusula determinada ou

evitar o retardamento no cumprimento da obrigação.

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento

da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

O dispositivo proíbe a cumulação de pedidos. A alternativa que se abre para o credor é:

a) pleitear a pena compensatória, b) postular o ressarcimento das perdas e danos,

arcando com o ônus de provar o prejuízo e ainda c) exigir o cumprimento da obrigação.

Benefício do credor – significa que a escolha de uma das alternativas compete ao credor

e não ao devedor.

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança

especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação

da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Quando a cláusula penal for moratória, terá aplicação o artigo 411 do Código Civil, ou

seja, o credor pode cobrar a pena, cumulativamente com a prestação não satisfeita.

Arras ou sinal

Trata-se de uma disposição convencional pela qual uma das partes entrega determinado

bem à outra (em geral, dinheiro), em garantia da obrigação pactuada.

“É a quantia ou coisa entregue por um dos contraentes ao outro, como confirmação do

acordo de vontades e princípio de pagamento.” (Carlos Roberto Gonçalves)

As arras ou sinal têm natureza acessória e cabimento somente nos contratos bilaterais.

As arras podem ser:

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a) Confirmatórias: tem como principal função confirmar o contrato, não assistindo às

partes direito de arrependimento. É o sinal dado por uma das partes à outra,

marcando o início da execução do negócio. Caso deixem de cumprir a sua obrigação,

serão consideradas inadimplentes, sujeitando-se ao pagamento das perdas e danos.

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por

desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as

deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com

atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e

honorários de advogado.

Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior

prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a

execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da

indenização.

b) Penitenciais: neste caso podem as partes o direito de arrependimento. Desta forma, se

o direito de arrependimento for exercido, a quantia ou valor entregue a título de arras

será perdido ou restituído em dobro, por quem as deu ou as recebeu,

respectivamente, a título indenizatório.

Nas arras penitenciais é proibida a indenização suplementar.

Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das

partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem

deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o

equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra a título de

arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser

restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

A arras ou sinal além de confirmar o contrato, tornando-o obrigatório, e de servir de

prefixação das perdas e danos quando convencionado o direito de arrependimento,

também atuam como começo de pagamento (quando a coisa entregue é parte ou parcela

do objeto do contrato).