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Autonomia Orçamentária e FinanceiraDas Agências Reguladoras

ProcuradoriaJulho de 2016

Desafios e PerspectivasAutonomia Orçamentária

O ordenamento e a Jurisprudência não esclarecem o significado exato de autonomiaorçamentária e autonomia financeira. Muitas vezes utilizam os termosindiscriminadamente, fazendo uso até mesmo das expressões autonomia funcional ouautonomia administrativa para tratar do mesmo objeto. Por isso, definiremos o queexatamente queremos dizer ao fazer uso desses termos.

Propomos aqui o seguinte conceito:

Autonomia orçamentária:

Capacidade para elaborar a própria proposta de orçamento e impossibilidade de o chefedo Executivo revê-la antes de encaminhá-la ao Legislativo como parte integrante do PLOA –exceto se estiver em desacordo com a LDO.

O STF tem dado procedência a ações contra cortes dos chefes dos Executivos (antes deencaminharem o PLOA) quando tais supressões incidem sobre as propostas encaminhadaspelo Judiciário, pelo MP, pela DPU e pelas DPEs.


“No âmbito da União, os Poderes e os órgãos autônomos devem, na fase de elaboração doprojeto de lei orçamentária anual, enviar suas propostas orçamentárias ao Poder Executivo(art. 99,§ 2º, I e II, 127, § 3º, e 134, § 2º, da Magna Carta), observados os limites e o prazoestabelecido na lei de diretrizes orçamentárias (arts. 99, §§ 3º e 4º, 127, § 4º, daConstituição da República).

Recebidas as propostas orçamentárias, incumbe ao Poder Executivo consolidá-las, paraenvio, pela Presidência da República, do projeto de lei orçamentária anual ao CongressoNacional (arts. 84, XXIII, e 165, III da Constituição Federal), até 31 de agosto, isto é, quatromeses antes do encerramento do exercício financeiro (art. 35, § 2º, III, do ADCT).

O Poder Executivo, a seu turno, somente está constitucionalmente autorizado a promoverajustes nas propostas enviadas pelos demais Poderes e órgãos autônomos da União, parafins de consolidação, quando as despesas projetadas estiverem em desacordo com os limitesestipulados na lei de diretrizes orçamentárias (art. 99, § 4º, 127, § 5º, e 134, § 2º, daConstituição da República). [MS 33.186 e MS 33.193 – Rosa Weber]”


“Inexistindo incompatibilidade com a lei de diretrizes orçamentárias, carece deamparo no ordenamento jurídico pátrio a alteração, pelo Poder Executivo,das propostas encaminhadas pelos demais Poderes e órgãos autônomos,ainda que sob o pretexto de promover o equilíbrio orçamentário e/ou deassegurar a obtenção de superávit primário. [MS 33.186 e MS 33.193 – RosaWeber]”


“A autonomia administrativa e financeira da Defensoria Pública qualifica-se como preceitofundamental, ensejando o cabimento de ADPF, pois constitui garantia densificadora dodever do Estado de prestar assistência jurídica aos necessitados e do próprio direito que aesses corresponde. Trata-se de norma estruturante do sistema de direitos e garantiasfundamentais, sendo também pertinente à organização do Estado. (...) Sãoinconstitucionais as medidas que resultem em subordinação da Defensoria Pública ao PoderExecutivo, por implicarem violação da autonomia funcional e administrativa da instituição.(...) Nos termos do art. 134, § 2º, da Constituição Federal, não é dado ao chefe do PoderExecutivo estadual, de forma unilateral, reduzir a proposta orçamentária da DefensoriaPública quando essa é compatível com a Lei de Diretrizes Orçamentárias. Caberia aoGovernador do Estado incorporar ao PLOA a proposta nos exatos termos definidos pelaDefensoria, podendo, contudo, pleitear à Assembleia Legislativa a redução pretendida, vistoser o Poder Legislativo a seara adequada para o debate de possíveis alterações no PLOA. Ainserção da Defensoria Pública em capítulo destinado à proposta orçamentária do PoderExecutivo, juntamente com as Secretarias de Estado, constitui desrespeito à autonomiaadministrativa da instituição, além de ingerência indevida no estabelecimento de suaprogramação administrativa e financeira. [ADPF 307 – Pleno]”


Até o momento, todos os Poderes e órgãos que tiveram sua autonomia orçamentáriareconhecida, nos moldes do conceito aqui adotado, tiveram essa autonomia prevista naConstituição Federal.

Judiciário – Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira.§ 1º Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipuladosconjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.

MP – Art. 127. § 3º O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro doslimites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

Defensorias – Art 134. § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomiafuncional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limitesestabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal.


Não há, até o momento, manifestação definitiva, contundente sobre a necessidadede que a autonomia orçamentária provenha da Constituição. Pode ser que, se forprovocado, o STF entenda assim (especialmente na atual conjuntura econômica).Saliente-se que o órgão já entendeu inconstitucionais normas infraconstitucionaisque visaram a conceder autonomia orçamentária e financeira a MinistérioPúblico vinculado a Tribunal de Contas (ADI 789/DF).

Contudo, ainda há a chance de o STF não aplicar o mesmo entendimento àsagências reguladoras. Para pô-lo à prova, sugere-se o ajuizamento de mandado desegurança com pedido cautelar contra ato do chefe do Executivo que encaminharPLOA com proposta referente ao orçamento diferente da elaborada pela autarquia.Se tal estratégia for adotada, pode-se usar como fundamento os seguintesdispositivos:


CF88:Art. 165. (...) § 9º Cabe à lei complementar: (...) II – estabelecer normas de gestãofinanceira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para ainstituição e funcionamento de fundos.

Lei complementar nº 101/2000 (LRF):Art. 8º (...) Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serãoutilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que emexercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso.

A parte final deste último dispositivo só tem razão de ser, em relação ao orçamento, nocontexto de superávit financeiro registrado no ano anterior, que deverá constituir créditoadicional com a mesma vinculação no ano seguinte. Trataremos melhor disso mais adiante,ao tratar da autonomia financeira.


No caso da ARSAE-MG:

Lei Estadual nº 18.309/2009:Art. 14. Constituem receitas da ARSAE-MG:I - o produto resultante da arrecadação da TFAS; (...).

Além disso, pode-se citar também o art. 21 da Lei Federal nº 11.445/2007:

Art. 21. O exercício da função de regulação atenderá aos seguintes princípios:I - independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeirada entidade reguladora; (...).

Contudo, neste último caso, deve-se observar que a referida norma não tem natureza de leicomplementar, o que lhe retira a competência para dispor sobre normas de direitofinanceiro.


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TAXA JUDICIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA:TRIBUTO DA ESPÉCIE TAXA. PRECEDENTE DO STF. VALOR PROPORCIONAL AO CUSTO DAATIVIDADE DO ESTADO. Sobre o tema da natureza jurídica dessa exação, o Supremo TribunalFederal firmou jurisprudência no sentido de se tratar de tributo da espécie taxa(Representação 1.077). Ela resulta da prestação de serviço público específico e divisível, cujabase de cálculo é o valor da atividade estatal deferida diretamente ao contribuinte. A taxajudiciária deve, pois, ser proporcional ao custo da atividade do Estado a que se vincula. Ehá de ter um limite, sob pena de inviabilizar, à vista do valor cobrado, o acesso de muitos àJustiça. Ação direta julgada parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidadedos §§ 2º e 5º do artigo 114 do Código Tributário de Goiás. [ADI 948/GO]


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º, INCISO VII, DA LEI N. 12.216, DE 15 DEJULHO DE 1.998, COM A REDAÇÃO QUE LHE FOI ATRIBUÍDA PELA LEI N. 12.604, DE 2 DEJULHO DE 1.999, AMBAS DO ESTADO DO PARANÁ. EMOLUMENTOS. SERVENTIASEXTRAJUDICIAIS. DESTINAÇÃO DE RECURSOS A FUNDO ESPECIAL CRIADO PARA PROMOVERREEQUIPAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 167, INCISO V,DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Preceito contido em lei paranaense,que destina 0,2% [zero vírgula dois por cento] sobre o valor do título do imóvel ou daobrigação, nos atos praticados pelos cartórios de protestos e títulos, registros de imóveis,títulos e documentos e tabelionatos, ao Fundo de Reequipamento do Poder Judiciário ---FUNREJUS não ofende o art. 167, inciso V, da Constituição do Brasil. Precedentes. 2. Anorma constitucional veda a vinculação da receita dos impostos, inexistindo, naConstituição, preceito análogo pertinente às taxas. Pedido julgado improcedente. [ADI2059/PR]


Assim, existe arcabouço jurídico para contestar os cortes sofridos nas propostasorçamentárias encaminhadas à administração direta.

Essa ação corre o risco, porém, de ser julgada improcedente se o Judiciário entender que arestrição ao poder do chefe do Executivo de rever as propostas orçamentárias daadministração indireta deva provir da CF.

OBS: note-se que o art. 26 do Decreto-Lei nº 200/1967 permite que o órgão supervisor daautarquia limite os gastos desta com pessoal, publicidade e outros.

Assim, caso o Judiciário entenda restringível o poder do chefe do Executivo de revisar aproposta orçamentária, tal restrição se aplica somente à possibilidade de efetuar cortes nasdespesas totais, fixando-as num valor inferior à receita total a ser arrecadada pela cobrançada respectiva taxa – mas não à possibilidade de restringir os percentuais alocados em folhade pagamento e outras despesas discriminadas no art. 26 do Decreto-Lei nº 200/1967.

Desafios e PerspectivasAutonomia Financeira

Propomos, aqui, o seguinte conceito:

Autonomia Financeira:

No sentido pleno: gestão direta sobre os recursos arrecadados, sem a intermediação deoutro órgão da administração.

Atualmente, a autonomia financeira plena encontra-se restringida pelo art. 56 da Lei nº4.320/64, que prevê o princípio de unidade de tesouraria:

Art. 56. O recolhimento de todas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio deunidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais.

A implementação da autonomia financeira plena dependeria, portanto, de uma inovaçãolegislativa, de forma a se excepcionar a aplicação deste artigo no caso das agênciasreguladoras (o que só pode ser feito mediante lei complementar).


Neste sentido, foi proposto o PLS complementar nº 387/2015 (senador Paulo Bauer), que daria aoart. 56 da Lei nº 4.320/64 a seguinte redação:

Art. 56. O recolhimento de todas as receitas far-se-á em observância ao princípio de unidade detesouraria, com exceção daquelas legalmente destinadas a autarquias ou fundos especiais.

Além disso, acrescentaria à mesma lei o art. 108-A, nos seguintes termos:

Art. 108-A. A gestão orçamentária e financeira das autarquias especiais observará os seguintesprincípios:I – elaboração de propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados na lei de diretrizesorçamentárias;II – incorporação pela administração direta da proposta orçamentária apresentada ao projeto de leiorçamentária, sem alterações;III – impossibilidade de contingenciamento pela administração direta das despesas autorizadas na leiorçamentária;IV – gestão autônoma das taxas cobradas em razão do exercício do poder de polícia e demais receitasque lhe tenham sido legalmente atribuídas;V – depósito das disponibilidades de caixa em conta própria, distinta da conta do Tesouro Nacional;VI – transferência para o exercício seguinte de eventual saldo positivo apurado em balanço.


Os incisos I, II e VI do art. 108-A fortaleceriam a tese da autonomia orçamentária, se oSTF não entender necessária a criação de emenda constitucional para implementá-la.

Os incisos IV e V instituiriam expressamente a autonomia financeira plena, sob a formade gestão autônoma dos recursos, em reforço à virtual nova redação do art. 56 (não-intermediação da administração pública direta).

Ainda em reforço à exceção ao princípio da unidade de caixa, dito PLS altera o art. 43,§ 1º da LRF:

Art. 43. (...) As disponibilidades de caixa das autarquias especiais e dos regimes deprevidência social, geral e próprio dos servidores públicos, ainda que vinculadas a fundosespecíficos a que se referem os arts. 249 e 250 da Constituição, ficarão depositadas emconta separada das demais disponibilidades de cada ente e aplicadas nas condições demercado, com observância dos limites e condições de proteção e prudência financeira.

O inciso III fortaleceria a tese da autonomia financeira mitigada, nos moldes do queserá exposto mais adiante.


Além disso, o PLS acrescentaria o inciso V ao art. 5º do Decreto-Lei nº 200/1967:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) V – Autarquia especial – aquela dotada deindependência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica emandato fixo de seus dirigentes.

E o § 2º ao art. 26 (que trata da supervisão ministerial):

Art. 26. (...) § 2º A supervisão ministerial das autarquias especiais será exercida exclusivamentemediante adoção das medidas a que se referem as alíneas f, g e h do § 1º, além daquelasindicadas nas respectivas leis de criação.

Este § 2º manteria as prerrogativas da administração direta de fixar critérios delimitadores dedespesas de pessoal e de administração, bem como gastos com publicidade, divulgação erelações públicas; e dispor sobre realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento eprodutividade.

Excluiria, assim, os dispositivos atinentes a nomeação dos dirigentes (já não aplicáveis às agênciasreguladoras), recebimento sistemático de relatórios/boletins/balancetes etc, aprovação daproposta de orçamento, aprovação das contas/balanço e intervenção por motivo de interessepúblico.


Deixando um pouco o PLS de lado, releiamos o art. 8º, parágrafo único da LRF:

Art. 8º (...) Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específicaserão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que emexercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso.

Este dispositivo sustenta a noção de autonomia financeira mitigada, uma vez que veda adestinação de recursos vinculados a objeto diverso da finalidade legalmente instituída.Desta forma, propomos a seguinte conceituação:

Autonomia financeira:

Em sentido mitigado: impossibilidade de a administração direta destinar recursoslegalmente vinculados a atividade diversa da prevista na norma.

Assim como a autonomia financeira plena é limitada pelo princípio da unidade detesouraria, a autonomia financeira mitigada está sujeita aos limites estabelecidos naprópria LRF. Vejamos...


Art. 1º (...) § 3º Nas referências:I - à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos:a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário eo Ministério Público;b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estataisdependentes; (...).

Embora o art. 1º coloque Poder Executivo e autarquias em alíneas distintas, ambas integrantesdo conceito de União/DF/Estados/Municípios, aparentemente não o fez para retirar estas doconceito daquele (afinal, a alínea b faz menção às “respectivas administrações diretas”, sem asquais o termo Poder Executivo mencionado na alínea a restaria esvaziado).

Desta forma, entende-se que as autarquias (inclusive as especiais) estariam contidas nadefinição de Poder Executivo, sujeitando-se, assim, às limitações impostas na própria LRF, quedispõe, por exemplo:

Art. 9º Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar ocumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, osPoderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trintadias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixadospela lei de diretrizes orçamentárias.


Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, emcada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receitacorrente líquida, a seguir discriminados: (...)II - Estados: 60% (sessenta por cento); (...).

Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais: (...)II - na esfera estadual: (...)c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo; (...).

Art. 22. (...) Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento)do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:I - concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvoos derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisãoprevista no inciso X do art. 37 da Constituição;II - criação de cargo, emprego ou função;III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;IV - provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada areposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde esegurança;V - contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do § 6º do art. 57 da Constituiçãoe as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias.


Art. 31. Se a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite aofinal de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos trêssubseqüentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) noprimeiro.§ 1º Enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido: (...)II - obterá resultado primário necessário à recondução da dívida ao limite, promovendo,entre outras medidas, limitação de empenho, na forma do art. 9º.

Assim, percebe-se que, ao mesmo tempo que a LRF cria limites globais, que abrangem todo oente ou o Poder respectivo – incluindo as agências reguladoras –, ela ao mesmo tempo impede a“tredestinação” de recursos vinculados (art. 8º, parágrafo único).


Assim, o que se pode concluir, em relação à autonomia financeira em seu sentido mitigado,é que: a) pode haver contingenciamento no repasse de recursos em decorrência daaplicação das restrições estabelecidas na própria LRF; b) os recursos contingenciados nãopodem ser destinados a dotação orçamentária diversa das referentes à atividade daagência (art. 8º, parágrafo único da LRF).

A única forma de se compatibilizar os dispositivos é entendendo que, se houvercontingenciamento, os valores não repassados deverão ser acrescidos ao orçamento doano seguinte sob a forma de créditos adicionais, em função do superávit financeiro geradopela não aplicação dos recursos provenientes da cobrança da taxa. É o que prevê o trechofinal do art. 8º, parágrafo único da LRF (“ainda que em exercício diverso daquele em queocorrer o ingresso”).

A fim de se evitar o evidente problema prático que esta interpretação gera, sugere-se que seacrescente, na forma de substitutivo ao PLS nº 387/2015, dispositivos que excetuem asautarquias especiais das previsões de limitação de empenho e vedação de gastos da LRF –ou das definições do art. 1º, § 3º, I da mesma norma.


Conclusão

As previsões de autonomia orçamentária e financeira das agências reguladoras, atualmentedispostas em leis de caráter ordinário (a exemplo da Lei nº 11.445/2007), têm pouco valorjurídico, em função do art. 165, § 9º da CF.

Contudo, o art. 8º, parágrafo único da LRF (que possui caráter de lei complementar) dá respaldopara que se possa tentar, em juízo, impedir que o chefe do Executivo reveja a propostaorçamentária das agências reguladoras que possuem receitas próprias, provenientes de taxasvinculadas (caso da ARSAE-MG com a TFAS); bem como que se impeça o contingenciamento derepasses previstos em orçamento já vigente, exceto se decorrentes de limitações impostas pelopróprio ordenamento (exemplos: arts. 9º, 22 e 31 da LRF). Neste último caso, os recursoscontingenciados deverão compor superávit financeiro a ser necessariamente incluso noorçamento do ano seguinte como crédito adicional, com destinação exclusiva para a agênciareguladora.

Uma posição mais radical aceitaria até mesmo a contestação de emenda parlamentar ao PLOA(ou à própria lei orçamentária) que efetuasse cortes nas despesas totais da agência, uma vez queesta teria direito líquido e certo provenientes da taxa.


Além da possibilidade de ação judicial, há ainda a possibilidade de ação política.Neste sentido, o PLS nº 387/2015 (com alguns acréscimos, como a exceção dasautarquias especiais às limitações da LRF), se aprovado, reforçaria o ideal deefetiva autonomia orçamentária e financeira das agências reguladoras.

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