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Resumo de Direito

Administrativo Descomplicado

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino

7.ª para 8.ª edição

PONTOS DO LIVRO “RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO” QUE FORAM MODIFICADOS NA 8ª EDIÇÃO DA OBRA, EM COMPARAÇÃO COM A 7ª EDIÇÃO.

OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAM ALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.

CAPÍTULO II

1) No item 9, foi feita a substituição abaixo indicada:

9. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

.............

O princípio da autotutela administrativa está consagrado na Súmula 473 do STF, nestes termos:

473 – A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de

vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-

los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Não obstante tratar-se de um verdadeiro poder-dever da administração pública, convém ressaltar que nossa Corte Suprema entende que o exercício da autotutela administrativa, quando implique desfazimento de atos administrativos que afetem interesse do administrado, modificando desfavoravelmente sua situação jurídica, deve ser precedido da instauração de procedimento no qual se dê a ele oportunidade de contraditório, isto é, de apresentar alegações que

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eventualmente demonstrem ser indevido o desfazimento do ato (RE 594.296/MG).

Não obstante tratar-se de um verdadeiro poder-dever, cumpre ressaltar que nossa Corte Suprema entende que, na hipótese de a administração pública verificar que o exercício da autotutela administrativa implicará o desfazimento de um ato administrativo que seja do interesse do administrado, modificando desfavoravelmente a sua situação jurídica, deverá ser instaurado procedimento administrativo em que se dê a ele oportunidade de contraditório e ampla defesa prévios, isto é, seja-lhe formalmente facultado manifestar-se e apresentar contrarrazões previamente ao desfazimento do ato (RE 594.296/MG; RMS 31.661/DF).

Por fim, alertamos que não se deve confundir poder de autotutela com tutela administrativa, expressão empregada como sinônimo de controle finalístico, ou supervisão, que a administração direta exerce, nos termos e limites da lei, sobre as entidades da administração indireta.

CAPÍTULO III

1) No item 9.1, foi feita a substituição abaixo indicada:

9.1. Autarquias

.............

A forma de investidura dos dirigentes das autarquias será aquela prevista na lei instituidora. A competência para a nomeação, nas autarquias federais, é privativa do Presidente da República, conforme o art. 84, XXV, da Constituição de 1988 (simetricamente, será do governador, nos estados e no Distrito Federal, e do prefeito, nos municípios).

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Para a nomeação, poderá ser exigida prévia aprovação pelo Senado Federal do nome escolhido pelo Presidente da República (CF, art. 84, XIV). Em alguns casos, a aprovação prévia pelo Senado é condição imposta pela própria Constituição Federal (por exemplo, para os cargos de presidente e diretores do Banco Central – CF, art. 52, III, “d”). Em outros, a exigência de aprovação prévia pelo Senado consta somente de lei, com fundamento no art. 52, III, “f”, da Carta Política (é o que ocorre, atualmente, na nomeação dos dirigentes das agências reguladoras, como a ANATEL, a ANEEL e a ANP).

Quanto aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, com base no princípio da simetria, tendo em vista o disposto no art. 52, III, “f”, da Constituição Federal, está consolidado o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que são válidas leis locais que subordinem a nomeação dos dirigentes de autarquias (ou fundações públicas) à prévia aprovação do Poder Legislativo.

Diferentemente, não pode a lei estabelecer hipóteses de exigência de aprovação legislativa prévia para a exoneração de dirigentes de entidades da administração indireta pelo chefe do Poder Executivo (não pode, tampouco, a lei prever que a exoneração seja efetuada diretamente pelo Poder Legislativo). Com efeito, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, disposições legais com esse teor – exigência de aprovação legislativa prévia para a exoneração de ocupantes de cargos do Poder Executivo, ou previsão de exoneração direta de tais servidores pelo próprio Poder Legislativo – são inconstitucionais, por ofensa ao princípio da separação dos Poderes.

As autarquias federais, nos litígios comuns, sendo autoras, rés, assistentes ou opoentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, art. 109, I). Os mandados de segurança contra atos coatores praticados por agentes autárquicos federais também são processados e julgados na Justiça Federal (CF, art. 109, VIII). Quanto às autarquias estaduais e municipais, as causas de que participem são processadas e julgadas na Justiça Estadual, assim como o são os mandados de segurança impetrados contra atos coatores de seus agentes.

No que concerne às lides envolvendo pessoal, caso se trate de servidores públicos estatutários federais, os litígios funcionais entre os servidores e a autarquia federal serão processados e julgados pela Justiça Federal; se forem servidores públicos estatutários de autarquia estadual ou municipal, as lides funcionais serão processadas e julgadas na Justiça Estadual.

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São exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil – BACEN; Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA; Comissão de Valores Mobiliários – CVM; Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA. Ainda, os conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas (Conselhos Federal e Regionais de Medicina, Conselhos Federal e Regionais de Contabilidade, Conselhos Federal e Regionais de Economia etc.) têm natureza de autarquias, conforme a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MS 22.643/SC; MS 26.424/DF).

Poderá ser exigida, como condição para a nomeação, prévia aprovação pelo Senado Federal do nome indicado pelo Presidente da República (CF, art. 84, XIV). A Constituição de 1988, desde logo, exige essa aprovação prévia para cargos específicos, nela expressamente discriminados (por exemplo, para os cargos de presidente e diretores do Banco Central – CF, art. 52, III, “d”). Em outros casos – de que são exemplos as nomeações dos dirigentes das agências reguladoras federais –, tal exigência só está prevista em norma legal, editada com fundamento na competência não discriminada que o art. 52, III, “f”, da Carta Política confere ao legislador federal.

No âmbito dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, pode a lei local condicionar a nomeação de dirigentes de autarquias (e fundações públicas) a prévia aprovação do respectivo Poder Legislativo, sem que isso configure afronta à separação dos Poderes. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto a essa possibilidade, baseada no princípio da simetria, tendo em vista que, na esfera federal, existe a autorização genérica vazada no já citado art. 52, III, “f”, da Carta da República (ADI 1.642/MG; ADI 2.225/SC).

Diferentemente, não pode a lei estabelecer hipóteses de exigência de aprovação legislativa prévia para a exoneração de dirigentes de entidades da administração indireta pelo chefe do Poder Executivo (não pode, tampouco, a lei prever que a exoneração seja efetuada diretamente pelo Poder Legislativo). Com efeito, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, disposições legais com esse teor – exigência de aprovação legislativa prévia para a exoneração de ocupantes de cargos do Poder Executivo, ou previsão de exoneração direta de tais servidores pelo próprio Poder Legislativo – são inconstitucionais, por ofensa ao princípio da separação dos Poderes (ADI 1.949/RS).

As autarquias federais, nos litígios comuns, sendo autoras, rés, assistentes

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ou opoentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, art. 109, I). Os mandados de segurança contra atos coatores praticados por agentes autárquicos federais também são processados e julgados na Justiça Federal (CF, art. 109, VIII).

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, aplica-se às autarquias federais a regra de competência vazada no § 2º do art. 109 do Texto Magno, nos termos do qual “as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal” (RE 627.709/DF).

No caso de autarquias estaduais e municipais, não há regra específica. Portanto, as causas de que participem são processadas e julgadas na Justiça Estadual, assim como o são os mandados de segurança impetrados contra atos coatores de seus agentes públicos.

No que concerne às lides envolvendo pessoal, caso se trate de servidores públicos estatutários federais, os litígios funcionais entre os servidores e a autarquia federal serão processados e julgados pela Justiça Federal; se forem servidores públicos estatutários de autarquia estadual ou municipal, as lides funcionais serão processadas e julgadas na Justiça Estadual. Em qualquer hipótese, se os envolvidos forem empregados públicos (submetidos a regime trabalhista), os litígios entre o trabalhador e a autarquia (federal, estadual ou municipal) serão processados e julgados pela Justiça do Trabalho (CF, art. 114).

São exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil (BACEN); Instituto Nacional do Seguro Social (INSS); Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA); Comissão de Valores Mobiliários (CVM); Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA). Ainda, os conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas (Conselhos Federal e Regionais de Medicina, Conselhos Federal e Regionais de Contabilidade, Conselhos Federal e Regionais de Economia etc.) têm natureza de autarquias, conforme a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MS 22.643/SC; MS 32.912/BA; MS 26.150/DF).

Aliás, para finalizar este tópico, cabe abrir um parêntese a fim de apontar que, sem prejuízo do entendimento de que os conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas são autarquias, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Ordem

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dos Advogados do Brasil (OAB) não se enquadra como um desses conselhos – embora muitas das funções que ela exerça sejam basicamente as mesmas desempenhadas por eles. Para nossa Corte Suprema, a OAB configura uma entidade ímpar, sui generis, um “serviço público independente”, não integrante da administração pública, nem passível de ser classificada em categoria alguma prevista em nosso ordenamento jurídico (ADI 3.026/DF).


9.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista

....................

O pessoal dessas entidades, assim como quaisquer empregados públicos, está sujeito ao regime geral de previdência social – RGPS (CF, art. 40, § 13).

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação de que não é válida a exigência de prévia aprovação do Poder Legislativo para a nomeação de dirigentes de empresa pública ou sociedade de economia mista pelo chefe do Poder Executivo, diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias ou fundações públicas, para as quais a imposição de tal condição é plenamente constitucional (ADIMC 2.225/SC; ADI 1.642/MG).

Consoante a jurisprudência consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional, por incompatibilidade com o princípio da separação dos Poderes, qualquer norma – seja estabelecida em lei federal, estadual, distrital ou municipal, ou mesmo em Constituição de estado-membro ou em Lei Orgânica de município ou do Distrito Federal –, que condicione à prévia aprovação do Poder Legislativo a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista, tanto as exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito, quanto as prestadoras de serviços públicos (ADI 1.642/MG; ADI 2.225/SC). E não é demasiado lembrar que, para a exoneração de dirigentes pelo Chefe do Poder Executivo, é inconstitucional a exigência de aprovação legislativa prévia, seja qual for a espécie de entidade da administração indireta de que se trate – autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista (ADI 1.949/RS).

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Por fim, cumpre mencionar que os bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista, independentemente do objeto da entidade, não são bens públicos em sentido próprio (somente têm bens públicos propriamente ditos as pessoas jurídicas de direito público).

.............

CAPÍTULO V

1) No item 3, ao final, foi feita a substituição abaixo indicada:

3. TERCEIRO SETOR (ENTIDADES PARAESTATAIS)

...............

Estudaremos sucintamente, nos próximos tópicos, as seguintes entidades paraestatais:

a) serviços sociais autônomos;

b) organizações sociais (OS);

c) organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

Estudaremos, nos próximos tópicos, as características básicas das seguintes entidades paraestatais: (a) serviços sociais autônomos; (b) organizações sociais; e (c) organizações da sociedade civil de interesse público. Depois disso, analisaremos as principais disposições da Lei 13.019/2014, conhecida como “marco regulatório das organizações da sociedade civil”.

A Lei 13.019/2014 teve o grande mérito de uniformizar o tratamento legal e o regime jurídico a que passaram a sujeitar-se parcerias celebradas entre o poder

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público e entidades privadas que a lei denominou “organizações da sociedade civil” (OSC). Tais entidades, antes da referida regulação legal, costumavam ser incluídas em uma categoria genérica, sem contornos precisos ou abrangência determinada: a das “organizações não governamentais” (ONG) – nomenclatura que, segundo pensamos, não deve ser atualmente empregada em linguagem técnica jurídica.

2) No item 3.1, foi feita, ao final, a substituição abaixo indicada:

3.1. Serviços sociais autônomos

.............

São mantidos por recursos oriundos de contribuições sociais de natureza tributária, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei, bem como mediante dotações orçamentárias do poder público.

Pelo fato de receberem e utilizarem recursos públicos, estão sujeitos ao controle do Tribunal de Contas da União (TCU).

O TCU decidiu que os serviços sociais autônomos não se submetem à lei de licitações (Lei 8.666/1993). Entretanto, não são livres para contratar; devem eles elaborar e publicar regulamentos próprios, definindo as regras relativas aos contratos que venham a celebrar, inclusive aos critérios para a escolha do contratado, observados os princípios da licitação.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos ao inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, significa dizer, eles não estão jungidos, nas contratações que realizem, às normas de licitação aplicáveis à administração pública direta e indireta (ADI 1.864/PR; MS 33.442/DF).

Na mesma linha, entende nossa Corte Suprema que os serviços sociais autônomos, por não integrarem a administração pública formal, não são obrigados a contratar o seu pessoal por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos – a eles não se aplica o inciso II do art. 37 da Carta de 1988 (RE 789.874/DF).

Sem prejuízo dessas orientações, deve-se enfatizar que o fato de os serviços sociais

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autônomos receberem e utilizarem recursos públicos para a consecução de suas finalidades sujeita-os ao controle do Tribunal de Contas da União (TCU).

3) No item 3.3, foram feitas as substituições abaixo indicadas:

3.3. Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)

A Lei 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto 3.100/1999, instituiu uma qualificação específica a ser concedida a entidades privadas, sem fins lucrativos, que pretendam atuar em parceria com o poder público, dele recebendo fomento: a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

Diversas pessoas jurídicas, contudo, estão impedidas, pela lei, de receber a qualificação de OSCIP (art. 2.º). São exemplos os sindicatos, as instituições religiosas, os partidos políticos, as cooperativas e as fundações públicas. É interessante ressaltar que entre as entidades que não podem ser qualificadas como OSCIP estão as organizações sociais.

A Lei 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto 3.100/1999, instituiu uma qualificação específica a ser concedida a entidades privadas, sem fins lucrativos, que pretendam atuar em parceria com o poder público, dele recebendo fomento: a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

Em seu art. 1º, a referida lei estabelece que podem qualificar-se como OSCIP pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos nela estipulados. É importante observar que esse artigo foi alterado pela Lei 13.019/2014, que nele introduziu a exigência de que a pessoa jurídica a ser qualificada como OSCIP tenha sido constituída e se encontre em funcionamento regular há, no mínimo, três anos (a Lei 13.019/2014 foi publicada em 1º de agosto de 2014, mas a Lei 13.102/2015 determinou a sua entrada em vigor após decorridos 360 dias dessa data).

O art. 2º da Lei 9.790/1999 contém uma extensa lista de pessoas jurídicas

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impedidas de receber a qualificação de OSCIP. São exemplos os sindicatos, as instituições religiosas, os partidos políticos, as cooperativas e as fundações públicas. É interessante ressaltar que entre as entidades que não podem ser qualificadas como OSCIP estão as organizações sociais.

As OSCIP podem atuar em diversas áreas, todas elas de interesse social, e sempre sem finalidade de lucro (art. 3.º). Evidentemente, não podem exercer atividades exclusivas de Estado, uma vez que são pessoas privadas, não integrantes da administração pública.

O regime estabelecido pela Lei 9.790/1999 para a qualificação de pessoas privadas como organizações da sociedade civil de interesse público é parecido com aquele das organizações sociais, instituído pela Lei 9.637/1998. Em ambos os casos, temos pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social ou de utilidade pública e recebem uma qualificação do poder público, observadas as exigências legais.

O regime estabelecido pela Lei 9.790/1999 para a qualificação de pessoas privadas como OSCIP é parecido com aquele das organizações sociais, instituído pela Lei 9.637/1998. Em ambos os casos, pessoas privadas, sem fins lucrativos, dedicadas a atividades de interesse social ou de utilidade pública recebem uma qualificação legalmente prevista, que lhes possibilita atuar em colaboração com o poder público, dele recebendo fomento, observadas as exigências estipuladas na legislação pertinente.

As OSCIP, entretanto, não foram idealizadas para substituir a administração pública, mediante “absorção” das atividades exercidas por órgãos e entidades administrativos a serem extintos. Essa substituição foi planejada apenas para as organizações sociais.

................

4) Foi acrescentado, ao final do capítulo, o item 3.4, reproduzido integralmente a seguir, com os respectivos subitens em que se desdobra:

3.4. MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL (LEI 13.019/2014)

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Atenção: a Lei 13.019/2014 foi publicada em 1º de agosto de 2014. Originalmente, o art. 88 dessa lei determinava que ela entraria em vigor “após decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação oficial”. Entretanto, a Medida Provisória 658/2014, convertida na Lei 13.102/2015 – alterou o citado artigo, que passou a prever o início da vigência da Lei 13.019/2014 “após decorridos 360 (trezentos e sessenta) dias de sua publicação oficial”.

3.4.1. NOÇÕES GERAIS

Chamada de “marco regulatório das organizações da sociedade civil”, a Lei 13.019/2014 introduziu, em nosso ordenamento jurídico, normas gerais (alcançam todos os entes federativos) sobre parcerias voluntárias estabelecidas entre a administração pública e pessoas jurídicas privadas genericamente denominadas “organizações da sociedade civil” (OSC). Os instrumentos de formalização dessas parcerias, instituídos pela mesma Lei 13.019/2014, são o “termo de colaboração” e o “termo de fomento” (estudados no próximo tópico). A lei estabelece, também, diretrizes para a política de fomento e de colaboração com as OSC.

As parcerias regidas pela Lei 13.019/2014 podem envolver, ou não, transferências voluntárias de recursos financeiros – e devem ter por objeto ações de interesse recíproco da administração pública e da OSC, a serem desenvolvidas em regime de mútua cooperação, visando sempre à consecução de finalidades de interesse público.

É muito importante esclarecer que a Lei 13.019/2014 não se aplica às organizações sociais, que permanecem integralmente regidas pela Lei 9.637/1998 (art. 3º, III).

A situação das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) é um pouco diferente: as disposições da Lei 13.019/2014 aplicam-se às OSCIP, no que couber (art. 4º).

No seu art. 41, a Lei 13.019/2014 veda a criação de outras modalidades de parceria ou a combinação das parcerias nela previstas, sem prejuízo dos

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contratos de gestão e dos termos de parceria regidos, respectivamente, pela Lei 9.637/1998 (organizações sociais) e pela Lei 9.790/1999 (OSCIP).

As entidades privadas que podem celebrar parcerias disciplinadas pela Lei 13.019/2014 são por ela chamadas, de forma genérica, “organizações da sociedade civil” (OSC), assim definidas: “pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva” (art. 2º, I).

As parcerias regidas pela Lei 13.019/2014 são celebradas entre organizações da sociedade civil e a administração pública. Na definição da Lei 13.019/2014, a expressão “administração pública” abrange a União, os estados, o Distrito Federal, os municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias (art. 2º, II).

Ao decidir sobre a celebração das parcerias aqui em foco, o administrador público considerará, obrigatoriamente, a capacidade operacional do órgão ou entidade da administração pública para instituir processos seletivos, avaliará as propostas de parceria com o rigor técnico necessário, fiscalizará a execução em tempo hábil e de modo eficaz e apreciará as prestações de contas na forma e nos prazos determinados na Lei 13.019/2014 e na legislação específica (art. 8º).

É vedada a celebração de parcerias previstas na Lei 13.019/2014 que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente (art. 40):

I – delegação das funções de regulação, de fiscalização, do exercício do poder de

polícia ou de outras atividades exclusivas do Estado;

II – prestação de serviços ou de atividades cujo destinatário seja o aparelho

administrativo do Estado.

A Lei 13.019/2014 proíbe, também, que sejam objeto de parcerias nela previstas (art. 40, parágrafo único):

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I – a contratação de serviços de consultoria, com ou sem produto determinado;

II – o apoio administrativo, com ou sem disponibilização de pessoal, fornecimento

de materiais consumíveis ou outros bens.

3.4.2. TERMO DE COLABORAÇÃO E TERMO DE FOMENTO

Fizemos alusão, no tópico precedente, a dois instrumentos criados pela Lei 13.019/2014, destinados à formalização das parcerias por ela regidas: o “termo de colaboração” (art. 16) e o “termo de fomento” (art. 17).

O termo de colaboração é o instrumento que a administração pública deverá adotar em caso de transferências voluntárias de recursos para consecução de planos de trabalho propostos pela administração pública, em regime de mútua cooperação com organizações da sociedade civil, selecionadas por meio de chamamento público – ressalvadas as hipóteses, previstas na própria Lei 13.019/2014, em que o chamamento público poderá ser dispensado ou será considerado inexigível.

A definição de termo de fomento é em tudo idêntica à de termo de colaboração, exceto quanto à iniciativa da proposta do plano de trabalho. De fato, vimos que se usa o termo de colaboração nos casos em que o plano de trabalho seja proposto pela administração pública. Pois bem, quando for da OSC a proposta do plano de trabalho, o instrumento utilizado deverá ser o termo de fomento (art. 17).

Para a celebração e a formalização do termo de colaboração e do termo de fomento, a Lei 13.019/2014 exige que a administração pública adote uma série de providências, arroladas em seu art. 35.

A OSC indicará ao menos um dirigente que se responsabilizará, de forma solidária, pela execução das atividades e cumprimento das metas pactuadas na parceria, devendo essa indicação constar do instrumento da parceria (art. 37).

O termo de fomento e o termo de colaboração somente produzirão efeitos jurídicos após a publicação dos respectivos extratos no meio oficial de publicidade da administração pública (art. 38).

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3.4.3. NORMAS REFERENTES À ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL PARCEIRA

Vimos anteriormente que as organizações da sociedade civil que podem celebrar as parcerias reguladas pela Lei 13.019/2014 devem ser pessoas privadas (isto é, não integrantes da administração pública formal) sem fins lucrativos, que não distribuam quaisquer resultados operacionais ou parcelas do seu patrimônio, e que os apliquem integralmente na consecução dos seus objetivos sociais (art. 2º, I).

Além disso, para poder celebrar as parcerias previstas na Lei 13.019/2014, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por estatutos que contenham, expressamente, disposições sobre (art. 33):

a) objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública

e social;

b) a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de atribuição

para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as

operações patrimoniais realizadas;

c) a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio

líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os

requisitos da Lei 13.019/2014 e cujo objeto social seja, preferencialmente, o

mesmo da entidade extinta (essa exigência não se aplica a serviços sociais

autônomos destinatários de contribuições dos empregadores incidentes sobre a

folha de salários);

d) normas de prestação de contas sociais a serem observadas pela entidade.

Para celebração da parceria, a OSC deverá apresentar, dentre outros documentos, certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado (art. 34, II).

A OSC deverá, também, apresentar um regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiro, que deverá ser aprovado pela administração pública celebrante. Esse regulamento – que obriga a OSC

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quanto às contratações de bens e serviços por ela efetuadas com o uso de recursos transferidos pela administração pública – deve estabelecer, no mínimo, a observância dos princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade (arts. 34, VIII, e 43).

Impõe também restrições à liberdade de contratação da OSC o art. 47, § 3º, da Lei 13.019/2014, nos termos do qual “a seleção e a contratação pela organização da sociedade civil de equipe envolvida na execução do termo de fomento e/ou de colaboração deverão observar os princípios da administração pública previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal”.

Deve ficar claro o alcance dessa regra: a OSC não é obrigada a realizar concurso público para selecionar e contratar o pessoal que executará o objeto da parceria. Não é isso! A lei apenas exige que a contratação desses trabalhadores seja feita com impessoalidade, segundo critérios objetivos que possibilitem bem atender a postulados tais como isonomia, moralidade, publicidade e eficiência. De todo modo, tal exigência configura mais uma limitação à autonomia da OSC – óbvia consequência do fato de ela receber, administrar e aplicar recursos de origem pública.

Os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relativos ao cumprimento do termo de colaboração ou de fomento e ao funcionamento da OSC são de responsabilidade exclusiva dela própria. A eventual inadimplência da OSC não implicará responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública pelos respectivos pagamentos, nem resultará em qualquer oneração do objeto da parceria ou em restrição à sua execução (arts. 44, § 2º, 46, § 2º, e 47, § 7º).

A lei preocupou-se, ademais, em estabelecer expressamente que o pagamento de remuneração de equipe de trabalho contratada pela OSC com recursos transferidos pela administração pública não gera vínculo trabalhista com o poder público (arts. 46, § 1º, e 47, § 6º).

Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista na Lei 13.019/2014 a OSC que (art. 39):

I – não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não esteja autorizada a

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funcionar no território nacional;

II – esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada;

III – tenha como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público,

dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera

governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em

linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau;

IV – tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos 5

(cinco) anos, enquanto não for sanada a irregularidade que motivou a rejeição e

não forem quitados os débitos que lhe foram eventualmente imputados, ou for

reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição;

V – tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a

penalidade:

a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a

administração;

b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração

pública;

c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;

d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;

VI – tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou

Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos

últimos 8 (oito) anos;

VII – tenha entre seus dirigentes pessoa:

a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas

por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão

irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;

b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em

comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação;

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c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos

estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de

1992.

Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, ficará também vedada a transferência de novos recursos no âmbito de parcerias em execução. Excetuam-se apenas os casos de serviços essenciais que não possam ser adiados sem causar prejuízo ao erário ou à população – e a transferência de recursos efetuada nessas circunstâncias deverá ser precedida de expressa e fundamentada autorização do dirigente máximo do órgão ou entidade da administração pública, sob pena de responsabilidade solidária (art. 39, § 1º).

O impedimento para celebrar parceria persiste enquanto não houver o ressarcimento do dano ao erário, pelo qual seja responsável a OSC ou seu dirigente (art. 39, § 2º).

A vedação prevista no inciso III, acima transcrito, no que tange a ter como dirigente agente político de Poder, não se aplica aos serviços sociais autônomos destinatários de contribuições dos empregadores incidentes sobre a folha de salários (art. 39, § 3º).

3.4.4. CHAMAMENTO PÚBLICO

A Lei 13.019/2014 define “chamamento público” como “procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” (art. 2º, XII).

Como regra, a administração pública, para poder celebrar as parcerias previstas na Lei 13.019/2014, está obrigada a realizar o chamamento público, com o fim de selecionar organizações da sociedade civil que presumidamente tenham condições de executar o objeto da parceria de forma mais eficaz (art. 24).

É enfático o art. 29 da Lei 13.019/2014, ao asseverar que, exceto nas hipóteses expressamente nela previstas, “a celebração de qualquer modalidade de parceria

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será precedida de chamamento público”. As hipóteses a que se refere a ressalva correspondem às situações excepcionais em que o chamamento público poderá ser dispensado ou será considerado inexigível (estudadas adiante, em subitem específico).

O edital do chamamento público, que deve ser amplamente divulgado em página do sítio oficial do órgão ou entidade na internet, especificará, no mínimo (art. 24, § 1º):

I – a programação orçamentária que autoriza e fundamenta a celebração da

parceria;

II – o tipo de parceria a ser celebrada;

III – o objeto da parceria;

IV – as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das

propostas;

V – as datas e os critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas,

inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada

um dos critérios estabelecidos, se for o caso;

VI – o valor previsto para a realização do objeto;

VII – a exigência de que a organização da sociedade civil possua:

a) no mínimo, 3 (três) anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por

meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com

base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ;

b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de

natureza semelhante;

c) capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades

previstas e o cumprimento das metas estabelecidas.

A verificação dos documentos que comprovem o atendimento dos requisitos previstos no inciso VII, acima transcrito, somente será feita depois de encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, e apenas serão examinados os

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documentos da OSC selecionada (art. 28). Caso a OSC selecionada não atenda aos requisitos, aquela imediatamente mais bem classificada será convidada a aceitar a celebração de parceria nos mesmos termos ofertados pela concorrente desqualificada. Se aceitar, serão então verificados os documentos dela. Esse procedimento será seguido sucessivamente, até que se conclua a seleção prevista no edital (art. 28, §§ 1º a 3º).

É critério obrigatório de julgamento o grau de adequação da proposta aos objetivos específicos do programa ou ação em que se insere o tipo de parceria e ao valor de referência constante do chamamento público (art. 27).

As propostas serão julgadas por uma comissão de seleção previamente designada por ato publicado em meio oficial de comunicação, sendo, pelo menos, dois terços de seus membros servidores ocupantes de cargos permanentes do quadro de pessoal da administração pública realizadora do chamamento público (arts. 2º, X, e 27, § 1º). Será impedida de participar da comissão de seleção pessoa que, nos últimos cinco anos, tenha mantido relação jurídica com, ao menos, uma das entidades em disputa, devendo, nesse caso, ser designado membro substituto que possua qualificação equivalente à do substituído (art. 27, §§ 2º e 3º)

A administração pública homologará e divulgará o resultado do julgamento em página do sítio oficial da administração pública na internet ou sítio eletrônico oficial equivalente (art. 27, § 4º).

3.4.4.1. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DO CHAMAMENTO PÚBLICO

O chamamento público poderá ser dispensado pela administração pública (art. 30):

I – no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de

atividades de relevante interesse público realizadas no âmbito de parceria já

celebrada, limitada a vigência da nova parceria ao prazo do termo original, desde

que atendida a ordem de classificação do chamamento público, mantidas e aceitas

as mesmas condições oferecidas pela organização da sociedade civil vencedora

do certame;

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II – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem pública, para firmar

parceria com organizações da sociedade civil que desenvolvam atividades de

natureza continuada nas áreas de assistência social, saúde ou educação, que

prestem atendimento direto ao público e que tenham certificação de entidade

beneficente de assistência social, nos termos da Lei nº 12.101, de 27 de novembro

de 2009;

III – quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas

ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança.

Destaque-se este ponto: a administração poderá decidir, discricionariamente, se dispensará, ou não, o processo seletivo, contanto que esteja caracterizada alguma das situações acima enumeradas.

O chamamento público será considerado inexigível na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica (art. 31).

A ausência de realização de chamamento público necessita ser detalhadamente justificada pelo administrador público. O extrato da justificativa deverá ser publicado, pelo menos, cinco dias antes da celebração da parceria, sob pena de nulidade do respectivo ato de formalização. A publicação será feita em página do sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública, a fim de garantir ampla e efetiva transparência (art. 32, § 1º).

A justificativa da ausência de realização de chamamento público poderá ser impugnada, desde que a impugnação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável, seja apresentada antes da celebração da parceria. Havendo fundamento na impugnação, a Lei 13.019/2014 determina que seja revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, devendo, então, ser imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso (art. 32, §§ 2º e 3º).

3.4.5. MONITORAMENTO DA PARCERIA E PRESTAÇÃO DE CONTAS

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A administração pública está incumbida de realizar procedimentos de fiscalização das parcerias celebradas antes do término da sua vigência, inclusive por meio de visitas in loco, para fins de monitoramento e avaliação do cumprimento do objeto, na forma do regulamento (art. 58). Para executar essa incumbência, o órgão poderá valer-se do apoio técnico de terceiros, delegar competência ou firmar parcerias com órgãos ou entidades que se situem próximos ao local de aplicação dos recursos.

A administração pública emitirá relatório técnico de monitoramento e avaliação da parceria e o submeterá à comissão de monitoramento e avaliação designada, que o homologará, independentemente da obrigatoriedade de apresentação da prestação de contas devida pela organização da sociedade civil (art. 59).

Sem prejuízo da fiscalização pela administração pública e pelos órgãos de controle, a execução da parceria poderá ser acompanhada e fiscalizada pelos conselhos de políticas públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada esfera de governo (art. 60).

A Lei 13.019/2014 define “prestação de contas” como “procedimento em que se analisa e se avalia a execução da parceria quanto aos aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, eficiência e eficácia, pelo qual seja possível verificar o cumprimento do objeto da parceria e o alcance das metas e dos resultados previstos” (art. 2º, XIV).

A prestação de contas compreende duas fases, a saber: (a) apresentação das contas, de responsabilidade da organização da sociedade civil; e (b) análise e manifestação conclusiva das contas, de responsabilidade da administração pública, sem prejuízo da atuação dos órgãos de controle.

A prestação de contas apresentada pela OSC deverá conter elementos que permitam ao gestor da parceria avaliar o andamento ou concluir que o seu objeto foi executado conforme pactuado, com a descrição pormenorizada das atividades realizadas e a comprovação do alcance das metas e dos resultados esperados, até o período de que trata a prestação de contas (art. 64).

A prestação de contas relativa à execução do termo de colaboração ou de fomento será feita na forma e periodicidade previstas no plano de trabalho, que deverão ser compatíveis com o período de realização das etapas vinculadas às metas e com o período de vigência da parceria, não se admitindo

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periodicidade superior a um ano ou que dificulte a verificação física do cumprimento.

O gestor emitirá parecer técnico de análise de prestação de contas da parceria celebrada. No caso de parcela única, o gestor emitirá parecer técnico conclusivo para fins de avaliação do cumprimento do objeto. Se prevista mais de uma parcela, a OSC deverá apresentar prestação de contas parcial, para fins de monitoramento do cumprimento das metas do objeto vinculadas à parcela liberada. Essa prestação de contas parcial deverá ser analisada no prazo definido no plano de trabalho aprovado (art. 67).

As prestações de contas poderão receber as seguintes avaliações (art. 72):

I – regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos

demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos

de gestão do responsável;

II – regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer

outra falta de natureza formal de que não resulte em dano ao erário;

III – irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico, ou de infração a

norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária,

operacional ou patrimonial;

c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;

d) desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.

A autoridade competente para assinar o termo de fomento ou de colaboração é a responsável pela decisão sobre a aprovação da prestação de contas, tendo como base os pareceres técnico e financeiro, sendo permitida delegação a autoridades diretamente subordinadas, vedada a subdelegação (art. 72, parágrafo único).

A OSC está obrigada a prestar as contas finais da boa e regular aplicação dos recursos recebidos no prazo de até noventa dias a partir do término da vigência da parceria, conforme estabelecido no respectivo instrumento. Esse prazo poderá

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ser prorrogado por até trinta dias, desde que devidamente justificado (art. 69, § 4º).

Durante o prazo de dez anos, contado do dia útil subsequente ao da prestação de contas, a OSC deve manter em seu arquivo os documentos originais que compõem a prestação de contas (art. 68, parágrafo único).

3.4.6. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E RESPONSABILIDADES

Pela execução da parceria em desacordo com o plano de trabalho e com as normas da Lei 13.019/2014 e da legislação específica, a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à OSC parceira as seguintes sanções (art. 73):

I – advertência;

II – suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento

de celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e

entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo

não superior a 2 (dois) anos;

III – declaração de inidoneidade para participar em chamamento público ou

celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e

entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos

determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a

própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a

organização da sociedade civil ressarcir a administração pelos prejuízos

resultantes, e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso II

deste artigo.

A declaração de inidoneidade acima referida é de competência exclusiva do Ministro de Estado ou do Secretário estadual ou municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de dez dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após dois anos de sua aplicação (art. 73, parágrafo único).

O responsável por parecer técnico que conclua indevidamente que a OSC tem capacidade operacional e técnica para executar determinada parceria responderá administrativa, penal e civilmente, caso tenha agido com dolo ou culpa, pela

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restituição aos cofres públicos dos valores repassados, sem prejuízo da responsabilidade do administrador público, do gestor, da OSC e de seus dirigentes (art. 75).

A pessoa que atestar ou o responsável por parecer técnico que concluir que foram realizadas determinadas atividades ou cumpridas metas estabelecidas responderá administrativa, penal e civilmente pela restituição aos cofres públicos dos valores repassados, caso se verifique que as atividades não foram realizadas tal como afirmado ou que as metas não foram integralmente cumpridas (art. 76).

Por fim, a Lei 13.019/2014 alterou a Lei 8.429/1992 – que disciplina e sanciona os atos de improbidade administrativa – para incluir, nas listas de atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário (art. 10) e que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11), diversas condutas ilícitas relacionadas à celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas (não restritas especificamente às parcerias regidas pela Lei 13.019/2014).

CAPÍTULO VI

1) No item 2, foram efetuadas as substituições abaixo indicadas:

2. ACESSO A FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS

................

A norma estabelece a obrigatoriedade de aprovação prévia em concurso público para preenchimento dos cargos de provimento efetivo e para os empregos públicos (regime celetista). Não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração. Não se aplica, tampouco, à contratação por

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tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição.

O concurso público deve ser de provas ou de provas e títulos. Portanto, não pode

ser chamado de concurso público nenhum processo seletivo que não inclua a realização de provas. Não atende a exigência do inciso II do art. 37, por exemplo, a seleção de candidatos que ocorra com base exclusivamente em análise de títulos ou de currículos.

Quando o concurso público é de provas e títulos, há uma fase na qual são atribuídos pontos a cada um dos títulos apresentados pelo candidato que se enquadrem entre os previstos em uma lista, sempre conforme prévia e detalhada especificação do edital – por exemplo, 15 pontos para mestrado, 25 para doutorado, 12 para certificado de proficiência em língua estrangeira etc. Essa modalidade de certame somente se justifica para cargos ou empregos cujas atribuições dependam de especial conhecimento técnico ou científico. O Supremo Tribunal Federal já deixou assente que a exigência de títulos arbitrários, desnecessários para o exercício do cargo, ou, ainda, a atribuição de pontuação desmesurada aos títulos, fere o princípio da isonomia, além de afrontar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (ADI 3.522/RS).

Cumpre anotar que a Constituição Federal, desde logo, exige ingresso nas respectivas carreiras mediante concurso público de provas e títulos para: os membros

da magistratura (art. 93, I); os membros do Ministério Público (art. 129, § 3.º); os integrantes da Advocacia Pública (arts. 131, § 2.º, e 132); os integrantes das Defensorias Públicas (art. 134, § 1.º); os profissionais da educação escolar das redes públicas (art. 206, V).

Podem ser exigidos exames psicotécnicos ou de avaliação psicológica para a habilitação a cargo ou emprego público. Conforme o posicionamento sedimentado de nossa Corte Suprema, “o exame psicotécnico pode ser estabelecido para concurso público, desde que seja feito por lei, e que tenha por base critérios objetivos de reconhecido caráter científico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame” (AI 758.533/MG). Versa sobre esse tema a Súmula 686 do STF:

686 – Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de

candidato a cargo público.

Está consolidado, também, no âmbito do STF, o entendimento de que é legítima a previsão, em editais de concursos públicos, das assim chamadas “cláusulas de barreira”. Temos uma “cláusula de barreira” quando, em um certame com mais de uma

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etapa, há previsão, no edital, de um número certo e limitado de candidatos que, terminada cada fase, terá direito, observada a ordem de classificação, de participar da fase seguinte, ficando eliminados todos os demais (RE 635.739/AL).

O concurso público deve ser de provas ou de provas e títulos. Ficam, assim, proibidas contratações para cargos ou empregos públicos efetivos com base exclusivamente em análise de títulos ou currículos, ou quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas.

A exigência de títulos em concursos públicos somente se justifica para cargos ou

empregos cujas atribuições dependam de especial conhecimento técnico ou científico, por exemplo, certos cargos privativos de médico ou de engenheiro, cargo de perito criminal em determinada área de especialização, cargos da carreira diplomática etc. Nada justifica a exigência de títulos em cargos de atribuições genéricas cujo desempenho não se relacione a qualquer área específica de formação, nem demande maiores habilidades ou aprofundamentos técnicos, científicos ou acadêmicos. Cumpre observar que, dependendo do caso, a exigência pura e simples de um dado título pode configurar um mero requisito de habilitação para exercício do cargo ou emprego, cabível em qualquer concurso (desde que previsto em lei), mesmo que só de provas. Rigorosamente, só há um concurso de provas e títulos quando existe uma fase de atribuição de pontos a cada título apresentado pelo candidato que se enquadre entre os previstos em uma lista, sempre conforme prévia e detalhada especificação do edital – por exemplo, 15 pontos para

mestrado, 25 para doutorado, 12 para certificado de proficiência em certa língua estrangeira etc.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal já deixou assente que “as provas de títulos

em concursos públicos para provimento de cargos efetivos no seio da administração pública brasileira, qualquer que seja o Poder de que se trate ou o nível federativo de que se cuide, não podem ostentar natureza eliminatória, prestando-se apenas para classificar os candidatos, sem jamais justificar sua eliminação do certame” (MS 31.176/DF). Impende repetir: as provas de títulos em concursos públicos devem ter caráter exclusivamente classificatório, nunca eliminatório.

Sem embargo dessa orientação, cumpre anotar que a Constituição Federal, desde logo, exige ingresso nas respectivas carreiras mediante concurso público de provas e títulos para: os membros da magistratura (art. 93, I); os membros do Ministério Público (art. 129, § 3.º); os integrantes da Advocacia Pública (art. 131, § 2.º, e art. 132); os integrantes das Defensorias Públicas (art. 134, § 1.º); os profissionais da educação escolar das redes públicas (art. 206, V).

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Podem ser exigidos exames psicotécnicos ou de avaliação psicológica para a habilitação a cargo ou emprego público. Versa sobre esse tema a Súmula Vinculante 44, nestes termos: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”

De forma mais detalhada, entende nossa Corte Suprema que, para serem validamente impostos em concursos públicos, os exames psicotécnicos devem atender, cumulativamente, os seguintes requisitos (RE-AgR 782.997/DF):

a) previsão em lei e também no edital do concurso;

b) estabelecimento de critérios objetivos de reconhecido caráter científico para a avaliação

dos candidatos;

c) possibilidade de recurso.

Está sedimentada, também, no âmbito do STF, a orientação de que é legítima a previsão, em editais de concursos públicos, das assim chamadas “cláusulas de barreira”

(RE 635.739/AL). Tem-se um concurso com “cláusula de barreira” quando ele é constituído de mais de uma etapa e o edital estipula que, dentre os candidatos não eliminados desde logo por insuficiência de desempenho, só um número certo e restrito, observada a ordem de classificação, poderá fazer as provas da fase seguinte, restando impedidos de prosseguir no certame os demais candidatos (estes serão excluídos exatamente pela incidência da “cláusula de barreira”, muito embora tenham escapado da eliminação prevista para os casos de não atingimento dos requisitos mínimos predeterminados a todos aplicáveis).

Outra orientação jurisprudencial merecedora de nota diz respeito à impossibilidade de impedir a participação em concurso, ou mesmo a nomeação de candidato

aprovado, sob alegação de “não atendimento a requisito de bons antecedentes” (ou similares), fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Para o STF, esse procedimento da administração pública fere o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5.º, LVII), cujo alcance não se restringe à esfera penal (ARE-AgR 733.957/CE).

..................

O § 2.º do art. 37 da Constituição estabelece que o desrespeito à exigência de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (o ato de

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nomeação, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Vale observar que a pessoa nomeada ou contratada sem concurso público, quando ele fosse exigido, será obrigatoriamente desligada do serviço público, mas a remuneração que tiver recebido pelo trabalho efetivamente prestado não será devolvida, para não proporcionar ao Estado enriquecimento sem causa.

Ademais, o STF já declarou compatível com o ordenamento constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que assegura o direito ao FGTS, desde que reconhecido o direito ao salário, à pessoa que tenha indevidamente ingressado no serviço público sem concurso. A ementa do acórdão relativo a essa decisão assevera que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2.º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados” (RE 596.478/RR).

O Supremo Tribunal Federal não admite a aplicação da assim chamada “teoria do fato consumado” para que se mantenha no cargo a pessoa que, sem ter sido devidamente aprovada no concurso público correspondente – por ter sido reprovada em alguma de suas fases, ou não ter concluído todas as etapas previstas no edital –, tenha tomado posse por força de decisão judicial de caráter provisório,

posteriormente revogada, cassada ou, de algum modo, desconstituída ou tornada ineficaz. Nessa hipótese, aquela pessoa será desligada do cargo, mesmo que já esteja no seu exercício há vários anos (RE 608.482/RN).

Vale observar que, em qualquer caso, a pessoa nomeada ou contratada sem a devida aprovação em concurso público (quando exigido) será obrigatoriamente desligada do serviço público, mas a remuneração que tiver recebido pelo trabalho efetivamente prestado não será devolvida, para não proporcionar ao Estado enriquecimento sem

causa.

No caso de empregados públicos (regime trabalhista) contratados sem concurso, além do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, é devido pelo empregador o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) na respectiva conta vinculada. De fato, o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que assegura o direito ao FGTS, desde que reconhecido o direito ao salário, à pessoa que tenha indevidamente ingressado no serviço público sem concurso, foi declarado compatível com a Carta da República pelo

Supremo Tribunal Federal (RE 596.478/RR).

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Nossa Corte Suprema, porém, deixou assente que, excetuadas essas duas consequências – direito aos salários e ao FGTS –, nenhum outro efeito jurídico válido

pode advir das contratações viciadas pela nulidade prevista no § 2º do art. 37 ora em foco (RE 705.140/RS). Assim, ressalvado o direito aos salários pelos serviços efetivamente prestados e aos correspondentes depósitos do FGTS, o empregado público que tenha a sua contratação declarada nula por haver ingressado no serviço público sem a obrigatória aprovação prévia em concurso público não fará jus a nenhuma das verbas ordinariamente devidas aos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) como decorrência da rescisão dos seus contratos de trabalho, tais quais aviso prévio indenizado, gratificação natalina, férias e respectivo adicional de um terço do salário normal, indenização referente ao seguro-desemprego, entre outras.

Ainda sobre o § 2.º do art. 37 da Constituição, cabe fazer uma anotação a respeito das situações em que a administração pública promove o denominado “desvio de função”, isto é, o dirigente da unidade administrativa de lotação do servidor impõe a este o exercício de atribuições de outro cargo, diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual ele foi nomeado e empossado.

..................

Convém alertar que, seja qual for a hipótese, só se pode falar em preterição quando

a administração pública efetua nomeações sem observância da ordem de classificação por decisão dela própria. De fato, é pacífico no STF o reconhecimento de que não há preterição de candidato, nem desrespeito à ordem de classificação em concurso público, quando a administração, cumprindo determinação judicial, nomeia candidatos menos bem colocados (AI-AgR 620.992/GO; AI-AgR 698.618/SP).

Ainda sobre prioridade na nomeação, cumpre registrar a regra vazada no inciso IV do art. 37 da Constituição Federal:

Aliás, vale abrir um parêntese para comentar que se firmou em nossa jurisprudência a orientação de que, em regra, a pessoa que venha a ser nomeada e empossada em cargo público por força de decisão judicial não tem direito a indenização – muito menos a remuneração! – relativa ao tempo durante o qual teve que aguardar pela sua nomeação. Para o Supremo Tribunal Federal, “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante” (RE 724.347/DF).

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Fechado o parêntese, cumpre registrar, ainda sobre prioridade na nomeação, a regra vazada no inciso IV do art. 37 da Constituição Federal:

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele

aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será

convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou

emprego, na carreira;

...................

Vistas as regras constitucionais concernentes aos concursos públicos, tratemos de outras formas de acesso a cargos e funções públicas.

São essas as principais normas sobre concursos públicos estabelecidas na Constituição de 1988. Antes de prosseguirmos no exame de disposições constitucionais, julgamos oportuno registrar que, em junho de 2014, foi publicada a Lei 12.990/2014, que reserva “aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas

públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União”.

A reserva de vagas prevista na Lei 12.990/2014 será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior três (art. 1º, § 1º). Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, ele será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

O critério para o candidato concorrer a uma vaga reservada é o da autodeclaração. Entretanto, “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis” (art. 2º, parágrafo único).

Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso (art. 3º). Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

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Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado. Na hipótese de não haver número de candidatos negros aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

A Lei 12.990/2014 entrou em vigor na data de sua publicação (10 de junho de 2014) e terá vigência pelo prazo de dez anos. Não é demasiado repisar que ela só tem aplicação no âmbito “da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União”.

Voltemos às regras constitucionais pertinentes a outras formas, que não o concurso

público, de acesso a cargos e funções públicas.

O inciso V do art. 37 trata da designação para o exercício de funções de confiança e do provimento de cargos em comissão, nos seguintes termos:

...................

O inciso IX do art. 37 da Constituição prevê uma outra forma de admissão de agentes públicos pela administração pública, diversa do provimento de cargos efetivos e do preenchimento de empregos públicos mediante concurso público e diversa da nomeação para cargos em comissão. Trata-se da contratação por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. É a seguinte a redação do citado dispositivo:

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para

atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

O pessoal admitido com base no inciso IX do art. 37 do Texto Magno não ocupa cargo público. Eles não estão sujeitos ao regime estatutário a que se submetem os

servidores públicos titulares de cargos efetivos e os servidores públicos ocupantes de cargos em comissão.

Embora os agentes públicos temporários tenham um contrato com o poder público, não se trata do “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na Consolidação das

Leis do Trabalho (CLT). Aliás, ao pessoal temporário da administração pública, de que trata o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, somente serão aplicáveis eventuais disposições da CLT nos termos em que a respectiva lei própria de regência – cada ente

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federado deve regular em lei sua a contratação e o regime jurídico dos seus agentes públicos temporários – expressamente determinar, caso tal lei o faça.

De toda sorte, frise-se, o regime jurídico dos agentes públicos contratados por tempo determinado não é trabalhista, isto é, não são eles empregados celetistas, não têm emprego público. Todavia, não podem tais agentes, tampouco, ser enquadrados propriamente como servidores públicos estatutários (eles também não têm cargo público), embora estejam vinculados à administração pública por um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa.

Podemos dizer que os agentes públicos contratados por tempo determinado exercem função pública remunerada temporária, tendo o seu vínculo funcional com a administração pública caráter jurídico-administrativo, e não trabalhista. Eles têm um contrato com a administração pública, mas se trata de um contrato de direito público, e não do “contrato de trabalho” em sentido próprio, previsto na CLT.

O regime de previdência social a que estão sujeitos os agentes públicos contratados por tempo determinado é o regime geral (RGPS), aplicável a todos os trabalhadores civis, com exceção dos ocupantes de cargos públicos efetivos.

É relevante registrar que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados, envolvendo diversos entes federados, firmou a orientação de que os litígios entre o Poder Público contratante e os agentes públicos temporários contratados com base no inciso IX do art. 37 da Constituição da República não são da competência da Justiça do Trabalho, e sim da Justiça comum – federal ou estadual (ou do Distrito Federal), conforme o caso. Por outras palavras, os agentes públicos temporários federais, quanto às causas relacionadas à sua relação funcional com a administração pública federal, têm foro na Justiça Federal; os agentes públicos temporários estaduais, municipais ou distritais, quanto às lides atinentes à sua relação funcional com a administração pública do respectivo ente federado, têm foro na Justiça Estadual (ou do Distrito Federal).

O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente afirmado que o inciso IX do art. 37 da Constituição deve ser interpretado restritivamente, porque configura exceção à regra geral que estabelece o concurso público como o meio idôneo à admissão de pessoal no serviço público, verdadeiro corolário do princípio republicano. Conforme deixou assente a Corte Suprema em mais de uma oportunidade, a observância cumulativa de quatro requisitos é necessária para que se considere legítima essa contratação temporária, em todos os níveis da Federação, a saber: a) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser

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temporária; e d) o interesse público deve ser excepcional.

O pessoal contratado com base no inciso IX do art. 37 não ocupa cargo público. Eles não estão sujeitos ao regime estatutário a que se submetem os servidores públicos titulares de cargos efetivos e os servidores públicos ocupantes de cargos em comissão.

Embora os agentes públicos temporários tenham um contrato com o Poder Público, não se trata do “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Vale frisar: o regime jurídico dos agentes públicos contratados por tempo determinado não é trabalhista, isto é, não são eles empregados celetistas, não têm emprego público. Todavia, não podem tais agentes, tampouco, ser enquadrados como servidores públicos estatutários típicos, pois não têm cargo público, embora estejam vinculados à administração pública por um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa.

Podemos dizer que os agentes públicos contratados por tempo determinado exercem função pública remunerada temporária, tendo vínculo funcional de caráter jurídico-administrativo, e não trabalhista, com a administração pública. Não obstante tenham um contrato com a administração pública, trata-se de um contrato de direito público, e não do “contrato de trabalho” que gera relação de emprego, previsto na CLT.

Por não estarem os agentes públicos temporários contratados com base no inciso IX do art. 37 da Constituição sujeitos a regime trabalhista, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que as lides entre eles e o poder público contratante não são da competência da Justiça do Trabalho, e sim da Justiça Comum, federal ou estadual,

conforme o caso. Por outras palavras, os agentes públicos temporários federais, quanto às causas relacionadas à sua relação funcional com a administração pública federal, têm foro na Justiça Federal; os agentes públicos temporários estaduais e municipais, quanto às demandas atinentes à sua relação funcional com a administração pública do respectivo ente federado, têm foro na Justiça Estadual.

Não obstante o fato de não serem os agentes públicos contratados por tempo determinado regidos pela CLT, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se

pela aplicabilidade, a eles, dos direitos sociais constitucionais previstos no art. 7º da Carta de 1988 (ARE-AgR 642.822/PE).

O regime de previdência social a que estão sujeitos os agentes públicos contratados

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por tempo determinado é o regime geral (RGPS), aplicável a todos os trabalhadores civis, com exceção dos ocupantes de cargos públicos efetivos.

O STF tem reiteradamente afirmado que o inciso IX do art. 37 da Constituição deve ser interpretado restritivamente, porque configura exceção à regra geral que estabelece o concurso público como o meio idôneo à admissão de pessoal no serviço público, verdadeiro corolário do princípio republicano. Nos termos da jurisprudência de nossa Corte Suprema, a observância cumulativa de cinco requisitos é necessária para que se considere legítima

essa contratação temporária, em todos os níveis da Federação, a saber: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c)

a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da administração pública.

Na esfera federal, a contratação por prazo determinado encontra-se disciplinada pela Lei 8.745/1993, e alterações posteriores. Seu âmbito de aplicação restringe-se aos órgãos da administração direta federal, às autarquias e às fundações públicas federais. A contratação temporária na esfera federal não é feita por concurso público, e sim mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive no Diário Oficial da União. É dispensado processo seletivo nas hipóteses de contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública.

2) No item 4.2, foi efetuada a substituição abaixo indicada:

4.2. Limites de remuneração dos servidores públicos

..............

É oportuno anotar, a respeito desse inciso XIII do art. 37, o disposto na Súmula 681 do Supremo Tribunal Federal, abaixo reproduzida:

681 – É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores

estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.

Com fundamento, dentre outros preceitos constitucionais, no inciso XIII do art. 37, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 42, abaixo

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reproduzida:

42 – É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores

estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.

..............

3) No item 4.3, foi efetuada a substituição abaixo indicada:

4.3. Irredutibilidade dos vencimentos e subsídios

................

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o preceito em foco aplica-se não só aos cargos efetivos, mas também aos cargos em comissão (RE 378.932/PE).

A irredutibilidade não impede que sejam alteradas, reduzidas ou mesmo suprimidas parcelas integrantes da remuneração do servidor público, pois isso implicaria reconhecer direito adquirido a regime jurídico, possibilidade há tempo rechaçada pela jurisprudência do STF (RE 596.542/DF). O que a irredutibilidade assegura é a manutenção do valor final dos vencimentos, sem decesso algum, ainda que mudem as parcelas componentes, a forma pela qual esse valor final é alcançado. Enfim, nada impede que uma lei modifique por completo a composição remuneratória de um cargo público, extinguindo ou reduzindo gratificações e adicionais, ou alterando a maneira de calculá-los, desde que o valor final da remuneração seja preservado. Conforme bem esclarece o STF nesta passagem, “pode a fórmula de composição da remuneração do servidor público ser alterada, desde que preservado o seu montante total” (AR-AgR 1.785/RS).

Outro entendimento pacífico no âmbito de nossa Corte Suprema é o de que a irredutibilidade não impede a criação ou a majoração de tributos incidentes sobre os

vencimentos ou os subsídios, ou sobre os correspondentes proventos de aposentadoria ou de pensão (ADI 3.105/DF e ADI 3.128/DF). Por exemplo, se o Congresso Nacional aprovar lei estabelecendo aumento das alíquotas do imposto de renda das pessoas físicas, a incidência das alíquotas majoradas sobre os vencimentos, subsídios ou proventos não ofenderá o inciso XV do art. 37 da Constituição, muito embora, na prática, vá ocorrer uma diminuição da remuneração líquida percebida.

A irredutibilidade não impede que sejam alteradas, reduzidas ou mesmo suprimidas

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parcelas integrantes da remuneração do servidor público, haja vista que a jurisprudência do STF não admite a existência de direito adquirido a regime jurídico (RE 596.542/DF). O que a irredutibilidade assegura é a manutenção do valor final dos

vencimentos, sem decesso algum, ainda que mudem as parcelas componentes, a forma pela qual esse valor final é alcançado. Conforme bem esclarece o STF nesta passagem, “pode a fórmula de composição da remuneração do servidor público ser alterada, desde que preservado o seu montante total” (AR-AgR 1.785/RS).

Outro entendimento pacífico no âmbito de nossa Corte Suprema é o de que a irredutibilidade não impede a criação ou a majoração de tributos que venham a incidir

sobre os vencimentos ou os subsídios, ou sobre os correspondentes proventos de aposentadoria ou de pensão (ADI 3.105/DF e ADI 3.128/DF). Por exemplo, se o Congresso Nacional aprovar lei estabelecendo aumento das alíquotas do imposto de renda das pessoas físicas, a incidência das alíquotas majoradas sobre os vencimentos, subsídios ou proventos não ofenderá o inciso XV do art. 37 da Constituição, muito embora, na prática, vá ocorrer uma diminuição da remuneração líquida percebida.

Examinando a literalidade do inciso XV do art. 37, constata-se que nele está dito que a irredutibilidade de vencimentos e subsídios é ressalvada pela regra do teto constitucional de remuneração, contida no inciso XI do art. 37 (cuja redação atual é dada pela EC 41/2003).

Pois bem, especificamente acerca teto de remuneração dos servidores públicos definido pela EC 41/2003, o Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência nestes termos: “o teto de retribuição estabelecido pela EC 41/2003 é de eficácia imediata, e submete às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior” (RE 609.381/GO).

Por derradeiro, enfatizamos que, para o Supremo Tribunal Federal, a norma constitucional de irredutibilidade aqui em exame refere-se ao valor nominal dos

vencimentos e subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em decorrência de perda de poder aquisitivo da moeda. Em outras palavras, inexiste garantia de irredutibilidade real de vencimentos ou subsídios. Assim, não importam os índices de

inflação; mantidos inalterados os vencimentos, estará formalmente respeitada a garantia de irredutibilidade.

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4) No item 8.2, foi feita, ao final, a substituição abaixo indicada:

8.2. Planos de carreira e sistema remuneratório dos servidores públicos

.....................

Seja como for, qualquer dúvida que pudesse existir ficou superada com a já mencionada decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.135/DF, em 02.08.2007, porquanto foi restabelecida a redação originária do caput do art. 39 da Constituição, voltando a exigência expressa de instituição pelos diversos entes federados de planos de carreira para os servidores de suas respectivas administrações diretas, autarquias

e fundações públicas.

Merece um comentário, por fim, o fato de a EC 19/1998 haver suprimido a regra anteriormente constante do § 1.º do art. 39, que estipulava fosse assegurada, pela lei, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de

atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho. Embora não exista mais essa regra expressa impondo a isonomia de vencimentos desses servidores, devemos lembrar que o princípio genérico da isonomia é garantia constitucional fundamental de nosso ordenamento, corolário natural do princípio republicano, estando insculpido em diversos preceitos da Constituição, especialmente em seu art. 5.º. Além disso, ao determinar, no vigente § 1.º do art. 39, que a fixação da remuneração dos servidores públicos obedeça à natureza e à complexidade dos cargos por eles ocupados, a EC 19/1998 de certo modo reafirmou o princípio da isonomia (utilizando fórmula muito mais vaga, é bem verdade).

De todo modo, consideramos inconstitucional o estabelecimento discriminatório ou arbitrário de remunerações diferenciadas entre servidores públicos de um mesmo ente federado, bem como o desrespeito à necessária correlação entre o valor da remuneração e o grau de complexidade e de responsabilidade do cargo do servidor. De igual forma, entendemos atentatória ao princípio da isonomia a existência, em determinada pessoa política, de servidores percebendo remunerações discrepantes pelo exercício de funções similares umas às outras.

Em resumo, embora retirada do art. 39 a regra expressa relativa à isonomia de

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vencimentos dos servidores públicos de um mesmo ente da Federação, esta permanece, a nosso ver, como uma garantia constitucional inafastável, em razão do disposto no próprio § 1.º do art. 39, com sua nova redação, e de muitos outros preceitos espalhados pelo texto constitucional.

Merece um comentário, por fim, o fato de a EC 19/1998 haver suprimido a regra originariamente contida no § 1.º do art. 39, que prescrevia: “a lei assegurará, aos

servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho”.

Não temos dúvida de que, mesmo deixando de existir, no texto constitucional, uma regra expressa assecuratória de isonomia de vencimentos para servidores públicos que exerçam funções iguais ou semelhantes em um mesmo ente federado, deve o legislador nortear-se por esse princípio para a fixação de remunerações de agentes públicos. Não só porque o princípio da igualdade é um postulado geral a todos aplicável (art. 5º, caput e inciso I), mas também em razão de uma gama de normas constitucionais, endereçadas aos servidores públicos, concernentes a direitos, obrigações, responsabilidades, atribuições, requisitos para ingresso no serviço público, entre outros temas a estes conexos. O próprio conteúdo do atual § 1.º do art. 39, conferido pela EC 19/1998, ao determinar que a fixação da remuneração dos servidores públicos obedeça à natureza, ao grau de responsabilidade e à complexidade dos cargos por eles ocupados, tem lastro evidente no princípio da isonomia.

De todo modo, muito importante é ressaltar que as considerações aqui traçadas a respeito da relação entre o princípio da isonomia e a remuneração de servidores públicos, assim como as próprias regras constitucionais citadas, têm por destinatário o legislador. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há décadas, pacificou-se quanto à impossibilidade de o Poder Judiciário, a título de isonomia, pretender aumentar remunerações de servidores públicos. Tal orientação foi inicialmente explicitada na Súmula 339 do STF (de 1963) e, em 2014, passou a constar da Súmula Vinculante 37,

com este enunciado:

37 – Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar

vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

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8.3. Direitos trabalhistas atribuídos pela Constituição aos servidores públicos

...................

O direito a férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a remuneração normal (letra “i”) também merece um comentário. Conforme entendimento consolidado no âmbito do STF, “é devida a conversão de férias não gozadas bem como de outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a administração, seja pela inatividade, em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa da administração” (ARE 721.001/RJ). Esse direito do servidor de converter em dinheiro as férias que ele não pôde gozar não precisa estar previsto em lei e independe de

perquirição sobre a existência de culpa pela não fruição das férias na época em que elas poderiam ou deveriam ter sido gozadas. Ademais, nossa Corte Suprema já deixou assente que a indenização pelas férias não usufruídas deve contemplar, obrigatoriamente, o acréscimo de pelo menos um terço sobre a remuneração normal,

direito que não pode ser restringido pelo legislador dos diversos entes federados, porquanto decorre diretamente da Constituição da República (RE 570.908/RN).

Merece também um comentário o direito a férias anuais remuneradas com, pelo

menos, um terço a mais do que a remuneração normal (letra “i”). Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o servidor que fique impossibilitado de gozar suas férias, seja em razão do rompimento do vínculo com a administração, seja porque passou para a inatividade, tem direito à conversão das férias não gozadas em indenização pecuniária, com fundamento na vedação ao enriquecimento sem causa da administração (ARE 721.001/RJ). Observe-se que essa orientação não se aplica ao servidor que permaneça em atividade, no exercício de seu cargo, pois ele ainda tem a

possibilidade de gozar as férias – direito constitucionalmente assegurado –, estando a administração obrigada à sua concessão, não se lhe facultando substituí-las, a seu arbítrio, por uma indenização em pecúnia.

Enfatizamos que o direito do servidor de converter em dinheiro as férias que ele não tem mais possibilidade de gozar não precisa estar previsto em lei e independe de perquirição sobre a existência de culpa pela não fruição das férias na época em que elas poderiam ou deveriam ter sido. Ademais, nossa Corte Suprema já deixou assente que a indenização pelas férias não usufruídas deve contemplar, obrigatoriamente, o acréscimo de pelo menos um terço sobre a remuneração normal (RE 570.908/RN).

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Além desses direitos, o Supremo Tribunal Federal entende ser aplicável a todas as servidoras públicas, inclusive às ocupantes de cargo em comissão (e também às agentes públicas vinculadas ao poder público mediante contratação temporária), a estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), a saber: “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto” (RE-AgR

634.093/DF; MS 30.519/DF).

6) No item 8.5, foram feitos o acréscimo e a substituição abaixo indicados:

8.5. Regime de previdência dos servidores públicos

.....................

É também vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime próprio de previdência dos estatutários, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores (art.

40, § 4.º):

a) portadores de deficiência;

b) que exerçam atividades de risco;

c) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a

integridade física.

É da União a competência para editar as leis complementares requeridas pelo § 4º

do art. 40 da Constituição, consoante já definiu o STF, sob o argumento de que “a matéria deve ser regulamentada uniformemente, em norma de caráter nacional, de iniciativa do Presidente da República” (RE 797.905/SE).

A Lei Complementar 51/1985, com a redação dada pela Lei Complementar 144/2014, “dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial, nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição Federal”. Outras leis complementares que tratem das hipóteses referidas no § 4.º do art. 40 do Texto Magno não foram editadas até hoje.

Essa omissão legislativa ensejou decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas em inúmeros mandados de injunção, que culminaram com a edição da Súmula

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Vinculante 33, cujo enunciado assim dispõe:

33 – Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da

previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º,

inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Estabelece o § 3.º do art. 40 que os proventos de aposentadoria serão calculados a partir das remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor tanto ao regime próprio quanto, se for o caso, ao regime geral. A forma de cálculo deverá ser estabelecida em lei. Essa regra foi uma das mais importantes alterações trazidas pela EC 41/2003. Ela representa o fim da aposentadoria com proventos integrais. Os proventos não mais tomam como referência o valor da última remuneração do servidor, como antes acontecia. Seu valor, agora, será uma média calculada, nos termos da lei, com base nas remunerações sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua vida profissional.

......................

1) por invalidez permanente;

Com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, em todos os casos, exceto

quando a invalidez decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

Observa-se que o constituinte derivado deixou ao legislador ordinário a tarefa de determinar como serão calculados os proventos de aposentadoria quando a invalidez permanente decorrer de “acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável”. Sabemos apenas que não poderão os proventos, nesses casos, ser simplesmente proporcionais ao tempo de contribuição, como ocorre nas hipóteses de invalidez permanente que decorra de qualquer outra causa.

Com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, em todos os casos, exceto

quando a invalidez decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na hipótese de aposentadoria por invalidez permanente decorrente de “acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei”, os proventos serão integrais, porque não existe regulamentação legal diversa que possa ser validamente aplicada ao

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cálculo desses proventos (RE 656.860/MT).

Cabe à lei ordinária especificar as enfermidades graves, contagiosas ou incuráveis que ensejam a aposentadoria por invalidez permanente com direito a proventos integrais – e a enumeração legal de tais doenças tem natureza taxativa.

2) compulsória, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo

de contribuição;

..............................

CAPÍTULO IX

1) No item 2.2.1, ao final, foi feita a substituição abaixo indicada:

2.2.1. Favorecimento a produtos e serviços nacionais: critérios de desempate,

“margens de preferência”, licitações com participação restrita

...........................

Por fim, embora não esteja na Lei 8.666/1993, é pertinente registrar uma relevante hipótese de favorecimento a bens e serviços nacionais, relacionada ao assim chamado Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Trata--se do preceito vazado no art.

3.º-A da Lei 11.578/2007, incluído pela Lei 12.745/2012, segundo o qual “os editais de licitação e os contratos necessários para a realização das ações integrantes do PAC, sob a modalidade de execução direta ou descentralizada, poderão exigir a aquisição de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais em setores específicos definidos em ato do Poder Executivo federal”.

As preferências definidas no art. 3º da Lei 8.666/1993 e nas demais normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei (art. 3º, § 14, incluído pela Lei Complementar 147/2014).

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As preferências previstas no art. 3º da Lei 8.666/1993 prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros (art. 3º, § 15, inserido pela LC 147/2014).

2) No item 9, foram feitas as substituições abaixo indicadas:

9. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC (LEI 12.462/2011)

...................

g) de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino;

h) das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de

estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo (MP 630/2013).

h) das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de

estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.

Mais três hipóteses merecem registro:

..................

(iii) a MP 631/2013 acrescentou à Lei 12.340/2010 o art. 15-A, autorizando a utilização do RDC nas licitações e nos contratos destinados à execução de ações de prevenção em áreas de risco de desastres, de resposta e de recuperação em áreas atingidas por desastres.

(iii) a Lei 12.983/2014 acrescentou à Lei 12.340/2010 o art. 15-A, nos termos do qual as disposições da Lei 12.462/2011 aplicam-se “às licitações e aos contratos destinados à execução de ações de prevenção em áreas de risco de desastres e de resposta e de recuperação em áreas atingidas por desastres”.

..................

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A Lei 12.462/2011 estatui que a contratação integrada poderá ser utilizada, nas licitações de obras e serviços de engenharia, desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições (redação dada pela MP 630/2013):

A Lei 12.462/2011 estatui que a contratação integrada poderá ser utilizada, nas licitações de obras e serviços de engenharia, desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições:

..................

O inciso III do § 2.º do art. 9.º da Lei 12.462/2011 determinava que, para a contratação integrada, fosse adotado na licitação obrigatoriamente o critério de julgamento técnica e preço. Esse inciso, entretanto, foi revogado pela MP 630/2013 – não convertida em lei até o fechamento desta edição –, de tal modo que, hoje, não existe previsão legal de algum critério de julgamento específico que deva ser adotado nas licitações para obras e serviços de engenharia a serem executados sob o regime de contratação integrada.

O inciso III do § 2.º do art. 9.º da Lei 12.462/2011 determinava que, para a contratação integrada, fosse adotado na licitação obrigatoriamente o critério de julgamento técnica e preço. Esse inciso, entretanto, foi revogado pela Lei 12.980/2014, de tal sorte que, hoje, não existe previsão legal de algum critério de julgamento específico que deva ser adotado nas licitações para obras e serviços de engenharia a serem executados sob o regime de contratação integrada.

CAPÍTULO XVI

1) No item 7.2, ao final, foi feita a substituição abaixo indicada:

7.2. Autorização constitucional

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......................

É relevante enfatizar que, sejam quais forem as suas dimensões, a propriedade produtiva não está sujeita à desapropriação para fins de reforma agrária (pode ser

objeto de outra espécie de desapropriação, mas, nesse caso, integralmente paga em dinheiro, que é a regra para as desapropriações ordinárias). Além da vedação à sua desapropriação para fins de reforma agrária, diz o parágrafo único do art. 185 da Constituição que “a lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social”.

A terceira espécie de desapropriação está prevista no art. 243 da Constituição Federal. É chamada de “desapropriação confiscatória”, porque não assegura ao proprietário nenhum direito a indenização, sempre devida nas demais hipóteses de

desapropriação. A desapropriação confiscatória incide sobre glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, que serão, após a transferência de propriedade, destinadas ao assentamento de colonos, para cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a desapropriação confiscatória deve recair sobre a totalidade da área do imóvel, mesmo que a cultura ilegal ocupe apenas uma

pequena parte de sua área. Por outras palavras, a expropriação de glebas a que se refere o art. 243 da Constituição deve abranger toda a propriedade, e não apenas a área

efetivamente cultivada (RE 543.974/MG).

As regras constitucionais sobre desapropriação são completadas por meio de algumas leis específicas, a saber: Decreto-lei 3.365/1941 (lei geral da desapropriação, que cuida especificamente da desapropriação por utilidade pública); Lei 4.132/1962 (desapropriação por interesse social); Lei 8.257/1991 (desapropriação confiscatória); Lei 8.629/1993 (desapropriação rural); LC 76/1993 (desapropriação rural para fins de reforma agrária).

A terceira previsão constitucional específica é conhecida como “desapropriação confiscatória”, assim chamada porque não assegura ao proprietário direito a indenização

alguma – sempre devida nas demais hipóteses de expropriação. A “desapropriação confiscatória” é tratada no art. 243 do Texto Magno (alterado pela Emenda Constitucional 81/2014), nos termos do qual “as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a

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programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.

No caso da desapropriação confiscatória motivada por cultivo ilícito de plantas psicoativas, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a totalidade da área do imóvel deve ser expropriada, ainda que apenas uma pequena extensão da propriedade esteja coberta pela plantação ilegal (RE 543.974/MG).

As regras constitucionais sobre desapropriação são regulamentadas e complementadas por meio de leis específicas, dentre as quais citamos: Decreto-Lei 3.365/1941 (lei geral da desapropriação, que cuida especificamente da desapropriação por utilidade pública); Lei 4.132/1962 (desapropriação por interesse social); Lei 8.257/1991 (desapropriação de imóveis onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas); Lei 8.629/1993 (desapropriação rural); LC 76/1993 (desapropriação rural para fins de reforma agrária).

FIM

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