OS BANCOS DE DADOS E O CADASTRO POSITIVO DE

CONSUMIDORES

Rafael dos Reis Ferreira1

Resumo: Com o advento do cadastro positivo de consumidores, por meio do qual o consumidor será avaliado pela sua constância em adimplir pontualmente suas obrigações, surgem pontos nevrálgicos que precisam ser discutidos, que trataremos em paralelo com os bancos de dados restritivos de crédito.Palavras-chave: cadastro positivo, banco de dados, cadastro negativo, proteção ao crédito.

Abstract: With the advent of the positive register of consumers, through which the consumers will be classified for their constancy in fulfill promptly their obligations, meanwhile, arise some disputed aspects that need to be discussed, at the same time, we will discuss the credit restrictions database. Keywords: Positive register, database, negative register, credit protection.

Sumário: Introdução; 1 Histórico dos bancos de dados de consumo; 2 Os órgãos restritivos de crédito; 2.1 Tratamento legal dado a matéria; 2.2 Natureza jurídica dos bancos de dados de proteção ao crédito; 2.3 A quem se destina a proteção; 2.4 Direito ao acesso; 2.5 Direito à comunicação; 2.6 Direito à retificação; 2.7 Limites temporais do registro; 2.8 Os danos morais decorrentes de erros; 3 O cadastro positivo de consumidores; 3.1 A que se destina; 3.2 Pontos controversos; 3.2.1 Privacidade do consumidor; 3.2.2 Necessidade de comunicação; 3.2.3 Os efeitos positivos que podem virar negativos; 4 Considerações finais; Referências.

Introdução

Os bancos de dados de proteção ao crédito são hoje importantes ferramentas no

incentivo e até mesmo no controle das relações de consumo, que com o crescimento das

negociações e a globalização, se tornaram extremamente dinâmicas, razão pela qual se fez

necessário uma organização para dar um suporte ao mercado consumerista.

1 Graduando do 10º semestre do curso de Direito da Faculdade Ruy Barbosa, orientado pela professora Claudia Amorim Viana.

Até então, só foram regulamentados no Brasil os órgãos restritivos de crédito2, que

visam restringir o crédito aos consumidores que não honraram as dívidas assumidas, tendo,

portanto, um caráter constritivo e negativo.

Está por desabrochar no Brasil, o chamado cadastro positivo de consumidores, que

terá por objetivo conceder benesses aos consumidores considerados “bons pagadores”, ou

seja, aqueles que costumam cumprir com suas obrigações de forma pontual e espontânea.

O presente trabalho visa discutir os aspectos mais relevantes dessas duas figuras

jurídicas distintas, mas que trazem no seu bojo similitudes e peculiaridades, dando ao leitor

diferentes visões e fundamentos para que se possa chegar a um entendimento um pouco mais

qualificado sobre o tema.

1 Histórico dos bancos de dados de consumo

Ante o crescimento populacional, com a globalização e o amadurecimento das

relações de consumo no Brasil, foi-se aprimorando entre os fornecedores de produtos e

serviços a troca de informações sobre os atos negociais praticados pelo consumidor. Diz-se

aprimorar, pois desde os primórdios que os comerciantes repassam informações sobre as

condutas dos consumidores, mesmo que de forma arcaica e desorganizada.

O primeiro exemplar de bancos de dados, semelhante ao que atualmente se encontra,

surgiu nos EUA, em 1803, criado pelo banco Baring Brothers, conforme ensina Antônio

Carlos Efing (apud SCHERAIBER, 2008, p.2).

No Brasil, os primeiros registros de arquivos de consumo, visando a concessão de

crediário, se deram na cidade de Porto Alegre, nas Casas Massom e nas Lojas Renner, que

criaram uma espécie de protótipo de banco de dados restrito aos seus estabelecimentos

(STÜMER apud BENJAMIN, 2007a, p.412).

Com a massificação dos arquivos de consumo, e os abusos praticados, se tornou

essencial a regulação normativa no momento em que foi originado o Código Brasileiro de

Defesa do Consumidor (CDC).

A lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, nos seus artigos 43 e 44, que versa a

respeito dos bancos de dados e cadastros de consumidores teve basicamente inspiração no

2 Há entendimento minoritário, entretanto, que tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor, nos seus artigos 43 e 44, não proíbe o cadastro positivo, ele estaria por via de conseqüência, regulamentado.

2

Direito americano, como brilhantemente explicita Antônio Herman de Vasconcelos e

Benjamin (2007b, p.411): 3

Como sucedera com a proposta para o regramento da cobrança de dívida de consumo (art. 42), aqui – mais no art.43 do que no art.44 – fui buscar inspiração no Direito dos Estados Unidos, tanto na legislação à época em vigor, quanto em propostas legislativas elaboradas por instituições especializadas, como o National Consumer Law Center.

Ultrapassada a discussão acerca da constitucionalidade4 desses dispositivos, pois de

certa forma contrapõem princípios constitucionais, os bancos de dados são hoje,

inegavelmente, importantes ferramentas de controle social, controlando o chamado

superendividamento dos consumidores, fundamental numa sociedade globalizada e

capitalista.

Após aplicação contínua e efetiva dos cadastros restritivos de créditos no Brasil, por

mais de uma década, está brotando no atual período histórico, a regulamentação dos bancos

de dados de proteção ao crédito com efeitos positivos.

Trata-se, portanto, de uma nova página na cotidiano do consumidor, eis que o

supracitado arquivo tem sido alvo de ótimas experiências em outros países, resta saber se ele

se adequará a realidade social brasileira, e como será a sua fruição e os efeitos decorrentes

dela.

2 Os órgãos restritivos de crédito

Faz-se necessário, então, formar um paralelo entre essas duas figuras jurídicas,

abordando, inicialmente todas as nuances a respeito dos órgãos de restrição do crédito, já

bastante presentes e difundidos no Brasil.

2.1 Tratamento legal dado à matéria

3 Autor da parte referente aos bancos de dados e cadastro de consumidores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor.4 À época da promulgação do CDC, se debateu incisivamente sobre a constitucionalidade desses dispositivos, questão essa que já se encontra ultrapassada, pois o conflito entre princípios constitucionais se resolve pela ponderação.

3

Os bancos de dados e cadastro de consumidores estão elencados na lei nº. 8.078, de 11

de setembro de 1990, nos seus artigos 43 e 44, conforme assim dispõe:

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.

§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

§ 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

§ 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor.

§ 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado.

§ 2° Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste código.

Diversos projetos de Lei buscam regulamentar de forma detalhada os órgãos

restritivos de crédito, assim como os cadastros positivos, iniciativa essa por demais edificante,

haja vista a importância dos referidos arquivos para a sociedade, e os diversos abusos

cometidos com base nas lacunas dos art. 43 e 44 do Código de Defesa do Consumidor.

A de se atentar para as disposições legais, a interpretação doutrinária e jurisprudencial

acerca do tema, eis que é de extrema relevância essa ponderação interpretativa em face de que

a Lei se mostra lacunosa em alguns aspectos.

4

2.2 Natureza jurídica dos bancos de dados de proteção ao crédito

Nos termos do art. 43, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, os arquivos de

consumos são considerados entidades de caráter público. Essa preocupação da Lei visa,

principalmente, garantir uma ampla proteção ao consumidor, principalmente no que tange à

utilização do habeas data.

Todos os bancos de dados, de origem pública ou particular, são considerados de

caráter publico pelo supracitado artigo, até mesmo os cadastros internos das empresas. A

utilização do habeas data como meio legitimo de acesso aos bancos de dados será tratada

num momento oportuno.

Pelo que foi exposto, pode-se perceber que ao considerar o caráter público dos

arquivos de consumo, a Lei objetivava fomentar o uso do habeas data, mostrando ser ele

instrumento adequado para seu controle. Essa foi uma clara opção do legislador, indo de

encontro à realidade, mas buscando um fim maior, que é a proteção do consumidor.

Acerca da questão suscitada, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (2007c, p.

426) esclarece, com muita propriedade:

Ser de “caráter público” significa, então, que aos arquivos de consumo, afastando-se do regime jurídico válido para a maioria das empresas, são impostas obrigações e limitações adicionais, desenhado que foi um aparato legislativo próprio para sua disciplina. Tanto assim que o legislador resolveu confiná-los à geografia das liberdades públicas, válidas normalmente contra o Estado e seus apêndices, com isso assegurando-se de que, em termos de transparência, due process, rigor formal e conteúdo, os arquivos de consumo recebam similar tratamento.

Portanto, o fato de os bancos de dados terem natureza jurídica pública, consoante

dispõe a lei, atraem para si, diversas obrigações e deveres condizentes com o caráter público,

como por exemplo, o direito a informação, ao acesso, à retificação.

2.3 A quem se destina a proteção

5

As restrições e direitos criados no que tange aos bancos de dados e cadastros de

consumidores feitas pela nossa legislação consumerista tem claramente como destinatário o

consumidor, esse elemento, inclusive, é a quem a Lei. 8078/90 elege como primordial.

Nos termos do art. 2º do CDC consumidor é “toda pessoa física ou jurídica que

adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Esse conceito merece adendos

e considerações.

Definir e conceituar algo se mostra por diversas vezes algo extremamente arriscado,

em razão das diversas óticas e situações a que passa os interpretes da norma.

Consumidor é aquele participa da relação de consumo no pólo passivo, comprando

produtos ou usando serviços, ou até mesmo sendo potencial usuário do produto ou serviço

anunciado, sem visar lucro, não agregando preço para a revenda à mercadoria adquirida.

Ou seja, consumidor é “qualquer pessoa que, isolada ou coletivamente, contrate para

consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem

como a prestação de serviço” (FILOMENO, 2005, p.22).

Em outros países, por sua vez, o conceito de consumidor difere da ótica do CDC,

consoante demonstra pesquisa elaborada pela Universidade Gama Filho, divulgada pelo

eminente professor Plínio Lacerda Martins (2001):

Na França o Code de La Consommation regula as relações de consumo, estabelecendo normas para o equilíbrio entre um profissional e um não profissional.

O consumidor francês, caracteriza-se através do ato da compra, provando a capacidade de escolha. O consumidor conhece seus direitos e deveres sabendo usar o ato de comprar adequadamente através dos testes comparativos, gozando ainda, da consciência dos produtos e serviços prestados no campo da saúde e seguros. Apresenta ainda como características, a prevenção contra práticas abusivas.(...)

Na Itália, o ordenamento jurídico que cuida da relação de consumo é previsto na Legge 281 de 30 luglio 1998(14) que disciplina "dei diritti dei consumatori e degli utenti", estabelecendo o art. 2 que são consumidores e usuários as pessoas físicas que adquirem ou utilizam bens ou serviços não referindo a atividade empresarial ou mesmo do profissional eventual.

Fato relevante destacado pela pesquisa é que o Código de Defesa do Consumidor brasileiro considera consumidor toda pessoa física ou jurídica. Já a legislação consumerista italiana, faz referência somente a consumidores às pessoas físicas.

Na suíça não há um código próprio, sendo regulado pela Lei Federal complementar de Código Civil Suíço (SUISSE), que não possui um conceito específico deixando explícito os direitos das obrigações, ou seja, consumidor

6

(comprador) e fornecedor são obrigações a cumprirem simultaneamente suas obrigações.

Na Argentina, a "Ley de Defensa del consumidor" (lei nº 24.240, de 22 de julho de 1993), estabelece que consumidor ou usuário são as pessoas físicas ou jurídicas que "contratan a título oneroso para su consumo final o benefício proprio o de su grupo familiar o social" a aquisição ou locação de coisa móveis, a prestação de serviços e a aquisição de imóveis novos destinados à moradia, incluso os lotes de terreno adquiridos com o mesmo fim, quando a oferta seja pública e dirigida a pessoas indeterminadas (art.1).

Cabe salientar, que o CDC também considera como consumidor a pessoa jurídica,

desde que preenchidos certos requisitos. Da mesma forma, não poderá haver aqui o objetivo

lucro, para que se configure a relação de consumo.

É como num exemplo uma empresa que adquire café, para uso dos seus funcionários,

diferentemente, de uma que compre o mesmo produto para revenda e distribuição.

2.4 Direito ao acesso

O Código de Defesa do Consumidor concedeu três direitos subjetivos ao consumidor

em face das empresas que administram os arquivos de consumo, quais sejam: o de ser

comunicado a respeito do registro; o direito de acesso ao banco de dados; e o direito de exigir

a correção de dados incorretos.

O direito ao acesso fica evidenciado no caput do art. 43 que garante ao consumidor o

acesso irrestrito às suas informações contidas nos banco de dados, sem prejuízo da utilização

do habeas data.

Qualquer pessoa pode se encaminhar aos órgãos restritivos a fim de exigir as

informações acerca da sua situação perante o respectivo banco de dados, havendo a inscrição,

surge o direito a conhecer o conteúdo dos dados, bem como por qual empresa teria sido feita a

inscrição.

O direito ao acesso é imprescindível para que num momento posterior possa o

consumidor requerer a retificação de informações errôneas relativas à sua pessoa.

Evidentemente, esse direito ao acesso deve ser exercido de forma gratuita, apesar de o

CDC não se manifestar a esse respeito, a moral, a ética e a realidade brasileira, indicam nesse

sentido.

BESSA (2003a, p.191), de forma notável se posiciona a respeito:

7

No Brasil, país de população pobre, a melhor interpretação da lei conduz à conclusão de que não é lícita a cobrança de qualquer valor pelo exercício do direito de acesso aos bancos de dados de proteção ao crédito, ainda que o interessado deseje documento escrito retratando sua situação.Como argumento, considere-se que as pessoas mais expostas às atividades dos bancos de dados de proteção ao crédito possuem carência financeira; a exigência de pagamento acabaria impedindo, de fato, o exercício do direito ao acesso que objetiva, em ultima análise, resguardar a privacidade e honra das pessoas. Não se deve interpretar as disposições do CDC olvidando a importância dos direitos da personalidade em jogo.

Assim, o direito ao acesso deve ser gratuito e imediato quando for solicitado pelo

consumidor, sob pena de arcar com as sanções previstas no próprio CDC5·.

2.5 Direito à comunicação

Outro importante direito subjetivo do consumidor é o de ser comunicado quando for

cadastrado perante os órgãos restritivos de crédito, direito esse consubstanciado no art. 43, §

2º do CDC6.

A comunicação feita de maneira prévia é o que possibilitará ao consumidor a

retificação de qualquer dado equivocado, razão pela qual, se faz extremamente necessária.

Esse dever de comunicar o consumidor se faz presente em qualquer nova inscrição, não

interessando se o fato pelo qual o consumidor é inscrito já é público.

O consumidor deverá ser comunicado de forma pessoal e escrita, a fim, inclusive, de

evitar uma futura responsabilidade indenizatória do arquivista para com o consumidor.

Também deverá ser precedida de um prazo mínimo, para que possibilite ao consumidor a

ampla defesa, o direito de requerer a retificação.

Sobre o tema, Antônio Carlos Efing é claro:

A comunicação deve ser feita anteriormente à inserção dos dados nos registros de empresa, podendo ser divulgadas somente após o conhecimento do devedor sobre a existência desses dados. Isto para oportunizar ao consumidor a possibilidade de tomar as providências que entenda cabíveis no menor tempo possível, evitando prejuízos daí decorrentes. (EFING apud BESSA, 2003b, p.195)

5 Sanções previstas no art. 72 da Lei 8.078/90.6 “§ 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.”

8

Vale salientar que têm sido consideradas abusivas pela doutrina e jurisprudência,

cláusulas que autorizem o envio do nome do consumidor ou do seu garante, a banco de dados

e cadastro de consumidores sem a notificação prévia7.

Muito se debateu a respeito de quem seria o responsável por essa comunicação prévia,

eis que foram muito comuns Ações Indenizatórias que visavam a reparação moral por essa

falta de comunicação. Já é entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

que o responsável pelo envio da comunicação é o arquivista, haja vista que é ele quem realiza

efetivamente o procedimento da inscrição. Nessa esteira, são as palavras do ministro do

colendo Superior Tribunal de Justiça, Aldir Guimarães Passarinho Junior (2006, p.2):

Parece-me, entretanto, que pela natureza dos bancos de dados e cadastros, na dicção do art. 43, parágrafo 5º, "entidades de caráter público", têm elas responsabilidade específica e exclusiva por atos que lhes competem unicamente, e não aos credores que fazem uso de seus serviços. O parágrafo 2º do art. 43 não traz determinação dessa ordem ao credor. Não compete ao credor comunicar que vai abrir, mesmo porque não é ele quem o faz, e, além disso, teria mais o tom, ou de condição, ou de ameaça (...se não houver o pagamento, será aberto). Quem abre o cadastro negativo, a ficha ou registro é a entidade cadastral, daí, se é este o ato a ser informado ao consumidor, a obrigação deve estar com quem concretamente promove o ato, e não o credor, que apenas requer a abertura, em face da mora então já configurada. Nessa ótica, feita a apresentação do fato restritivo pelo credor – que por isto, é claro, é o único responsável – o processamento da informação passa à alçada da entidade cadastral, que abrirá a ficha correspondente em seu banco de dados. Isso significa uma atividade interna da entidade, que responde por culpa ou dolo na manipulação dos elementos informativos que lhe foram confiados, repito, como instituição de caráter público. A legitimidade passiva, portanto, tenho eu, pertence a tais entidades, quando omissas quanto ao ônus da comunicação prévia ao consumidor dos dados que a seu respeito recebeu e estará arquivando, orientação esta sufragada em outros julgados, à qual me filio.

2.6 Direito à retificação

O § 3º, do art. 43 aduz que “o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus

dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de

cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações

incorretas.”

7 Sobre o tema foi editada a Port. 05 de 27/08/2002 pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que segue essa linha de pensamento.

9

Trata-se de uma faculdade do consumidor em entrar em contato diretamente com o

arquivista para requerer a retificação dos dados errôneos, surgida no CDC, tendo em vista que

só detinha o consumidor a possibilidade de consertar os erros nos seus registros mediante uma

medida judicial, muito custosa na maioria das vezes, em se tratando de pequenos valores.

Restava, então, para o consumidor, pagar a suposta dívida, a fim de evitar mais

constrangimentos e dissabores. Deverá o banco de dados, imediatamente, retificar os dados

que foram inscritos de forma errada, sob pena de arcar com sanções penais, o prazo de cinco

dias supracitado se refere apenas à comunicação a terceiros.

Embora a mera contestação do consumidor não gere o dever de cancelar o registro,

bastará para suspendê-lo, evidentemente, se as alegações do consumidor não forem

estapafúrdias. Essa suspensão deverá ocorrer até o fim do procedimento de confirmação do

arquivista.

Não está a cargo do consumidor comprovar a propriedade ou inapropriedade da

inscrição, deve ser observada aqui a regra da inversão do ônus probatório em face da

desigualdade dos pólos, sob a égide do CDC.

2.7 Limites temporais do registro

O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor atribuiu dois prazos relativos ao lapso

temporal em que uma dívida deverá permanecer inscrita nos órgãos de proteção do crédito.

Esses dois períodos visam a não perpetuação da restrição creditícia, para que imagem

do consumidor não fique maculada ad eternum, para que aquele que está inadimplente possa

retomar a sua atividade creditícia, impulsionando economia.

O primeiro lapso temporal instituído foi o disposto no art. 43, §1º, que diz que os

cadastros e dados de consumidores não podem conter informações negativas superiores há

cinco anos, trata-se de um teto máximo, em que nenhuma hipótese o consumidor terá seu

nome registrado com informações de cunho negativo, em prazo superior.

O legislador buscou dar um limite aos bancos de dados, para que o consumidor

inadimplente tenha condições de recuperar-se no mercado, dando um novo rumo às suas

relações de consumo, pois mantê-lo eternamente inscrito nos órgãos restritivos seria uma

punição social extremamente dura.

10

Outro lapso temporal dado pela Lei é o disposto no art. 43, §5º, do CDC, que informa

que “Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão

fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que

possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.”

Percebe-se ai, que ocorre uma subsidiariedade entre os prazos, o prazo supracitado de

cinco anos é genérico e máximo, todavia, caso tenha havido a prescrição relativa à cobrança

do débito esse prazo referente à prescrição deverá prevalecer. Assim caso o prazo

prescricional da dívida é de dois anos, será esse o lapso temporal máximo em que o devedor

poderá ser mantido negativado.

Já houveram diversos embates doutrinários sobre o conteúdo dos dispositivos supra

mencionados, entretanto, essa corrente é a que vem se consolidando perante a Doutrina e

Jurisprudência, nessa esteira de intelecção, sábias as palavras de Claudia Lima Marques

(2006, p.613):

§5º. Prescrição. Acesso a informações: Tratando-se, entretanto, de dívida não paga, não se fornecerá a seu respeito informação, pelos sistemas de proteção ao crédito, de que possa resultar dificuldade de acesso ao crédito se, em prazo menor, verificar-se a prescrição. Aqui o CDC reequilibra a situação, desequilibrada pelo poder econômico de um que pode denegrir o nome do outro e desestimular assim que entre com uma ação para discutir seu eventual direito.

O termo inicial de contagem do prazo é o da data do fato gerador (constituição da

mora), começando a fluir após o vencimento da obrigação, sendo indiferente o prazo de

comunicação do banco de dados ou registro nele lançado.

2.8 Os danos morais decorrente de erros

Garantido no art. 5º, inciso V e X, da nossa Carta Magna e ratificado no art. 6º do

Código de Defesa do Consumidor o dano moral é hoje realidade como forma efetiva de

reparação no ordenamento jurídico brasileiro.

O dano moral tem como objetivo ressarcir aquele que teve seu âmago lesado, ele surge

no momento em que há o abalo da honra, a dor, a humilhação e a ofensa direta à dignidade

humana.

11

As hipóteses mais comuns de erros que geram a compensação moral dos órgãos

restritivos de créditos e dos fornecedores são a falta de comunicação da inscrição do indivíduo

no banco de dados e a inscrição do consumidor no arquivo restritivo, sem o mesmo estar

inadimplente.

Na primeira situação a responsabilidade pela comunicação é do arquivista, conforme

dito alhures, devendo ele responder pelos danos morais advindo da não comunicação ao

consumidor da sua inscrição nos órgãos restritivos de crédito.

Essa responsabilidade se justifica, haja vista que é o arquivista quem procede

efetivamente à negativação do consumidor.

No segundo caso, deverá o fornecedor responder pela negativação indevida do

consumidor, pois é ele quem envia as informações restritivas aos bancos de dados e requer a

inclusão.

Nessas duas ocorrências, a responsabilidade civil será objetiva, ou seja, imprescinde

de culpa, e dano moral estará configurado na sua forma in re ipsa, aquele em que resta

configurado pelo simples situação de o fato ter acontecido.

O dano moral in re ipsa dispensa a comprovação da extensão dos danos, ele deriva do

próprio fato ofensivo. A indenização por danos morais deverá ao mesmo tempo ressarcir o

indenizado pela dor sofrida e punir aquele que comete o ato ilícito, observando sempre a

extensão que tomou o dano e a condição econômica daquele que cometeu.

Nesse diapasão, leciona a doutrina do ilustre professor Carlos Roberto Gonçalves

(2005, p. 623-624):

Ocorrendo erro ou dolo de quem municia, ou de quem manipula o arquivo de informações, passa a haver justa causa para a reparação de danos patrimoniais e morais, ou de ambos, ao cliente injustamente listado como mau pagador. O injusto ou indevido apontamento, no cadastro de maus pagadores, do nome de qualquer pessoa, que tenha natural sensibilidade ao desgaste provocado pelo abalo do crédito e de credibilidade, produz nesta uma reação psíquica de profunda amargura e vergonha, que lhe acarreta sofrimento e lhe afeta a dignidade. O dano moral está, in casu, in re ipsa e, por isso, carece de demonstração (RT, 782:416).

3 O Cadastro Positivo de Consumidores

12

Assunto hoje recorrente, principalmente pelo momento de crise financeira mundial em

que passamos é a inadimplência e endividamento da população em face das altas taxas de

juros e na facilidade em se obter o crédito.

O crédito é o principal facilitador de uma economia moderna e competitiva, gerando

emprego e renda. Na china, por exemplo, representa 102% do PIB, nos EUA 86%, enquanto

que no Brasil se refere a 32,6% do PIB.8

Por sua vez, as formas pelo qual será concedido o crédito precisam ser aprimoradas,

dando base para uma economia em crescimento, como é a brasileira.

Eis que urge a necessidade de criação do cadastro positivo de consumidores, como

forma de privilegiar o “bom pagador”, repassando de forma igualitária o risco de

inadimplência, um dos fatos geradores das taxas de juros elevadas.

Sobre o tema, elucidativas são as palavras do Sr. Elcio Aníbal de Lucca, presidente do

SERASA, in literis:

O cadastro positivo tem sido apontado, inclusive pelas autoridades monetárias e econômicas, como uma importante solução para a redução das taxas de juros. E é. Não só no Brasil, mas já comprovada em várias partes do mundo. Esse instrumento é muito utilizado nos países reconhecidos como excelência em crédito, como EUA e Reino Unido, nos quais as taxas de juros são consideradas referências.Vários países emergentes, como a Austrália, a Nova Zelândia e a África do Sul, estão implantando o cadastro positivo, com vistas ao crescimento sustentado de suas economias.Estudo de John Barron (professor da Purdue University, EUA) e Michael Staten (professor de Georgetown University, EUA) mostra que a inadimplência em 50 países que adotaram chega a ser 43% menor do que naqueles que utilizam só informações negativas.(LUCCA, 2008)

Resta patente assim, a benesse provida pela implementação do cadastro com efeitos

positivos, todavia há de se pensar na melhor forma de se adaptar esse instituto à realidade

social brasileira.

3.1 A que se destina

O banco de dados de proteção ao crédito com efeitos positivos é uma importante

ferramenta de controle econômico e social, que tem por objetivo reduzir custos operacionais,

minimizar o risco, e conseqüentemente, oferecer menores taxas de juros aos consumidores,

que terão seu histórico econômico e financeiro individualizados.8 Dados obtidos in LUCCA, Elcio Aníbal de. Cadastro Positivo, um consenso.

13

O referido cadastro já tem sido aplicado com bastante sucesso em diversos países,

sendo considerado como um grande avanço econômico, gerando uma maior estabilidade

financeira que favorece inclusive os investimentos estrangeiros.

Nessa esteira, a supracitada base de dados tem por função identificar os riscos de

inadimplência, inerentes ao procedimento de concessão de crédito, visando dar maior

segurança nas relações financeiras.

O consumidor terá seus dados referentes ao todo seu histórico financeiro

disponibilizado, desde que consinta com isso, destacando-se principalmente a sua

pontualidade no pagamento das suas obrigações, obtendo uma pontuação que servirá de

parâmetro na sua avaliação.

Assim, poderá o consumidor ter benefícios em virtude da sua baixa possibilidade de

vir a se tornar inadimplente, como redução da taxa de juros, maior parcelamento, etc. Esse

sistema de avaliação de risco de crédito é o que se chama de rating.

O consumidor que tem uma constância no pagamento correto das suas obrigações

financeiras será privilegiado em relação ao “mau pagador”, reduzindo as perdas do

empresariado e das instituições financeiras que tenderá a favorecer toda a população

brasileira.

Todavia, esse aludido instrumento deve ser utilizado de forma responsável, para que

não sejam cometidos abusos e constrangimentos. Vale registrar, que os benefícios

compreendidos pela implementação do cadastro positivo não são unânimes, conforme é

posição do ilustre Procurador de Justiça Ciro Expedito Scheraiber, consoante transcrito

abaixo:

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor já se operava certo controle, com mínimas regras estabelecidas. Agora, no entanto, apesar do propósito de coletar dados positivos, haverá, sem dúvida, um retrocesso. O caminho ficará livre a quaisquer dos milhares de Banco de Dados, não só de consumo, usarem ilimitadamente o poder de coletar e difundir dados pessoais, que, certamente, incrementará os abusos antes experimentados, apesar da regulamentação almejada.(SCHERAIBER, 2008a, p. 5)

Data venia, não devemos deixar de agir com receio dos eventuais excessos, a

economia brasileira necessita avançar, é evidente que ocorrerão situações em que haverá

distorções do real objetivo do projeto, e, nessa alçada, o poder Judiciário deverá agir de forma

atuante e repressiva, coibindo quaisquer abusos.

O medo da mudança não pode justificar o comodismo, há de se reprimir qualquer tipo

de ameaça aos direitos dos consumidores e aos direitos fundamentais, primado constitucional,

14

contudo há de se proceder à ponderação desses princípios basilares do ordenamento jurídico

pátrio.

Na medida em que for se assentado os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais,

que faz parte do amadurecimento da sociedade, essas eventuais discrepâncias serão

expurgadas do cotidiano consumerista.

A Lei 8.078/90 em momento algum veda os bancos de dados de proteção ao crédito

com efeitos positivos, mas não regula a matéria, algumas instituições, como o SERASA,

chegaram a instituir algo semelhante9, mas pela inviabilidade econômica, esse e outros

projetos nesse sentido ficaram parados, aguardando uma regulamentação especifica.

3.2 Pontos controversos

Como qualquer novidade, o banco de dados de proteção ao crédito com efeitos

positivos, está gerando diversos embates, que são deveras importantes para a sua

consolidação, sem ofensa aos direitos dos consumidores.

O tema é abordado pelo Projeto de Lei 5870/05, apenso ao Projeto de Lei 836/2003,

dentre outros tantos atinentes à matéria não só do cadastro positivo como do negativo, atitude

que merece louvor, tendo em vista a urgente necessidade de uma extensa regulamentação dos

bancos de dados, em face da sua utilização continua e dos abusos cometidos.

Nesse aspecto, existem pontos nevrálgicos, que deverão ser exaustivamente

discutidos até que se chegue a um consenso, razão pela qual os trago a baila.

3.2.1 Privacidade do consumidor

O ordenamento jurídico pátrio estabelece como princípio da basilar do Estado

democrático de direito o direito à privacidade. É o que se vê do artigo 5º, X, da Constituição

Federal:

9 O SERASA chegou a implantar o cadastro chamado Credit Bureau, entretanto, por meio de uma decisão judicial que obrigou a instituição a enviar cartas registradas de mão própria para cada cadastrado avisando sobre o conteúdo dos dados, o sistema se tornou inviável.

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A maior preocupação no que se refere aos bancos de dados de proteção ao crédito com

efeitos positivos está na manipulação dos dados dos consumidores, e na sua utilização

indevida, principalmente no fornecimento dessas informações a empresas de marketing e

publicidade, e na venda desses dados no intuito de obter lucro.

Trata-se de uma inquietação justificada, haja vista que a má utilização dos dados

referentes à vida econômica do consumidor pode causar diversos transtornos e danos aos

mesmos, ao tempo em que forem constantemente abordados e constrangidos pelas aludidas

empresas.

Os direitos fundamentais guardam um núcleo essencial que não deve ser afetado,

entretanto, há uma parte desse direito que é disponível, desde que haja o consentimento do

titular.

Sobre o tema, Gilmar Ferreira Mendes(2008, p. 381 e 382) leciona:

Os direitos fundamentais não são suscetíveis de renúncia plena, mas podem ser objeto de autolimitações, que não esbarrem no núcleo essencial da dignidade da pessoa.Nada impede que uma pessoa consinta em que se exponham as suas agruras durante um seqüestro, ou por ocasião da morte de algum ente querido, dando uma entrevista a respeito, por exemplo.

No momento em que o consumidor permite expressamente o uso das suas informações

perante os bancos de dados, ele está exatamente se utilizando dessa faculdade em seu

benefício, qual seja, ter fácil acesso ao crédito.

Evidentemente, no momento em que os dados dos consumidores são utilizados de

forma diversa do pactuado, e principalmente no intuito de obter lucro, haverá o dano, que é

passível de reparação e repressão.

O que deve se ter como primordial é o consentimento informado do consumidor,

consentimento esse que não pode estar vinculado a uma contra-prestação, pois se trata de uma

decisão exclusiva do consumidor, passível de revogação a qualquer momento.

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O Poder Judiciário deve agir de forma atuante visando coibir qualquer tipo de abuso

dos cadastros de consumidores, todavia, a possibilidade de vir a acontecer algum dano não

deve servir como justificativa para a retração.

Devemos buscar o avanço, e se no meio desse árduo caminho, houver ofensas ao

direito dos consumidores, e provavelmente haverá, deverá o direito afrontar qualquer tipo de

distorção, reequilibrando a situação.

3.2.2 Necessidade de comunicação

É importante uma reflexão sobre a necessidade de comunicação ao consumidor para a

inclusão do mesmo nos bancos de dados de proteção ao crédito com efeitos positivos e da

possibilidade dessa autorização ser tácita.

O Código de Defesa do Consumidor, de forma geral, prevê no seu artigo 43, a

necessidade de comunicação para a efetivação da inscrição do consumidor nos bancos de

dados de consumo.

Ocorre que tal situação é inaplicável no cadastro positivo, eis que, ele é uma faculdade

do consumidor, ele deve optar expressamente pela sua inclusão no arquivo, não havendo,

portanto, necessidade de comunicá-lo sobre a efetivação do registro.

O próprio CDC no parágrafo segundo do supramencionado artigo, aduz que não

precisará ser o consumidor informado se ele mesmo solicitar a abertura do cadastro, conforme

transcrito abaixo, in verbis:

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Ante o exposto, não se faz necessária a comunicação do consumidor quando sua

autorização for, vale ressaltar, expressa. O que não pode se cogitar é a autorização tácita do

consumidor, pois se trata de um direito fundamental, que não merece ser suprimido de forma

aleatória.

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O consentimento informado do consumidor é elemento cabal para a inscrição do

mesmo no cadastro positivo, haja vista os efeitos negativos e positivos que essa possibilidade

pode gerar.

Todavia, nada impede que por cautela essa comunicação seja enviada ao consumidor.

3.2.3 Os efeitos positivos que podem virar negativos

Muito se debate acerca dos efeitos que os bancos de dados de proteção ao crédito

positivos podem gerar ao tempo em que disponibilizam toda uma cadeia de informações, que

vão desde a pontualidade nos pagamentos do consumidor, até mesmo a sua condição de

realizar novas compras parceladas.

Outro ponto de controvérsia é quem seriam os reais beneficiários do cadastro positivo,

e de que forma todas as pessoas podem se beneficiar.

Os bancos de dados de proteção ao crédito com efeitos positivos não podem servir de

moeda de troca nem mesmo de escudo para o preconceito.

O consumidor não pode ser obrigado a se inscrever no cadastro para poder ter uma

forma especial de parcelamento, o seu consentimento deve ser livre, e sua retirada deve ser

imediata após o seu pedido.

Aquele consumidor que tem por costume adimplir as suas obrigações a vista, de

alguma forma deve ser privilegiado no seu score do banco de dados, sob pena de haver uma

propagação massificada das vendas a crédito, prejudicando inclusive a economia.

A forma correta como deve ocorrer é, aquele que tem um alto score ter as suas taxas

de juros reduzidas, maiores formas de parcelamento, e não o inverso, ou seja, quem não

estiver inscrito no cadastro positivo terá taxas elevadas, minguando o crédito, ou o

consumidor ter que atingir determinadas metas para obter o crédito.

O fornecedor não pode presumir que o consumidor não conseguirá assumir novas

dividas com base nas informações contidas nos bancos de dados, eis que, a não ser que ele

esteja inadimplente em alguma das parcelas, o consumidor deverá ter a confiança do mercado

de consumo.

Nesse sentindo, é salutar a preocupação de SCHERAIBER(2008b, p. 7):

Nesse contexto, o consumidor que não tiver melhores condições de oferecer garantias de um adimplemento, porque nunca foi registrado positivamente

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num Banco de Dados ou, mesmo o consumidor que operar em trabalho informal, estará alijado do mercado de crédito. Como fato social e econômico relevante para o nosso país, a economia informal é geradora de entraves para a concessão de crédito. Afinal, quais as garantias de adimplemento que o trabalhador não registrado ou o comerciante informal oferece à entidade de crédito?Evidentemente que o banco de dados positivo intensificará o processo de seleção dos que comportarem maior pontuação para o adimplemento.

Certo é, que essas discrepâncias ocorrerão ante a realidade social e cultural brasileira,

e nesse momento é que a sociedade deve optar qual o valor a ser protegido, e de que forma

será resguardado.

Devemos buscar a mudança, o crescimento, mas sem esquecer, evidentemente, dos

pilares da nossa ordem social, o consumidor não deve sair prejudicado dessa evolução, a

adequação desse novo instituto no Brasil será totalmente diferente da implantação em outros

países. O Direito deve atuar visando proteger os consumidores de quaisquer abusos cometidos

por esses novos bancos de dados.

4 Considerações finais

Na implementação do cadastro restritivo de crédito passamos por diversos pontos de

controvérsias que hoje tomam arremedo de sedimentação, houveram diversas discrepâncias

dos reais objetivos dos cadastros negativos, que foram expurgadas com o passar do tempo e

pela atuação da Justiça e principalmente da sociedade.

Atualmente, é inegável a importância dos arquivos de consumo para o controle social

e econômico, e diante desse no panorama em que há um superendividamento da população,

em face da facilidade de crédito e das altas taxas de juros, que se consubstanciam,

principalmente, no risco de inadimplência, surgem os bancos de dados de proteção ao crédito

com efeitos positivos.

Não podemos dar chance para a ilusão, é obvio que será uma importante ferramenta

econômica, mas que como qualquer novidade passará por um período de adequação, em que

os direitos dos consumidores serão lesados, até que a jurisprudência, a doutrina, e a sociedade

reajam.

Isso é natural, principalmente na realidade brasileira, que os consumidores passaram a

ter seus direitos efetivamente reconhecidos recentemente.

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Portanto, devemos amadurecer a idéia, e sabendo que dessa vez a experiência com os

cadastros restritivos ajudarão em muito a coibir os abusos dos bancos de dados de proteção ao

crédito com efeitos positivos.

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