ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA

CAPITAL - RJ.

COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO

DO RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa (CNPJ n. 30.449862/0001-67),

sem personalidade jurídica, especialmente constituída para defesa dos interesses e direitos dos

consumidores, estabelecida à Rua Dom Manoel s/n, sala 506, Praça XV, Rio de Janeiro – RJ,

CEP: 20010-090 vem, por seus procuradores, propor a presente:

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Em face de BANCO DO BRASIL S.A., inscrito no CNPJ sob o nº 00.000.000/0001-91, situado à

SBS, Quadra 01, Bl. G, s/nº, 24º andar, Asa Sul, Brasília – DF, CEP: 70.073-901, BANCO

BRADESCO S.A., inscrito no CNPJ sob o nº 60746948/0001-12, situado à Avenida Rio Branco,

nº 116, Centro, Rio de Janeiro – RJ, CEP.: 20040-001, BANCO ITAÚ S.A., inscrito no CNPJ sob

o nº 60701190/0001-04, situado à Avenida Nilo Peçanha, nº 12, Centro, Rio de Janeiro – RJ,

CEP.: 20021-290, HSBC BANK BRASIL S.A., inscrito no CNPJ sob o nº 001.701201/0001-89,

situado à Avenida das Nações Unidas, nº 1154, 10º andar, Brooklin Novo, São Paulo – SP,

CEP.: 04578-000, BANCO REAL ABN AMRO, inscrito no CNPJ sob o nº 33.066.408/0001-15,

situado à Avenida Paulista, nº 1374, 3º andar, São Paulo –SP, CEP.: 01310-100, BANCO

_____________________________________________________________________________________________ COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÊIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PANAMERICANO S.A, inscrito no CNPJ sob o n.º 59.285.411/0001-13, situado à Avenida

Paulista, n.º 2.240, 3º andar, São Paulo-SP, CEP: 01310-300, BANCO SANTANDER S.A,

inscrito no CNPJ sob o n.º 90.400.888/0001-42, situado à Rua Bráulio Gomes, n.º 36, 9º andar,

São Paulo-SP, CEP: 04752-901, com fundamento nos artigos 20, § 2º e 14 do CDC, além de

todos os dispositivos da Lei Estadual 4223/2003, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a

expor:

Dos Fatos

Em 24 de novembro de 2003 o Estado do Rio de Janeiro, por intermédio de sua então

Governadora, promulgou a Lei Estadual nº 4.223, cuja ementa assim a sintetiza: “Determina

obrigações às agências bancárias no espaço geográfico do Estado do Rio de Janeiro em relação

aos seus usuários e dá outras providências”.

As obrigações a que se refere à epígrafe do texto legal destinam-se a regulamentar o

atendimento de usuários dos serviços bancários no âmbito do Estado do Rio de Janeiro,

mormente no que se refere ao tempo de espera para atendimento nos caixas (guichês de

atendimento). Segundo o disposto no artigo 1º da lei, o atendimento destinado a consumidores

no interior das agências bancárias, deve ocorrer no “prazo máximo de 20 (vinte) minutos, em

dias normais, e de 30 (trinta) minutos, em vésperas e depois de feriados”, quando,

supostamente, o movimento de clientes é superior ao normal.

Para o efetivo cumprimento deste objetivo, disciplinou a lei, de forma genérica e abstrata, que as

“agências bancárias situadas no Estado do Rio de Janeiro, deverão colocar à disposição dos

seus usuários, pessoal suficiente e necessário, no setor dos caixas, para que o

atendimento seja efetivado no prazo...” supracitado. Ou seja, sem se imiscuir no âmbito

reservado exclusivamente à livre iniciativa (art. 170, da CRFB), e deixando margem de liberdade

necessária para que as instituições financeiras mantivessem o gerenciamento pontual de suas

atividades e agências de atendimento, delimitou, com base na Política Nacional de Defesa dos

Consumidores – limite à livre iniciativa (art. 170. V, da CRFB) –, o tempo máximo admissível

para que o serviço bancário de atendimento individual de clientes seja considerado adequado

(art. 20, § 2º, CDC).

Em cumprimento do disposto no artigo 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, e visando

estimular a integração entre o usuário e a instituição financeira para o bom atendimento

daqueles; determinou que “as agências bancárias deverão informar aos seus usuários, em

cartaz fixado na sua entrada, a escala de trabalho do setor de caixas colocados à disposição”

(art. 1º, parágrafo único da Lei 4223/2003). Com isso, visa fornecer informação ao usuário de

maneira que esse possa livremente optar pelo atendimento em horários de maior disponibilidade

de atendentes (caixas), colaborando indiretamente para o atendimento das prospecções legais.

Como forma de possibilitar a fiscalização e o cumprimento das obrigações que instituiu, a lei sob

comento determinou que as agências bancárias, no prazo máximo de 90 (noventa) dias,

adaptassem suas instalações às novas regras de prestabilidade (art. 6º, da Lei 4.223/2003),

inclusive viabilizando o controle individual do tempo de atendimento através da emissão de

senhas numéricas, nas quais deveriam constar, obrigatoriamente, o nome e o número da

instituição; número de senha; data e horário de chegada do cliente e rubrica do funcionário da

instituição (art. 2º, da Lei 4.223/2003).

Ainda segundo a lei estadual, o descumprimento das determinações legais sujeita as instituições

infratoras a sanções (art. 4º, da Lei 4.223/2003) de advertência (inc. I) e multa (inc. II), esta a ser

fixada nos patamares compreendidos entre 10.000 e 50.000 UFIR’s. Levando em consideração o

valor da Unidade Fiscal de Referência do Estado do Rio de Janeiro (UFIR-RJ) para o exercício

de 2010, de R$ 2,0183, estes patamares variam, em moeda corrente, entre R$ 20.183,00 e R$

100.915,00.

Quanto à competência para fiscalização de cumprimento das regras estabelecidas na lei, restou

determinado que “as denúncias dos usuários dos serviços bancários quanto ao descumprimento

desta Lei deverão ser encaminhadas à Comissão de Defesa do Consumidor nas diversas

esferas municipal, estadual e federal” (art. 5º, da Lei 4.223/2003).

Por força do dever legal e indisponível de fiscalizar os serviços de atendimento bancário no

Estado do Rio de Janeiro a autora, ao longo dos últimos anos, recebeu e processou grande

quantidade de reclamações de usuários, o que demonstra um sistemático descumprimento da

Lei 4.223/2003. Por outro lado, acumulou acervo de informações que a levaram concluir pela

existência de desídia no tratamento da matéria. Neste sentido, observou, principalmente, que o

notório crescimento dos lucros das principais instituições financeiras nos últimos anos – segundo

informações consolidadas do Banco do Brasil, Bradesco, Santander e Itaú/Unibanco;

correspondente a R$ 29,17 bilhões nos 9 primeiros meses de 2010 – é incompatível e

desproporcional com o tratamento até hoje (sete anos após a entrada em vigor da lei)

dispensado aos usuários nas agências bancárias.

Neste sentido, vale ressaltar alguns dados levantados pela autora desde o início da vigência da

Lei 4.223/2003, bem como informações relacionadas ao setor bancário no Brasil. Tais dados

indicam a pouca (ou nenhuma) disposição, apesar da capacidade econômica (mais do que)

suficiente, das instituições financeiras rés em promover os atendimentos pessoais nos moldes

impostos pela Lei 4.223/2003 – mesmo após 7 anos de regulamentado –, pois, se houve um

tempo em que as instituições financeiras puderam afirmar que “um banco não se faz apenas

com capital"; “ele é construído, acima de tudo, por homens e idéias” (Olavo Egydio Setubal

– fundador do Itaú), ou ainda, “é muito simples e, no entanto, extremamente difícil: é

preciso saber escolher pessoas”; “somos um banco de pessoas atendendo pessoas”

(Walther Moreira Salles – fundador do Unibanco)1, esse tempo já vai ao longe.

Segundo dados do DIEESE (Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos

Socioeconômicos), o setor financeiro esteve envolvido, apenas no ano de 1997 (ano de maior

concentração de fusões empresariais no país), em 176 fusões, incorporações e aquisições

interbancárias, dentre as quais 56% com participação de capital estrangeiro. Ainda segundo o

departamento – citando a aquisição dos bancos Banespa e ABN Amro pelo Banco Santander – a

atual década registra todos os recordes de operações financeiras da mesma espécie no Brasil.

Ressalta-se que a pesquisa é anterior a fusão entre os bancos Itaú e Unibanco, que criou,

segundo noticia-se, o maior grupo financeiro do hemisfério sul e maior banco comercial do Brasil.

Não obstante tais operações venham se apresentando como extremamente lucrativas e

vantajosas para as instituições financeiras, estas nunca se dão sem reflexos para os usuários. A

“Nota Técnica” intitulada “Fusão no setor bancário: emprego e concorrência”, elaborada pelo

DIEESE (anexo) com dados captados entre os anos de 1992 a 2006, chamou atenção da autora

pela expressiva redução de postos de trabalho envolvida em tais negociações. Citando como

emblemática a privatização do Banespa, o departamento concluiu que entre o “enxugamento”

1 Citações extraídas do Histórico apresentado no site do segundo réu, atribuídas aos seus fundadores. http://www.itauunibanco.com.br/relatoriodesustentabilidade/pt-br/historia/

pré-privatização (1992 a 1999) e pós-privatização (2009) ocorreu uma redução de 13.800 postos

de trabalho (gráfico pág. 3).

Ainda segundo o DIEESE, outras duas operações de fusão terminaram impactando diretamente

na redução de postos de trabalho do setor.

Dados da operação financeira de “fusão” ocorrida entre o Banco Nacional e o Unibanco

demonstram que no ano de aquisição daquele, 1995, o quadro de funcionários do Unibanco

aumentou de 17.034 para 28.543 funcionários, no entanto, anos após a fusão, o “enxugamento”

gradual de funcionários alcançou a fração de 39,1%. Concluído o processo, restaram apenas

17.390 funcionários. Ou seja, apenas 356 funcionários a mais do que originalmente possuía o

Unibanco (dados DIEESE).

Fato semelhante se deu com a compra do Banco Bamerindus pelo Banco HSBC, entretanto,

nesta operação, o “enxugamento” de funcionários ocorreu, a exemplo do Banespa, em dois

momentos distintos. Antes da transferência o quadro funcional do Banco Bamerindus foi

reduzido de 30.434 para 22.950 funcionários. Após a “incorporação”, este número, somado ao

de funcionários originários do HSBC, chegou a 23.756 funcionários, porém, nos anos seguintes

(1999), reduziu para 18.845, com redução de 11.589 postos de emprego.

Levando em consideração que o objetivo de tais operações financeiras sempre é manter as

carteiras de clientes das duas instituições “fundidas”, evitando ao máximo a evasão destes, difícil

é concluir que a quantidade originária de funcionários de um dos bancos possa atender, de

forma adequada, a uma quantidade infinitamente maior de clientes. Tudo isso sem analisar a

natural redução de agências bancárias (postos de atendimento), decorrente dos processos de

“fusão”, e a maior concentração de atendimento nas que permanecem abertas.

Considerando ainda que a lei objeto deste processo judicial regulamenta o atendimento pessoal

(não informatizado ou “não autoatendimento”) de clientes, intimamente associado à quantidade

de funcionários voltados a este fim, a autora consultou outras fontes de informação (anexo),

concluindo que, independentemente das operações de compra, fusão e incorporação, as

instituições financeiras têm sistematicamente reduzido postos de trabalho e priorizado a

alocação de recursos humanos na comercialização de produtos e serviços.

Além disso, outro fator chamou atenção da autora e confirmou a desídia com que as rés têm

tratado a determinação legal de priorizar o atendimento dos usuários de agencias bancárias: a

“Nota Técnica” nº 38/2006, produzida pelo DIEESE (anexo), indica que a média nacional de

salários para o setor bancário tem sofrido considerável redução. A comparação feita entre os

salários dos funcionários demitidos e dos admitidos no período de janeiro de 2005 a junho de

2006 (vide gráfico pag. 4 da nota técnica) deixou bastante claro que a política de demissões

(rotatividade de funcionários) não está voltada tão somente à diminuição do quadro funcional,

mas, também, para uma progressiva redução nas despesas com pessoal. Apenas a título

exemplificativo, vale dizer que a média salarial dos funcionários demitidos em janeiro de 2005

era de R$ 3.185,85 e, a dos admitidos no mesmo período, de R$ 1.881,43, ou seja, as

admissões para o setor ocorreram com redução de 41% nos salários.

Analisando o gráfico anexo, percebe-se que as reduções salariais foram se reproduzindo, mês a

mês, até o fim da pesquisa em junho de 2006, causando um forte movimento de recessão

salarial no mercado de emprego do setor, e, por conseqüência, majorando os lucros das

instituições financeiras.

Tais políticas reducionistas encontram reflexo direito nos movimentos grevistas que atingiram o

setor bancário (pelo menos) nos últimos 5 anos. Qualquer análise superficial da pauta de

reivindicações organizada por estes movimentos não deixa dúvidas de que o lucro estratosférico

alcançado e comemorado pelo setor bancário é, em parte, decorrência lógica do “sucateamento”

no setor de pessoal, que gera, em conseqüência, o descumprimento das determinações da Lei

Estadual 4.223/2003. De forma geral, as reclamações concentram-se em fatores como a política

salarial e o acúmulo de trabalho proveniente das sucessivas reduções no quadro funcional.

Assim, considerando que nos últimos anos a autora, com vistas ao cumprimento das

determinações da Lei 4.223/2003, advertiu (art. 4º, I), reiteradamente, por meio de reclamações

formuladas por consumidores às rés (sem, contudo, conseguir resposta satisfatória do setor no

sentido de melhor atender os consumidores); que, ano a ano, as rés têm alcançado resultados

econômicos muito acima dos demais setores da economia - porém, não têm promovido

investimentos em pessoal suficiente para adequar seus serviços aos padrões de prestabilidade

estabelecidos em lei (art. 20, § 2º, do CDC c/c art. 1º da Lei Estadual 4223/2003) -; e que a lei

estadual outorgou à autora o dever de fiscalizar o seu cumprimento, não restou a esta alternativa

outra que não sujeitar as rés as sanções previstas no inciso II do artigo 4º, da Lei 4.223/2003,

fixando, desde já, multa no valor de 10.000 UFIR’s (mínimo previsto em lei) por cada evento

comprovada que represente descumprimento das determinações estabelecida na lei sob

comento; multa esta que deve ser revertida, enquanto não for criado fundo especial de defesa do

consumidor no Estado do Rio de Janeiro (art. 31, Decreto nº 2.181/1997), ao Fundo de Direitos

Difusos (art. 29, parágrafo único do Decreto nº 2.181/1997) em âmbito federal.

Do Direito

Da legitimidade da autora para aplicar as sanções previstas na Lei Estadual 4.223/2003

A autora, como abaixo se demonstrará, ostenta a condição de órgão da administração pública

direta. Foi constituída por um dos Poderes do Estado do Rio de Janeiro (Legislativo) para

desempenhar funções intimamente ligadas à defesa dos direitos e interesses dos consumidores

do Rio de Janeiro, e neste sentido, como é fácil perceber através das várias ações coletivas de

consumo processadas e julgadas por este tribunal, tem desempenhado tal competência com

absoluto profissionalismo, compromisso e zelo pelo “dever/poder” a ela legalmente outorgado.

Apenas a título exemplificativo lista-se abaixo algumas ações promovidas pela autora, cujo

objeto e repercussões não deixam margem ou dúvida sobre forma como a autora tem atuado na

defesa dos interesses coletivos (art. 81, c/c 82, III, do CDC) da sociedade fluminense. Desde o

ano de 2003, a autora ajuizou, aproximadamente, 117 ações coletivas de consumo perante as

justiças estadual e federal do Rio de Janeiro, dentre elas:

1ª Vara Empresarial - Processo: 0125980-08.2007.8.19.0001

(2007.001.122670-8) - Réu: Telemar - Distribuição: 23/08/2007

Objeto: Ação visa restabelecer o serviço de telefonia na área da “Grota”

(“Complexo do Alemão”) que foi interrompido após ocupação das Polícias do

Rio de Janeiro; proibir qualquer tipo de cobrança enquanto o serviço

permanecer inoperante e requerer o ressarcimento dos valores

eventualmente pagos durante este mesmo período;

1ª Vara Empresarial - Processo: 0040468-23.2008.8.19.0001

(2008.001.040114-8) - Réu: Ampla - Distribuição: 21/02/2008

Objetivo: A ação visa compelir a ré a obedecer a Lei Estadual nº 3.222/1999,

instalando, assim nas localidades correspondente à sua área de concessão,

medidores de consumo de energia elétrica, com o devido selo do INMETRO,

bem como que, substitua todos os equipamentos que não possuam o

mesmo, pelos devidamente aferidos pelo INMETRO;

2ª Vara Empresarial - Processo: 0034881-20.2008.8.19.0001

(2008.001.034643-5) - Réu: Metrô Rio - Distribuição: 15/02/2008

Objeto: A ação visa o cancelamento do novo procedimento adotado pela ré

para a conexão das viagens continuadas oferecidas nas linhas Metrô

Superfície, Metrô Barra e na integração com a Supervia. Por esse

procedimento deveria o consumidor fazer tais conexões no prazo máximo de

duas horas a partir do momento da compra do bilhete, sob pena de

invalidação do tíquete de viagem continuada;

2ª Vara Empresarial - Processo: 00062551-80.2010.8.19.0001 - Réu: CLUBE

DOS DIRIGENTES LOGISTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – CDL

RIO, CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE DIRIGENTES LOJISTAS - SPC,

FEDERAÇÃO DAS CÂMARAS DE DIRIGENTES LOGISTAS DO ESTADO

DO RIO DE JANEIRO – SPC RIO, e SERASA S/A. - Distribuição: 12/01/2010

Objetivo: Condenação das rés na obrigação de não incluírem, em seus

cadastros e bancos de dados, informações sobre protestos de cheques

prescritos; na obrigação de retirarem de seus cadastros as anotações sobre

protestos de cheques vencidos há mais de 05 anos; na obrigação de

retirarem de seus cadastros as anotações decorrentes de protestos lavrados

por falta de aceite, etc.;

Vara: 3ª Vara Empresarial - Processo: 0412209-50.2008.8.19.0001

(2008.001.412156-0) - Réus: BANCO DO BRASIL S.A. e outros -

Distribuição: 11/12/2008

Objetivo: Tarifa de recadastramento. Que os bancos réus não onerem (ou

onerem excessivamente) os correntistas pessoas físicas para renovar os

cadastros destes, bem como informem a estes sobre anotações encontradas

em seus respectivos nomes nos serviços de proteção ao crédito consultados;

4ª Vara Empresarial - Processo: 0211737-96.2009.8.19.0001

(2009.001.212342-7) - Réu: OI – TNL PCS S/A, VIVO S.A, CLARO S.A, TIM

CELULAR S.A - Distribuição: 18/08/2009

Objetivo: Compelir as empresas prestadoras dos serviços de internet banda

larga 3G a informar, expressamente, na oferta do serviço de internet e no

contrato, que o mesmo pode não ser usufruído por força de problemas

técnicos de cobertura ou de problemas no computador que receberá o sinal,

e, antes de celebrar “definitivamente” o contrato para o fornecimento do

serviço, de forma a obrigar o fornecedor a certificar a disponibilidade do

serviço nas áreas de interesse do consumidor e a capacidade de sua

máquina para processamento do sinal, além da reparação por eventuais

repercussões;

4ª Vara Empresarial – Processo: 0369255-52.2009.8.19.0001 - Réu:

AGENCO ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES S.A - Distribuição: 24/11/2009

Objetivo: Sejam impostas à ré obrigações de cumprir aquilo que foi

prometido na publicidade em torno do empreendimento “Vila do Pan”;

indenizar os danos causados aos adquirentes de unidades autônomas, estes

consistentes, principalmente, na desvalorização das unidade autônoma; e a

restituir os valores pagos pelos adquirentes, caso estes optem por rescindir

os contratos que importaram em aquisição da propriedade destas unidades

autônomas;

5ª Vara Empresarial - Processo: 0084322-96.2010.8.19.0001

(2010.001.075194-7) - Réu: UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO

MÉDICO LTDA - Distribuição: 10/03/2010

Objetivo: obrigar a ré a dar continuidade aos contratos que eram

administrados pela Unimed Duque de Caxias, nas mesmas condições –

contratuais e legais - dos contratos “primitivos”, sem a necessidade de o

consumidor celebrar novo contrato, e a restituir, em dobro, os valores

cobrados em excesso, consubstanciados na diferença entre o que o

consumidor pagou e o que pagaria a luz das condições contratuais e legais

do contrato que era administrado pela Unimed Duque de Caxias;

6ª Vara Empresarial - Processo: 0193850-02.2009.8.19.0001

(2009.001.194456-7) - Réu: OI – TNL PCS S/A - Distribuição: 30/07/2009

Objetivo: Obrigar a ré a informar, na oferta do serviço de internet banda larga

Velox, que o mesmo pode não ser usufruído por força de problemas técnicos

na linha telefônica ou no computador que receberá o sinal, e, antes de

celebrar “definitivamente” o contrato para o fornecimento do serviço, de

forma a obrigar a fornecedora, a inspecionar a linha telefônica por onde o

sinal da internet banda larga Velox será transmitido e a máquina do

consumidor que o receberá, de forma a que seja certificada a viabilidade

técnica para o adequado fornecimento do serviço de internet banda larga

Velox antes de sua contratação definitiva, além da reparação por eventuais

repercussões;

8ª Vara de Fazenda Pública - Processo: 0391468-86.2008.8.19.0001

(2008.001.391010-8) - Réu: Barcas S.A e Agetransp - Distribuição:

01/12/2008

Objetivo: Obrigar a empresa Barcas S.A a restabelecer o serviço de

transporte público aquaviário, relativo ao trecho Rio-Niterói/ Niterói-Rio, nos

horários da madrugada e anular a autorização concedida pela Agetransp;

13ª Vara de Fazenda Pública - Processo: 0170020-70.2010.8.19.0001 - Réu:

COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS – CEDAE - Distribuição:

21/05/2010

Objetivo: Condenar a ré na obrigação de prestar o serviço de forma contínua,

(em caso de impossibilidade pela forma comum, prestar de forma outra,

como por meio de carros pipa), restituir os valores pagos pelos consumidores

à título de remuneração do serviço de terceiros (carros pipa).

Além das ações coletivas de consumo, a autora é responsável, hoje, por intermediar

aproximadamente 1.300 demandas administrativas de consumo ao mês, e atender, através dos

vários canais disponibilizados à população – Disque Consumidor da ALERJ (Call Center),

Unidade Móvel Itinerante, atendimento pessoal, via Web –, outros tantos consumidores que a

procuram com o objetivo de esclarecer duvidas, colher informações, etc., participando

ativamente do processo de educação e melhoria do mercado de consumo (art. 4º, IV do CDC).

Diante desta realidade, não se pode desconsiderar o fato de que a autora é um órgão

especializado na defesa dos direitos e interesses dos consumidores e convive, diariamente, com

os problemas ocorridos no mercado de consumo, portanto, é um órgão público que pode

representar adequadamente (representatividade adequada), em juízo e fora dele, a título

coletivo, os direitos e interesses dos consumidores, e assim contribuir para o atendimento dos

objetivos da Política Nacional das Relações de Consumos (art. 4º, caput, CDC).

“..., problemas práticos têm surgido pelo manejo de ações coletivas por parte

de associações que, embora obedeçam aos requisitos legais, não

apresentam a credibilidade, a seriedade, o conhecimento técnico-científico, a

capacidade econômica, a possibilidade de produzir uma defesa processual

válida, dados sensíveis esses que constituem as características de uma

‘representatividade’ idônea e adequada. (...).

Para casos como esse é que seria de grande valia reconhecer ao juiz o

controle sobre a legitimação, em cada caso concreto, de modo a possibilitar

a inadmissibilidade da ação coletiva, quando a ‘representatividade’ do

legitimado se demonstre inadequada.

Quer-me parecer que o sistema brasileiro, embora não o afirme

expressamente, não é avesso ao controle da ‘representatividade adequada’

pelo juiz, em cada caso concreto.

Seguro indício da possibilidade de se adotar essa posição são um

dispositivo do próprio Código de Defesa do Consumidor, bem como a

postura da jurisprudência brasileira em tema de legitimação do Ministério

Público às ações em defesa dos chamados direitos individuais homogêneos.

O art. 82, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor permite ao juiz

dispensar a associação do requisito da pré-constituição há pelo menos um

ano, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou

característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. A

análise atribuída ao juiz no caso concreto, para o reconhecimento da

legitimação, está muito próxima do exame da ‘representatividade adequada’,

podendo-se afirmar que, a contrario sensu, o juiz pode negar a referida

legitimação, quando entender não presentes os requisitos da adequação.

Por outro lado, a jurisprudência, após alguma tergiversação, tem se firmado

na posição do reconhecimento da legitimação ao Ministério Público para as

ações em defesa de direitos individuais homogêneos, somente na hipótese

de o juiz reconhecer a relevância social dos referidos interesses. Este

exame, que se faz caso a caso, implica a análise de algo muito próximo à

representatividade adequada, dependendo do objeto da demanda ou da

quantidade de pessoas envolvidas na causa.

Vê-se daí que o ordenamento brasileiro não é infenso ao controle da

legitimação ope judicis, de modo que se pode afirmar que o modelo do

direito comparado, que atribui ao juiz o controle da ‘representatividade

adequada’ (Estados Unidos da América, Código Modelo para Ibero-América,

Uruguai e Argentina), pode ser tranquilamente adotado no Brasil, na

ausência de norma impeditiva. Aliás, não é irrelevante lembrar que os

princípios gerais do Direito configuram como fonte de Direito, nos termos do

art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, sendo que a defining

function do juiz nos processos coletivos é uma de suas principais

características”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações coletivas ibero-

americanas: novas questões sobre legitimação e a coisa julgada.

Revista Forense, n.º 301, pp. 3/12)

Não é órgão do Poder Executivo, mas do Poder Legislativo e criado por este, o que não significa

– conforme se pode observar no disposto no artigo 37, caput, da Constituição da República

Federativa do Brasil, e vem sendo reconhecido pelo Poder Judiciário – que não possa ser

considerado órgão da administração pública, mormente quando sua atuação subdivide-se no

exercício de funções legislativas (típicas) e administrativas (atípicas), ambas, na defesa da

sociedade de consumidores do Estado do Rio de Janeiro.

“Os Poderes de Estado figuram de forma expressa em nossa Constituição:

são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o

Executivo e o Judiciário (art. 2º).

A cada um dos Poderes de Estado foi atribuída determinada função. Assim,

ao Poder Legislativo foi cometida a função normativa (ou legislativa); ao

Executivo, a função a administrativa; e, ao Judiciário, a função jurisdicional.

Entretanto, não há exclusividade no exercício das funções pelos

Poderes. Há, sim, preponderância. As linhas definidoras das funções

exercidas pelos Poderes têm caráter político e figuram na Constituição.

Aliás, é nesse sentido que se há de entender a independência e a harmonia

entre eles: se, de um lado, possuem sua própria estrutura, não se

subordinando a qualquer outro, devem objetivar, ainda, os fins colimados

pela Constituição.

Por esta razão é que os Poderes estatais, embora tenham suas funções

normais (funções típicas), desempenham também funções que

materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas),

sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize.

O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a função

jurisdicional quando o Senado processa e julga o Presidente da

República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF) ou os

Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52,

II, CF). Exerce também a função administrativa quando organiza seus

serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF)”. (CARVALHO FILHO, José

dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2005, pág. 2)

“A expressão Reforma do Estado designa a tendência, hoje praticamente

universal, de reformar o aparelhamento do Estado, em especial, o

aparelhamento administrativo, representado pela Administração Pública em

sentido amplo, abrangendo todos os órgãos, dos três Poderes, que exercem

a função administrativa, bem como as entidades da Administração indireta”.

(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública:

Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-

Privada e outras formas. – 6ª Ed. – São Paulo: Editora Atlas, 2008. pág.

30).

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DO CONSUMIDOR. EXTINÇÃO DO

PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR ILEGITIMIDADE

ATIVA. ART. 82, III, DO CDC. ÓRGÃO TÉCNICO VINCULADO AO PODER

LEGISLATIVO. AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA.

DESNECESSIDADE. FATO NOVO SUPERVENIENTE. INCLUSÃO, NO

REGIMENTO INTERNO, DE PERMISSÃO PARA ATUAÇÃO NA DEFESA

DOS DIREITOS E INTERESSES DOS CONSUMIDORES. FATO NOVO

SUPERVENIENTE. APLICAÇÃO DO ART. 462 DO CPC. 1. Os órgãos que

integram a Administração Pública direta ou indireta são legitimados

para a defesa dos interesses transindividuais dos consumidores por

força da prerrogativa que lhes é conferida pelo art. 82, III, do CDC, que

deve sempre receber interpretação extensiva, sistemática e teleológica,

de modo a conferir eficácia ao preceito constitucional que impõe ao

Estado o ônus de promover, “na forma da lei, a defesa do consumidor.”

2. No que concerne à defesa dos interesses transindividuais, o critério

para a aferição da legitimidade do agente público não deve ser limitado

à exigência de personalidade jurídica ou mesmo ao rigorismo formal

que reclama destinação específica do órgão público para a defesa dos

interesses tutelados pelo CDC. 3. A noticiada alteração do regimento

interno da recorrente, efetuada com o intuito de permitir-lhe a representação,

a título coletivo, dos interesses e direitos previstos pelo art. 81 do CDC, faz

surgir a necessidade de aplicação do art. 462 do CPC, segundo o qual a

decisão deve refletir o estado de fato existente no momento do julgamento.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO”. (STJ – Resp.

1.002.813/RJ – Relator (a): Ministro (a) Nancy Andrighi – Terceira Turma –

Julgamento em: 02/12/2010) (grifos nossos)

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DE ÓRGÃO DO PODER

LEGISLATIVO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. ESTATUTO DO IDOSO.

PLANOS DE SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADES EM RAZÃO DE

MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. VEDAÇÃO. 1. Da conjugação do art. 21 da

Lei n.º 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), com os dispositivos do Título III

do CDC, extrai-se que os colegitimados do art. 82, III, desse Código podem

se utilizar da ação civil pública na defesa dos interesses e direitos do

consumidor. 2. O art. 82, III, do CDC prevê, como requisito essencial à

legitimação dos órgãos da Administração Pública para propor ações

coletivas, a atuação desses na defesa dos direitos do consumidor. 3.

Exigir a menção no Regimento Interno da recorrente (Órgão do Poder

Legislativo) sobre a atuação em juízo privilegiar-se-ia o excesso de

formalismo, em detrimento da finalidade perseguida pelo legislador de

facilitar a atuação das entidades e órgãos de defesa do consumidor em

juízo. 4. Veda-se a discriminação do idoso em razão da idade, nos termos

do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o que impede especificamente o

reajuste das mensalidades dos planos de saúde que se derem por mudança

de faixa etária; essa vedação não envolve, todavia, os demais reajustes

permitidos em lei, os quais ficam garantidos às empresas prestadoras de

planos de saúde, sempre ressalvada a abusividade. 5. Recurso especial

conhecido e provido. (STJ – Resp. 1.098.804/RJ – Relator (a): Ministro (a)

Nancy Andrighi – Terceira Turma – Julgamento em: 02/12/2010) (grifos

nossos)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA QUE

EXTINGUE O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO. APLICAÇÃO DO ART. 82,

III DO CDC. LEGITIMIDADE DAS ENTIDADES E ÓRGÃO DA

ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA, AINDA QUE SEM

PERSONALIDADE JURÍDICA, DESTINADOS À DEFESA DOS

INTERESSES E DIREITOS PROTEGIDOS PELO CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR. PROVIMENTO DO RECURSO (TJRJ, Ap.Cív.

2007.001.39903, 20ª Câmara Cível, Rel. Des. Odete Knaack de Souza).

(grifos nossos)

O tratamento dispensado pela jurisprudência à autora, admitindo tratar-se de órgão da

administração pública lato sensu, logo, legitimada para atuar na defesa dos interesses de

consumidores, coaduna-se com os ideais de reforma da administração pública propagados ao

final da década de 1990. Tal movimento, capitaneado pela edição da Emenda Constitucional nº

19/1998 e pelo Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, este, elaborado pelo governo

federal, visava disseminar ideais de uma administração pública eficiente e voltada para o

atendimento do cidadão.

O processo de desburocratização do aparelho estatal, e da adoção de uma administração

pública policêntrica, impôs-se por força da inclusão do principio da eficiência entre aqueles a que

estão submetidos à administração pública em geral (art. 37, da CRFB). A partir da edição da

Emenda Constitucional 19/1998, ocorreu verdadeira mudança no centro de referência das

atividades administrativas, antes, tidas como rígidas, ineficientes, burocráticas e voltadas para o

controle de suas próprias atividades; agora, com foco no atendimento dos direitos individuais dos

administrados; ou seja, em uma administração eficiente, gerencial e descentralizada.

“A chamada administração pública burocrática teria sido conhecida na

segunda metade do século XIX, na época do Estado Liberal, como forma

combater a corrupção e o nepotismo patrimonialista. Ela se baseia nos

princípios da profissionalização, organização em carreiras, hierarquia

funcional, impessoalidade, formalismo. Os controles são formais a priori.

Como a idéia inspiradora desse tipo de organização é combater a corrupção

e o nepotismo, parte-se de uma desconfiança prévia em relação aos

administradores públicos. Daí a necessidade de procedimentos rígidos para

seleção de pessoal, para a celebração de contratos, para exercício do

controle.

Alega-se que o controle é voltado, internamente, para a própria

Administração, sem grande preocupação com a eficiência na prestação dos

serviços públicos ao cidadão, chamado de cidadão-cliente.

Já a administração pública gerencial ‘emerge na segunda metade do

século XX, como resposta, de um lado, à expansão das funções econômicas

e sociais do Estado e, de outro, ao desenvolvimento tecnológico e à

globalização da economia mundial, uma vez que ambos deixaram à mostra

os problemas associados à adoção do modelo anterior. A eficiência da

administração pública – a necessidade de restringir custos e aumentar a

qualidade dos serviços, tendo o cidadão como beneficiário – torna-se então

essencial. A reforma do aparelhamento do Estado passa a ser orientada

predominantemente pelos valores da eficiência e qualidade na prestação

de serviços públicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas

organizações’”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na

Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização,

Parceria Público-Privada e outras formas. – 6ª Ed. – São Paulo: Editora

Atlas, 2008. pág. 31 e 32)

“Na administração pública gerencial a estratégia volta-se (1) para a definição

precisa dos objetivos que o administrador público deverá atingir em sua

unidade, (2) para a garantia de autonomia do administrador na gestão dos

recursos humanos, materiais e financeiros que lhe forem colocados à

disposição para que possa atingir os objetivos contratados, e (3) para o

controle ou cobrança a posteriori dos resultados. Adicionalmente, pratica-se

a competição administrada no interior do próprio Estado, quando há a

possibilidade de estabelecer concorrência entre unidades internas. No

plano da estrutura organizacional, a descentralização e a redução dos

níveis hierárquicos tornam-se essenciais. Em suma, afirmase que a

administração pública deve ser permeável à maior participação dos

agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e deslocar a

ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins)”.

(Presidência da República - Câmara da Reforma do Estado - Plano Diretor

da Reforma do Aparelho do Estado. Brasília, 1995. pág. 16) (grifos

nossos)

Seguindo tal movimento, surgiram “figuras” como os contratos de gestão, os convênios e

consórcios públicos, as terceirizações e, principalmente, as agências reguladoras, estas com

competência para exercer atribuições antes exclusivamente atribuídas ao Poder Legislativo,

pois, de fato, seus regulamentos têm excedido em muito a previsão do artigo 84, IV, da CRFB,

chegando mesmo ao ponto de inovar na ordem jurídica. Tudo isso, deixando clara a intenção de

avançar para uma administração pública eficiente, técnica e profissionalizada.

Vale ressaltar que um dos objetivos de “importar” do direito alienígena a idéia de agências

reguladoras (independent administrative agencies ou regulatory agencies) sempre foi o de

garantir à administração pública tecnicidade e especialidade no trato de determinadas matérias;

tecnicidade esta, hoje, atribuída à autora, inclusive, nos arestos do Superior Tribunal de Justiça

(REsp. 1.002.813/RJ). Hoje, a autora é vista, nos meios jurídicos e populares, como um dos mais

representativos e atuantes órgãos públicos de defesa do consumidor no Estado do Rio de

Janeiro, fato que por si só justifica seu reconhecimento como órgão integrante do Sistema

Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC.

Desta forma, percebe-se que os imperativos da eficiência pública (art. 37, da CRFB) na gestão

dos recursos disponíveis para obtenção dos resultados esperados pelo “cidadão–cliente”, muitas

vezes impõem mudanças em velhos paradigmas, impondo que esta administração, agora

policêntrica, livre-se de determinadas balizas burocráticas para atender as necessidades

públicas. Como reconhece a doutrina, a pluralidade social contemporânea já não se comporta

dentro da tradicional tríade administrativa de separação de funções (poderes) idealizada por

Montesquieu em 1748.

“A ‘separação de poderes’ deve ser atualmente encarada pelo prisma do

pluralismo existente na sociedade, que tem o significado de colocar perante

várias instancias da máquina estadual as reclamações ou o apoio de vozes

diferentes. E assim resulta numa potenciação da divisão de poderes na

organização interna do Estado, que ganha outra vez o valor duma divisão

política. Só que, em vez da formula do século XIX de uma separação

taxativa entre pretendentes ao poder, cada um com o seu veículo de

expressão numa ‘função’ do Estado, vamos encontrar um sistema bem mais

complexo e subtil... O PLURALISMO SOCIAL VEM ASSIM A INTEGRAR-SE

NUM QUADRO ALARGADO DE SEPARAÇÃO DE PODERES, e representa

uma função positiva na organização dum estado moderno”. (SOARES,

Rogério Guilherme Ehrhardt. apud. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Os

ordenamentos Setoriais e as Agências Reguladoras Independentes. in.

Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio

de Janeiro, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. pág. 110)

Aos olhos do administrado, a administração pública é uma só, ou seja, nenhuma distribuição

interna de competências justifica, ao menos para o assistido, a ineficiência administrativa.

“A Emenda Constitucional nº 19/98, que guindou ao plano constitucional as

regras relativas ao projeto de reforma do Estado, acrescentou, ao caput do

art. 37, outro princípio: o da eficiência (denominado que ‘qualidade do

serviço prestado’ no projeto da Emenda).

Com a inclusão, pretendeu o Governo conferir direitos aos usuários dos

diversos serviços prestados pela Administração ou por seus delegados e

estabelecer obrigações efetivas aos prestadores. Não é difícil perceber que a

inserção desse princípio revela o descontentamento da sociedade diante de

sua antiga impotência para lutar contra a deficiente prestação de tantos

serviços públicos, que incontáveis prejuízos já causou aos usuários. De fato,

sendo tais serviços prestados pelo Estado ou por delegados seus, sempre

ficaram inacessíveis para os usuários aos meios efetivos para assegurar

seus direitos. Os poucos meios existentes se revelaram insuficientes ou

inócuos para sanar as irregularidades cometidas pelo Poder Público na

execução desses serviços.

Incluído em mandamento constitucional, o princípio pelo menos prevê para o

futuro maior oportunidade para os indivíduos exercerem sua real cidadania

contra tantas falhas e omissões do Estado. Trata-se, na verdade, de dever

constitucional da Administração, que não poderá desrespeitá-lo sob pena de

serem responsabilizados os agentes que derem causa a violação.

(...)

Vale a pena observar, entretanto, que o princípio da eficiência não alcança

apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade. Ao

contrário, deve ser observado também em relação aos serviços

administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas

vinculadas. Significa que a Administração deve recorrer à tecnologia e aos

métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das

atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se

destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem

exercê-las”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito

Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, pág. 17 e 18)

ADMINISTRATIVO – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS –

POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE –

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – MANIFESTA NECESSIDADE –

OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO OPONIBILIDADE DA

RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. 1. Não podem os

direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo

de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da

atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da

separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de

garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente

como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo

existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário

estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos

orçamentários do ente político, mormente quando não houver

comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa

estatal. 3. In casu, não há empecilho jurídico para que a ação, que visa a

assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o município,

tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de que

"o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade

solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer

dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo

de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas

desprovidas de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana

Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005). Agravo regimental improvido. (STJ

- AgRg no REsp 1136549 / RS - Relator(a): Ministro HUMBERTO MARTINS -

Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 08/06/2010)

Antes de iniciar abordagem mais específica sobre a competência da autora para fixar e cobrar,

por via judicial, a sanção de multa prevista na Lei Estadual 4.223/2003 vale ressaltar que a

Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXII, determina que a defesa do consumidor deverá ser

promovida na forma da lei, lei esta que, segundo o artigo 48 do ADCT, é o Código de Defesa do

Consumidor. Isto significa que, as normas de defesa do consumidor (CDC, principalmente; etc.),

por força de determinação constitucional, quando estiverem em conflito com normas

infraconstitucionais, terão aplicação prioritária independentemente do início da vigência destas,

e, quando estiverem em aparente conflito com normas constitucionais, deverão ser com elas

harmonizadas para a melhor defesa do consumidor.

Acrescente-se a isso que, os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, e demais

normas criadas para este fim (art. 7º, do CDC), devem ser interpretados conforme a sua ratio

legis, ou seja, segundo os objetivos almejados pelo legislador que se encontram expressos no

próprio Código: “... o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua

dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua

qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo,...” (art. 4º,

do CDC).

A autora é uma comissão permanente da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro

(arts. 109, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e 25, parágrafo único, XXI, do

Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro), ou seja, é órgão da

administração pública sem personalidade jurídica, especificamente destinada, de forma ampla, à

defesa dos direitos e interesses do consumidor (art. 26, § 19, alíneas “a” a “d”, do Regimento

Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro).

Art. 109. Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

“A Assembléia Legislativa terá comissões permanentes e temporárias,

constituídas na forma e com as atribuições previstas nos respectivos

Regimento ou ato legislativo de sua criação”.

Art. 25. Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio

de Janeiro.

“Iniciados os trabalhos de cada sessão legislativa, a Mesa, dentro do prazo

improrrogável de quinze dias, providenciará a organização das comissões

permanentes.

Parágrafo único. As comissões permanentes são:

(...)

XXI – Comissão de Defesa do Consumidor, com cinco membros”.

Art. 26. Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio

de Janeiro.

“Compete às comissões permanentes:

(...)

§ 19 – À Comissão de Defesa do Consumidor compete:

a) manifestar-se sobre matéria referente à economia popular;

b) manifestar-se sobre composição, qualidade, apresentação, publicidade e

distribuição de bens e serviços, relações de consumo e medidas de defesa

do consumidor.

c) acolher e investigar denúncias sobre matéria a ela pertinente e

receber a colaboração de entidades e associações relacionadas à

defesa do consumidor.

d) representar a título coletivo, judicialmente ou extrajudicialmente, os

interesses e direitos previstos no Parágrafo único do art. 81, conforme

autorização expressa no art. 82, III, todos da Lei 8.078, de 11 de setembro

de 1990”.

Assim constituída, integra o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC (art. 2º, do

Decreto 2.181/1997) na qualidade de órgão público estadual. Como tal recebeu a competência

genérica (legal e indisponível) de, no âmbito de suas atribuições, fiscalizar e punir, na forma da

legislação, os responsáveis por práticas lesivas ao mercado de consumo (art. 5º e 7º, do Decreto

2.181/1997).

Art. 5º, do Decreto 2.181/1997

“Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e

municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem,

no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir

infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo”.

Art. 7º, do Decreto 2.181/1997

“Compete aos demais órgãos [excluindo o DPDC] públicos federais,

estaduais, do Distrito Federal e municipais que passarem a integrar o SNDC

fiscalizar as relações de consumo, no âmbito de sua competência, e autuar,

na forma da legislação, os responsáveis por práticas que violem os direitos

do consumidor”. (acréscimos nossos)

Entre outras coisas, isso é o que de mais relevante difere os órgãos públicos de defesa do

consumidor das entidades privadas de defesa do consumidor. A estas é atribuída à faculdade de

exercer a defesa do consumidor; àqueles a defesa é imposta.

Como decorre da leitura do Decreto 2.181/1997, às entidades privadas é outorgado o poder de

encaminhar denúncias aos órgãos públicos e representar o consumidor em juízo a título coletivo

(art. 82, IV do CDC c/c art. 8º, do Decreto 2.181/1997), porém, o mesmo não se pode dizer dos

órgãos públicos, pois estes são – a um só tempo – destinatários e “reféns” de competências

legais que funcionam, positiva e negativamente, como limites de atuação (art. 4º, II, do CDC).

Assim, recebem do ordenamento jurídico o dever fiscalizar o mercado de consumo, e,

obrigatoriamente, adotar as providências legalmente previstas para corrigir eventuais disfunções.

Neste ponto, torna-se necessário abrir um parêntese para melhor discorrer sobre o regime

jurídico a que estão submetidos os órgãos públicos, fato que os difere das pessoas jurídicas de

direito privado e lhes impõe determinadas condutas.

A diferença de tratamento supracitada decorre dos próprios regimes jurídicos a que estão

submetidos os órgãos de defesa do consumidor públicos e as entidades privadas. Estas, regidas

pela autonomia da vontade, e, aqueles, pela vinculação ao princípio da legalidade administrativa

(art. 37, da CRFB), da indisponibilidade do interesse público e da obrigatoriedade do

desempenho da atividade pública, da qual só se desincumbem efetivamente atuando. Versando

especificamente sobre o “dever de sancionar”, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que:

“... uma vez identificada a ocorrência de infração administrativa, a autoridade

não pode deixar de aplicar a sanção. Com efeito, há um dever de sancionar,

e não uma possibilidade discricionária de praticar ou não tal ato. A doutrina

brasileira, mesmo em obras gerais, costuma enfatizar tal fato em relação ao

dever disciplinar, invocando o art. 320 do Código Penal, que tipifica a figura

da condescendência criminosa, mas o dever de sancionar tanto existe em

relação às infrações internas quanto em relação às externas”. (BANDEIRA

DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. – 16ª ed. –

São Paulo: Malheiros Editores, 2009, pág. 856 e 857)

Neste diapasão, uma vez legalmente outorgada determinada competência a órgão da

administração pública, surge o “dever/poder” de desempenhar a atividade descrita na lei.

Não cabe ao órgão criticar ou avaliar a razão de ser do mandamento legal, pois, mesmo nos

casos em que a lei lhe outorga certa margem de discricionalidade, esta deve ser exercida nos

limites atribuídos em lei. Em outras palavras, no exercício de competências legais não é dado ao

órgão da administração pública escolher entre atuar ou não atuar, mas tão somente, em

cumprimento ao princípio da legalidade e da eficiência (art. 37, da CRFB), atuar da melhor

maneira para alcançar a finalidade legal.

“Quando um poder jurídico é conferido a alguém, pode ele ser

exercitado ou não, já que se trata de mera faculdade de agir . Essa a

regra geral. Seu fundamento está na circunstancia de que o exercício ou não

do poder acarreta reflexos na esfera jurídica do próprio titular.

O mesmo não se passa no âmbito do direito público. Os poderes

administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes

permitir atuação voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim,

deles emanam duas ordens de consequência:

1ª) são eles irrenunciáveis; e

2ª) devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares.

Desse modo, as prerrogativas públicas, ao mesmo tempo em que

constituem poderes para o administrador público, impõem-lhe o seu

exercício e lhe vedam a inércia, porque o reflexo desta atinge, em última

instância, a coletividade, esta a real destinatária de tais poderes.

Esse aspecto dúplice do poder administrativo é que se denomina de poder-

dever de agir. E aqui são irretocáveis as já clássicas palavras de HELY

LOPES MEIRELES: ‘Se para o particular o poder de agir é uma faculdade,

para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se

apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade’”.

(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.

Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, pág. 28) (grifos nossos)

“ O princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública

traduz a situação de “dever” em que se encontra a Administração –

direta ou indireta – em face da lei.

O interesse público, fixado por via legal, não está à disposição da

vontade do administrador, sujeito à vontade deste; pelo contrário,

apresenta-se para ele sob a forma de um comando. Por isso mesmo a

prossecução das finalidades assinaladas, longe de ser um “problema

pessoal” da Administração, impõe-se como obrigação indiscutível.

Como a atividade administrativa é de caráter serviente, coloca-se uma

situação coativa: o interesse público, tal como foi fixado, tem que ser

prosseguido, uma vez que a lei assim determinou. Daí a obrigação de as

pessoas administrativas prosseguirem o próprio escopo, característica tão

realçada pelos autores”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de

Direito Administrativo. – 16ª ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2009,

pág. 80 e 81) (grifos nossos)

“Toda outorga de competência preordena-se à busca de um certo escopo, ao

atendimento de uma dada finalidade. É ela que explica e justifica a irrogação

de poderes e, portanto, o que explica e justifica o ato administrativo que a

este título se venha a praticar. Por isso, qualquer ato que dela por qualquer

modo se desencontre, com revelar-se insuficiente para alcançá-la (e, pois,

desbordante da razão atributiva do círculo de poderes manejáveis) ou

descompasso com a finalidade que deveria alvejar, será viciado, como

notoriamente se proclama. Deveras, em quaisquer destas hipóteses o

comportamento administrativo estará tresmalhado, desgarrado de sua

justificativa jurídica”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Legalidade –

Discricionalidade – Seus limites e controle. In Grandes Temas de Direito

Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. pág. 57)

“Estas constatações autorizam-nos a dizer que a atividade administrativa é

marcada, sobretudo pela idéia de função. Todos sabemos que a palavra

‘função’, em Direito, tem sido usada em mais de um sentido, mas há para ela

uma acepção, um sentido nuclear que, mais que outros, merece ser

explorado. Existe função em Direito quando alguém dispõe de um poder

à conta de dever, para satisfazer o interesse de outrem; isto é, um

interesse alheio.

‘Função’, em síntese, é o exercício no interesse alheio de um poder

exercido em conta de dever legal.

Por isso, como disse Alessi: ‘O poder estatal enquanto preordenado às

finalidades de interesse coletivo e enquanto objeto de um dever jurídico em

relação ao cumprimento delas constitui uma função estatal.

A idéia de função – é, pois, a idéia de função administrativa – reclama

do intérprete a intelecção de que o sujeito que a exerce recebeu da

ordem jurídica um dever: o dever de alcançar certa finalidade

preestabelecida, de tal sorte que os poderes que lhe assistem foram-lhe

deferidos para serem manejados instrumentalmente, isto é, como meios

reputados aptos para atender à finalidade que lhes justificou a outorga.

Donde o poder, em casos tais – e assim é irrestritamente no direito

público –, tem caráter apenas instrumental. Ele não se constitui – se

assim nos podemos exprimir – em um bem em si mesmo, pois o bem

(sagrado na ordem jurídica) é a finalidade estampada na lei. A valia do

poder, a utilidade e o sentido dele resumem-se em consistir em instrumento

insuprimível, sem o qual o agente administrativo não teria como desincumbir-

se desse dever posto a seu cargo: dever de concretizar a finalidade legal,

isto é, dever de dar satisfação a um interesse de terceiro, a um interesse

alheio; no caso, o interesse da coletividade. Logo o administrador não

dispõe de poderes-deveres, como às vezes se diz, mas de deveres-

poderes – locução que expressa com maior fidelidade que a anterior a

verdadeira índole de suas competências”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso

Antônio. Desvio de Poder. In Grandes Temas de Direito Administrativo. São

Paulo: Malheiros Editores, 2009. pág. 116 e 117) (Grifos nossos)

Assim, sendo certa a noção de que a autora é órgão da administração pública estadual,

destinada à defesa dos interesses e direitos do consumidor (art. 5º, do Decreto 2.181/1997) –

como se extrai da Constituição da República Federativa do Brasil (art. 58), e simetricamente da

Constituição do Estado do Rio de Janeiro (art. 109) e do Regimento Interno da Assembléia

Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (arts. 25 e 26) – e por isso integra o Sistema Nacional de

Defesa do Consumidor – SNDC (art. 7º, do Decreto 2.181/1997), resta saber, para fins de

aplicação das sanções previstas no artigo 4º, da Lei Estadual 4.223/2003, se a ela foi atribuída

tal competência.

Dispõe o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que “na aplicação da lei, o juiz atenderá

aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum”. No mesmo sentido, na

valoração de uma norma considerada “aberta”, assim considerada por possuir vagueza (que

pode ser proposital ou não), deve-se buscar “indicações” na própria lei, ou no sistema a qual

pertence, para alcançar o seu real conteúdo.

“A escolha do conteúdo que há de ser conferido à norma que caracteriza

cláusula geral, não estando indicado no texto legislativo, implica

ponderações e valorizações que se reportam a um âmbito de referência

tecido por variadas escalas: os precedentes, a história institucional, as

opiniões consolidadas doutrinariamente, os usos e costumes do tráfego

jurídico, as opiniões consolidadas doutrinariamente, os usos e costumes do

tráfego jurídico, as soluções advindas do direito comparado. Os

precedentes, de modo especial, têm a relevantíssima função de fixar,

embora de maneira não rígida, o concreto desenho dos valores aos quais

reenviam às cláusulas gerais, possibilitando a solução do caso”. (COSTA,

Judith Martins. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no direito

obrigacional. São Paulo: RT, 1999, P. 368)

A atual realidade da defesa do consumidor no Estado Rio de Janeiro é emblemática neste

aspecto. Hoje, indubitavelmente, a autora representa e é reconhecida na sociedade, nos usos e

costumes – ao lado do Ministério Público –, como órgão público de referência na defesa do

consumidor do Estado, a qual reportam-se não apenas os consumidores, mas, também, todos os

órgãos públicos.

Vale dizer que, apenas no último ano (2010), a autora respondeu a aproximadamente 112 ofícios

encaminhados pelos Ministérios Públicos Estadual e Federal (anexo), fornecendo subsídios a

vários inquéritos civis públicos instaurados pelo parquet, além de participar ativamente de

inquéritos que posteriormente levariam a ajustamentos no mercado.

Esta situação alcançou seu ápice no caso em análise, quando a autora passou a ser “cobrada”

não só por consumidores, mas, também, pelo próprio Poder Judiciário do Estado do Rio de

Janeiro, que, impossibilitado de dar uma resposta direta e efetiva ao descumprimento da Lei

Estadual 4.223/2003 no âmbito de ações individuais – pois assim agindo, entenderam alguns

órgãos do judiciário estadual, terminar-se-ia admitindo a banalização do instituto do dano moral

se fossem aplicadas condenações desta ordem em demandas individuais – passou a remeter à

autora sentenças de improcedência nestas demandas (ofícios 3048/2010/OF e 1570/2010/OF –

anexo), com o claro fito de demonstrar a violação da lei e exigir-lhe a adoção das medidas que

se entendeu realmente cabíveis e eficazes para o restabelecimento da ordem legal, ou seja, o

cumprimento das disposições da Lei Estadual 4.223/2003.

“Voto. Relação de consumo. Consumidor que informa ter permanecido por

exatamente 48 minutos e 30 segundos em fila de banco. Sentença que julga

improcedente o pedido autoral. Julgado que não merece retoque. Situação

que, ainda que caracterize violação de regra, não configura hipótese de

lesão à esfera psicológica da parte autora a ponto de merecer

reparação por indenização pecuniária. Dano moral que deve ser

reconhecido em hipóteses que fujam ao cotidiano das relações em

sociedade e atentem contra a dignidade, a honra e o bem estar psíquico

da pessoa. Parte autora que não demonstrou conseqüências dessa ordem

pela espera na fila do banco. Vício na prestação do serviço que de per si

não implica lesão moral. Posto isto, conheço do recurso e VOTO no

sentido de que lhe seja negado provimento, mantendo a sentença em todos

os seus termos. Nada obstante, considerando o teor da Lei 4223/03, que

estipula o prazo máximo de 20 minutos, em dias normais, e de 30

minutos, em vésperas e depois de feriados, para atendimento ao

público nas agências bancárias do Estado do Rio de Janeiro,

DETERMINO, na forma do art. 5º do referido diploma legal, seja oficiado

à Comissão de Defesa do Consumidor da ALERJ e ao CONDEF –

Conselho Estadual de Defesa do Consumidor, informando o

descumprimento legal de que trata, a fim de que se adotem as

providências cabíveis junto à instituição bancária ré. Custas e honorários

pelo autor, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa,

observado o art. 12 da Lei 1060/50”. (TJ/RJ – RI 0065934-48.2010.8.19.0001

– SEGUNDA TURMA RECURSAL - Juiz(a) CARLA SILVA) (grifos nossos)

“Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário XXVII JUIZADO ESPECIAL

CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL Processo n.º 0060502-

48.2010.8.19.0001 Parte autora: LUCIENE MARA CORRÊA GOMES Parte

ré: BANCO DO BRASIL S/A PROJETO DE SENTENÇA. A autora alega que,

no dia 29/01/2010, ficou na fila de espera na agência do banco-réu

localizada na Avenida Marechal Câmara por mais de uma hora, para ser

atendida em caixa convencional (fls.19/20 e 24). Requer indenização por

danos morais. Afasto a preliminar de inépcia da inicial. Da simples leitura da

petição inicial é possível extrair a causa de pedir e pedido da autora, que

foram narrados de forma simples e sucinta, nos termos do art. 14, §1º, da Lei

n.º 9.099/95. Tanto é que permitiram a apresentação de defesa bem

fundamentada. Rejeito a preliminar de falta de interesse de agir, porque

evidente a necessidade e a utilidade da prestação jurisdicional para a autora,

sendo certo que a apresentação de contestação é prova da resistência

quanto ao pedido, a legitimar a propositura da demanda. A relação jurídica

entre as partes é de consumo, sendo impositiva a aplicação do Código de

Proteção e Defesa do Consumidor. A autora é destinatária final dos serviços

fornecidos pelo réu, mediante remuneração, no mercado de consumo. A

autora se desincumbiu do encargo de provar o fato constitutivo de seu

direito. Prova que, no dia 29/01/2010, às 16h10min, retirou senha para

atendimento em caixa convencional (fl.19), vindo a ser atendida uma

hora depois, conforme se extrai da autenticação nos documentos de

fls.20 e 24. Assim, ficou comprovado o tempo de espera superior ao

estabelecido pela Lei Estadual n.º 4.223/03. Tal diploma legal preveja

sanções administrativas para as agências bancárias que deixarem de

disponibilizar funcionários suficientes no caixa para que o atendimento seja

efetivado no prazo máximo de vinte minutos em dias normais. Os fatos

narrados pela autora, advogada, caracterizam, sem dúvida, a prestação

defeituosa do serviço pelo réu, que deixou de primar pela qualidade que

dele se esperava. No entanto, a falha no serviço prestado pelo réu, por

si só, não gera automaticamente a obrigação de indenizar, se não

houver a caracterização do dano. Isso porque a espera em fila de banco

por tempo superior a trinta minutos, especialmente nos últimos dias do mês,

como é o caso dos autos, não constitui necessariamente lesão a direito da

personalidade da autora, caracterizando sim situação desagradável geradora

de aborrecimento ou transtorno normal em uma grande metrópole, aliás,

inevitável no convívio social. O dano moral só deve ser reconhecido em

hipóteses que fujam ao cotidiano das relações em sociedade e atentem

contra a dignidade, a honra e o bem estar psíquico da pessoa, o que não é o

caso dos autos. Nada obstante, considerando o teor da Lei 4.223/03, que

estipula o prazo máximo de 20 minutos, em dias normais, e de 30

minutos, em vésperas e depois de feriados, para atendimento ao

público nas agências bancárias do Estado do Rio de Janeiro, impõe-se,

na forma do art. 5º do referido diploma legal, seja oficiado à Comissão

de Defesa do Consumidor da ALERJ e ao CONDEF - Conselho Estadual

de Defesa do Consumidor, informando o descumprimento legal de que

aqui se trata, a fim de que se adotem as providências cabíveis junto à

instituição bancária ré. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o

pedido. Sem custas e honorários advocatícios (art.55, Lei n.º 9.099/95).

Determino ao Cartório a expedição de ofício à Comissão de Defesa do

Consumidor da ALERJ e ao CONDEF - Conselho Estadual de Defesa do

Consumidor, informando o descumprimento da Lei 4.223/03 de que aqui

se trata, a fim de que se adotem as providências cabíveis junto à

instituição bancária ré, devendo o ofício ser instruído com cópia desta

sentença. Anote-se o nome do(a) advogado(a) da parte ré para futuras

publicações, conforme requerido na contestação. Rio de Janeiro, 28 de

outubro de 2010. Altair Rodrigues Lopes Filho Juiz Leigo Remeto os autos à

MM. Juiza Togada, para posterior homologação. Homologo, por sentença, o

projeto de sentença acima proferido na forma do art. 40 da Lei 9099/95, para

que produza os seus jurídicos e legais efeitos. P.R.I. Certificado o trânsito

em julgado, dê-se baixa e arquivem-se”. (TJ/RJ - XXVII JUIZADO ESPECIAL

CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL Processo n.º 0060502-

48.2010.8.19.0001 – 28/10/2010) (grifos nossos)

No mesmo sentido – pela impossibilidade de aplicar sanção judicial “astreinte” para impor o

cumprimento de lei – decidiu a Décima Segunda Câmara Civil deste tribunal, no recurso de

apelação 2004.001.30034, no qual o Ministério Público requereu à aplicação de multa por

descumprimento da Lei Municipal 2.861/1999 (com mesmo objeto). Segundo a relatora,

Desembargadora Nanci Mahfuz:

Voto (pág. 07)

“Desta forma, a sentença merece reforma, para julgar procedente, em parte,

o pedido para determinar que os réus cumpram a Lei 2.861/99, à exceção do

inciso IV e do § 1º do art. 4º, declarados incidentalmente inconstitucionais, no

prazo de noventa dias, sendo indevida a fixação de multa, porque a lei já

prevê as penalidades”. (TJ/RJ – Apelação Civil 2004.001.30034 – Décima

Segunda Câmara Cível – Relator (a): Des. Nanci Mahfuz - julgamento em:

06/05/2008)

Como vem sendo observando pelos órgãos do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro que

“provocaram” a autora, dispõe o artigo 5º, da Lei 4.223/2003 que “as denúncias dos usuários dos

serviços bancários quanto ao descumprimento desta [daquela] Lei deverão ser encaminhadas à

Comissão de Defesa do Consumidor nas diversas esferas: municipal, estadual e federal”. O

enunciado normativo fixa, embora de forma implícita, a competência para fiscalizar e exigir o

cumprimento das medidas previstas na lei, logo, para impor as sanções decorrentes de seu

descumprimento.

É corrente na doutrina o entendimento de que, de forma geral, a norma jurídica é composta

necessariamente de duas partes, preceito e sanção. Aquele estabelece o padrão de conduta

exigível dos destinatários, esta, segundo Norberto Bobbio, corresponde à resposta dada pelo

ordenamento jurídico à sua violação. Em outros termos, a sanção é a maior garantia de

coercibilidade das normas jurídicas. Preceito legal sem sanção que assegure sua aplicação

corresponde a um nada jurídico, afinal, uma vez admitido como válido, o padrão de conduta deve

impor-se, ainda que pelo poder punitivo do Estado.

Assim, compete ao Estado, enquanto agente normativo e órgão regulador (art. 5º, XIII, c/c art.

170, parágrafo único e 174, da CRFB) das atividades econômicas, fiscalizar o bom cumprimento

das normas regulamentares, inclusive, e principalmente, por meio da imposição de sanções.

Deixar de aplicá-las, como hoje ocorre com a Lei Estadual 4.223/2003, é assumir o risco de levar

ao descrédito todas as instituições públicas e o próprio Estado Democrático de Direito (art. 1º, da

CRFB).

No caso em análise, a competência para o controle coercitivo da norma decorre dos enunciados

normativos dos artigos 4º e 5º da Lei Estadual 4.223/2003, pois, se a própria lei, em seu artigo

5º, determina que notícias de eventuais descumprimentos sejam encaminhadas as comissões

municipais, estaduais e federais de defesa do consumidor (órgãos públicos), entre elas a autora,

torna-se intuitiva a conclusão de que compete a estes órgãos a aplicação das sanções (art. 4º)

ali estabelecidas, afinal, é legitimo pressupor que a lei que institui as competências preveja

meios para sua execução.

Trata-se da aplicação concreta da teoria dos poderes implícitos, amplamente difundida no

sistema norte americano por imposição dos arrestos da Suprema Corte. Segundo o juiz John

Marshall (McCulloch versus Maryland):

“Pode-se com assaz de razão sustentar que um governo, ao qual se

cometeram tão amplos poderes (como o dos Estados Unidos), para cuja

execução a felicidade e a prosperidade da nação dependem de modo tão

vital, deve dispor de largos meios para sua execução. Jamais poderá ser de

seu interesse, nem tampouco se presume haja sido sua intenção, paralisar e

dificultar-lhe a execução, negando para tanto os mais adequados meios”.

(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. – 24ª ed. – São

Paulo: Malheiros Editores, 2009. págs. 472)

Vale dizer que o mesmo posicionamento já foi sustentado pelo Supremo Tribunal Federal, antes

da edição da Constituição de 1967, para legitimar a inclusão do instituto da reclamação, por

construção pretoriana, no Regimento Interno daquele Tribunal. Segundo voto preliminar do

Ministro Rocha Lagoa na Reclamação nº 141, julgada em 25/11/1952,

“Tudo o que for necessário para fazer efetiva alguma disposição

constitucional, envolvendo proibição ou restrição ou a garantia a um poder,

deve ser julgado implícito e entendido na própria disposição.

...vão seria o poder, outorgado ao STF, de julgar, mediante recurso

extraordinário, as causas decididas em única ou ultima instância se lhe não

fora possível fazer prevalecer seus próprios pronunciamentos, acaso

desrespeitados pelas Justiças locais”. (GRINOVER, Ada Pellegrini, A

Reclamação para Garantia da Autoridade das Decisões dos Tribunais.

In. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do

Rio de Janeiro: Direito Processual Civil – 10º Volume – Rio de Janeiro:

Lúmen Júris, 2002. pág. 01)

Assim sendo, a melhor interpretação de normas que estabeleçam atribuições e competências

legais a órgãos da administração pública, sempre será aquela que permita alcançar, de forma

legitima e eficiente, ou seja, com menor ônus público possível, os objetivos nela estabelecidos.

De acordo com a doutrina, a lei que outorga uma competência geral subentende-se e pressupõe-

se – ainda que implicitamente – que forneça os meios legais para sua execução. De outra forma,

estaríamos diante de um ordenamento jurídico incompleto, pois, segundo Bobbio, todo sistema

normativo é composto por três tipos básicos de normas: as que permitem condutas, as que

proíbem condutas e as que obrigam a adoção de condutas, estas, impostas coercitivamente

através da aplicação de sanções.

Por isso cabe ao intérprete, em um esforço de integração do sistema jurídico, fornecer às

normas a interpretação que melhor colabore para a realização dos fins legalmente previstos,

possibilitando que os poderes públicos, de posse de ferramentas adequadas e eficientes – ainda

que implícitas –, persigam o ideal normativo. Em outras palavras, não é dado ao intérprete

imaginar que a “intenção da norma” seja dificultar sua própria aplicação.

“... na interpretação de um determinado poder não se consentirá coisa

alguma que possa invalidar ou prejudicar os seus confessados

objetivos. Diz o eminente constitucionalista que se as palavras de um

texto forem suscetíveis de duas interpretações, de conformidade com o

uso e o senso comum, é de rejeitar-se aquela que colide com um ou

com todos os objetivos estabelecidos pela norma e a cuja realização ela

se propunha, adotando-se, ao revés, a interpretação tendente a

promover e preservar os sobreditos interesses em toda a sua inteireza.

Tal regra, acrescenta Story, resulta meramente dos ditames do senso

comum, porquanto todo instrumento há de ser interpretado de sorte que ut

magis valeat, quam pereat. [para que a coisa mais valha que pereça]

(tradução nossa)

(...)

Coroando a tese da legitimidade dos meios empregados para fazer eficaz o

desempenho de uma competência constitucional, Story assim fixa um dos

pontos altos da doutrina clássica: ‘Na interpretação de um poder, todos os

meios ordinários e apropriados a executá-lo são considerados parte do

poder. Tal resulta da natureza mesma e do fim de uma Constituição’.

Acrescenta a seguir que o modo de exercer uma competência não exclui os

demais, podendo ocorrer o seguinte: o modo eficaz e útil numa idade ou

debaixo de uma determinada circunstância vem a revelar-se por inteiro inútil

ou pernicioso noutra época.

Prosseguindo a exposição da doutrina relativa à latitude dos meios e

poderes implícitos, assevera ele: ‘Na execução prática do governo, os

agentes da autoridade pública devem fruir de liberdade para exercer os

poderes que a Constituição e as leis lhes cometeram. Devem ter uma

larga margem discricionária quanto à escolha dos meios; e o único

limite a essa esfera de discrição há de consistir na adequação dos

meios ao fim (...). Se o fim for legítimo e estiver dentro no escopo da

Constituição, todos os meios apropriados e claramente ajustados

àquele fim, e não proibidos, podem ser constitucionalmente

empregados para levá-lo a bom termo’.

(...)

Em suma, a regra máxima de interpretação constitucional ministrada acima

por Story se condensa nesse ponto de universalidade e racionalismo: ‘Com

efeito, nenhum axioma no direito ou na razão se acha mais claramente

estabelecido que aquele, segundo o qual, onde se pretende o fim se

autorizam os meios. Toda a vez que se outorga um poder geral, ai se

inclui todo o poder particular necessário a efetivá-lo’”. (BONAVIDES,

Paulo. Curso de Direito Constitucional. – 24ª ed. – São Paulo: Malheiros

Editores, 2009. págs. 472 a 474)

Pelo exposto, resta claro que a autora, uma vez reconhecida publicamente como órgão da

administração pública, desconcentrada das atividades do Poder Legislativo para o exercício da

defesa dos consumidores no Estado do Rio de Janeiro (art. 109, da Constituição do Estado do

Rio de Janeiro; arts. 25 c/c 26, do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do

Rio de Janeiro), e, portanto, integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC

(art. 7º, do Decreto 2.181/1997), tem competência para aplicar as sanções previstas no artigo 4º,

da Lei 4.223/2003, ainda que por via de processo judicial, onde será assegurado às rés, se

quiserem, o exercício do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CRFB).

A autora, portanto, possui legitimidade para, na qualidade de substituta processual dos

consumidores, exigir, em favor destes, o pagamento da multa prevista na Lei Estadual n.º

4.223/2003 pelo descumprimento desta, que visa, em síntese apertada, regular relação entre

instituição financeira e consumidor.

Vale dizer que, durante anos a autora advertiu (art. 4º, I, da Lei Estadual 4.223/2003) as rés

sobre o sistemático descumprimento das obrigações constantes da Lei 4.223/2003, no entanto,

tal medida demonstrou-se ineficaz, até o momento, para modificar-lhes a conduta, fato que a

levou a propor a presente ação coletiva de consumo, de forma que possa ser cobrada (art. 566,

I, do CPC) a multa prevista naquela lei (art. 4º, II, da Lei Estadual 4.223/2003), sendo convertida

sua renda em favor do Fundo de Direitos Difusos em âmbito federal (art. 29, parágrafo único do

Decreto nº 2.181/1997), ao menos, enquanto não for criado fundo especial de defesa do

consumidor no Estado do Rio de Janeiro (art. 31, Decreto nº 2.181/1997).

Da falha na prestação do serviço por descumprimento de norma regulamentar

Problemas relacionados ao tempo de espera em filas de bancos sempre foram um desafio para

o atendimento de consumidores em todo o país. Sem parâmetros legais que estabelecessem

padrões mínimos a serem alcançados pelas instituições financeiras, o tratamento dos

consumidores terminou relegado, durante muitos anos, ao arbítrio de decisões comerciais e

econômicas destas mesmas instituições, ou seja, longe da efetiva esfera de proteção perquirida

pela Política Nacional de Defesa do Consumidor (art. 4º, do CDC).

Durante este longo período de anomia, tais decisões levaram a beira do absurdo o atendimento

dos consumidores nas agências bancárias, principalmente daqueles que, embora não

guardassem relação comercial (contratual) com as instituições financeiras, delas dependiam

para a manutenção de “transações” com terceiros. Situação agravada devido às políticas de

beneficiamento dos usuários cativos (clientes).

Negligenciando o fato de que vários serviços bancários (inclusive o atendimento nos caixas) são,

por excelência, públicos, as instituições financeiras promoveram – durante muitos anos e em

larga escala – investimentos em produtos e serviços que visavam melhorar apenas o

atendimento de seus clientes. Estes foram beneficiados pelo uso de canais de auto-atendimento

(local, telefônico, internet) e pela disponibilização, nas agências bancárias, de atendimentos

preferenciais; porém, os demais, assim como uma parte significativa de clientes das instituições

rés (especialmente os idosos e os intelectualmente hipossuficientes, que não possuem

intimidade com a tecnologia implantada pelos bancos), que foram restringidos à mesma

qualidade de atendimento do “passado”, viveram a piora nos serviços decorrente da sistemática

redução do número de funcionários.

Com tal política, e sem regulamentação para o setor, deixou-se claramente para segundo plano

o atendimento dos usuários das agências bancárias, que continuaram, mesmo com a

progressiva redução dos atendimentos pessoais provocada pela difusão dos acessos

informatizados (para os clientes), a aguardar longos períodos nas filas das agências bancárias.

De forma geral, o Código de Defesa do Consumidor (em 1990) foi o marco inicial para modificar

esta realidade. Com a edição de um código principiológico avançou-se no sentido de estabelecer

parâmetros gerais (standard) aplicáveis a toda disponibilização de produtos e serviços no

mercado. Neste sentido, vários enunciados do CDC convencionaram classificar como impróprios

(inadequados) os serviços que se mostrassem inadequados para os fins que razoavelmente

deles se esperam; bem como aqueles que não atendessem as normas regulamentares de

prestabilidade (arts. 12, § 1º; 14, § 1º; 18, § 6º e 20, § 2º, do CDC).

“Segundo Antônio Herman Benjamin (Benjamin, Comentários, p. 45), o CDC

impõe uma teoria da qualidade: os produtos e serviços colocados no

mercado pelos fornecedores deverão ter uma ‘qualidade-segurança’ (arts. 8º

a 17) e uma ‘qualidade-adequação’ (arts. 18 a 25), quebrando assim a

summa divisa entre a responsabilidade extracontratual e contratual, pois, ao

impor deveres próprios e a solidariedade entre fornecedores, contratantes ou

não, e em relação a todos os consumidores (art. 2º, parágrafo único, art. 17 e

art. 29), estabeleceu novo paradigma na responsabilidade objetiva por fato

do produto e do serviço (arts. 12 a 17), na falha na qualidade-segurança,

dano à incolumidade física e psíquica do consumidor, e na responsabilidade

objetiva por vício (aparente ou oculto) do produto e do serviço (arts. 18 a 25).

Assim, da aceitação de uma teoria da qualidade nasceria, no sistema do

CDC, um dever anexo para o fornecedor, uma verdadeira garantia implícita

de segurança razoável e de adequação conforme a confiança despertada,

inclusive incluindo a falha informacional como defeito ou vício do produto ou

do serviço”. (MARQUES, Claudia Lima. et al. Comentários ao Código de

Defesa do Consumidor. – 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006. pág. 235)

Estabelecida a tutela da confiança nestes termos, toda legítima expectativa criada no

consumidor deve ser correspondida, ou seja, deve haver uma ação correlata (do fornecedor) que

garanta a sua efetiva realização. Neste sentido resta ao intérprete, destinatário da norma, fixar,

no caso concreto, tão somente o alcance daquilo que se entende por “legítima expectativa”, ou,

em outras palavras, aquilo que o consumidor pode razoavelmente esperar dos produtos e

serviços disponibilizados no mercado de consumo.

O enunciado normativo do parágrafo 2º, do artigo 20, do CDC, fixa dois critérios interpretativos

para o conceito de adequação. O primeiro, subjetivo, determina a tutela da confiança sobre

aquilo que razoavelmente se pode esperar de produtos e serviços (primeira parte); o segundo,

objetivo, preestabelece aquilo que, sem qualquer dúvida, o consumidor deve, por força das

normas editadas pelo poder público, esperar de determinados serviços.

Como acima afirmado, um dos atributos da norma jurídica é a coercibilidade. Disso decorre a

seguinte conseqüência lógica: se por um lado o regulamento (norma jurídica) cria um padrão de

conduta, estabelecendo obrigações imperativas para os seus destinatários (deveres e

obrigações), por outro, sempre produz uma legítima expectativa de cumprimento na sociedade.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A função nuclear do Direito é o estabelecimento de uma ordem. Vale dizer:

o objetivo essencial buscado pelas normas jurídicas é a fixação de pautas de

comportamento, graças ao quê tanto a sociedade como seus membros têm

por definido o que pode e o que não pode ser feito. Sem isso haveria o caos,

a incerteza, a insegurança completa.

(...)

Com efeito, a “segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas

aspirações do homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível

em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser

humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo,

reconhecido como estável ou relativamente estável, o que enseja projetar e

iniciar, consequentemente – e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso –

, comportamentos cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazos. Dita

previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a

normalidade das coisas”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. A

estabilidade dos atos administrativos e a segurança jurídica, boa-fé e

confiança legítima ante atos estatais. In. Grandes temas de Direito

Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. págs. 168 e 169)

Trecho da matéria jornalística (anexo) destacada como “Pesquisa mostra freqüente

desrespeito no Rio à espera máxima de 20 minutos de filas de banco”, publicada no dia

22/05/2010 no caderno de economia do Jornal O Globo (on line), sob a insígnia “Fora da Lei”,

demonstra claramente a frustração produzida na sociedade quando a norma jurídica – padrão

estabelecido e aceito por todos como válido – deixa de ser cumprida, principalmente quando isso

ocorre em favor de instituições financeiras como as rés, contras as quais a população em geral

alimenta especial sentimento de impotência.

“RIO – A lei é clara: o tempo máximo de espera nas filas de bancos deve ser

de até 20 minutos. No entanto, 36% dos atendimentos na cidade do Rio

ultrapassam esse prazo. Ou seja, desrespeitam a lei. É o que mostra a

pesquisa, encomendada pela ‘Defesa do Consumidor’, ao Instituto Brasileiro

de Relações com o Cliente (IRBC), que visitou sete agências dos seis

maiores bancos do país – Banco do Brasil, Bradesco, Caixa Econômica,

HSBC, Itaú Unibanco, Santander/Real – entre os dias 10 e 14 deste mês.

- É bom você dizer que em 64% das vezes a lei é cumprida? Não, é

horrível. Ora, é uma lei. Tem de ser cumprida 100%. Se houvesse uma

variação de até 10%, poderíamos dizer que é um desvio padrão. Mas

mesmo expurgado do resultado os casos limites (houve espera de

1h44m), o percentual de não cumprimento é muito alto – avalia

Alexandre Diogo, presidente do IBRC”.

(http://oglobo.globo.com/economia/seubolso/mat/2010/05/22/pesquisa-

mostra-frequente-desrespeito-no-rio-espera-maxima-de-20-minutos-de-filas-

de-banco-916658846.asp)

Dito isso fica claro – para efeitos de aplicação do conceito de serviço adequado, baseado na

legitima expectativa do consumidor (art. 20, § 2º, do CDC) – que qualquer previsão legal que

regulamente a prestabilidade de um serviço, corresponde, em contra-partida, a uma legítima

expectativa, pois, afinal, qual outra expectativa poderia ser mais legítima que aquela respaldada

por uma norma jurídica(?).

Assim, não há dúvida de que os limites de tempo estabelecidos na Lei Estadual 4.223/2003

criaram uma legítima expectativa nos consumidores fluminenses, pois, ao “adaptar” a regra

prevista no parágrafo 2º, do artigo 20, do CDC, para o caso específico do atendimento bancário

feito por caixas, a lei estadual determinou, de maneira definitiva, qual o tempo máximo aceitável

para que o atendimento em agências bancárias seja considerado adequado.

Em outras palavras, todo atendimento de consumidores na rede bancária do Estado do Rio de

Janeiro, realizado fora daquele parâmetro, é inadequado (art. 20 do CDC). Neste sentido, segue

a jurisprudência do tribunal de justiça:

INDENIZATÓRIA. TEMPO DE ESPERA NA FILA DO BANCO. FALHA NA

PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS.

Mero transtorno, incômodo ou aborrecimento não se revela suficiente à

configuração do dano moral, devendo o direito reservar-se à tutela de fatos

graves, que atinjam bens jurídicos relevantes, sob pena de se levar à

banalização do instituto com a constante reparação de desentendimentos do

cotidiano. DECISÃO MONOCRÁTICA COM FULCRO NO ART. 557, CAPUT,

DO CPC, QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO. (TJ/RJ - APELACAO

0003416-70.2009.8.19.0061 - DES. VERA MARIA SOARES VAN

HOMBEECK - Julgamento: 10/05/2010 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL) (grifos

nossos)

INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEMPO DE ESPERA EM

FILA DE BANCO SUPERIOR A 40 MINUTOS. LEI 4.223/03. DEFEITO NA

PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO NA

HIPÓTESE. REFORMA DA SENTENÇA. Restou suficientemente

comprovada a narrativa autoral, quanto à alegação de espera por mais de 40

minutos para ser atendida em agência bancária da ré, não tendo o réu se

desincumbido do ônus legal previsto no art. 14, §3º, do estatuto

consumerista. A violação ao disposto na Lei 4.223/03, quanto ao tempo

de espera em fila bancária, denota não só a existência de defeito na

prestação do serviço, mas também de danos de ordem imaterial,

ensejando compensação. Não se pode compelir o consumidor a

suportar a má organização e falta de eficiência da instituição bancária

em comento, mormente se tal conduta acarreta ao mesmo transtorno e

sensação de impotência e menosprezo, em razão do tempo de espera

de quase uma hora para realizar simples operação financeira.

Precedentes. Quantum arbitrado conforme os princípios atinentes à matéria.

PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ/RJ - APELACAO 0123917-

73.2008.8.19.0001 - DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento:

12/01/2010 - NONA CAMARA CIVEL) (grifos nossos)

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. DEMORA EM FILA DE BANCO. DANO

MORAL. INOCORRÊNCIA. Pretensão indenizatória por dano moral em razão

de ter ficado o autor por mais de uma hora em fila no estabelecimento réu.

Embora caracterizado o defeito no serviço prestado pelo réu, não

restou configurada a sua responsabilidade civil por inexistência de

dano a indenizar. Fato que não passa de mero aborrecimento, sem

agressão a qualquer direito subjetivo da personalidade do autor. Inexistência

de dano moral.Sentença de improcedência que não merece qualquer

reforma.Precedentes jurisprudenciais no sentido de que a espera em fila de

banco por tempo superior a trinta minutos é mero aborrecimento ou

transtorno corriqueiro. Incidência da Súmula n° 75. Artigo 557, caput, do

CPC. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (TJ/RJ - APELACAO

0000323-21.2008.8.19.0066 (2009.001.05862) - DES. ISMENIO PEREIRA

DE CASTRO - Julgamento: 11/08/2009 - DECIMA QUARTA CAMARA

CIVEL) (grifos nossos)

AGRAVO INOMINADO. APELAÇÃO CÍVEL. Ação de indenização por danos

morais. Serviço bancário. Lei federal 8.078/90. Espera para atendimento

em fila de banco por mais de 40 minutos. Previsão legal de espera no

tempo máximo de 20 minutos. Lei estadual 4.223/03 que visa o

aprimoramento da qualidade do atendimento bancário à população.

Fornecedor que não cumpre seu dever legal de provar qualquer excludente

de responsabilidade. A compensação eventualmente devida a quem foi

atingido pela conduta ilícita de outrem não visa propiciar um enriquecimento

ao lesado e sim restabelecer seu statu quo ante, motivo pelo qual o valor

fixado pelo juízo monocrático deverá ser mantido. DECISÃO PROFERIDA

PELO RELATOR QUE SE MANTÉM. AGRAVO DESPROVIDO. (TJ/RJ -

APELACAO 0007008-91.2008.8.19.0212 (2009.001.45908) - DES.

FERDINALDO DO NASCIMENTO - Julgamento: 29/09/2009 - DECIMA

NONA CAMARA CIVEL) (grifos nossos)

No que se refere à competência para estabelecer estes parâmetros, vale dizer que se dúvidas

existiram quanto à possibilidade dos Estados e Municípios regulamentarem o atendimento nas

agências bancárias, esta foi “espancada” pela jurisprudência dos tribunais superiores. Segundo o

entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, as leis que impõem tempo máximo de

atendimento no serviço bancário não interferem na regulamentação do sistema financeiro, logo,

não usurpam a competência federal para a matéria. Desta forma, as regras de atendimento ao

público nas instituições financeiras podem ser, abstratamente falando, fixadas pelos Estados e

Municípios.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONSUMIDOR.

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ATENDIMENTO AO PÚBLICO. FILA. TEMPO DE

ESPERA. LEI MUNICIPAL. NORMA DE INTERESSE LOCAL.

LEGITIMIDADE. Lei Municipal n. 4.188/01. Banco. Atendimento ao público e

tempo máximo de espera na fila. Matéria que não se confunde com a

atinente às atividades-fim das instituições bancárias. Matéria de interesse

local e de proteção ao consumidor. Competência legislativa do Município.

Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF - RE 432789/SC -

Relator(a): EROS GRAU - Julgamento: 13/06/2005 - Órgão Julgador:

Primeira Turma – Informativo 392)

ADMINISTRATIVO – AGÊNCIA BANCÁRIA – FUNCIONAMENTO –

HORÁRIO DE ATENDIMENTO AO PÚBLICO. 1. Dentro da evolução da

jurisprudência desta Turma, com a orientação dada pelo STF, têm-se

entendido que pode o Município estabelecer o tempo de atendimento ao

público, a partir da identificação do horário da retirada da senha e de efetivo

atendimento. 2. Por interferência do PROCON, os Municípios têm editado

leis diversas no sentido de regulamentar o prazo de atendimento. 3. Recurso

especial conhecido, mas improvido. (STJ - REsp 467.451 / SC - Relator(a):

Ministro (a) ELIANA CALMON – julgamento em: 18/05/2004)

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. PERÍODO MÁXIMO DE

PERMANÊNCIA DE CLIENTES EM FILAS DE ESTABELECIMENTOS

BANCÁRIOS. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. INAPLICABILIDADE DA

SÚMULA N. 19/STJ. 1. Compete ao Município legislar sobre a fixação do

período máximo de permanência de clientes nas filas de agências bancárias.

2. Inaplicabilidade da Súmula n. 19/STJ ao caso dos autos. 3. Recurso

especial improvido. (STJ - REsp 711918 / RS - Relator(a): Ministro

FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094) - Relator(a) p/ Acórdão: Ministro

JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento:

18/10/2007)

AÇÃO CIVIL COLETIVA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. LEI

ESTADUAL Nº 4223/03. 1. Devem ser antecipados os efeitos da tutela

coletiva, uma vez que o pedido na ação civil coletiva é o mero cumprimento

do comando imposto por lei, assim como são evidentes os danos ao

consumidor que deixa de cumprir com compromissos do cotidiano. 2. Não se

argumente a inconstitucionalidade das leis que impõem o limite de tempo

para o atendimento do usuário, porque o Supremo Tribunal Federal decidiu

pela competência legislativa do Município para disciplinar o tempo máximo

de espera na fila nos bancos. 3. Neste diapasão, embora a Excelsa Corte

tenha decidido que o Município possui competência legislativa para o tema,

não poderá o referido ente da federação estabelecer norma em

descompasso com a fixada em lei estadual, sob pena de se implantar o

caos. Vale, assim, dizer que as leis municipais no âmbito do Estado do Rio

de Janeiro não podem fixar o tempo de atendimento nas agências bancárias

diverso daquele previsto na lei estadual. 4. Dessa forma, no Estado do Rio

de Janeiro, deve o atendimento ser efetivado no prazo máximo de 20 (vinte)

minutos, em dias normais, e de 30 (trinta) minutos, em véspera e depois de

feriados, consoante preceitua a Lei Estadual nº 4223/03, em razão da

competência legislativa do Estado-membro em legislar, concorrentemente,

com a União nos casos de dano ao consumidor. 5. Provimento parcial do

agravo. (TJ/RJ - 0001062-66.2006.8.19.0000 (2006.002.04760) - AGRAVO

DE INSTRUMENTO - DES. JOSE CARLOS PAES - Julgamento: 13/02/2007

- OITAVA CAMARA CIVEL)

Pelo exposto, fica claro que qualquer descumprimento das normas estabelecidas na Lei Estadual

4.223/2003, seja quanto ao tempo máximo de espera em fila (art. 1º), seja quando a instalação

dos mecanismos que possibilitarão a fiscalização deste tempo (art. 2º), representa falha na

prestação do serviço (art. 20, do CDC), logo, conduta passível de aplicação das sanções

administrativas previstas no artigo 4º da mesma lei.

Da inexistência de litispendência sobre o pedido de imposição da multa administrativa

contida na Lei Estadual 4.223/2003.

A Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro

figura neste processo como substituta processual dos consumidores, o que significa dizer que a

“autora” deste processo é a coletividade de consumidores. Havendo outra ação proposta por um

dos legitimados indicados nos artigos 82, CDC, e 5º, da Lei n.º 7.347/85, que tenha como

fundamento a Lei Estadual n.º 4.223/2003, deve-se verificar, para fins de exame de eventual

litispendência ou coisa julgada, se os pedidos são idênticos. Com efeito, a ação que visa impor

obrigação de cumprir as regras de atendimento previstas na lei estadual sob comento, assim

como a ação que visa cobrar a multa por fato gerador diverso do fato gerador invocado na

presente, não são idênticas.

Passados sete (7) anos da entrada em vigor da Lei Estadual 4.223/2003, como acima exposto, o

quadro de atendimento dos usuários (consumidores) dos serviços prestados pelas rés no

Estado do Rio de Janeiro pouco se modificou.

Muito embora algumas ações coletivas de consumo, entre elas uma da própria autora contra o

réu Banco do Brasil (0055472-03.2008.8.19.0001 - 2008.001.054794-5), tenham sido

propostas, até hoje a referida lei continua sendo sistematicamente descumprida, inclusive,

sem aplicação efetiva da sanção de multa administrativa nela estabelecida.

Como abaixo se demonstrará, os pedidos formulados nesta ação judicial não guardam

identidade com quaisquer outros que a autora tenha conhecimento. Da mesma forma, o objeto

mediato desta ação coletiva - cobrança de multa - não induz litispendência com as demais ações

coletivas de consumo até aqui propostas. Esta ação, ao contrário das demais, não tem a

finalidade precípua de determinar que a Lei Estadual 4.223/2003 – existente, válida e eficaz –

seja cumprida (mas, por óbvio, caso sejam acolhidos os pedidos, os bancos réus se sentirão

“menos à vontade” para descumprir a lei); afinal, pedidos desta espécie invertem a relação de

obrigatoriedade e imperatividade das normas jurídicas, pois, salvo quando destinada à vigência

temporária, a lei só perde sua vigência quando modificada, revogada (art. 2º, LIC) ou declarada

inconstitucional.

Mesmo que exista algum motivo (constitucional) para não aplicação de uma lei – e a priori nunca

há – esta continua válida e eficaz até o implemento de uma das circunstancias supracitadas. Em

outras palavras, até sua revogação ou declaração de inconstitucionalidade, a lei é auto-aplicável,

inclusive, no que diz respeito às sanções nela estabelecidas. Como sustentado pelo

Desembargador Sergio Cavalieri Filho – em julgamento acerca da aplicação de sanções

administrativas no subsistema da infância e adolescência (arts. 245 a 258 da Lei 8069/1990) – é

“... fundamental prevenir e reprimir a ocorrência dessas infrações administrativas, sob pena de

esvaziamento do comando constitucional e enfraquecimento do poder político estatal,

contribuindo para o descrédito das instituições públicas ocasionado pela sensação de

impunidade”.

Vale dizer que, o que se pretende com esta ação judicial, ao contrário das demais até aqui

propostas, é estabelecer um procedimento legítimo – facultando às rés o exercício do devido

processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CRFB) – para que seja

exercida, com homologação do Poder Judiciário, a competência de fiscalização atribuída à

autora (art. 5º, da Lei Estadual 4.223/2003 c/c 2º; 5º e 7º do Decreto 2.181/1997), inclusive, com

a aplicação da multa prevista no artigo 4º, II, da Lei Estadual 4.223/2003.

No mesmo sentido é necessário que se diga: a multa que a autora pretende ver aplicada por

intermédio deste processo não se confunde ou tem natureza de astreinte (art. 461 c/c § 5º, do

CPC) – condenação acessória – mas, sim, de penalidade administrativa (sanção legal).

Enquanto em outras ações coletivas a multa (astreinte) é meio para coagir o cumprimento da

decisão judicial, nesta, é o próprio objeto da ação, que visa cobrar a penalidade pelo

descumprimento da lei.

A diferença existente entre as multas sancionadoras e as coercitivas já foi objeto de análise pelo

Superior Tribunal de Justiça, que concluiu, inclusive, pela possibilidade de cumulação.

LOCAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. MULTA DIÁRIA. ASTREINTE. ART. 461,

§ 4.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSIÇÃO POR

DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. NATUREZA

COERCITIVA. COMINAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA PREVISTA

NO ART. 921, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NATUREZA

POSSESSÓRIA. POSSIBILIDADE. EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO.

QUANDO CONFIGURADO O DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO

JUDICIAL OU AO FINAL DO PROCESSO. VALOR DA MULTA DIÁRIA.

RAZOÁVEL. NÃO DEVE PROPORCIONAR O ENRIQUECIMENTO SEM

CAUSA DA OUTRA PARTE. 1. A multa imposta com base no art. 461, §

4.º, do Código de Processo Civil tem natureza coercitiva e visa compelir

o devedor a cumprir determinação judicial, possuindo natureza distinta

da multa prevista no art. 921, inciso II, do Código de Processo Civil, que

tem cunho sancionatório, aplicável na hipótese de nova turbação à

posse; possuindo, inclusive, fatos geradores distintos. Enquanto a

multa do art. 461, § 4.º, do Código de Processo Civil, decorre do não

cumprimento da decisão judicial, a do art. 921, inciso II, origina-se de

novo ato do Réu, atentando contra a posse do Autor. 2. As astreintes são

devidas desde o momento em que ocorre o descumprimento da

determinação judicial do cumprimento da obrigação de fazer ou não-fazer;

sendo exigível, contudo, apenas depois do trânsito em julgado da sentença,

tenha sido a multa fixada antecipadamente ou na própria sentença,

consoante os §§ 3.º e 4.º do art. 461 do Código de Processo Civil. 3. A

coercibilidade da multa diária, prevista no art. 461, § 4.º, do Diploma

Processual, reside justamente na possibilidade de cobrança futura, de modo

a vencer a obstinação do devedor. Desse modo, quando maior a

recalcitrância do devedor, maior será o valor da multa devido pelo devedor

em razão do não cumprimento da determinação judicial; a qual será devida a

partir da ciência até o cumprimento do ordem. 4. No caso concreto, a

sentença deixou de prever a aplicação da multa, a qual foi restabelecida pelo

acórdão. Todavia, é inequívoco que até a sentença o Réu mostrou

recalcitrância no cumprimento da ordem, razão pela qual é devida a multa

diária desde a intimação das decisões de fls. 41 e 91 até a prolatação da

sentença. 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp 903226/SC

- Relator(a): Ministra LAURITA VAZ - Órgão Julgador: QUINTA TURMA -

Data do Julgamento: 18/11/2010) (grifos nossos)

Vale dizer que na legislação não há qualquer impedimento para se cobrar, via ação judicial

coletiva, penalidade prevista em lei de defesa do consumidor pelo seu descumprimento

que poderia ser objeto de processo administrativo, afinal, desta prática não decorre

qualquer prejuízo às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, a aplicação de sanções administrativas, reversíveis para fundos de defesa do

consumidor, inclui-se no conceito de interesse difuso (art. 1º, IV da Lei 7.347/1985), é

como se os consumidores estivessem cobrando crédito a que teriam direito para ser

depositado em uma “conta comum a todos”.

Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil que aos litigantes, em processo judicial

ou administrativo em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os

meios e recursos a eles inerentes (art. 5º, LV, da CRFB). Por outro lado, estabelece que

“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º,

XXXV, da CRFB).

A interpretação conjunta dos dispositivos constitucionais, aliada à construção jurisprudencial de

que não há necessidade do exaurimento das instâncias administrativas para a

interposição de medidas judiciais, não deixa dúvidas: o processo judicial pode prestar-se à

imposição de sanção por infração administrativa.

“Infração administrativa é o descumprimento voluntário de uma norma

administrativa para o qual se prevê sanção cuja imposição é decidida

por uma autoridade no exercício de função administrativa – ainda que

não necessariamente aplicada nesta esfera .

Reconhece-se a natureza administrativa de uma infração pela natureza

da sanção que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sanção

pela autoridade competente para impô-la. Não há, pois, cogitar de

qualquer distinção substancial entre infrações e sanções

administrativas e infrações e sanções penais. O que as aparte é única e

exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção, conforme

correto e claríssimo ensinamento, que boamente sufragamos, de Heraldo

Garcia Vitta. Com efeito, é disso que resulta o regime jurídico que lhes

confere a própria feição, a identidade jurídica que lhes concerne, como

acentuaram Régis Fernandes de Oliveira e Daniel Ferreira, enfatizando um

critério formal.

Sanção administrativa é a providência gravosa prevista em caso de

incursão de alguém em uma infração administrativa cuja imposição é

da alçada da própria Administração. Isto não significa, entretanto, que a

aplicação da sanção, isto é, sua concreta efetivação, possa sempre se

efetuar por obra da própria Administração. Com efeito, em muitos casos,

se não for espontaneamente atendida, será necessário recorrer a via judicial

para efetivá-la, como ocorre, por exemplo, com uma multa, a qual, se não for

paga, só poderá ser juridicamente cobrada”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso

Antônio. Curso de Direito Administrativo. – 16ª ed. – São Paulo: Malheiros

Editores, 2009, pág. 840 e 841)

Em outras palavras, mais importante que a forma pela qual a sanção é aplicada é a sua efetiva

aplicação, deste que preservadas as garantias constitucionais. Assim, surgem os seguintes

questionamentos: A imposição da multa prevista no artigo 4º, da Lei 4.223/2003, por via judicial,

implica em inobservância do direito fundamental ao contraditório e a ampla defesa? Este

procedimento pode implicar em prejuízo à defesa das rés? Certamente que não. O rito dos

processos judiciais – e o cumprimento de todas as formalidades a eles inerentes – em regra,

garantem a realização do contraditório e da ampla defesa em níveis muito superiores aos

garantidos nos processos administrativos, não havendo, portanto, prejuízo à defesa dos

litigantes.

Vale dizer que, esta espécie de procedimento – aplicação, via judicial, de multa prevista em lei

pelo seu descumprimento – é encontrado em outro subsistema semelhante e posterior ao do

Código de Defesa do Consumidor: o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990); este

criado dois meses antes daquele, mas, a exemplo do CDC, também voltado à proteção integral

de uma classe específica e hipossuficiente.

Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 194 (e seguintes), sobre a

apuração de infrações administrativas às normas de proteção à criança e ao adolescente

(Capitulo III, seção VII). Naquele capítulo, o legislador disciplinou um procedimento intitulado

“representação” – do Ministério Público, ou dos conselhos tutelares (auto de infração quando

elaborado por servidor efetivo ou não) – perante a autoridade judiciária, para aplicação, ao final

(por sentença), de sanção administrativa previamente estabelecida na lei (arts. 245 a 258).

No contexto desta espécie de representação, a exemplo do que se pretende com este processo

judicial, o Poder Judiciário homologa – e eventualmente intervém em caso de erro de dosimetria

– a pretensão dos órgãos competentes de impor as sanções administrativas previstas no

subsistema do estatuto.

“DIREITO ADMINISTRATIVO - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE - INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA - ART. 152 DO ECA -

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA NORMA PROCESSUAL PERTINENTE -

ART. 251 DO ECA - INFRAÇÃO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA -

SÚMULA 74/STJ - INAPLICABILIDADE - PRESCINDIBILIDADE DE

CERTIDÃO DE DOCUMENTO – RESPONSABILIZAÇÃO SOCIAL. 1. A

aplicação subsidiária de norma processual deve guardar pertinência com a

natureza da infração administrativa, no que concerne a regramento geral não

previsto no próprio procedimento especial do Estatuto da Criança e do

Adolescente, exegese do art. 152 do ECA. 2. Dentro do microssistema de

proteção a crianças e adolescentes, as infrações administrativas não se

apresentam com atributos de ordem jurisdicional, mas como punição

administrativa do Poder Judiciário, no exercício de função atípica,

derivada do poder de polícia. (In: Estatuto da criança e do adolescente:

doutrina e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2006; ISHIDA, Válter

Kenji). 3. ‘As infrações são de natureza administrativa e a pena

estabelecida é de multa.’ (In: Comentários ao Estatuto da Criança e do

Adolescente", 10ª ed. Malheiros: São Paulo, p. 268; LIBERATI, Wilson

Donizeti.) 4. A par da natureza administrativa da infração, ausentes os

efeitos penais, é inaplicável a Súmula 74 do STJ: ‘Para efeitos penais, o

reconhecimento da menoridade do reu requer prova por documento hábil.’ 5.

Diferentemente do sistema penal, a responsabilização nas sanções

administrativas não busca reprimir o indivíduo em sua subjetividade,

mas liga-se, no Estatuto da Criança e do Adolescente, à

responsabilidade social que advém do Princípio da Proteção Integral. 6.

A infração administrativa constante no art. 251 do ECA prescinde de

certidões de nascimento ou documentos equivalentes. 7. Com base no

conteúdo fático inscrito aos autos pelo Tribunal a quo, forçoso concluir que a

permissão do ingresso de "R. da S. B. e D. da S. B., sem autorização judicial,

e sem documentação que comprovasse o parentesco com as pessoas que

as acompanhavam" é suficiente para a aplicação de multa sancionatória.

Recurso especial provido”. (STJ - REsp 1163663 / SC - Relator(a): Ministro

HUMBERTO MARTINS - Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA - Data do

Julgamento: 05/08/2010)

“ECA. Infração Administrativa. Aplicação de Multa Pecuniária. Redução do

Valor Aquém do Mínimo Legal. Possibilidade. Medida Excepcional.

Ponderação de Valores à Luz do Caso Concreto. A regra geral é a da

validade e legitimidade da opção do legislador ordinário quanto à fixação dos

limites da pena correlata à infração administrativa. Todavia,

excepcionalmente, à luz das especificidades do caso concreto, tais limites

deverão ser remetidos à discricionariedade judicial, para melhor realização

possível das garantias fundamentais constitucionalmente asseguradas,

dentre as quais se destacam o aspecto substancial do devido processo legal

(razoabilidade/proporcionalidade) e a proteção integral à criança e ao

adolescente - CR, 5º, LIV; 227/230; 1º, III; 5º, caput. A proteção integral à

criança e ao adolescente, além de configurar dever da família, da

Sociedade e do Estado, constitui norte inafastável da interpretação e

aplicação das normas jurídicas pertinentes. Daí a inegável importância

de se prestigiar e se efetivar as sanções impostas à condutas que

contrariem tal diretriz. Ou seja, é fundamental prevenir e reprimir a

ocorrência dessas infrações administrativas, sob pena de esvaziamento

do comando constitucional e enfraquecimento do poder político estatal,

contribuindo para o descrédito das instituições públicas ocasionado

pela sensação de impunidade. Assim, na generalidade dos casos,

impõe-se a incondicional observância aos critérios estabelecidos na lei.

Mas é possível que, in concretu, tais critérios contrariem os postulados

constitucionais supramencionados. É o que ocorre quando os elementos

probatórios e as regras de experiência comum (CPC, 333) indicam a

hipossuficiência econômico-financeira dos devedores da prestação devida -

normalmente, os pais. Em tais situações excepcionais, a excessiva

imposição da pena também afetará os interesses da criança e do

adolescente. Sim, porque a multa pecuniária traduz uma restrição e/ou

diminuição patrimonial imposta aos genitores, a qual reverterá em desfavor

do(s) filho(s), já que reduz as condições de maior e melhor auxílio material a

este(s) - v.g., alimentação, vestuário, lazer. Essa diminuição do poder

aquisitivo - e, assim, das reais possibilidades de sustento do(s) filho(s)

contrapõe-se à exigência constitucional de proteção integral da criança e do

adolescente, cuja eficácia há de ser máxima e efetiva no plano dos

fatos.Outrossim, a pena pecuniária não supre eventual carência

emocional/afetiva dos filhos, sendo apenas mero instrumento inibitório de

futuras investidas contra os interesses e direitos da criança e do

adolescente.Sentença parcialmente reformada.Desprovimento do recurso de

agravo”. (TJ/RJ - APELACAO 0283083-15.2006.8.19.0001 (2009.001.18536)

- DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 07/10/2009 - DECIMA

TERCEIRA CAMARA CIVEL)

O mesmo se dá na proteção e defesa do consumidor (art. 5º, XXXII e 170, V, da CRFB), para a

qual – a exemplo do que ocorre na defesa da criança do adolescente e do idoso – ao Estado é

imposto papel fundamental (art. 4º, II, do CDC). Também nesses casos, a persecução punitiva

do Estado, no exercício do Poder de Polícia, deve ser prestigiada, dando-se sempre da forma

mais ampla e abrangente possível, desde que garantidos os direitos fundamentais do devido

processo legal do contraditório e da ampla defesa.

Assim sendo, fica claro que não há obste a utilização de processo judicial como sucedâneo e

substituto de procedimento administrativo sancionador, pois ao final, não haverá qualquer

prejuízo para as partes nele envolvidas. Da mesma forma, não há litispendência entre os

pedidos formulados nesta ação judicial e aqueles anteriormente submetidos ao Poder Judiciário,

motivo pelo qual a autora junta a este processo as petições iniciais dos processos análogos (Lei

Estadual 4.223/2003) de que tem conhecimento.

Ação Civil Pública - Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado

do Rio De Janeiro X Banco do Brasil SA Processo 0055472-03.2008.8.19.0001

(2008.001.054794-5)

Ação Civil Pública - Instituto Nacional de Defesa do Cidadão Consumidor Indeccon X Banco Boa

Vista e Outro(s)... - Processo 0009554-44.2006.8.19.0001 (2006.001.009505-6)

Ação civil pública – Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro X

Caixa Econômica Federal e outros – Processo nº 2006.51.01.022317-4

Da antecipação da tutela

O objetivo precípuo da jurisdição é promover o restabelecimento da ordem jurídica mediante

eliminação do conflito de interesses que ameaça a paz social. Ao dar “ao direito do caso

concreto a certeza que é condição da verdadeira justiça” e ao realizar “a justa composição do

litígio”, “promove, a jurisdição, o restabelecimento da ordem jurídica, mediante eliminação do

conflito de interesses que ameaça a paz social” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de

Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 36).

Da exposição dos fatos e do direito extraí-se que existe um litígio entre consumidores dos

serviços bancários que utilizam o atendimento pessoal dos réus, e que este conflito fere a ordem

jurídica de forma a ameaçar a paz social.

Para que o exercício da jurisdição possa alcançar o seu objetivo precípuo neste caso concreto,

que nesta fase aponta para a aplicação da sanção prevista no artigo 4º, II, da Lei Estadual n.º

4223, de 24 de novembro de 2003, para todos os atos praticados pelos réus que violaram a

obrigação imposta no artigo 1º da lei ora sob comento, é necessária a colaboração de todos os

órgãos públicos que sejam capazes de informar, baseados em fatos considerados provados

(com a observância do contraditório), casos de inobservância do tempo máximo de espera pelo

atendimento bancário pessoal, conforme previsto no artigo 5º, da Lei n.º 4223, de 24 de

novembro de 2003.

Neste sentido, apenas os órgãos judiciários que exercem a jurisdição cível no Estado do Rio de

Janeiro, e que, à luz das regras de organização judiciária local, apreciam causas que envolvem

litígios sobre o tempo de espera em atendimentos bancários pessoais feitos pelos réus, é que

podem prestar as informações imprescindíveis na fase de liquidação.

A falta destas informações no curso da demanda tornará inócuo o eventual deferimento do

pedido de cobrança da multa prevista na Lei Estadual n.º 4223, de 247 de novembro de 2003, ou

extremamente moroso o curso da execução do eventual julgamento procedente do pedido.

Por isso, necessário se faz a concessão de medida liminar através de pedido de antecipação de

tutela para que os órgãos judiciários que exercem a jurisdição cível no Estado do Rio de Janeiro,

e que, à luz das regras de organização judiciária local, apreciam causas que envolvem litígios

sobre o tempo de espera em atendimentos bancários pessoais feitos pelos réus, noticiem a este

MM Juízo, como alguns já vinham fazendo diretamente para a autora por força do disposto no

artigo 5º, da Lei Estadual n.º 4223, de 24 de novembro de 2003, os casos de comprovada

inobservância do tempo de espera para o atendimento bancário pessoal previsto na lei estadual

sob comento que tiverem apreciado, fornecendo assim, prova emprestada que viabilizará a

execução da multa neste processo judicial.

Note-se que, ainda que a medida que se pretende obter através de antecipação de tutela seja

típica de medidas que reclamam processo cautelar, ou que a seu campo esteja localizado em

“zona cinzenta”, nada impede que a medida liminar seja requerida através de antecipação de

tutela, visto que os requisitos desta são mais rigorosos que os das cautelares.

“Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que

possa, realmente, comprometer a efetividade da futura prestação

jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na

liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com maior

rigor, deveriam ser tratadas como cautelares. Mesmo porque as

exigências para o deferimento da tutela antecipada são maiores do que

as da tutela cautelar”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de

Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 342).

Por outro lado, a medida, caso deferida, não será capaz de causar danos irreversíveis aos réus,

pelo menos não injustos, visto que apenas será feito aquilo que já está previsto na lei. Quanto ao

princípio do contraditório, este, que já terá presumidamente sido garantido quando do exame do

caso concreto informado pelo órgão judicial informante, será novamente observado na fase de

liquidação da eventual sentença que tiver acolhido o pedido de cobrança.

Vale dizer que a medida hoje pleiteada impedirá que os descumprimentos da Lei Estadual

4223/2003, perpetrados até o fim deste processo, sejam alcançados pela prescrição ou

esquecidos pelo tempo; “congelando-os”, para que na fase de execução, seja possível cobrar

das rés a responsabilidade pelos atos antijurídicos hoje praticados.

Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC (repetido no artigo 461, § 1º do CPC) que, “sendo

relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento

final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total

satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da

demanda interfere de forma negativa.

Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo, deve o dispositivo ora em comento

ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do

assunto de forma geral.

O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela

pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das

alegações do autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A

antecipação da tutela não será concedida caso exista “perigo” de irreversibilidade do provimento

antecipado.

A doutrina e a jurisprudência já se manifestaram sobre a contradição existente nas expressões

“prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no artigo 273 do

CPC, concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não simples

verossimilhança, cujo real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor

interpretação para o dispositivo é haver probabilidade da existência do direito alegado, para que

possa ser concedida a antecipação da tutela.

“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de

prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da

verossimilhança da alegação. A dar peso ao sentido literal do texto,

seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é

prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo

no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera

verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não

poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a

realidade fática pode ser como a descreve o autor.

Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas

no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e

convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de

probabilidade, portador de maior segurança do que a mera

verossimilhança”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do

Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 1995, p.143)

RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE.

ANTICONCEPCIONAL INERTE. DEFEITO DO PRODUTO

RECONHECIDO. INGESTÃO PELA AUTORA NÃO PROVADA.

IMPOSIÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS DO PARTO EM

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A prova inequívoca, para efeito de

antecipação da tutela, quando se trata de relação de consumo, é de

ser interpretada sem rigorismo, pois, nessa matéria, mesmo em sede

de cognição plena, dispensa-se juízo de certeza, bastante a

probabilidade extraída de provas artificiais da razão. DECISÃO

MANTIDA (TJRS, AI 599374303, 9ª CâmCív., Rel. Desa. Mara

Larsen Chechi, j. 25-8-1999).

Portanto, para que a antecipação de tutela possa ser concedida é necessário que haja prova (ou

mesmo indícios) demonstrando que há probabilidade de ser verdadeira a alegação do autor da

demanda e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A medida não poderá,

contudo, ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Como visto, é inegável a presença dos pressupostos necessários ( fumus boni iuris e periculum

in mora) para a concessão da medida antecipatória no caso em análise. Por outro lado, a

concessão da medida não irá acarretar prejuízos às rés, pelo menos não injustos.

Dos pedidos

Por todo o exposto, requer a autora:

1) A citação das instituições rés, via mandado próprio, para, querendo, contestar a presente;

2) seja reconhecida (declarada) a competência da autora para promover a aplicação da multa,

via processo judicial, prevista no artigo 4º, II, da Lei 4.223/2003, por cada dia em que não foi

observado o tempo máximo de espera para atendimento pessoal em agências bancárias;

3) sejam os réus condenados a pagar multa (inicial) na forma prevista no artigo 13, da Lei n.º

7.347/85, cada um, de 10.000 UFIR’s por cada dia de descumprimento das regras previstas nos

artigos 1º e 2º da Lei Estadual n.º 4.223, de 24 de novembro de 2003, em valor a ser apurado

em sede de liquidação de sentença;

4) a concessão de antecipação da tutela para que os órgãos judiciários que exercem a jurisdição

cível no Estado do Rio de Janeiro, e que, à luz das regras de organização judiciária local,

apreciam causas que envolvem litígios sobre o tempo de espera em atendimentos bancários

pessoais feitos pelos réus, noticiem a este MM Juízo os casos de inobservância do tempo de

espera para o atendimento bancário pessoal previsto na lei estadual sob comento que tiverem

apreciado;

5) a condenação das rés na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais de grande

circulação desta Capital, em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em tamanho

mínimo de 20 cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual sentença de procedência, para que os

consumidores dela tomem ciência, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos lesados;

6) a intimação do Ministério Público;

7) a condenação das rés no pagamento dos ônus sucumbências.

Protesta por todos os meios de prova admitidos. Dá-se à causa o valor de R$ 27.900,00 (vinte e

sete mil e novecentos reais).

Rio de Janeiro, 5 de abril de 2011.

ANDRÉ LUIZ DE SOUZA CRUZ

OAB/RJ 150.514

PAULO GIRÃO BARROSO

OAB/RJ N. 107.255

ADRIANA MONTANO LACAZ

OAB/RJ 78.46O