Benício Advogados Associados

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GESTÃO DE TRIBUTOS NA GESTÃO DE TRIBUTOS NA ÁÁREA DA SAREA DA SAÚÚDEDE

Palestrante:

Dr. Benedicto Celso Benício Junior

SUMSUMÁÁRIORIO

1.1. Lucro Real x Lucro Presumido. Lucro Real x Lucro Presumido.

2.2. TributaTributaçção dos Servião dos Serviçços Hospitalares.os Hospitalares.

3.3. PIS/COFINS: Questões para a PIS/COFINS: Questões para a ÁÁrea da Sarea da Saúúde. de.

4.4. O ISS das Sociedades Uniprofissionais.O ISS das Sociedades Uniprofissionais.

5.5. TerceirizaTerceirizaçção de Mãoão de Mão--dede--Obra.Obra.

6.6. ContribuiContribuiçções Previdenciões Previdenciáárias.rias.

7.7. Debates e Perguntas.Debates e Perguntas.

PREÂMBULO: ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E PREÂMBULO: ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E CARGA TRIBUTCARGA TRIBUTÁÁRIARIA..

CNAE, CONTRATO SOCIAL E ANVISA:

IRPJ e CSLL: O enquadramento feito pelo contribuinte pode afetar o percentual de presunção da base de cálculo do lucro presumido.

PIS/COFINS cumulativo: mesmo para os optantes pelo lucro real (Art. 10, XIII, da Lei nº 10.833/03).

Sociedades Uniprofissionais ou de Profissão Regulamentada.

ISS : Tributação fixa com base no número de profissionais.

COFINS: Isenção.

INSS Objeto Social (Atividade Fim) e Contratações:

Vínculo Empregatício.

Cessão de mão-de-obra.

Contribuições previdenciárias.

LUCRO REAL LUCRO REAL X X

LUCRO PRESUMIDOLUCRO PRESUMIDO

(IRPJ/CSLL)(IRPJ/CSLL)

DESCRIÇÃOLUCRO PRESUMIDO

PRESTADORAS DE SERVIÇOS EM GERAL (32%) LUCRO REAL

FATURAMENTO TRIMESTRAL R$ 1.000.000,00 R$ 1.000.000,00

DESPESAS NO TRIMESTRE - R$ 680.000,00

LUCRO REAL - R$ 320.000,00

IRPJ (A) R$ 74.000,00 R$ 74.000,00

CSLL (B) R$ 28.800,00 R$ 28.800,00

PIS (0,65% ou 1,65%) (C) R$ 6.500,00 R$ 6.500,00

COFINS (3% ou 7,6%) (D) R$ 30.000,00 R$ 30.000,00

TOTAL (A+B+C+D) R$ 139.300,00 R$ 139.300,00

Por força do art. 10, XIII, da Lei nº 10.833/03, desde 01.05.04, estão sujeitas à tributaçãocumulativa as receitas decorrentes de serviços prestados por:

Hospital, pronto-socorro, clínica médica, odontológica, de fisioterapia e de fonoaudiologia, elaboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas; além dos serviços dediálise, raios X, radiodiagnóstico e radioterapia, quimioterapia e de banco de sangue.

COMPARATIVO LUCRO REAL x LUCRO PRESUMIDO COMPARATIVO LUCRO REAL x LUCRO PRESUMIDO (PONTO DE EQUIL(PONTO DE EQUILÍÍBRIO)BRIO)

1.1 LUCRO PRESUMIDO NA 1.1 LUCRO PRESUMIDO NA ÁÁREA DA SAREA DA SAÚÚDE.DE.

Princípio de funcionamento: IRPJ/CSLL são calculados com base em um percentual estabelecido sobre o valor das vendas ou serviços realizados, independente se a empresa teve lucro ou não.

Base de Cálculo:

IRPJ

32% para o setor de serviços em geral.

8% serviços hospitalares, e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas.

CSLL

32% para o setor de serviços em geral.

12% serviços hospitalares, e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas,

Tributação das receitas (IPRJ/CSLL/PIS/COFINS): pode ser feita com base no regime de caixa (opção vincula todo o ano-calendário)

1.2.2 DISTRIBUI1.2.2 DISTRIBUIÇÇÃO ANTECIPADA DE LUCROS.ÃO ANTECIPADA DE LUCROS.

A distribuição de lucros antes do encerramento do exercício, com base no resultado contábil, requer uma previsão contratual ou estatutária.

Interpretação decorre do artigo 204 da Lei nº 6.404/76 (dividendos intermediários).

Embora esteja na Lei das S/A é salutar aplicá-la às empresas limitadas, objetivando, inclusive, evitar litígios entre os sócios.

Outro ponto importante a ser levado em consideração refere-se ao artigo 1.007 do Código Civil (Distribuição desproporcional de lucros).

Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção das respectivas quotas.

A distribuição de lucros de forma não proporcional, deve estar clara no contrato social, sob pena de contestação da isenção IRRF/INSS sobre o valor distribuído.

DIPJ: Ao preencher a (DIPJ), deve-se atentar às informações sobre o critério adotado no tratamento das informações contábeis.

TRIBUTATRIBUTAÇÇÃO DOS SERVIÃO DOS SERVIÇÇOS OS HOSPITALARESHOSPITALARES

DESCRIÇÃO LUCRO PRESUMIDO SERVIÇOS MÉDICOS (32%)

LUCRO PRESUMIDO SERVIÇOS HOSPITALARES

(8% E 12%)FATURAMENTO

TRIMESTRAL R$ 1.000.000,00 R$ 1.000.000,00

BC IRPJ R$ 320.000,00 R$ 80.000,00

IRPJ (A) R$ 74.000,00 R$ 14.000,00

BC CSLL R$ 320.000,00 R$ 120.000,00

CSLL (B) R$ 28.800,00 R$ 10.800,00

TOTAL (A+B) R$ 102.800,00 R$ 24.800,00

ECONOMIA TRIBUTÁRIA = R$ 78.000,00

COMPARATIVO LUCRO PRESUMIDO COMPARATIVO LUCRO PRESUMIDO

(SERVI(SERVIÇÇOS MOS MÉÉDICOS X SERVIDICOS X SERVIÇÇOS HOSPITALARES)OS HOSPITALARES)

2.1 LEI 9.249/95 (REDA2.1 LEI 9.249/95 (REDAÇÇÃO ORIGINAL ÃO ORIGINAL -- VIGOROU ATVIGOROU ATÉÉ 31.12.2008)31.12.2008)

“Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente (...)

§

1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;”.

(…)

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido (...) corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, (...) exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do §

1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento.

2.2 LEI 9.249/95 (REDA2.2 LEI 9.249/95 (REDAÇÇÃO DA LEI NÃO DA LEI Nºº 11.727/08, EM VIGOR DESDE 11.727/08, EM VIGOR DESDE 01.01.09).01.01.09).

“Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente (...)

§

1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a)prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa

(...)

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido (...) corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, (...) exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do §

1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento.

2.3 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA (CARF 2.3 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA (CARF -- DESFAVORDESFAVORÁÁVEL). VEL).

Acórdão 101-96077, em 29.03.07 (BIOXXI SERVIÇOS IND. E COMÉRCIO LTDA.)

LUCRO PRESUMIDO- Para fins de determinação do lucro presumido, as empresas que prestam serviços de esterilização para estabelecimentos hospitalares não estão incluídas na exceção referida na alínea “a” do inciso III do §

1º da Lei 9.249/95, sujeitando-se, portanto, ao coeficiente de 32%”) .

Acórdão 103-23236, em 18.10.07 (PRONEP ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS)

“SERVIÇOS HOSPITALARES. CARACTERIZAÇÃO. A presunção de lucratividade reduzida prevista na Lei n. 9.249/95 está intimamente ligada à existência de custos relevantes com instalações, equipamentos e mão-de-obra qualificada inerente a um hospital, compreendendo tanto a parte médica especializada quanto os serviços de hotelaria e fornecimento de produtos. A prestação pessoal de serviços médicos, por si só, não corresponde ao conjunto de serviços e custos inerentes a um centro hospitalar, traduzindo-se meramente em um exercício de profissão regulamentada.”

2.3.1 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA (CARF 2.3.1 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA (CARF –– FAVORFAVORÁÁVEL).VEL).

Acórdão 107-0946, de 14.08.08 (CAMP IMAGEM NUCLEAR S/C LTDA)

“Os serviços de exames clínicos de diagnóstico por imagem-Medicina Nuclear se insere no conceito de serviços hospitalares”

Acórdão 103-23075, em 14.06.07 (HEMATOLOGIA E HEMOTERAPIA)

“A autoridade lançadora decidiu pela aplicação da alíquota de 32% com vistas à apuração do lucro presumido, por entender que o sujeito passivo não prestaria serviços hospitalares, mas sim prestação de serviços para hospitais, tendo em vista que não haveria internação.

Além das cópias do Livro Razão, a Fiscalização não apresentou nenhum elemento de prova que justificasse a conclusão, Não consta relatório descrevendo as instalações fisicas da autuada para atestar a incapacidade de prestação dos serviços hospitalares nem especificação do que seriam os "serviços prestados a hospitais".

Considerando que o contrato social especifica como atividade da empresa a prestação de serviços hospitalares, caberia ao Fisco um procedimento mais elaborado, com detalhamento das circunstâncias que implicaram na desconsideração do objeto social Por outro lado, a impugnante fez minucioso relato de suas atividades destacando, em primeiro lugar, a prevalência de serviços decorrente de contratos com o SUS o que, de imediato, descaracterizaria uma suposta prestação de serviços a hospitais (...)

2.4 STJ (PACIFICA2.4 STJ (PACIFICAÇÇÃO DO TEMA)ÃO DO TEMA)..

Resp 1.116.399 – 1ª Seção, Julgado em 28.10.2009

“A DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral.

2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, §

1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).

2.4 STJ (PACIFICA2.4 STJ (PACIFICAÇÇÃO DO TEMA) ÃO DO TEMA) -- CONTINUACONTINUAÇÇÃOÃO..

Resp 1.116.399 – 1ª Seção, Julgado em 28.10.2009)

“Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares".

3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos".

4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do §

2º do artigo 15 da Lei 9.249/95.

2.4 STJ (PACIFICA2.4 STJ (PACIFICAÇÇÃO DO TEMA) ÃO DO TEMA) -- CONTINUACONTINUAÇÇÃOÃO..

STJ (Resp 1.116.399 – 1ª Seção, Julgado em 28.10.2009)

“5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais).

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

PIS/COFINSPIS/COFINS

3. PIS/COFINS: 3. PIS/COFINS: ÁÁREA DA SAREA DA SAÚÚDEDE..

LEI Nº 10.833/03 (Arts. 10, XIII e 15,V) - Sistema Cumulativo para as receitas decorrentes de serviços:

prestados por hospital, pronto-socorro, clínica médica, odontológica, de fisioterapia e de fonoaudiologia, e laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas; e

de diálise, raios X, radiodiagnóstico e radioterapia, quimioterapia e de banco de sangue.

TEMAS A SEREM OBSERVADOS.

Exclusão dos Medicamentos da Base de Cálculo (STJ Recente).

Isenção da COFINS (Súmula STJ 276 – RE nº 377.457, STF).

Glosas de Operadoras de Plano de Saúde.

Exclusão do ISS para o PIS/COFINS (possível IRPJ/CSLL - LP)

Exclusão das Demais Receitas (Leis nº 9.718/09 e 11.941/09).

ISS ISS –– SOCIEDADES SOCIEDADES UNIPROFISSIONAISUNIPROFISSIONAIS

4.4. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS: APURASOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS: APURAÇÇÃO DO ISSÃO DO ISS..

Decreto-Lei nº 406/68 (art. 9º, §3º): profissionais liberais => regime diferenciado (valor fixo x nº de profissionais habilitados).

“Art. 9º - A base de calculo do imposto e o preço do serviço.

§

3º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do parágrafo 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável."

LC 116/03: não revogou o §3º do art. 9º.

STJ (ex: Resp 555.624/PB):

sociedade constituída exclusivamente por médicos.

objeto social de prestação de serviços especializado.

responsabilidade pessoal, sem caráter empresarial.

Os julgados do STJ tomam por base os julgamentos fáticos de 2ª instância (TJ’s) - Súmula 07.

4.14.1JURISPRUDÊNCIA TJ/SPJURISPRUDÊNCIA TJ/SP..

“Serviço de Anestesiologia Ribeirão Preto S/S (AI 994.09.355086-6, 14ª Câm,Dir. Púb., julgado em 2010)

Conforme consta do contrato social, a agravante tem por objeto social a prestação de serviços médico-hospitalares na área de anestesiologia, inaloterapia e gasoterapia.

Todavia, esse mesmo contrato social prevê a distribuição de lucros e retiradas, mensais e individuais, pelas sócias, que também farão a administração e representação da sociedade, com remuneração mensal a título de "pro-labore" e com atribuição de responsabilidade técnica.

Em casos dessa natureza, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem adotado entendimento de que tais sociedades assumem caráter empresarial e deixam de se enquadrar no benefício fiscal.“

“CDC Centro Diagnóstico Cardiovascular S/C (AI 994.09.245155-4, 14ª Câm,Dir. Púb, julgado em 2010)

O agente fiscal apurou nos exercícios de 2005, 2006 e 2007, que a agravada teve, respectivamente, as seguintes receitas: R$ 875.665,24; 1.018.399,54 e 938.747,84.Uma sociedade que distribui lucros aos seus sócios e tem faturamento nos referidos valores não pode negar que não é uma empresa. “

TERCEIRIZATERCEIRIZAÇÇÃO DA ÃO DA MÃO DE OBRAMÃO DE OBRA

5.5. TERCEIRIZATERCEIRIZAÇÇÃO DE MÃOÃO DE MÃO--DEDE--OBRAOBRA..

Lei nº 11.196/05. (Art. 129): Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406/02.”

Parágrafo Único. VETADO (O disposto neste artigo não se aplica quando configurada relação de emprego entre o prestador de serviço e a pessoa jurídica contratante, em virtude de sentença judicial definitiva decorrente de reclamação trabalhista.

Art. 50 do CC: abuso de forma e desvio de finalidade => aspectostrabalhistas e norma antielisiva.

Art. 150, §2º, do RIR: serviços personalíssimos (tributação como PF, sendo vedada a equiparação a PJ).

Emenda 3 do PL nº 6.272/05 (VETADA): “No exercício das atribuições da autoridade fiscal (...), a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial.”

A restrição também alcançava a fiscalização do trabalho.

5.15.1 ATIVIDADE FIM: USO DE COOPERATIVAS, PJ E INSTITUTOS.ATIVIDADE FIM: USO DE COOPERATIVAS, PJ E INSTITUTOS.

Terceirização da Atividade (Meio ou Fim) x Vínculo com o Tomador (Enunciado 331 TST).

Quarteirização da Mão-de-Obra:

Movimento de mercado para interpor entidades (INSTITUTOS)entre os contratantes e as PJ´s e cooperativas contratadas.

Fraude à legislação trabalhista (art. 203 CP);

Crime contra a ordem tributária. (Lei nº 8.137/90)

Contratação de Cooperativas: Contribuição própria de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal, emitidas por cooperativas de trabalho.

STJ e STF ainda não se manifestaram sobre a legalidade da contribuição.

TRF´s: atualmente as decisões não têm sido favoráveis.

A cooperativa não tem legitimidade para propor a medida judicial.

Adin 4334 - ANACOOP (extinta em Nov/09) e ADIN 2549 – CNI.

CONTRIBUICONTRIBUIÇÇÕES ÕES PREVIDENCIPREVIDENCIÁÁRIAS RIAS

6.1 6.1 ASSUNTOS A SEREM OBSERVADOS PELA ASSUNTOS A SEREM OBSERVADOS PELA ÁÁREA DA SREA DA SÁÁUDEUDE..

Fator de Acidente Previdenciário FAP (desde jan/10)

Recuperação do INSS sobre verbas de caráter indenizatório.

Cessão de Mão-de-Obra (retenção de 11%)

6.2 FAP E RAT: EFEITOS NA PR6.2 FAP E RAT: EFEITOS NA PRÁÁTICATICA..

Considerando-se uma folha de pagamento mensal de R$ 1.000.000,00, temos:

Até Dez/09 A partir de Jan/2010 AUMENTO % MÊSContribuição Patronal 20% 20%

Terceiros 5,80% 5,80%RAT 1% 3%

RAT ajustado pelo FAP ‐ 4,7478% (3% *1,5826)

TOTAL 27% 30,55% 13,98%

Até Dez/09 A partir de Jan/2010 DIFERENÇAFOLHA DE PAGAMENTO MENSAL

1.000.000,00 268.000,00 305.478,00 37.478,00

FOLHA DE PAGAMENTO ANUAL 3.484.000,00 3.971.214,00 487.214,0013.000.000,00

6.3 VERBAS INDENIZAT6.3 VERBAS INDENIZATÓÓRIAS: EXCLUSÃO DA BASE DE CRIAS: EXCLUSÃO DA BASE DE CÁÁLCULOLCULO..

É possível recuperar judicialmente e desonerar da base de cálculo das contribuições previdenciárias, verbas da folha de pagamento que tenham caráter indenizatório:

Terço constitucional de férias (STJ, 1ª Seção, EREsp 956.289/RS, julgado em 28.10.09, alinhado com STF)

Auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador e Auxílio-acidente. (AgRg nos EDcl no REsp 969.281/RS, julgado em 02.03.10)

Aviso prévio indenizado. (a partir de jan/09, quando a RFB passou a tributar por meio de Decreto)

Abono pecuniário de férias (STJ, REsp 712.185/RS, julgado em 01.09.2009)

Auxílio-educação, Convênio Saúde (STJ, REsp 1.057.010/SC, julgado em 26/08/200).

Auxílio- Creche (STJ, REsp 664258 / RJ, julgado em 31.05.06)

Vale-transporte pago em dinheiro (STF, RE 478.410, julgado em 10.03.10 )

6.4 6.4 INSS INSS –– CESSÃO DE MÃOCESSÃO DE MÃO--DEDE--OBRA: RETENOBRA: RETENÇÇÃO DE 11%.ÃO DE 11%.

Lei Federal nº 9.711/98 (altera o art. 31 da Lei nº 8.212/91):retenção pelo contratante de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal.

Atentar p/ o conceito de cessão de mão-de-obra.

Discussão Judicial: criação de nova fonte de custeio, necessidade de Lei Complementar, base de cálculo lastreada no faturamento.

STJ e STF: não viola a lei ou a CF, apenas instituiu uma forma diferente de arrecadação do tributo tornando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária”.

Responsabilidade do contratante e aumento de custo para o prestador: não se consegue absorver o valor retido contra a FP.

Contratação de Serviços de Profissão Regulamentada: declaração de que o serviço é prestado pessoalmente pelos sócio ou fazer constar o fato na nota fiscal, fatura.

Lei nº 11.941/09: Acabou com a limitação de 30% e com a vedação para compensação do valores retidos com as FP’s dos demais estabelecimentos da PJ.

ASPECTOS TRABALHISTAS NAS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS E EMPRESARIAIS - LIMITES LEGAIS E

FISCALIZAÇÃO

CLASS SACLASS SAÚÚDE 2010DE 2010Dra. Vanessa CardoneDra. Vanessa Cardone

• Conceito de sociedade uniprofissional e empresarial

• Diferenças entre sociedade uniprofissional e empresarial

• Passivo trabalhista

• Formas de contratação

• Terceirização

• Súmula 331 do C. TST

• Formas de controle e fiscalização

• Superintendência Regional do Trabalho

• Ministério Público do Trabalho

SUMÁRIO

CONCEITO DE SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL E

EMPRESARIAL

Uniprofissional – são aquelas cujos profissionais, sócios, empregados ou não,

são habilitados ao exercício da mesma atividade e prestam serviço em nome da

sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da

legislação aplicável.

Empresarial – são aquelas que desenvolvem atividade econômica de produção

ou circulação de bens e serviços em nome da sociedade, normalmente sob a

forma de sociedade limitada ou sociedade anônima. Quando a Sociedade

empresarial realiza negócios jurídicos, embora ela o faça necessariamente pelas

mãos de seu representante legal, é ela, pessoa jurídica, como sujeito de direito

autônomo, personalizado, que assume um dos pólos da relação negocial. O

eventual sócio que a representou não é parte do negócio jurídico, mas sim a

Sociedade.

DIFERENÇAS ENTRE SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL E

EMPRESARIAL

Não são considerados sociedades uniprofissionais aquelas que:

• Tenham sócio pessoa jurídica;

• Sejam sócias de outra sociedade;

• Desenvolvam atividade diversa daquela à qual estejam habilitados

profissionalmente os sócios

• Tenham sócio que dela participe apenas para aportar capital ou

administrar;

• Explorem mais de uma atividade de prestação de serviços.

Requisitos necessários para a caracterização da sociedade

uniprofissional:

• Objeto social coincidente com os itens especificados na lei:

• Sociedade que não explore mais de uma atividade de prestação de

serviços;

• Sócios pessoas físicas, jamais pessoa jurídica;

• Sócios registrados no mesmo órgão regulador do exercício profissional;

• Sócios devem ser habilitados à prestação dos serviços que constituem

o objeto social;

Continuação

• Trabalho pessoal dos profissionais habilitados, sócios ou empregados

em nome da sociedade, com responsabilidade pessoal;

• Não seja sócia de outra sociedade;

• Não desenvolva atividade diversa daquela a que estejam habilitados

profissionalmente os sócios;

• Não tenha sócio que dela participe tão-somente para aportar capital ou

administrar.

Vale ressaltar, que não é o perfil do seu quadro de empregados que

vai definir o enquadramento da empresa, mas sim o perfil da

sociedade em si, ou seja, sua atividade fim é a que deve ser o foco.

Não há impedimento portanto, na contratação de empregados que

ali estejam laborando na atividade meio em contribuição com a

atividade fim da sociedade, como por exemplo, secretária, office

boy, copeira, etc.

Contudo, o regime de contratação destes profissionais aliado a

forma de gestão da sociedade, seja ela empresarial ou

uniprofissional poderá acarretar a criação de um passivo trabalhista.

PASSIVO TRABALHISTA

O passivo trabalhista é composto pelas reclamações

trabalhistas intentadas contra a empresa pelo seus

colaboradores, pelas ações de cumprimento intentadas pelos

Sindicatos da categoria, pelas autuações fiscais lançadas

pela Superintendência Regional do Trabalho e pelos

procedimentos investigatórios e/ou ações civis públicas

propostas pelo Ministério Público do Trabalho.

Decorre basicamente, da forma de contratação de seus

colaboradores e da gestão de pessoas inseridas na

organização.

FORMAS DE CONTRATAÇÃO

-CLT -Aprendiz – Lei 10.097/2000

-Estágio – Lei 11.788/08 -Autônomo

-Avulso - 8.212/91 -Pessoa Jurídica

-Voluntário - 9.608/98 -Cooperativa – Lei 5.764/71

-Temporário – Lei 6.019/74 -Terceirização – Súmula 331

TERCEIRIZAÇÃO

Contratação de serviços de pessoa física ou jurídica não

ligados a atividade fim da empresa e sem os pressupostos da

relação de emprego.

Relação de emprego: artigo 2o e 3o da CLT (subordinação,

pessoalidade, onerosidade e habitualidade).

SUMÚLA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é

ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador de

serviços, salvo nos casos de trabalhadores temporários;

II- A contratação irregular de trabalhador, através de uma

empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os

órgãos da administração Pública Direta, Indireta ou

Fundacional;

III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a

contratação de serviços de vigilância, de conservação e

limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à

atividade- meio do tomador, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinação direta;

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte

do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do

tomador de serviços, quanto aquelas obrigações, desde que

este tenha participado da relação processual e conste do título

executivo judicial.

JUSTIÇA DO TRABALHO

Aplicação do artigo 3º da CLT - princípio do contrato

realidade

“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que

prestar serviços de natureza não eventual a empregador,

sob a dependência deste e mediante salário”.

Aplicação do artigo 9º da CLT – nulidade da adesão

“Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados

com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a

aplicação dos preceitos contidos na presente

consolidação”.

FORMAS DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO

Expedição de ofícios à Superintendência Regional do Trabalho e ao

Ministério Público do Trabalho.

Portaria 925/95 do Ministério do Trabalho e Emprego - O

Agente de Inspeção do Trabalho pode fiscalizar a tomadora de

serviços de sociedade cooperativa objetivando detectar a existência

de vínculo empregatício entre empresas tomadoras e os

cooperados baseados no artigo 3º da CLT (subordinação,

pessoalidade/habitualidade e onerosidade).

Fiscalização e Autuação - “Art. 41. Em todas as atividades será

obrigatório para o empregador o registro dos respectivos

trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema

eletrônico, conforme instruções a serem expendidas pelo Ministério

do Trabalho”.

“Art. 47. A empresa que mantiver empregado não registrado nos

termos do art. 41 e seu parágrafo único, incorrerá na multa de

valor igual a 1 (um) salário mínimo regional, por empregado não

registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência”.

FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

Define ainda a Convenção 81 da OIT que os Auditores-Fiscais do Trabalho estão autorizados:

1) a penetrar livremente e sem aviso prévio, a qualquer hora do dia ou da noite, em qualquer estabelecimento submetido à fiscalização;

2) a penetrar durante o dia em todos os locais que eles possam

ter motivo razoável para supor estarem sujeitos ao controle da

fiscalização;

3) a proceder a todos os exames, controles e inquéritos julgados

necessários para assegurar que as disposições legais são

efetivamente observadas, podendo interrogar, seja só ou em

presença de testemunhas, o empregador ou o pessoal do

estabelecimento sobre quaisquer matérias relativas à aplicação

das disposições legais, pedir vistas de todos os livros, registros e

documentos prescritos pela legislação relativa às condições de

trabalho, retirar ou levar para análise, amostras de materiais e

substâncias utilizadas ou manipuladas, desde que o empregador

ou seu preposto seja advertido dessa retirada e seja lavrado um

auto de apreensão e guarda.

DOS PROCESSOS E MULTAS ADMINISTRATIVAS

- Art. 626 e seguintes da CLT

- Portaria 290, de 11 de abril de 1997

- abertura da fiscalização em livro próprio

- observação do critério de dupla visita

- lavratura do auto de infração

- Prazo para apresentação de defesa administrativa: 10 dias

- Prazo para apresentação de recurso administrativo – 10 dias

- Prazo para pagamento – 50% de desconto ou parcelamento

- inscrição na dívida ativa da União

- Propositura de Mandado de Segurança ou Ação Anulatória

Expedição de relatório ao Ministério Público do Trabalho com a

abertura de:

Procedimento preparatório e Peças de Informação – le i

complementar 734/93, art. 84, inciso II (Lei Orgânica do Ministério

Público)

“II – instaurar inquérito civil e outros procedimentos

administrativos, sempre que cabíveis, para assegurar a

observância dos direitos sociais dos trabalhadores”.

Inquérito civil – introduzido pela Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil

Pública) e recepcionado pela Constituição Federal de 1988, art. 129,

inciso III.

No inquérito civil há a prerrogativa de firmar Termos de

Ajustamento de Conduta com todas as partes interessadas Lei

7.347/85 (Ação Civil Pública) artigo 5º, §

6º:

“ Art. 5º - §

6º Os órgãos públicos legitimados poderão

tomar dos interessados compromisso de ajustamento de

sua conduta às exigências legais, mediante cominações,

que terá eficácia de título executivo extrajudicial.”

Ação Civil Pública – artigo 83, inciso III da Lei Complementar nº

75/93.

“Art. 83. Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das

seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho:

III – promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho,

para a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos

sociais constitucionalmente garantidos.”

Ação Civil Pública na Área trabalhista – proposta diretamente nas

Varas do Trabalho do local do dano.

Defesa de Interesses transindividuais: difusos, coletivos e

individuais homogêneos.

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