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QUESTÕES REGULATÓRIAS ATUAIS DOS SETORES DE ENERGIA, TELECOMUNICAÇÕES E

GÁS NATURAL

CICLO DE PALESTRAS DIREITO REGULATÓRIO BRASILEIRO

MYLLER KAIRO COELHO DE MESQUITA

BRASÍLIA, 24 DE ABRIL DE 2015

“Na língua, só há diferença.”

(Ferdinand de Saussure - 1857/1913)

“Tudo que é sólido desmancha no ar.”

Cama de Procusto

Contexto institucional

• Restrições

• Escolhas

• Indivíduos reagem a

incentivos

• A lei é um dos mais

importantes incentivos

sociais

Instituições são “os conjuntos de

regras que definem como as decisões

são tomadas dentro de qualquer

organização. Essas regras podem ser

tanto formais quanto informais; elas

podem ter força de lei ou simplesmente

de costume, de hábito ou de

reconhecimento mútuo” (Oliver E.

Williamson apud HOVENKAMP,

Herbert. Coase, Institutionalism, and

the Origins of Law and Economics

[Article] // Indiana Law Journal. - 2011.

- Vol. 86:499, p. 540. Disponível em:

http://ilj.law.indiana.edu/articles/86/86_

2_Hovenkamp.pdf. Tradução livre.)

http://ilj.law.indiana.edu/articles/86/86_2_Hovenkamp.pdf

















“(...) cada Estado está imerso em um conjunto concreto de relações sociais, que define espaços, canais e modo de negociação entre a administração pública e agentes econômicos de forma dinâmica e associada ao estágio de desenvolvimento de suas nações. Assim, nas palavras de Peter Evans, ‘o debate estéril sobre ‘quanto’ o Estado intervém deve ser substituído por argumentos sobre diferentes tipos de envolvimento do Estado na sociedade e seus efeitos... o envolvimento do Estado é um dado. A questão adequada não se refere a ‘quanto’ o Estado intervém, mas sim ‘que tipo’ de intervenção ocorre e quais suas consequências.”

Economia industrial: fundamentos

teóricos e práticas no

Brasil/organizadores,David Kupfer e

Lia Hasenclever. Rio de Janeiro:

Elsevier, 2013, 314)

VÍDEO

https://www.youtube.com/watch?v=FS_LUvhqYTk

Intervenção do Estado na Economia

(i) Alteração da definição

legal das faculdades dos

agentes econômicos.

• Direito de propriedade

• Direitos obrigacionais

• Poder de polícia

(ii) Retirar do mercado a

determinação de variáveis

econômicas.

Direção

Absorção

Participação

Indução

(prêmio/punição)

Elementos da política econômica

Dados

Modificáveis

Não modificáveis

Quantitativos

(instrumentos)

Qualitativos

(meios)

Política quantitativa

Estruturais

Fundamentais

Política de qualitativa

Política de reformas

Fenômenos Econômicos ou variáveis Objetivos NUSDEO, Fábio. Curso de Economia. Introdução ao direito econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p.154

Lei das Sociedade Anônimas

Lei de Falências

Lei de Defesa da Concorrência

Reforma Administrativa

Taxa de câmbio (Cambial)

Taxa de juros (Monetária)

Alíquota de tributos (Fiscal)

Economia

Ortodoxa

• Política fiscal austera

• Aumento de juros

• Câmbio livre

Heterodoxa

• Expansionista

• Juros menores

• Política cambial que evita a inflação

Adam Smith

Anos 80

Thatcher

(Inglaterra)

Regan

(EUA)

“Consenso de

Washington”

Mercantilismo

Primeira metade

dos séc. XX

New Deal

(EUA)

Marxismo-

leninismo

(União Soviética)

Economia Brasileira

“A vida só pode ser

compreendida,

olhando-se para trás;

mas só pode ser vivida,

olhando-se para frente.”

Soren Kierkegaard

Economia Brasileira (1889-1930) – Primeira República. Oligarquia

Latifundiária (café).

(1930-1980) – Processo de Industrialização por Substituição de Importação:

•Estado-empresário;

•Protecionismo;

•Investimento estrangeiro (*questão de segurança nacional);

•Incentivos fiscais setoriais e regionais.

(1990-1992). Início da abertura da economia.

(1994) – Plano Real. Solução de mercado para a inflação. Privatizações e defesa da concorrência.

VÍDEO

https://www.youtube.com/watch?v=pkpqdmxlaKE

Capitalismo de laços

• Privatização por alienação de bloco de controle.

• Associação: BNDES, Fundos de Pensão e Capital privado doméstico e estrangeiro.

Viabilidade política do processo;

Garantia de obtenção de preço satisfatório dos leilões.

LAZZARINI, Sérgio G. Capitalismo de laços: os donos do Brasil e suas

conexões. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

Regulação setorial

ANEEL

ANATEL

ANP

ANVISA

ANS

ANATAQ

ANTT

ANA

ANCINE

Lei nº 9.427/1996

Lei nº 9.472/1997

Lei nº 9.478/1997

Lei nº 9.782/1999

Lei nº 9.961/2000

Lei nº 9.984/2000

Lei nº 10.233/2001

Medida Provisória 2228-1/2001

A natureza de

autarquia especial

conferida à Agência

é caracterizada por:

(i) independência

administrativa,

(ii) ausência de

subordinação

hierárquica,

(iii) mandato fixo e

estabilidade de

seus dirigentes e

(iv) autonomia

financeira.

(Art. 8º, § 2º, da Lei

nº 9.472/1997).

Poder Normativo

Falhas de mercado

• Assimetria de Informações

• Externalidades

• Recursos Comuns

• Bens Públicos

• Monopólios Naturais

• Indústria de rede

• Concentração

• Imobilidade dos fatores

• Custos de transação

Perspectiva ortodoxa. Intervenção

como exceção.

Função corretiva

Visão neoclássica:

Informação e racionalidades perfeitas

Reversibilidade sem ônus das

decisões

Agentes econômico que maximizam o

bem-estar individual e o coletivo

Atomismo dos agentes

Livre mobilidade dos fatores

...Mas, incerteza é constante.

Custos de Transação

Custos de Transação

Oliver E. Williamson Ronald H. Coase

• Racionalidade

limitada

• Complexidade

• Incerteza

• Oportunismo

• Especificidade

de ativos

(hold-up)

Monopólio natural

• A eficiência econômica

somente é alcançada por 1

empresa.

• A estrutura de custos é

caracterizada por economias

de escalas em todos os níveis

da faixa relevante de

produção.

• Uma empresa possui

economia de escala quando

o custo médio de longo prazo

é reduzido quando a produção

é elevada. (custo fixo, custo

variável, custo marginal)

Regulação

LEBBOS, Carolina Moura. Divisão de competências e articulação entre reguladores setoriais e órgãos de defesa da concorrência [Seção do Livro] // in: Direito concorrencial e regulação econômica.

MOREIRA, Egon Bockmann e MATTOS, PAulo Todescan Lessa. - Belo Horizonte : Fórum, 2010, p. 223/224. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. A atuação do CADE em setores de infraestrutura.

São Paulo: Saraiva, 2013, p.14.

Fomento

APRESENTAÇÃO DO MINISTRO JOAQUIM LEVY NO EVENTO DO BANK OF AMÉRICA - 04.03.2015

VÍDEO

https://www.youtube.com/watch?v=Ub8BMYyZwfQ

Falhas de

governo GOVERNANÇA

REGULATÓRIA

ACÓRDÃO TCU/PLENÁRIO

N.º 240/2015

Ausência ou má fiscalização

dos contratos;

Procedimentos internos

morosos e ineficientes;

Não aplicação de sanções e

baixo percentual de

recebimento de multas

aplicadas;

Obscuridade na tomada de

decisões por falta de

transparência e de

fundamentação técnica robusta;

Não enfrentamento de questões

setoriais relevantes ao

interesse público.

Questões regulatórias atuais

Energia

MP nº 579/2012. (LEI Nº 12.783, DE 11 DE JANEIRO DE 2013)

Prorrogação das concessões de geradores de energia elétrica.

STJ – MS nº 20.432/DF.

Processo: SLS 1979

Gás Natural

Definição de gasoduto de transporte (União) e de distribuição (Estado).

Constituição Federal: art. 25, § 2º c/c art. 177, IV.

TRF1 – Apelação em MS nº 490-90.2010.4.01.3400/DF

Regulação setorial • Gás natural

Gás natural

AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO,

GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS

RESOLUÇÃO ANP Nº 21, DE 10.4.2014 -

DOU 11.4.2014

ACP n.º 30652-38.2014.4.01.3300- JF/BA

Suspensão da 12ª rodada de

licitações promovidas pela

ANP, que disponibilizou blocos

na Bacia do Recôncavo para a

exploração de gás de xisto por

meio de faturamento hidráulico.

Telecomunicações

Regulamento Geral dos Direitos do

Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), veiculado pela Resolução nº 632,

de 07/03/2014, em vigor desde 08/07/2014, editada pelo Conselho Diretor da ANATEL.

JFDF – Ação Ordinária nº 0047611-75.2014.4.01.3400.

*A disciplina da permissão na LGT foi suspensa por decisão cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668.

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 21. Monografia. Disponível em:

http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/6779/1/2013_MyllerKairoCoelhoMesquita.pdf


Análise de caso – CADE Processo Administrativo

n° 08012.002716/2001-11

O compartilhamento de postes de

energia elétrica

SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de

infra-estrutura de energia elétrica [Periódico]. - Salvador : Revista Eletrônica de

Direito Administrativo Econômico, 2006. - Vol. 4. Disponível em:

http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-4-NOVEMBRO-2005-

CARLOS%20ARI%20SUNDFELD.pdf

http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-4-NOVEMBRO-2005-CARLOS ARI SUNDFELD.pdf























Regulação Setorial

• Energia Elétrica

TOLMASQUIM, Mauricio T. Novo modelo do setor elétrico brasileiro [Livro]. - Rio

de Janeiro : Synergia, 2011.

Regulação Setorial

• Televisão a cabo

MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Direito das telecomunicações [Livro]. - Belo Horizonte : Fórum,

2008.

LAENDER, Gabriel Boavista. O regime jurídico das redes de telecomunicação e os serviços de

telecomunicação [Seção do Livro] // in: Direito das telecomunicações: estrututa institucional regulatória e infra-

estrutura das telecomunicações no Brasil. ARANHA, Marcio Iorio. - Brasília : JR Gráfica, 2005.

Conceitos

Regulação

Infraestrutura de rede

Compartilhamento de infraestrutura

Monopólio natural

SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos [Livro]. - Belo Horizonte : Fórum, 2012.

Economia de escopo: existência de reserva de capacidade e

complementariedade tecnológica e comercial.

Internet e ligação (combo): Multiproduto

Externalidade de demanda/técnicas/pecuniárias

Externalidades

Economia de escala

Articulação: infraestrutura

(transmissão/transporte),

coordenação da rede,

serviços finais.

Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015. Art. 14

(obrigatório - capacidade excedente da

infraestrutura de suporte.)

Política tarifária

Interconexão -Valor de Uso de Rede do SMP

VU-M

Conflito de competência

“Competências sobrepostas, se não forem bem delimitadas, com a previsão do papel ocupado por cada ente no sistema, podem, por um lado, acarretar em aumento de custos, gerando ineficiência econômica, e, por outro, imprevisibilidade dos procedimentos, normas e decisões impostas aos seus destinatários, contribuindo para uma situação de insegurança jurídica.” (KERSTEN, Felipe de Oliveira.

Regulação pública da economia e defesa da concorrência no setor elétrico: repartição de competências e articulação entre a Agência Nacional de Energia Elétrica e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência [Seção do Livro] // in: Direito concorrencial e regulação econômica. MOREIRA, Egon Bockmann e MATTOS, Paulo Todescan Lessa. - Belo Horizonte : Fórum, 2010, p. 339)

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 19. Monografia.

Disponível em: http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/6779/1/2013_MyllerKairoCoelhoMesquita.pdf


Conceitos

• Mercado relevante: produto e geográfico.

• Exercício de poder de mercado.

• Controle preventivo e repressivo: ato de concentração e conduta.

• Infração concorrencial: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados” (art. 36 da Lei 12.529/2011)

SEAE/SDE. Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50, de 1º de agosto de 2001 // Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal. - 2001.

Receita revertida para a modicidade tarifária




Institucionalismo comparado

RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. A eficácia jurídica da norma de preço

abusivo [Artigo] // Selected Works. - 2012. Disponível em:

http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1024&context=carlos_ragazzo

.












Limite da análise concorrencial

• (i) entidades regulatórias competentes;

• (ii) racionalidade econômica da conduta

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 36-45. Monografia. Disponível em:



BACEN x CADE

ADMINISTRATIVO - ATO DE CONCENTRAÇÃO, AQUISIÇÃO OU FUSÃO DE INSTITUIÇÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE ESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU.

1.Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64.

2. Ao CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94.

3. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade.

4. O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, adota solução hermenêutica e tem caráter vinculante para a administração.

5. Vinculação ao parecer, que se sobrepõe à Lei 8.884/94 (art. 50).

6. O Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios.

7. Recurso especial provido.

(REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 12/04/2011)

DECISÃO MONOCRÁTICA NO RE Nº 664189. MIN. DIAS TOFFOLI.

“O entendimento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça não se afastou da jurisprudência desta Corte, no sentido de que a disciplina de atos normativo relativos ao Sistema Financeiro Nacional é reservada à lei complementar (vide ADI nº 4, Relator(a): Ministro Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ de 25/06/1993).

Também há de se salientar que, para se modificar o resultado da decisão objurgada, da forma como tratada nos autos e pelos fundamentos apresentados pelo recorrente, necessariamente envolveria a reapreciação do conjunto fático-probatório que permeia a causa, bem como da legislação infraconstitucional pertinente (Leis nºs 4.594/64 e 8.884/94, e Parecer Normativo GM-20 da AGU), o que é inadmissível na via extraordinária. Assim, incide na espécie as Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Nesse sentido, em casos similares, esta Corte decidiu serem infraconstitucionais as questões relativas às competências do BACEN (...) nego seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE” (09/06/2014)

STJ STF

Obrigado!

[email protected]

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