CONTRATAÇÃO PÚBLICA

Ano 2005/2006

Aula 1 22-09-2005

Sumário da Disciplina

Elementos definidores do Contrato Administrativo (requisitos)

Elementos do Contrato Administrativo

Formação do Consenso

Extinção do Contrato Administrativo

Regime público do Contrato Administrativo

Regime público do Contrato Administrativo:

Cláusula de Sujeição – art. 180 CPA : A administração pública

pode alterar a forma de execução, sancionar e rescindir

unilateralmente o contrato. É uma excepção ao princípio do “pacta

sum servanda”. É a principal característica do regime público do

contrato administrativo.

Requisitos do Contrato Administrativo:

O regime da capacidade das partes é muito diferente dos demais

contratos. Nos Contratos Administrativos uma ou ambas as partes

devem ser pessoas colectivas de direito público. Pode haver um

contrato entre dois particulares mas uma das partes tem de estar

investida de poderes de direito público. Os tribunais

administrativos de círculo é que avaliam a validade do contrato.

Extinção do Contrato Administrativo:

Vigora aqui a ideia da preservação dos efeitos já produzidos. Os

tribunais administrativos devem julgar a validade do contrato à luz

de um juízo de equidade. Veremos casos de rescisão do contrato,

anulação, etc…

Formação de mútuo consenso:

Concurso público, ajuste directo, prévia qualificação. Veremos o

procedimento que leva à formação do mútuo consenso, que leva à

escolha do particular contratante.

A Administração pública anuncia a intenção de contratar (fase da iniciativa).

Recebidas as propostas, a administração vai avalia-las (fase de instrução).

Depois vai escolher uma das propostas (fase dispositiva). Passa-se depois a

uma fase integrativa de eficácia, em que se opera o controlo e a celebração do

contrato.

Na fase dispositiva é escolhido o parceiro para contratar. Contudo, como

os contratos envolvem despesa pública vão ser sujeitos à avaliação pelo

tribunal de contas. Só depois do visto por parte do tribunal de contas vai

efectivar-se o contrato. Se o Tribunal recusa o visto, a autarquia tem 10 dias

para reclamar.

Se há uma mudança de lei durante o procedimento, em princípio vai

aplicar-se a lei nova. No entanto, para o Prof. Cordeiro Tavares isto não é

líquido.

Na fase dispositiva vamos encontrar os actos de:

a) adjudicação

b) nomeação

c) concessão

A fase seguinte é só uma fase integrativa de eficácia que envolve:

a) controle

b) celebração do contrato – aceitação

Dentro destes contratos, veremos, designadamente:

Contrato de empreitada de obras públicas e de concessão ( DL

59/99, de 2 de Março ; DL 197/99 de 8 de Junho)

Contratos Programa

Parcerias público-privadas

Aula 2 29-09-2005

O Regime Público do Contrato Administrativo

Arts. 68 e ss CPA – qualquer relação estabelecida entre dois entes jurídicos

subordinada a regras de direito administrativo será um contrato administrativo.

O contrato administrativo tem um regime público que o distingue dos

contratos de direito privado.

O que caracteriza este regime público?

1. Cláusula de Sujeição

2. Cláusula de Remuneração

1. Cláusula de Sujeição:

O conteúdo do contrato administrativo goza de infixidez para que em

cada momento se possa adaptar às novas exigências do interesse público. O

particular contratante está obrigado a cumprir as exigências que sobre ele vão

impendendo. Esta obrigação traduz-se numa autêntica cláusula de sujeição.

Como se consubstancia em concreto esta sujeição?

Art. 180 a), c), e) CPA – fala-se aqui dos poderes da administração que pode

modificar unilateralmente as prestações num contrato. O ente público pode,

inclusivamente, rescindir unilateralmente o contrato. O ente público goza

ainda de poder sancionatório.

Estes poderes cabem ao ente público e não encontram paralelo no direito

privado. Estes três poderes constituem uma excepção ao principio do “pacta

sum servanda” consagrado no art.406 C.Civil. O ente público exercita estes

poderes independentemente da vontade do particular contratante.

Poder de modificação unilateral (art. 180 a) CPA)

Existem ou não limites ao exercício deste poder?

O exercício deste poder não pode ser um “capricho” da administração.

A modificação do contrato não pode resultar só da vontade do ente público,

mas deve sim, resultar das necessidades do interesse público. Deve decorrer

de uma necessidade evidente do interesse público e a ele deve ser

necessário e adequado. Além disso, a modificação do contrato deve

respeitar o objecto do mesmo. Este poder deve ainda respeitar a capacidade

técnica e financeira do particular contratante. É através deste poder que se

manifesta, antes de mais, a cláusula de sujeição.

Uma vez celebrado determinado contrato e entrando em

execução, podem vir a existir alterações na sua execução. Este poder é uma

dessas causas. Contudo, podem acontecer alterações na execução do

contrato motivadas por “casos imprevistos” ou “casos de força maior”. Os

casos imprevistos são factos involuntários e sempre que ocorrem o

particular permanece obrigado a executar o contrato, mesmo que para ele

seja mais oneroso. Só nos casos de força maior fica o particular

desobrigado de executar o contrato. O ente público deve compensar o

particular dos custos a mais resultantes da alteração da execução do

contrato.

Exemplo de “casos imprevistos” – o aumento do preço da gasolina aumenta

o custo de uma empresa na concessão de transportes. Sempre que ocorra

um “facto imprevisto”, o ente público não tem qualquer obrigação de

compensar o particular. Contudo, não estando obrigado, o ente público

pode sempre suportar uma quota parte desses custos acrescidos.

Exemplo de “caso de força maior” – Um incêndio destrói as instalações da

empresa. Neste caso a empresa fica desobrigada da execução do contrato,

mas também não tem direito a qualquer compensação.

Fora dos casos imprevistos e de força maior, se o interesse público

impuser novas exigências ao particular, ele é obrigado a cumpri-las, embora

tenha direito a compensação.

NOTA: Note-se que esta situação traz problemas. Tende-se a optar pela

proposta com o preço mais baixo e os particulares tendem a apresentar um

preço muito baixo. Uma vez ganho o concurso, vão tentar recuperar o

dinheiro através de “obras a mais” e “trabalhos a mais”.

O legislador, tentando contrariar esta tendência, vem dizer que “as

obras a mais não podem exceder determinada quantia”. Ora, na prática, isto

não funciona, porque a empreitada não pode ficar a meio.

É fundamental que o ente público exercite o poder-dever de fiscalização

que o art.180 CPA também lhe confere.

Poder de Rescisão Unilateral (art.180 e) CPA)

O ente público pode rescindir o contrato unilateralmente

mediante justa indemnização. Esta rescisão tem de fundamentar-se em

razões de interesse público.

A alínea c) do art.180 CPA refere expressamente a necessidade da “justa

indemnização”. Contudo, pode não ser assim. Muitas vezes a rescisão fica a

dever-se ao facto de o particular estar a cumprir defeituosamente o contrato

(ex: não cumpre prazos). Neste caso, o ente público pode rescindir sem ser

obrigado a pagar qualquer indemnização. É que aqui foi o particular que

motivou a rescisão.

Poder Sancionatório (art. 180 e) CPA)

No contrato administrativo normalmente estabelecem-se

cláusulas penais contra o particular incumpridor. Este poder sancionatório

vai da multa ao sequestro. Mediante sequestro, o ente público toma posse

administrativa dos meios de produção do particular para executar o

contrato.

No caso de ser o ente público a não cumprir, o particular não tem

qualquer poder sancionatório. Resta ao particular recorrer aos tribunais e,

neste caso, normalmente o particular sai a perder.

2. Cláusula de Remuneração:

Se quisermos aproximar um contrato de direito

administrativo de um contrato de direito privado, diremos que neste último,

nomeadamente nos contratos de adesão, a liberdade e a autonomia contratual

já estão limitadas.

O ente público quando se propõe a contratar “aponta um valor” a atribuir ao

particular contraente. Contudo, isso não significa que se vá contratar

exactamente por esse valor. Há-de haver um valor que vai estabelecer o

“equilíbrio financeiro” do contrato e, se a administração introduzir alterações

que venham pôr em causa este equilíbrio financeiro vai ter de compensar o

particular.

Contudo, por vezes o ente público introduz alterações que favorecem o

particular. Nestes casos, em que o poder de modificação unilateral se traduz

numa redução de encargos para o particular, entende-se que nem por isso vai

reduzir-se a contreprestação/cláusula remuneratória. É que, entende-se que se

a redução das prestações levasse a uma redução da contraprestação, isso

poderia causar dificuldades ao particular. As partes acordaram determinado

valor, e é esse valor que vai ser atribuído.

No entanto, se as alterações ao contrato tornarem a prestação mais onerosa

para o particular, este vai ser compensado, caso contrário, alterava-se o

“equilíbrio financeiro”do contrato e atacava-se a boa fé do particular.

Note-se que, para além do valor do contrato, há que definir a forma de

pagamento, e aqui há margem para negociar.

Nos contratos de direito privado qualquer das partes pode invocar a

excepção de não cumprimento. Ora, nos contratos de direito público não se

pode, em princípio, invocar esta excepção, sendo que o particular terá sempre

de cumprir.

O Dr. Cordeiro Tavares nem sempre concorda com esta impossibilidade

de invocar a excepção de não cumprimento. É que, por exemplo, o ente

público diz “eu pago 20% da obra para ela ficar concluída 2 meses antes do

prazo”. Ora, aqui, se o ente público não cumpre pagando esses 20% devia ser

lícito ao particular invocar a excepção de não cumprimento. De qualquer

modo, nestes casos a doutrina diverge.

Elementos Essenciais do Contrato Administrativo

Em primeiro lugar importa referir que uma coisa são os elementos

essenciais do contrato administrativo e outra são os requisitos fundamentais do

mesmo, pese embora o facto de alguma doutrina os misturar. Os elementos

essenciais apenas se encontram nos contratos administrativos, e isto tem

interesse para se aferir em cada momento se estamos perante um contrato

administrativo ou um contrato de direito privado.

1. Uma das partes devem ser, em princípio, uma pessoa colectiva de direito

público.

Note-se, contudo, que podem ser celebrados contratos administrativos

entre dois entes públicos. Podem ainda ser celebrados contratos

administrativos entre duas pessoas colectivas de direito privado mas, nesse

caso, uma delas tem de estar investida de poderes públicos (figura do

concessionário). (ex: Brisa – Concessionária de Autoestradas; RTP1 –

Concessão de Serviço Público , são exemplos de pessoas colectivas de direito

privado que servem o interesse público).

2. O objecto do contrato tem de estar directamente conexionado com as

atribuições do ente público

Note-se que quando assim não acontece o contrato é nulo.

Exemplo: um hospital tem uma tabacaria. O contrato entre o hospital e a

tabacaria nunca é um contrato administrativo.

3. O regime do contrato administrativo é um regime de direito público, e

dentro deste, de direito administrativo (ver aula 2)

4. As questões suscitadas pela interpretação, validade e execução do contrato

são da competência dos Tribunais Administrativos de Círculo

Para se qualificar um contrato como contrato administrativo, não é

necessário que se preencham cumulativamente todos os elementos, contudo,

os primeiros 2 elementos são fundamentais.

Aula 3

06/09/2005

Dissemos na ultima aula que uma coisa são os valores essenciais e outra são

os requisitos fundamentais. Vimos então que para que um determinado

contrato ser considerado como contrato administrativo é essencial que:

o contrato seja celebrado entre um particular e um ente público ou;

o contrato seja celebrado entre dois entes publicos ou;

o contrato seja celebtrado entre dois particulares, desde que um deles

esteja investido de poderes públicos.

Dissemos ainda que, sob pena de nulidade, o objecto do contrato tem de ter

uma conexão directa e imediata com as atribuições do ente público. Vimos que

o contrato obedece ao regime de direito público que tinhamos visto antes (art

180º). As questões colocadas pela interpretação, pela qualidade, ou pela ... dos

contratos são da competência dos tribunais administrativos.

Diferente dos valores essenciais são então os requisitos fundamentais (note-se

porém que isto não é líquido, pois alguma doutrina não aceita esta distinção).

I – Requisitos fundamentais do contrato administrativos

Quando falamos em requisitos essenciais avaliamos:

1. a capacidade das partes

2. o objecto

3. a escolha do particular co-contratante

1. Capacidade das partes

Diz-se que no contrato administrativo se exige ao particular, para além da

capacidade júridica, também idoneidade moral e capacidade financeira.

Conforme veremos, não basta então que o particular co-contratante tenha

capacidade júridica, pois tanto o DL 59/99 como o DL 197/99 exigem

capacidade financeira e idoneidade moral.

Quando qualquer particular (empresa) se apresenta a concurso exige-se que a

sua proposta seja firme e constante. Para que o ente público que pretende

contratar fique convicto de que o particular pretende celebrar o contrato e leva-

lo por diante é necessário que o particular que apresente solidez financeira.

Daí que as empresas que devam ao fisco e/ou à segurança social são logo

excluídas do concurso. Eu (Cordeiro Tavares), se bem que concorde com a

filosofia do legislador, permito-me discordar num pequeno ponto. Temos

empresas que são tecnicamente bem apetrechadas, só que por virtude de uma

qualquer conjuntura passam por um período de crise, de que resultam débitos

ao fisco ou à segurança social. Como veremos, quando as empresas se

apresentam a concurso, um dos elementos que devem apresentar é o de que

são bons pagadores, quer ao fisco, quer à segurança social. Se não o forem são

imediatamente excluídos do concurso e as respectivas propostas nem sequer

são avaliadas. Se estas empresas (que, lembremos, são tecnicamente bem

apetrechadas) não conseguirem apresentar propostas e ganhar o concurso, não

conseguem abrir a “porta de saída” dessa crise. Eu sempre defendi que mesmo

nas empresas em débito perante o fisco e/ou perante a comunicação social as

respectivas propostas deveriam ser debatidas. E no caso de virem a ser

propostas ganhadoras, não poderia ser celebrado o respectivo contrato

administrativo sem que elas cumprissem esses valores em dívida. Porque

reparem…a empresa deve, mas se se apresenta a concurso e a sua proposta

ganha, então a banca já está disposta a financiar a empresa. O que a banca não

faz é financiar empresas que nem sequer são admitidas a concurso por dever

esses encargos. Fala-se tanto na necessidade de recuperar empresas mas o

legislador não abre essa porta. A empresa devedora não seria beneficiada face

às outras, porque aquilo que está a ser avaliado é a proposta apresentada, e a

proposta fosse ganhadora o contrato só seria celebrado se a empresa resolvesse

os compromissos que tinha em atraso. Não sendo esta a opção do legislador, o

que é que acontece muitas vezes na prática? A empresa A paga ao fisco e à

segurança social as dívidas da empresa B. Esta candidata-se ao concurso

apenas como testa de ferro da empresa A. Se a proposta da empresa B for a

ganhadora esta vai ceder à empresa A a sua posição contratual. De qualquer

forma, como dissemos, exige-se ao particular (para além da capacidade

jurídica e idoneidade moral) capacidade financeira. A empresa deve, por

exemplo, sustentar a proposta que apresenta com garantia bancária, e fazer um

retrato da sua solidez financeira, não podendo nunca ser devedor de encargos

em atraso ao fisco e/ou à segurança social.

Quanto à idoneidade moral, o gerente da empresa não pode ter sido condenado

por qualquer crime a que corresponda pena maior. Portanto, exige-se que seja

uma pessoa não censurável pela ordem jurídica, designadamente pela ordem

jurídico-penal.

Muitas vezes, quando estamos a analisar a capacidade das partes, a nossa

tendência é para avaliar a capacidade do particular, descurando se estão ou não

garantidos os requisitos para a afirmação da capacidade do ente público.

Temos que ver quem é que vai outorgar em nome do ente público. Como

vimos atrás, primeiro temos de ver se o contrato celebrado tem uma relação

directa e imediata com as atribuições do ente público. Mas depois impõe-se

verificar se o órgão que vai outorgar o contrato tem ou não competência para o

fazer. Quando o órgão é um órgão singular, é quem dirige esse órgão que

outorga o contrato. Mas quando o órgão é um órgão colegial, temos de saber

se está ou não respeitado o quórum. Como sabemos, a falta de quórum num

órgão colegial determina a nulidade do acto por vício de forma essencial

(ausência absoluta de forma legal). Não têm de ser todos os membros do órgão

a outorgar o contrato, mas deve existir uma acta prévia onde se delega num

dos membros competências para o fazer. Por isso não é raro encontrarmos

contratos inválidos não por causa do particular, mas por causa do ente público.

Não é raro existirem contratos que foram outorgados por um membro de um

órgão colegial, sem que os demais membros desse órgão lhe tenham delegado,

por acto habilitante, competência para o fazer. Há também contratos devem ser

considerados nulos por não se ter respeitado o quórum, ou por não se verificar

em acta a condição de eficácia de uma deliberação que delega em pessoa ou

pessoas desse ente público a competência para obrigar essa pessoa colectiva

perante terceiros. Isto sucede muito no domínio das autarquias locais.

Dividem-se os pelouros e os vereadores assumem o respectivo pelouro como

se fosse seu domínio. Assim, permitem-se celebrar contratos com terceiros

como se exercessem uma competência própria e autónoma, sem necessitar da

autorização da Câmara Municipal que por excelência é um órgão colegial. Isto

remete-nos para outro assunto: a delegação de competências. Após a tomada

de posse, os Presidentes de Câmara delegam poderes e competências nos

vereadores. A questão que se coloca é se basta a delegação genérica (exemplo:

o vereador A fica com o pelouro das obras públicas). Eu (Cordeiro Tavares)

entendo que, para além da delegação genérica, que consiste em entregar o

exercício das obrigações que decorrem das obras públicas, quando está em

causa um qualquer contrato com uma empresa particular a delegação genérica

só por si não basta. É necessário existir uma delegação específica do colectivo

municipal no vereador que vai representar o Município naquela obrigação. Se

é genérica para os chamados assuntos de gestão corrente, evidentemente não

pode ser assim acabida quando se trata de obrigar a Câmara Municipal perante

terceiros. E não pode porquê? Porque, muito embora seja o vereador A a

outorgar o contrato, se porventura praticar um acto lesivo, a responsabilidade é

uma responsabilidade solidária. Isso resulta desde logo da Constituição (art

22º e 271º). Se todos respondem, naturalmente devem todos (todo o órgão

colegial) saber e pronunciar-se sobre os elementos concretos em que se vai

efectivar a relação jurídica, ou seja, sobre a outorga do contrato.

2. O objecto

Tal como acontece nos contratos de direito privado, o objecto do

contrato administrativo deve ser física e legalmente possível (art 178º do

CPA). Uma nota para os contratos de concessão da exploração de jogos de

fortuna e azar (art 178º nº 2 alínea f). Estes contratos são perfeitamente legais.

São contratos de direito público, nomeadamente de direito administrativo.

Houve quem dissesse que era ilegítimo permitir que alguém enriquecesse à

custa da desgraça dos outros. O legislador justificou-se, dizendo que os co-

contratantes seriam obrigados a investir uma quota-parte dos lucros na área

circundante às suas instalações. A verdade é que isso nunca aconteceu, e o

Estado recebe de mão beijada 35% dos lucros… De qualquer modo, estes

contratos são legais.

3. A escolha do co-contratante

Quanto à escolha do co-contratante, nós vamos trata-la a propósito de

qualquer contrato. Contudo, vamos fazer remissões do art 182º do CPA para o

art 48º do DL 59/99 e para o art 78º do DL 197/99. Quais são então os tipos de

procedimento que o ente publico deve seguir para escolher o seu parceiro

privado? Cada um desses procedimentos está na lei. E é a lei que diz o que é

que significa cada um. Isto vai desde o chamado concurso público, a que toda

a gente pode concorrer, até ao chamado concurso limitado, em que só podem

concorrer pessoas ou empresas com determinadas habilitações ou com

determinado alvará, ou até casos em que só podem concorrer as empresas

convidadas pelo ente público. Em casos excepcionais, em que geralmente

apenas está envolvida uma pequena quantidade de dinheiro, o ente público

pode contratar directamente, ou seja, sem ter que realizar qualquer concurso

(ajuste directo). Tudo isto resulta do art 182º do CPA, do art 48º do DL 59/99

e do art 78º do DL 97/99. O regime regra é o concurso público. Numa

primeira fase aparece o anúncio público. O ente público publicita a sua

intenção de contratar. E como anúncio público vai indicar imediatamente o

regulamento do concurso: quem pode concorrer, prazo para a apresentação das

propostas, etc. Quando se trata de uma empreitada de obras públicas, ou de

concessão de obras públicas, ou de concessão e serviços públicos, ou de

aprovisionamento, o ente público divulga também o caderno de encargos. O

caderno de encargos discrimina todas e cada uma das exigências impostas pelo

ente público. Esta fase conclui-se com o termo do prazo para a apresentação de

propostas.

A contagem dos prazos faz-se de acordo com o art 72º do CPA, ou seja,

o procedimento administrativo não se conta em sábados, domingos, e feriados.

Para a apresentação de propostas, os prazos são corridos, isto é, incluindo

sábados, domingo, e feriados. Note-se que só para a apresentação das

propostas é que os prazos se contam corridos (art 6º do DL197/99). Eu

(Cordeiro Tavares) penso que o ente público não age bem quando coloca no

anúncio expressões como esta: “os interessados devem apresentar as propostas

até ao vigésimo segundo dia a contar desta notificação”. O ente público podia

perfeitamente dizer: “os interessados devem apresentar as propostas até ao dia

31 de Outubro pelas 17:00 horas”. Assim os particulares sabiam mesmo que

tinham de entregar as propostas até aquela data, e não corriam o risco de se

enganarem na contagem dos prazos. Há alguma necessidade de usar esta

artimanha? À partida elimina-se logo alguns candidatos mais distraídos que se

vão enganar. Contudo, não se eliminam os candidatos mais “próximos”…

Ainda em relação aos prazos, em muitos concursos as empresas fazem uma

“marcação cerrada” umas às outras sobre o momento em que deve esgotar-se o

prazo da entrega da respectiva proposta. Tomemos agora o seguinte exemplo,

a Administração diz “até ao dia 20 tem de ser entregue o curriculum para a

função X”. Se a senhora A entrega curriculum no dia 10 e no dia 15 obtém e

obtém algo que pode melhora-lo, pode incluir essa adenda. O que o júri do

concurso não pode valorar são as habilitações conseguidas depois do prazo

para entrega do curriculum, ou seja, dia 20.

Quanto ao anúncio, não basta o ente público manifestar a sua intenção de

contratar através de publicação no Diário da Republica. Não basta ainda o ente

público afixar o anúncio nos locais de estilo. Deve também publicitar o

interesse em contratar em dois órgãos da comunicação social, como jornais

dos mais lidos na localidade. É que não raro acontece que o interessado só

descobre que há um concurso aberto quando já passou o prazo para a

apresentação de candidaturas. E se for posto em causa o princípio da

publicidade, o particular pode imediatamente impugnar o concurso. Não tem

que esperar que se encontre a empresa ganhadora. Invocando o princípio da

publicidade, pode impugnar logo. Imaginemos a seguinte situação: anuncia-se

o concurso e diz-se que o regulamento e o caderno de encargos podem ser

vistos na Internet. Eu (Cordeiro Tavares) entendo que isto não é suficiente. O

particular tem de poder consulta-los na instituição pública.

A segunda fase traduz-se na avaliação das propostas. Para o jurista, esta

fase é fundamental para a escolha do particular. É que vão aparecer

informações, pareceres, etc, que vão influenciar a terceira fase, que é a escolha

do co-contratante. Esta segunda fase não pode terminar sem a audiência prévia

dos interessados (art 100º e 103º do CPA). O ente público tem a obrigação de

comunicar aos outros concorrentes a intenção de contratar A, e explicar-lhes

porque é que o contrata a ele e não qualquer outro dos concorrentes. É que o

procedimento deve ser transparente através do princípio da audiência prévia.

Note-se que na primeira fase já deve estar definida a grelha de avaliação

das propostas. Quando assim é, essa grelha não pode ser alterada a não ser que

todos os particulares estejam de acordo, e mesmo assim nem sempre isso pode

acontecer. É que a grelha de avaliação pode afastar alguns concorrentes. Eu

(Cordeiro Tavares) entendo que a grelha não pode, de todo, se alterada na

segunda fase. Haveria a violação de um regulamento. O acto é anulável e o

particular deve pedir a suspensão da eficácia desse acto. Deve impugnar-se

desde logo a alteração da grelha de avaliação, sem esperar a efectiva escolha

do candidato na terceira fase.

Na terceira fase (art 182º do CPA) dá-se então a escolha do co-

contratante. O ente público deve depois fiscalizar a execução do contrato. No

caso de prestação social subsiste o “intuito personae”.

E se surgirem dúvidas em relação a cláusulas do contrato? A maior parte

prende-se com o cumprimento ou incumprimento da cláusula remuneratória.

Em caso de subsistir o conflito sobre a interpretação do contrato e não estar

previsto um tribunal arbitral para o resolver, cabe ao tribunal administrativo

decidir qual é a interpretação a dar à cláusula controversa. É que muitas vezes

o ente público tenta impor unilateralmente o sentido a dar a essa cláusula. O

mesmo é dizer que quando o ente público impõe uma interpretação invade a

esfera de competência do poder judicial. Logo, há usurpação de poderes e o

acto é nulo.

II – Causas de extinção dos contratos

1. Termo

2. Condição resolutiva

3. Anulação

4. Denúncia

5. Resgate

6. Rescisão

Os casos de anulação, denúncia, e resgate são os que merecem maior

atenção. Celebrado o contrato podemos descobrir que ele padece de algum

vício que o invalida.

Anulação

Nos casos de anulação dos contratos administrativos releva o princípio

da salvaguarda dos efeitos já produzidos, pelo que os tribunais administrativos

ao avaliar as causas de invalidade do contrato … não apenas juízos de

legalidade como (e acima de tudo) juízos de justiça e de equidade, na medida

em que devem determinar as responsabilidades relativas quanto às causas de

invalidade do contrato. E em conformidade com tais juízos devem os tribunais

arbitrar medidas justas de indemnização. O tribunal vai distribuir as

responsabilidades pela invalidade do contrato e em conformidade decidir das

indemnizações.

Nos termos do artigo 133º do CPA ninguém pode aceder à função

pública sem ser através de concurso. Quando assim não acontece o acto é nulo.

No entanto, há pessoas que exercitam a função pública sem ser por concurso.

São os “funcionários putativos”. O legislador veio dizer que depois de

determinado prazo a situação consolida-se e o particular pode reivindicar o

estatuto de funcionário público. A lei não diz qual é o prazo. A jurisprudência

entende que devem ser três anos. Eu (Cordeiro Tavares) não concordo com

este prazo pois acho que é um período muito curto.

Denúncia

No contrato deve ficar espelhada uma cláusula na qual se diga:

“qualquer das partes pode não querer manter o contrato, e para isso tem de

comunicar a sua intenção à outra parte com a antecedência de x tempo”. Esta

cláusula encontra-se em contratos de fornecimento. Se a cláusula não existir

expressamente não há lugar a denúncia. Se houver cláusula expressa, qualquer

das partes pode denunciar ao contrato.

Resgate

É uma faculdade que apenas pertence ao ente público contratante,

designadamente nos contratos de concessão e exploração. Pode haver uma

cláusula segundo a qual decorrido um prazo estipulado no contrato, pode ser o

ente público a explorar o bem, sendo que tem de indemnizar o particular. Esta

cláusula tem de ser expressa.

NOTA

A anulação é feita pelos tribunais.

A denúncia é atribuída a qualquer das partes do contrato.

A rescisão e o resgate só podem ser feitos pelo ente público. O particular só

pode pedir a rescisão ao ente público ou ao tribunal. Se o particular pede a

rescisão e entretanto pára de executar o contrato, pode ser sancionado através

de multas ou sequestro (esta medida consiste na posse administrativa da

empresa para garantir o fornecimento de bens). Põe este motivo, tem o

particular todo o interesse em que exista no contrato uma cláusula de denúncia

expressa.

AULA 4 Aula de Contratação Pública (13 de Outubro de 2005)

Vejamos hoje o art.178º CPA que lista os vários tipos de contratos

administrativos. Pelo contrato de empreitada de obras públicas, uma entidade

privada vai substituir o estado na exploração de um serviço que, em princípio,

caberia à Administração providenciar. No contrato de concessão de obras ou

serviços públicos. O Estado entrega a uma entidade privada a exploração de

um determinado serviço ou obra; àquele é entregue uma parte do lucro de

exploração.

A lei refere os contratos de exploração do domínio público que são diferentes

dos contratos de uso privativo do domínio público (é comum uma grande

confusão entre ambos em peças processuais).

No primeiro caso, o Estado contrata uma entidade privada para uma

determinada prestação e o resultado dessa prestação reverte a favor do Estado.

Ex. é o que acontece quando o Estado contrata uma empresa para a exploração

de petróleo; este realiza um contrato de exploração de direito público, o fruto

do exercício daquela actividade reverte a favor do estado. Falámos do petróleo

mas podíamos falar de ouro, cobre, ….

Diferente disto é o contrato de uso privativo de do domínio público que toda a

gente conhece: as barracas da praia. O que acontece é que o estado põe a

concurso zonas da orla marítima; os particulares concorrem, pagam uma certa

quantia e o fruto do exercício da concessão são em benefício do particular. O

estado vai cobrar uma taxa fixa pela utilização.

A lei fala depois de contratos de fornecimento contínuo; o que é que acontece

neste caso? O estado carece de bens para exercitar a sua actividade e contrata

privados para o seu fornecimento, que os fornecem de acordo com condições

pré negociadas… o modo de extinção mais típico destes contratos é a

denúncia.

Por último aparece o contrato através do qual qualquer particular acede à

Função Pública – contrato de prestação de serviços. É um contrato cada vez

mais raro pois actualmente há uma clara preponderância do contrato individual

de trabalho, com regime privado portanto.

Ao lado destes contratos, vamos tratar dos chamados contrato-programa e

contratos de parceria público-privadas. Mas isso será mais à frente.

Relativamente a todos eles veremos o seu regime, nomeadamente, os seus

requisitos gerais, interpretação e extinção. Um destes pontos é sempre

perguntado em exame.

Vamos então ao regime jurídico do contrato de aquisição de bens e serviços da

administração pública (DL 197/99 de 8 de Junho) e dizia eu na última aula que

é importante para nós que não descuremos a análise de um conjunto de

princípios que aparece logo no inicio do diploma pois são princípios que

valem para todos os contratos de direito público. E são princípios que nos

habilitam, de alguma forma, a, quando não concordamos com qualquer acto

procedimental na escolha do contratante, a reclamar ou impugnar. Permitem-

nos reagir quando o próprio contrato viola algum direito ou interesse legítimo

da pessoa ou pessoas que pretendemos defender.

Desse diploma, como aliás já havia dito, vejam o art.6º que fala de prazos. As

regras relativamente a prazos administrativos são as que decorrem do código

do procedimento: na contagem de prazos não valem nem sábados nem

domingos nem feriados excepto no que concerne a apresentação de propostas

em que os prazos são corridos (art72ºCPA).

Passemos ao princípio da legalidade e da prossecução do interesse público

art.8ºCPA(qualquer acto que viole este ou outro princípio é um acto que viola

a lei, impugnável por violação da lei). No contrato administrativo quando se

fala do princ. da legalidade, isto leva-nos antes de mais à consideração, que

vocês já conhecem, de que não há administração sem lei nem administração

contra a lei. E também recordais que nem sempre a relação que se estabelece

entre a lei e a actividade administrativa é uniforme. Existem vários graus de

vinculação da administração à lei. Nós encontramos alguns exercícios e

actividade administrativa que é mais vinculada e outros mais discricionários.

Ou seja, muitas vezes verificamos que a lei define o órgão competente, o fim e

os meios, ou seja, a sua actividade está vinculada à lei. Em outras situações,

por exemplo a lei define o órgão competente e o fim a prosseguir deixando

liberdade quanto à escolha dos meios. Nessa liberdade de escolha reside o

poder discricionário. Portanto, poder discricionário não é poder arbitrário

porque num e outro caso existe uma referência à lei só que quando se fala em

administração vinculada essa referência é mais forte. Não há actividade

administrativa absolutamente vinculada (é óbvio) nem absolutamente

discricionária (devido ao princípio da legalidade).

Ex. aberto concurso público para admitir um funcionário; o que é que a lei

faz? O fim é a escolha do melhor candidato, diz qual o júri que vai avaliar as

candidaturas. E depois? Depois a lei pode dizer que a escolha dos candidatos

faz-se por avaliação curricular ou então, a escolha faz-se através de prova de

aptidão. No primeiro caso, o júri desenvolverá uma competência mais

vinculada, a liberdade de apreciação é menor embora ainda exista. No segundo

caso, a liberdade será maior escolhendo a prova que entender (a

discricionariedade é maior). E isto é importante porquê? Porque no exercício

do poder discricionário o vício a invocar é o desvio de poder de acordo com

alguma doutrina. Mas tal não é verdade. Mesmo no exercício do poder

discricionário, o órgão deve fundamentar o acto este deve seguir os princípios

que conformam toda actividade administrativa. E qualquer violação daqueles

significa violação de lei. Ou seja, temos um caso de vício típico de

administração vinculada. Por isso, não vale a pena separar vícios da actividade

discricionária e vícios da actividade vinculada. Mesmo nos casos de

discricionariedade técnica (aquela que existe em relação a actividades técnicas

apenas cognoscíveis por uma determinada categoria profissional) se deve

indagar dos limites internos do exercício do poder discricionário.

Ex. aqui há uns anos, com vista a eliminar uma praga de ratos, uma Câmara

entendeu colocar em pontos estratégicos do concelho, veneno. Resultado:

matou toneladas de peixe do Rio Tejo. O bem que se conseguiu com aqueles

meios foi de valor manifestamente inferior ao mal provocado. Aqui não há

qualquer desvio de poder; mas este acto é sindicável em termos de

responsabilidade civil extracontratual por parte da Administração Pública. Ex.

uma senhora entra nas urgências de um hospital, queixando se de fortes dores

abdominais; e medicada e mandada para casa; passadas umas horas volta ao

hospital e de novo é enviada para casa; pouco depois morre em casa. Diz o

médico que a causa da morte não tem nada a ver com os sintomas

apresentados anteriormente. E pode o direito sindicar este acto médico? Pode.

Averiguando se aquando as idas ao hospital havia alguma probabilidade do

estado da senhora evoluir no sentido da morte; havendo pode se afirmar uma

responsabilidade extracontratual mais ou menos grosseira. E não é por se tratar

de um campo técnica que esta avaliação não se faz.

Ainda no campo da discricionariedade é de referir a pratica da avaliação do

perfil para o cargo como forma de avaliação de um candidato que pode ser

muito perniciosa embora para algumas funções seja adequada. Este resultado

pernicioso pode acontecer quando esta forma de avaliação é utilizada para

encobrir alguma falta de conhecimentos de determinado candidato ou na

grelha de critérios de avaliação se lhe dá valor excessivo.

Ex. a Câmara X abriu concurso para uma vaga na tesouraria e fazia parte dos

critérios de apreciação esta avaliação do perfil para o cargo. A uma das

candidatas pediram para que falasse sobre o impacto do aumento dos

combustíveis nos encargos da câmara municipal; ao segundo foi pedido que

versasse sobre um tema à escolha; ao terceiro foi pedido que versasse sobre as

funções técnicas que iria desempenhar. É óbvio que o segundo candidato ficou

em primeiro lugar, o terceiro em segundo e a primeira em último lugar. Mas

esta avaliação não foi bem feita. Se eu quero fazer a avaliação do perfil do

candidato tenho que a fazer de acordo com uma grelha onde estejam

plasmados todos os critérios a abordar, que de todos sejam conhecidos e que a

todos sejam aplicados.

Portanto, mesmo quando a Administração goza de liberdade, essa liberdade

obedece a limites e nem sempre o vício a invocar é o desvio de poder que aliás

não é fácil de provar.

O art.7º fala-nos do Princípio da Publicidade. Lembrai-vos que falamos aqui

que aquando da demonstração da intenção da Administração contratar, esta

deve ser feita de uma forma pública. Este princípio é muito importante e deve

ser sempre assegurado para que aquela intenção seja conhecido do máximo

número de interessados. Reparem aqui no n.º1 – o critério de adjudicação e as

condições iniciais do contrato que se pretende celebrar devem estar publicadas

previamente à abertura do procedimento e ser dadas a conhecer a todos os

interessados a partir da data daquela abertura.

Ou seja, eu devo poder saber as regras do concurso a que vou concorrer e devo

sabê-lo antes, saber o regulamento, os critérios de avaliação.

Ex. uma jurista, minha conhecida, concorreu para uma vaga numa Câmara.

Foi-lhe logo dito que não valia a pena porque iriam dar preferência aos que

residissem naquela área geográfica o que não acontecia. Tratava-se aqui de um

subcritério que não constava do anúncio do concurso e que lhe foi dado a

conhecer no momento da avaliação. Não pode ser.

O art.9º consagrando o Princípio da Igualdade visa assegurar que a todos os

interessados são proporcionadas iguais condições de acesso e participação.

O art.10º pretende ampliar as possibilidades e efectivas propostas para

contratar – Princípio da Concorrência.

O art.11º e 12º plasmam os princípios da Imparcialidade e da

Proporcionalidade, respectivamente.

O art.13º refere-se ao princípio da Boa-fé…apenas com este código se fez a

consagração legal deste princípio no que se refere à actuação da

Administração. Até então vigorava a presunção de que esta actuava sempre de

boa fé.

Veja –se o Princípio da Estabilidade no art.14º (façam uma remissão para o

art.93º e 94º).

Um alerta para o n.º3: é adjudicada a obra, o serviço, o fornecimento do bem..

O contrato realizado entre particular e Administração deve ser cumprido tal e

qual foi concluído.. mas pode haver posteriores ajustamentos desde que estes

digam respeito a condições acessórias. Façam uma remissão para o art.61º que

enumera as condições essenciais do contrato, que não podem ser alteradas. Ex.

de clausula acessória: alteração de data de conclusão de obra para cumprir

programa eleitoral.

Vejam, por fim, o n.º4: quando já tenham sido apresentadas propostas a

entidade adjudicante não pode desistir de contratar salvo nos casos previstos

no presente diploma. Façam uma remissão para o art.57º que enumera as

causas de não adjudicação.

Ex. uma câmara abriu concurso para transporte escolar; concorreram duas

empresas sendo que uma delas acabou por desistir. A outra achava-se no

direito de poder obrigar o ente público a com ela contratar. Não tem direito

nenhum mas o ente público deve dizer expressamente porque é que não há

adjudicação, através de um ofício fundamentado (alegando, por exemplo, uma

questão relacionada com os preços apresentados, ou com os percursos a

realizar que eram suficientes tendo em conta a área do concelho). Mas se nada

disser pode estar a abrir caminho para um processo movido pelo particular

com base em desvio de poder (não há mais nenhuma proposta, o ente público

rejeita-a sem mais, é legítimo pensar que aquele não quer contratar por se

tratar daquela empresa).

Outra situação é a do conluio, que é muito difícil de provar.

Um abraço…

CONTRATAÇÃO PÚBLICA – Aula 5

20.10.2005

Princípios do DL 197/99, que devemos ter em consideração:

(Vamos seguir um pouco o diploma elencando as questões mais importantes)

PRINCÍPIO DA UNIDADE DA DESPESA: art.º16º

Quando tivermos a ocasião de ler (pq a lei diz tudo) sobre o valor do contrato e

em consequência a obrigação do procedimento dado depois pelo contratante,

verificaremos que, situações existem em que passa, por exemplo, a ser

necessário a abertura do concurso público internacional.

E sobre isso cabe uma coisa: em Portugal nós cumprimos rigorosamente a

directiva de que resulta este 197/99, portanto quando tem que se “lançar”

concurso público internacional, abre-se concurso público internacional. Em

Espanha já não é assim. Em Espanha conseguem criar mecanismos internos de

protecção dos próprios investidores, dos próprios concorrentes.

EX: Ainda não há muito tempo havia 1 concurso internacional para aquisição

de viaturas para um Ministério, só que as viaturas tinham de vir dotadas de 1

mecanismo de protecção do ambiente, o qual só se fazia em Espanha. OU

SEJA, a empresa espanhola concorrente ganharia porque era a única que

responderia, além dos outros itens, tb àquele item.

Os Estados, muito embora comunitários, admitam e aceitem que deve ser toda

a comunidade, enquanto tal, a concorrer, admite (e não é de hoje) a cada um

deles criar normas de protecção dos seus. EXCEPTO NÓS!!!

EX: A Ponte Vasco da Gama em Lisboa, só 0,2% do capital é de sociedades

portuguesas, o resto foi ganho em concursos públicos internacionais por

consórcios cuja sede (os pontos de atracção) não era, obviamente, em Portugal.

Ora, entre nós, há por isso a tentativa de fazer o seguinte: perante uma

determinada obra, 1 determinada aquisição, eu me candidatar ao concurso

público, tento dividir essa aquisição. Para possibilitar o convívio, para

possibilitar o não concurso público. E a lei diz, claramente o seguinte:

Art.º16ºnº2: É proibido o facturamento da despesa com a intenção de a subtrair

ao regime previsto no presente diploma.

Subtrair ao regime previsto é, subtrair à regra geral que é o concurso público.

Agora vamos ver aquilo que o direito nos concede.

Vamos supor que somos 1 ente público ou 1 Câmara Municipal que carece de

ser apetrechada de novos meios informáticos. Temos propostas. A Câmara

precisa de 300 mil euros de novos meios informáticos. E portanto de acordo

com o nº1 do art.º16º devo pôr a concurso a totalidade. Só que a Câmara não

tem o dinheiro todo. Este ano só pode comprar 20 mil euros. No princípio do

próximo ano vamos lá ver se consegue 50 mil. A solução é fraccionar. O que

não posso querer comprar para além daquilo para que tenho disponibilidade

financeira nem devo ficar amarrado a nada perder porque ainda não tenho

disponibilidade de capital.

Fraccionar é considerado fraude à lei, na tentativa de evitar o concurso

público. Mas, a lei deveria dizer se disponho de meios para aferir a totalidade e

nada diz.

Cada vez mais, infelizmente, há cada vez menos meios e por isso mesmo, a

Câmara pode fazer um cronograma dizendo que este ano só pode comprar x e

depois mais y e depois mais z. Pode fraccionar mas, terá de invocar

dificuldades de natureza financeira. Terá de dizer que a despesa que vai

realizar está devidamente coberta por bens financeiros e por isso não se pode

alongar a mais.

Ora, quando arrancar a 2ª fase, até podem surgir melhores propostas, do que a

proposta ganhadora da 1ª fase. Dizendo em sede final: é possível fazer-se um

concurso fraccionado. Assim o saiba fazer.

O que não se pode fazer é abrir-se 1 concurso e dizer: tal como acontece com o

1º, o 2º é entregue ao Cordeiro Tavares. NÃO PODE!

E não pode fraccionar com a intenção de ao mesmo entregar as prestações

sucessivas. Eu posso fraccionar sempre e quando consigo fundamentar que

não tendo capacidade, designadamente financeira, para abarcar a totalidade da

minha necessidade.

Consideração off the record: por exemplo art.º19º, que fala da despesa com

seguros.

As viaturas do Estado antes não tinham qualquer seguro, agora têm seguro de

responsabilidade civil. E pode acontecer que na mesma entidade pública

existam pessoas que tenham, inerente da função e do estatuto, o seguro

mínimo ou o não seguro (nada), a par de outras pessoas que podem e têm, o

seguro que entendem por bem contratar. Dizendo de outra forma, e o exemplo

é o melhor:

O Prof. Esteve na Entidade Reguladora da Saúde; nas viagens para Lisboa iam

2 administradores, 1 sem seguro do Estado (nem sequer lhe concedia a

hipótese de ter seguro), o outro que lá vai fazendo de quando em vez um

segurito (Prof.).

Supondo que há 1 acidente e morrem os 2. Vêem que 2 pessoas a exercer a

mesma actividade e por causa da mesma actividade “recebem” tratamento

diferenciado. 1 recebe zero, o outro recebe uma componente acrescida.

PORQUÊ? Porque o primeiro nem sequer teve a hipótese de se poder socorrer,

que no exercício da sua função, da faculdade que a lei geral deveria permitir.

Dizemos, então que, neste domínio o regime público é limitativo e alguns dos

estatutos disponíveis pelo Dto. Privado para o exercício de funções públicas. E

quando acontece encontrarmos pessoas colectivas que eram pessoas colectivas

de Dto. Público e passaram a pessoas colectivas de Dto. Privado as …………

vão ter que conviver com 2 tipos de estatutos: os que já eram funcionários

públicos mantém-se e as novas contratações de Dto. Privado, ou seja, começa

a esvair-se de 1 lado a quantidade de gente que tem de ser tutelada.

E, então, nós lidamos com 2 situações completamente opostas designadamente

a esse nível.

O Prof. não está de acordo que, em prestações dessa natureza, a própria lei

limite a obrigação do Estado em relação aos seus prestadores, porque (e mais

uma vez do ponto de vista do Prof.) viola o Princípio da Igualdade Material.

A propósito dos requisitos fundamentais para a celebração do contrato

administrativo, nós dissemos que também assim se avalia a capacidade do ente

público. Além das atribuições do ente público é preciso ver as competências

do órgão e quem em nome do órgão outorga.

Vejamos em consequência os art.º27º e ss:

Dizia na altura, o órgão vai fazer-se representar na outorga do contrato.

Se o órgão é singular, quem dirige, pela ordem natural das coisas, assina.

Se é um órgão colegial, quem vai outorgar em nome do órgão, deve estar

legitimado por uma obrigação específica. NÃO BASTA uma OBRIGAÇÃO

GENÉRICA.

ART.º29º: “As competências atribuídas às Câmaras Municipais, no presente

diploma podem ser delegadas nos Conselhos de Administração dos Serviços

Municipalizados….”

PODEM, PODEM!! Mas é por esta razão que a obrigação tem de ser

específica, caso a caso.

Tão mais importante, quanto cada vez mais se criam empresas municipais, no

seio do município, para tratar de vários assuntos; lidam com a vida do

município.

A obrigação genérica, só por si , do ponto de vista do Prof., não basta, porque

o delegante é responsável por cada acto praticado pelo delegado (civil e

criminalmente). Segundo, em cada momento, o delegante pode avocar para si

uma competência específica.

Nem cria uma nova competência, nem se transfere a competência. Com a

delegação apenas se transfere o exercício de uma competência.

A única entidade normativa que pode criar, modificar ou extinguir

competências é a Lei ou o Decreto-lei.

Se é a lei, se é o DL, isso significa que não pode nenhum órgão administrativo

criar uma nova competência. NÃO PODE!

Pode é delegar o exercício da sua competência, MAS ele tem de manter

obrigatoriamente a sua titularidade. Por isso é que é co-responsável, nos casos

em que do exercício, resultar quaisquer prejuízos para terceiros.

NÃO TRANSFERE, NÃO CRIA NOVAS COMPETÊNCIAS.

Do ponto de vista do Prof., nenhum órgão transfere, nenhum órgão cria.

APENAS delegam o exercício.

E o Prof. reforça o seu ponto de vista em outro aspecto: muitas vezes acontece

que é o próprio executivo que por DL, designadamente a Lei Orgânica do

respectivo Governo, distribui competências.

A nível da inspecção, em certas áreas há várias competências distribuídas, de

forma tal, que é fácil verificarmos o conflito positivo de competências.

Toda gente, “resgata” competências para a prática do acto. As coisas correm

mal, ninguém era competente.

EX: Caso da ponte de Entre-os-Rios.

Por diversas entidades estavam distribuídas competências, nenhuma das

entidades quis assumir que tinha competência.

Aqui é a lei, que ao distribuir competências também distribuiu confusão com

incompetências. A LEI!!

Estamos a falar de competências que são distribuídas e atribuídas pelo acto

normativo natural, a lei ou o decreto-lei.

Na outorga dos contratos (estamos a falar de entes públicos) o poder

normativo de qualquer ente público traduz-se através de regulamentos.

Ora, nenhum órgão administrativo pode criar, pode transferir, pode extinguir

competências. Pode é delegar o exercício da competência que lhe está

distribuída, a si, pela lei que define o estatuto desse ente público, seja

autárquico, seja instituto público.

A concorrer a 1 qualquer concurso público não tem que ir apenas o Sr.

António com a sua empresa. NÃO! Admite-se o agrupamento. Um conjunto

de pessoas que, entre si se associam. Essas sim, de acordo com o Código

Comercial (como se compõe o consórcio, como se compõem as participações

de cada sócio, como se define a relação jurídica – C. Com.).

Na relação desse agrupamento, desse consórcio com o ente público, o C.

Comercial desaparece.

Agrupamentos – art.32º

Vejam a propósito do concorrente, dizíamos que, além da capacidade jurídica

exige-se capacidade técnica e financeira.

art.º35º a art.º40º(que nos fala da falsidade dos documentos)

Relembro uma ideia que dissemos atrás e que vamos a ela voltar: a empreitada

de obras públicas.

O Prof. entende que quando A apresenta a sua proposta, ela não deveria ser

rejeitada liminarmente no caso de A, dever prestações ao Fisco e à Segurança

Social.

Muitas vezes acontece, estarmos perante uma empresa que tem uma boa parte

técnica, apresenta uma boa proposta e ela própria diz estar bem, só que passa

um documento com um total menos bom.

Se é rejeitada liminarmente, porque deve ao Fisco e à Segurança Social, está o

ente público (a lei) a condená-la a morrer. Quando se fosse possível admitir

que apresentasse a sua proposta, se essa empresa fosse ganhadora, só poderia

celebrar o contrato no caso de essa empresa resolver previamente os encargos.

Do ponto de vista do Prof. talvez se salvassem algumas empresas, que sendo

tecnicamente boas empresas, não podem concorrer, desgraçadamente para a

economia.

EX: caso nacional de 1 empresa particularmente bem aceite na têxtil, na

confecção de fatos. Essa empresa tinha mercado internacional. Vendia

normalmente para 1 empresa distribuidora em França, tinha muitos clientes em

Inglaterra e Irlanda, para onde mandava os fatos escoceses, só para pôr a

etiqueta. A empresa passou por um momento menos bom. Não pode concorrer.

Está a perder o mercado para empresas espanholas e italianas.

Antes da celebração do contrato deveria exigir-se que a empresa estivesse

bem. Com tudo pago. Não é de rejeitar liminarmente a proposta.

Claro que a banca não empresta dinheiro a empresas que estejam a passar por

momentos menos bons. Todavia se a empresa vai a concurso e ganha, a banca

imediatamente disponibiliza meios.

(O que aqui é dito é a opinião do Prof..)

Naturalmente que, e só por isso é que o Prof. focou o art.º40º, existe muita

falsificação de documentos. São múltiplos os exemplos.

EX: O Benfica não deveria nada de especial ao Fisco, de acordo com a

interpretação da Direcção Geral dos Impostos. MAS, descobriu-se que os

documentos eram falsos.

Quando falávamos da extinção dos contratos, dizíamos que se o contrato

estiver em execução, é óbvio, que as prestações não são devolvidas a quem as

presta e este não vai ter que devolver aquilo que recebeu. NÃO!

As partes devem actuar com estrita equidade.

Devem dizer e distribuir as responsabilidades quanto às causas invalidantes do

contrato.

Quem é o responsável, deste acto concreto, do acto invalidante?

Deve existir responsabilidade, naturalmente, quanto à execução, mas também

deve existir responsabilidade penal – Fraude e Falsificação de documentos.

Entre a escolha do particular há sempre e é obrigatório (e o Supremo Tribunal

aderiu de tal forma, que não admite que não exista) Audiência Prévia dos

Interessados.

Se é assim uma coisa tão evidente porque é que se dispensa?

Uma empresa concorreu há uns tempos a uma unidade de saúde e ao abrigo do

CPA (art.º71º), fez uma pergunta: quero saber em que “pé” está o concurso?

E a resposta é singular! A resposta é uma resposta-tipo:

“Queira Vossa Excelência saber que, entre o dia 13 e 15 de Novembro será

publicado no DR, já a lista com os nomeados. No caso de se sentir prejudicado

pode recorrer para Tribunal.”

A resposta foi esta! Há uma avaliação de candidaturas e nem sequer houve a

preocupação de respeitar o Princípio da Audiência Prévia!!!

Mas esta publicação já é de per si “visível” ou não?

Esta resposta apenas representa a ameaça de lesão. Só quando a lesão se tornar

efectiva é que vamos reagir. E como reagir? De imediato, no próprio dia, pedir

a suspensão da eficácia do acto e pedir a anulação por ter sido preterido o

Princípio da Audiência Prévia.

Em todos os concursos, o Supremo Tribunal não admite que seja posto de lado

o Princípio da Audiência Prévia, quando, é óbvio, exige-se um qualquer

concorrente que não tenha sido escolhido.

Art.º44º Art.º93º e ss.

Prazo para a apresentação das propostas

Prazo para a aferição dos critérios valorativos

(ver bem estes artigos)

Paramos aqui pelo seguinte: muitas vezes, sucede que, os diversos júris

constituídos ad hoc, decidem 1 critério valorativo. Um critério discriminando o

valor e o conteúdo do contrato. Vai dizer quanto vai caber a cada um dos itens,

a constar do contrato.

Também é possível que o critério só por si não seja, tantas e tantas vezes,

bastante para escolher a proposta.

Então, os júris são levados a juntar ao critério, sub-critérios. Ou seja, elencam

e externizam o que é o critério e criam uma espécie de regulamento interno de

funcionamento do órgão de avaliação com essas regras mais umas pequenas

regras.

Chamemos-lhe critérios ou sub-critérios por se tratarem de elementos de

avaliação, obedecem exactamente às mesmas regras.

EX: Há 1 Sr.ª que é rejeitada num concurso, a que se propôs, em que

desenvolveria trabalhos designadamente relacionados com textos, com a

secção de textos. PORQUÊ? Porque não respeitou os 3 mm e os 13,47 cm, da

página.

Há regras próprias que determinam a composição do texto. Mas há regras

gerais (quais são os espaços, o tipo de letra, etc.). Depois conforme os textos,

também há outras regras que dizem, por exemplo, a margem esquerda sobe

15mm. Não aparece no critério, aparece no sub-critério.

Chamem-lhe sub-critério x ou sub-critério y , tinha era de estar previamente

definido.

Muitas vezes, dada a impossibilidade legal/regulamentar de alterarem critérios,

aparecem as tais “sub-notinhas”.

Chamem-lhe o que lhe chamarem, ou estão previamente anunciadas ou não

podem ser tidos em conta na ponderação de cada uma das propostas,

apresentadas ao escrutínio de qualquer júri.

(2ªhora)

Quanto à escolha do particular do contratante, como se disse na altura, o

D.L. define até à forma mais exaustiva que possamos imaginar cada um dos

tipos de escolha.

O Prof. Cordeiro Tavares é das pouquíssimas pessoas que entende que em

qualquer contrato deveria ser prevista uma fase de negociações. Entende que,

ao sentido e ao alcance de qualquer proposta tem que estar sempre associado a

autoria da mesma. Se se admite uma fase de negociação considera-se o

seguinte: há uma primeira fase de avaliação de propostas em que são

eliminadas praticamente todas, menos 2, 3, 4… Podemos depois discutir com

qualquer uma das eleitas com vista a ficar convencido que a escolha da final é

a melhor escolha. Todavia, a negociação, a não ser regra-geral, apenas é

possível nos casos expressamente previstos no respectivo contrato.

Se me pedem para fazerem um qualquer contrato em que seja possível

fazer denúncia, eu tento colocar a denúncia. Se um particular me contrata para

denunciar um contrato, eu tento impor que a denúncia seja feita, eu estou

obrigado a defender a parte que me contrata, eu estou obrigado a pensar que o

ente público pode denunciar, assim como pode extinguir, e por isso,

fundamentar muitas vezes será limitar o alcance da sua consideração. Ao

mesmo tempo se for um particular tem que dizer que deve evitar o arbítrio do

ente público, eu vou exigir que a denúncia seja devidamente fundamentada. E

por quanto tempo? Que seja admitida de duas formas: a negociação e o acordo

arbitral, o chamado Tribunal Arbitral para evitar as longas que o tribunal

normal, tradicional, traz a qualquer processo.

A negociação enquanto meio procedimental, instrumental da escolha do

particular do contratante é considerado um meio fundamental – art.83º.

O art.85º, (desenvolvido nos art.151º e ss. - Consulta prévia), tem um

texto corrido. Deve cada um destes requisitos lá previstos ser efectivamente

respeitados:

- na medida do estritamente necessário

- motivos de urgência imperiosa

- acontecimentos imprevisíveis

- incumprimento dos prazos previstos para os processos normais

- circunstâncias não imputáveis às entidades.

Está a vulgarizar-se a consulta prévia para fugir ao concurso público.

Invoca-se sempre motivos imperiosos. O que é um motivo imperioso? É um

conceito indeterminado. Em que consiste esse motivo? Porque o

incumprimento lá estabelecido de acordo com a lei geral se vai traduzir em

prejuízo, e tem que se ver que o ente público não soube ser responsável por

aquilo que está a acontecer.

Ora bem, quando dizemos assim: está estabelecido o leque de

oportunidades do ente público. Não pode ser qualquer coisa porque não pode

ser por capricho do ente público. É ou não necessário cumprir imediatamente?

É. Casos extraordinários mas devidamente verificados. E aqui mais vale

corrermos o risco de dizermos: a escolha foi mal feita mas o bem cessou-se, do

que estarmos atrás de um concurso que quando chegou ao seu fim já a

calamidade passou.

Não existe a consulta prévia para as situações em que poderia à nascença o

ente público ter que provir a necessidade de acontecer.

Ajuste Directo (art. 86º)

O ajuste directo, em tese geral, justifica-se quando a aquisição seja uma

coisa singular, ou de montante demasiado onde se exige especificidade muito

particular para a qual poucas entidades se achem preparadas.

A alínea d) do art. 86º é importante. Vejamos esta ideia: quando um ente

público me pede uma consulta escrita e essa consulta deve ou não ter proposta

a concurso, e se essa proposta conjuntamente com outras propostas, deve ser

admitido? O Prof. Cordeiro Tavares acha que não, porque o ente público

imagine que escolhe A porque entende que será a prestação desse A a que

melhor se vai adequar, por qualquer fundamento objectivo, àquilo que

pretende. E há quem diga que os entes públicos se podem socorrer desta

alínea.

O Professor Cordeiro Tavares é contra a que coloquem essa proposta em

conjunto com as demais porque esta alínea é clara. Na parte final diz « por um

locador ou fornecedor determinado». Ora, quem não é dogmático, quem não

se sente o dono do mundo diz que para além de mim outro podem fazer não é?

Portanto, aquele problema que vai necessariamente exigir um qualquer

parecer, quem vai decidir obviamente mesmo que assim entenda não pode

dizer que para a resolução deste problema sofre um fulano, é errado que o

faça.

Esta alínea diz que é possível um ajuste quando existe um, só aquele, e por

isso não cabe necessariamente aqui, muito embora alguns entes públicos se

socorram desta alínea para dizer: “façam-me um parecer saudável e servido,

leite com pó” – mas não cabe aqui, e o Tribunal de Contas vem depois dizer

que foram violadas as regras de procedimento para a escolha do parceiro.

Quanto aos trabalhos de concepção, nós olhamos sobre o que está sobre

eles e verificamos que eles não dizem propriamente respeito a prestações do

nosso nível, do nível de juristas. São trabalhos de outro alcance que não de

jurista.

O que faz a maior parte dos entes públicos?

Sujeita a um concurso falseado: “apresente a sua proposta e arranje 2 ou 3

propostas de colegas que apresentem um preço!” – isto não se faz. Onde

justifica devidamente que a escolha não pode deixar de ser por ajusto directo

porque se entende que se aquele fulano, não sendo a última e única escolha, é

aquela que dá mais garantia, ou então tem que se abrir concurso público. Serve

para dizer o seguinte: quando muitas vezes acontece que o Tribunal de Contas

questiona a razão porque se contratou a prestação de A, o Tribunal de Contas

formalmente tem razão. O Tribunal de Contas está a ver que sobre aquela

matéria, não haverá ninguém melhor de que Marcelo Rebelo de Sousa para

explicar. Só que, mesmo aceitando, entende que Marcelo Rebelo de Sousa

devia ter sido o escolhido depois de um concurso ao qual houvesse respondido

A,B, e mais Marcelo Rebelo de Sousa.

Dizíamos atrás, a lei não discrimina uma coisa que é discriminada e sabe

que é discriminada, é exactamente há certo tipo em que o concurso se traduz

numa prestação pessoal: trabalhos de concepção, de avaliação, de análise em

pessoal. Uma auditoria, p.ex.: a C.M. quer fazer uma auditoria para saber o

que é que os antecessores deixaram de herança…vai escolher uma das

empresas auditoras. Qual? A que faz o preço mais barato? Qual? Aquela em

relação à qual eu já conheço o port-folio e me dá mais garantias de dimensão?

Portanto, chegamos a um plano em que faço sustentados o concurso como

regra-geral, não é tão passível quanto isso. Ser, é óbvio que é possível, basta

que ele imponha e nós tenhamos que o respeitar, mas o resultado final desse

tipo de escolha pode não ser o resultado esperado com vista ao interesse

público.

Mesmo que o fulano seja um artista destas áreas de autarquias, foi violado

o D.L. 197/99. O Prof. acha que aí o legislador devia condicionar melhor a lei

às circunstâncias concretas a que ele se acaba por dedicar, era melhor respeitar

o P. da Justiça Material, sé esta, porque da formal estamos todos cheios.

Ver em pormenor quanto é cada um dos actos instrumentais de escolha dos

particulares. A lei vai determinando cada procedimento, p.ex. no art.132º;

art.146º; art.164º.

Parte final do D.L.: recursos hierárquicos, intervenção dos particulares

quando as coisas correm menos bem.

Em qualquer concurso nós devemos saber se aquele júri ad-hoc é

competente, não apenas para avaliar as propostas que até ele chegam, como

também para avaliar qualquer procedimento suscitado em termos de recurso.

Muitas vezes acontece que o júri não vai só tê-las que escolher, como vai

ter que responder obviamente às exclamações como o próprio recurso lhe é

dirigido ou contra ele em sede de tribunal. Dizendo de outra forma: acontece

que, a função é sempre feita ao júri. Será ou não de existir um recurso

hierárquico para a entidade hierarquicamente superior ao júri? É sempre! Mas

qual o valor desse recurso hierárquico? Necessário ou facultativo? Muito

embora hoje, em sede de contencioso, se desvalorize se ele é necessário ou

facultativo, é muito importante por causa dos prazos.

Se aquele júri fez mal e eu vou do lado do júri dirigir-me ao seu superior,

eu sei que o prazo para o tribunal só começará a contar-se a partir do momento

em que o superior produza o acto de juízo final.

O que sucede normalmente é que o júri já pratica o acto recorrível,

portanto, mesmo que eu pretenda do acto do júri dirigir-me à hierarquia, eu

posso fazê-lo, só que esse acto é facultativo, e o prazo do recurso, os tais 3

meses, contam-se a partir do acto do júri.

Como se sabe isto? Obviamente, em cada regulamento ou programa de

concurso diz-se qual avalia do acto jurídico praticado pelo júri; aí é que se diz

que do acto do júri cabe recurso para; aí é que se diz que do acto do júri o

recurso é facultativo. E quando não se diz? Quando nada se diz, sendo o júri

um órgão administrativo constituído ad-hoc para aquele concurso, o acto final

é um acto lesivo, portanto, do acto final do júri cabe logo recurso para tribunal.

Podendo entretanto, enquanto espero que o prazo chegue ao fim, já que

tenho tanto tempo, posso entretanto fazer o recurso hierárquico que é

facultativo.

Quando o regulamento expressamente disser qual o sentido e alcance dos

actos do júri, sendo que neste caso, o vulgar é que se diga que do acto do júri

caiba reclamação pró próximo ou recurso hierárquico e o regulamento diz qual

o valor desse recurso hierárquico: se é necessário ou facultativo para o

ministro competente.

Quando o regulamento nada disser, nós não podemos cair na tentação de

considerar que como o regulamento nada diz, o recurso é hierárquico é

hierárquico e necessário. Não podemos cair nessa tentação. Porquê? O júri já

pratica o acto que é lesivo, se é lesivo, é recorrível. Ora, se no regulamento

nada diz a esse propósito, eu vou recorrer do acto do júri para tribunal, e o

prazo começa a contar-se do acto do júri. Mesmo assim, eu posso fazer um

recurso hierárquico, só que este recurso hierárquico não é necessário, este

recurso hierárquico é facultativo.

Eu faço recurso hierárquico facultativo, não me é respondido e entretanto

proponho acção em tribunal, até para não perder o prazo. Está então a decorrer

em tribunal e o Ministro, a entidade hierarquicamente superior, aparece a dar-

me razão porque, correndo o processo em tribunal, não tem nada a ver, não

suspende nada, do percurso do processo em sede administrativa. Está o

processo a decorrer em tribunal e sua excelência, o Ministro, vem dizer que

tenho razão, e agora? Eu peço ao tribunal que considere o recurso da acção

deserta, desisto, e o Tribunal imediatamente considera que a acção acabou aí,

não há mais nada a fazer, o particular ficou garantido de qualquer pedido. Há

por isso a ideia que às vezes, diz-se por aí, que um recurso põe em causa o

outro, mas não põe nada: um é judicial e outro é administrativo. Mesmo

tratando-se de um recurso hierárquico só facultativo, faça-se, e logo, pois pode

ser que a entidade superior entenda por qualquer motivo, ler o recurso e diga

que tenhas razão, não perco nada, até porque me posso servir do texto que

estou agora a produzir para o recurso hierárquico, dentro do prazo para

entregar em tribunal, provoco a hierarquia mas estou sempre atento ao prazo,

não vou ficar à espera indefinidamente que me responda, e se não responder

dentro do prazo que disponho para ir para tribunal, vou para tribunal, não

perco tempo, posso ganhar tempo. Provoquemos a hierarquia…

A ideia que se quer deixar é que quando nada se disser no regulamento,

não devemos acreditar na falsa informação de que quando nada se diz do acto

praticado do júri, o recurso é hierarquicamente necessário – é mentira!

Porque? O júri já pratica um acto lesivo e como lesivo, é recorrível. Até

porque o júri vai desempenhar uma competência que normalmente lhe é

delegada e quem exercita uma competência que lhe é delegada, os actos do

delegado são recorríveis.

Na próxima aula vamos ver o D.L. 59/99: o regime jurídico da empreitada

das obras publicas. Vamos ver a avaliação das propostas e a execução dos

contratos, mormente naquilo que acontece ser obra nova e obra a mais.

Muitas vezes acontece nos depararmo-nos com uma situação em que se

pré-figura a chamada obra nova, ou seja, p.ex.: aqui à uns anos é aplicada uma

empreitada de saneamento da C.M. da Póvoa de Varzim. Foi adjudicada essa

empreitada e quando se procedia à execução do contrato verificaram que as

ligações ao saneamento das casas estavam podres. Só que o alcance da

empreitada não abrangia a ligação de cada uma das casas à rede pública. E

agora?

Ver próxima aula………

Aula de Contratação Pública ( 27 de Outubro de 2005 ) (AULA 6)

Contrato de Empreitada das obras públicas (Dec.Lei 59/99 de 2 de

Março)

Valem aqui os princípios gerais que também já vimos a propósito do

regime jurídico da aquisição de bens e serviços ( DL197/99). Esses princípios

são fundamentais na avaliação e ponderação deste contrato, a própria lei

destaca o princípio da imparcialidade na medida em que evita a participação

dos detentores de cargos públicos com parte interessada em qualquer contrato

de empreitada em que tenham interesse directo ou a propósito de algum

familiar que tenha interesse.

O próprio artº 44º do CPA fala dos casos de impedimento e nós vamos falar

aqui no artº 6º do D.L. 59/99. Já aconteceu autarcas perderem mandatos

porque os familiares directos são sócios de empresas de construção e

concorrem e ganham os concursos . Vamos acentuar aqui que este contrato é

contrao é concluído « intuito personae», deve ser executado por aquele

particular que é o ganhador do concurso.

Vamos falar dos casos das alterações do contrato: «obras a mais» ;

alterações introduzidas por factos excepcionais e também as de caso de força

maior. Vamos destacar os casos de rescisão do contrato de acordo com o artº

180 ºdo CPA. O Ente Público pode rescindir unilateralmente. Vamos ver

também os casos em que o particular pode pedir a rescisão. Vamos falar dentro

da escolha do procedimento no Ajuste Directo e vamos fazer uma referência

ao contencioso dos contractos.

Destes temas do regime do contrato de empreitada, sai um tema em exame

final!!!

Como qualquer contrato administrativo, dizemos que o contrato de

empreitada é concluído «intuito personaei», o ente público após o

procedimento vai escolher um particular. Neste tipo de contrato é ou não

possivél que o contrato seja executado por outrem que não a entidade

outorgante? A este propósito vamos ver os artºs 147º e 148º do D.L.59/99.

O artº 147º fala-nos da morte ou impedição, o 148º fala da cessão da

posição contratual. A lei é extamamente clara a este propósito. No caso de

falência pode o particular ser substituído pelos credores. Em qualquer

circunstância esta sucessão da execução do contrato deve ser sempre aceite e

acordada com o dono da obra, ou seja, com o ente público.

No artº 148º, temos que atender ao seguinte: muitas vezes acontece que

determinada empresa concorre e é a ganhadora do concurso de empreitada,

portanto é feita a adjudicação. Adjudicado o contrato a empresa tenta ceder a

sua posição contratual a terceiros (credores) e o ente público está naturalmente

vocacionado para aceitar. Vamos admitir por hipótese que determinada

empresa está descapitalizada, tem um bom estaleiro, é boa técnicamente, só

que deve ao fisco, deve ao fornecedor, etc... . Um banco por exemplo não

concorre a uma empreitada, mas financia a empresa para que ela concorra e

venca o concurso, a empresa ganha o concurso e depois porque há um contrato

paralelo cede a sua posição contratual a esse consórcio bancário, ou seja, sem

vocação para concorrer (um Banco por mais dinheiro que tenha nunca terá

capacidade técnica) paga o fisco em divída áquela empresa, a empresa vai a

concurso ganha, e cede a sua posição contratual. Então o que é que se vê?

Algumas empresas aparecem como testas de ferro de grupos que não têm

capacidade técnica para o concurso. Em tese geral é de admitir a cessão da

posição contratual, mas muitas vezes esta não passa de uma manifesta

simulação.

Um outro ponto muito sensivél do contrato de empreitada. Celebrado este

contrato ele entra em execução. Podem existir alterações, umas voluntárias

outras invuluntárias. Esta matéria põe-se aqui com particular aquidade. Sendo

no contrato de empreitada o factor preço muito importante na escolha dos

candidatos (nas parcerias com os hospitais o factor preço vale só por si 40%) é

evidente que os concorrentes tentam apresentar o preço mais baixo possivél.

Na parceria que o Estado desenvolveu com vista à constução do hospital de

Braga, o concorrente que ficou em terceiro lugar veio logo dizer que devia ser

excluído o concorrente que ficou em primeiro lugar, porque o preço

apresentado era manifestamente irreal! Sendo factor preço muito importante, o

candidato tende a candidatar-se com um preço mais baixo e durante a

execução do contrato lá vão aparecer as obras a mais. Põe-se sempre como um

dos problemas ponderar sobre obra a mais. Onde acaba a obra a mais e

começa a obra nova?

Obra a mais Obra nova (novo procedimento)

Se durante a execução do contrato se exige uma prestação com vista a obra

nova, tem de se abrir um novo procedimento. Qual deve ser o valor da obra

amais, que é uma obra considerada necessária para que a empreitada prevista

se execute? Mas...mesmo necessária não foi contemplada no momento em que

se fizeram projectos, se discriminaram prestações impostas ao particular. O

legislador vai tentando impôr limites ao montante dos encargos com os

trabalhos a mais, com a obra a mais.

Artº 26

Artº 45

Só que por mais limites que o legislador imponha, esses trabalhos a mais

resvalam bem para lá do limite imposto. O legislador vem dizer no DL 59/99

que o limite máximo de obras a mais é de 25% sobre o valor da empreitada.

Os exemplos multiplicam-se não é? Casa da Música; nova Ponte de Coimbra;

etc..

A questão é: ultrapassado o limite o que é que se vai fazer? Tem de se abrir

novo concurso e o ganhador vai continuar a obra. Isto teóricamente está bem

mas é muito difícil na prática, senão impossivél!

Deve ser devidamente ponderado antes da execução do contrato, erros e

omissões do projecto. Existem estudos técnicos que levaram a que o EP

concedesse aquele projecto que agora põe a concurso. Se é natural que possam

existir alguns erros, já é menos natural que possam existir omissões. O

professor não pode admitir que, à frente da escavadora, a própria empresa por

conta e risco da METRO andasse a fazer a prospecção do solo. O EP deveria

ter esse estudo completo e acabado porque só assim entra numa posição

negocial. Agora, fazer as coisas a olho, a empresa passa a cobrar mais. Há um

efeito que não deveria ser tolerado. O professor, sempre que é chamado a

pronunciar-se sobre isso diz que os estudos técnicos têm autores.Quando se

efectivar a responsabilidade desses autores pela produção de uma peça que não

contempla a realidade, de certeza que desaparecem muitos desses manifestos

erros. A outro nivél, o Estado deveve fazer a fiscalização dessa obra. È um

poder-dever. É óbvio que se diz que em cada obra pública existe um

engenheiro responsavél, presume-se que este acompanha a par e passo a

execução da obra pública..Onde é que ele está?! Chega à obra, nem desliga o

jipe, assina o livro de obras e pira-se. Enquanto o Estado em sentido amplo

não se preocupar com essas questões não vale a pena pôr-se a prescrever sobre

o limite máximo das alterações, não vale a pena. Ninguém é considerado

jurídicamente responsavél. A obra vai-se fazendo...

Em outras circunstâncias de facto não é sustentavél que aquela prestação seja

considerada como obra a mais ou trabalhos a mais e vamos para a chamada

obra nova.

EXEMPLO: edifício da faculdade de engenharia da universidade do Porto

(FEUP), o que estava prvisto foi cumprido mas quando estavam a ultimar a

construção disseram que ficaria melhor fazer mais um bloco...!! Aquele bloco

não era necessário para que a empreitada adjudicada chegue àquele fim que

estava previsto.

Sendo uma obra nova, põe-se de novo a questão: deve abrir-se um novo

procedimento para a escolha de um particular que a vai executar?

Se a 2ª obra for complementar da 1ª e o particular dispuser no local

capacidade técnica instalada, a 2ª obra pode ser adjudicada por Ajuste

Directo.

Esta situação chegou a estar expressamente prevista e agora já não está. Na

verdade, o Professer admite que «ajudou a abrir mais uma janela...».Há uma

empreitada que é adjudicada por determinado preço e entretanto surge uma

necessidade que é diferente mas é complementar daquela. Fazem-se muitos

negócios assim. No caso da FEUP, então foram-se esquecer do bloco para o

refeitório? È um «esquecimento muito inteligente».

O professor mantêm a defesa do Ajuste Directo mas a obra deverá ser

imprevisível no momento em que se previu a verificação objectiva das

necessidades da 1ª obra.

Há uns anos na Póvoa de Varzim, quando se abriram as válvulas de

saneamento descobriram que as ligações das águas pluviais estavam podres.

Tem de se concluir aquela empreitada? A obra foi mesmo para a frente. Houve

concurso, a empresa gahadora abre os buracos, faz as ligações e põe alcatrão

por razoes económicas e também sociais (menos perurbação). È extremamente

vulgar. O professor continua a defender que se a 2ª obra for complementar da

1ª e o empreiteiro demonstrar capacidade técnica para desenvolver a 2ª obra, a

2ª obra pode ser atribuída por ajuste directo.

Artº 26 DL

Artº 45 DL

Artº 107 DL

O artº 107 vem falar das causas de adjudicação na aplicação e resolução de

concurso. alínea b) « preço total consideravélmente inferior ao preço base».

Aconteceu com obras na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,

fez se um projecto que apontava para determinado valor, a faculdade avançou

com o projecto só que tinha passado bastante tempo (cerca de 2 anos) e o valor

foi corrigido. O Tribunal de Contas pediu a anulação do concurso dizendo que

tinha havido uma violação da lei financeira de acordo com o nº2 do artº 107.

Sempre que ao Trib de Contas chega uma « obra a mais » superior ao valor de

25%, o Trib de Contas vem dizer que há violação de lei financeira. O

Professor acha um pouco forçado.

2ª hora

Quanto às alterações de execução do contrato vamos ver o artº 195 e ss.

Nos casos de força maior (fenómenos naturais), o particular fica

desobrigado de continuar a executar o contrato mas também não tem direito a

nenhuma indmnização. Mas é claro que toda a obra que foi realizada até ao

momento do caso de força maior deve ser paga. Essa obra deve ser paga mas

ele não pode ser indmnizado porque se trata de um evento alheio quer à

vontade dele, quer à do dono da obra. O particular muitas vezes vai ter que

demonstrar que o facto inviabiliza em absoluto que ele permaneça na obra.

Às vezes é muito complicado quando não se consegue identificar quem é o

autor do acto

( é perfeitamente legítimo desconfiar que perante uma situação de

cumprimento defeituoso ao particular se o acidente foi ou não provocado). Por

exemplo, um incêndio...

Mas também não pode ser qualquer furacãozinho que vai destruir o estaleiro

porque o empreiteiro tem que cumprir normas rígidas e tem de prevenir um

conjunto de situações que transcendem aquilo que é normal ( por exemplo

ventos fortes). Muito embora o fenómeno natural hja sido violento, também

aqui é poissivél descortinar da parte do empreiteiro, que este não usou as

cautelas que devia e assim sendo podem ser-lhe imputadas também

responsabilidades pela invibialização da parte do contrato que faltava executar.

Pode haver uma omissão grave por parte de quem realizou o projecto, do

empreiteiro e ainda de quem deveria fiscalizar e não o fez, não acham?

Podemos encontrar um concurso de responsabilidades.

Vejamos o artº 198 do DL. Em qualquer contrato existe uma margem de

risco mas quando acontece qualquer evento que ultrapasse essa margem de

risco, em caso algum podemos considerar que existe aqui uma alteração

anormal das circunstãncias.

Será que a redução de preços só por si vai abarcar ou minimizar os encargos a

mais que resultam para o particular? O contrato pode tornar-se manifestamente

mais oneroso para o particular..Quando assim sucede, o Ente Público não está

obrigado a indmnizar o particular. Pode aceitar suportar uma quota parte dos

encargo a mais. E normalmento fá-lo, porquê? Se o particular não consegue

permanecer a executar o contrato, não se consegue exercer o interesse público,

há uma alteração de circunstâncias que justifica que o preço geral seja alterado

e por isso o legislador diz: «...o empreiteiro terá direito à revisão do contrato

conforme a equidade..»De acordo com o juízo de equidade, o Ente Público

pode aceitar suportar uma quota parte dos encargos. A alteração de

circunstâncias é invocada quer para proteger para o contratante mas também

para proteger o Ente Público na medida em que está a pagar encargos

manifestamente acima daqueles que legítimamente podem ser invocados pelo

particular.

Veja-se o artigo 26º nº 1: « quando esse trabalho não pode ser técnica ou

económicamente separado do contrato....». Quanto ao caso de trabalhos a

mais, vejam o nº7 do artigo: «deve existir um contrato adicional». Façam

remissão do artº 26 para o artº 45. Logo no nº 1 diz: «o dono da obra não

poderá em caso algum autorizar a execução de trabalhos a mais previstos no

artº 26 se o valor acumulado durante a execução de uma empreitada exceda

25% do valor do contrato de empreitada de obras públicas». O nº 1 é

exaustivo, tenta abarcar a totalidade das situações, não é genérico, pelo

contrário. Vejam também o nº 4 (abre-se novo procedimento, ou seja, novo

concurso). Todo este artigo é muito importante! O legislador aqui é

imperativo, não deixa margem.

Os trabalhos a mais devem merecer o visto do Tribunal de contas que tem 30

dias para decidir se recusa ou não.

Previsão Visto Execução

Trib Contas

Se o Tribunal de Contas recusar, há 10 dias para de novo reclamar.

Só quando vem a 2ª recusa do Tribunal de Contas é que os trabalhos deixam

de ser pagos. Todos os trabalhos realizados até à 2ª recusa devem ser pagos.

O que é que sucede? Os trabalhos já estão a ser realizados, muitas vezes já

estão ultimados, voltamos ao exemplo de um dos blocos da FEUP. È trabalho

a mais «pronto, mobilado e ocupado». O Tribunal de Contas nessas situações

vem imputar responsabilidades que quer ver convertíveis em multa aos

responsavéis pela obra que se fez sem o visto.

É preciso combater os trabalhos a mais antes!! O Ente Público deveria

manter a fiscalização do contrato! Muitas vezes, não há alterações mas sim

omissões escandalosas do projecto.

Há um caso: há uma obra pública num domínio e o empreiteiro ganhador

disse que só conseguia edificar se instalasse um muro se suporte, caso

contrário, a casa viria por aí abaixo..Quem é que é capaz de fazer um projecto

sem um muro sólido de suporte?! Depois custou quase tanto como a obra..Esta

omissão não é desculpavél, O autor do projecto é responsavél. A negligência é

grave, há lugar a culpa pessoal. A responsabilizar é logo na fonte. È evidente

que o empreiteiro estava mesmo a ver...mas calou-se! Só quando começou a

fazer a escavação é que foi concluir da necessidade do muro..mas calou-se

muito caladinho.

Não era difíil prevêr! Quando dizem ao empreiteiro para fazer uma coisa: ele

mede, vê o que é e dá um preço. È com estas situações que na prática nos

debatemos, sempre que somos chamados quer para defender quer para

contrariar essa «obra a mais»

Hoje ficamos por aqui. Na próxima semana continuamos com esta matéria.

Um abraço!

Aula de Contratação Pública – Aula 7

3 De Novembro de 2005

Boa tarde a todos!

Já 4 colegas me perguntaram sobre a frequência.

Eu dizia o que disse na 1ª aula: de facto, a nossa disciplina não se coaduna a

que se façam frequências. A matéria que é perguntada no fim, está ligada quer

à 1ª, quer à 2ª parte da matéria, se é que há partes, porque não há partes.

Se quiserem fazer realmente, fazem. Se perguntarem se recomendo, digo “ não

recomendo”. Quem me dera a mim poder fazer a matéria cindida, porque

vocês de facto, são alguns, e eu sou sozinho a corrigir, por isso até era melhor

para mim.

Mas não vale a pena estar a dizer-vos que na 2ª parte se eliminaria a matéria da

1ª, porque não é. Quando fizerem o teste final, com as perguntas que vos direi,

podereis sempre, em qualquer questão, estar perante, quer a chamada 1ª parte,

quer perante a chamada 2ª parte.

De qualquer forma, se se quiserem inscrever, porque não!

Nós estávamos a falar da empreitada de obras públicas e dela, conforme estais

recordados, destacávamos as matérias, dada a escassez de tempo de que

dispomos, as matérias perguntadas e também aquelas, que sendo perguntáveis,

são as que mais nos chamam como juristas a intervir.

E ficámos na rescisão do contrato.

È o que vamos ver hoje: a rescisão do contrato de empreitada. Vamos ver os

prazos, ou recordar aquilo que vimos dos prazos. Um pouco do contencioso

dos contratos.

Bom, quando falamos nós da rescisão do contrato, estais recordados de termos

dito, a propósito do art. 180º/c) do CPA, que o ente público pode rescindir

unilateralmente qualquer contrato, devendo todavia, pagar a justa

indemnização.

Ora, ao longo do Diploma 59/99, que estamos a analisar, aparecem algumas

situações em que, de facto, se pode efectivar a rescisão do contrato. E vamos

ver essas situações. Vamos começar pela rescisão e pela resolução

convencional da empreitada – art. 234º ss.; vamos depois ver quando é que o

particular, o empreiteiro pode rescindir o contrato, seja por causa de trabalhos

amais excessivos – art. 31º - seja pela maior onerosidade do contrato – art.

196º; vamos ver o caso em que a própria cessão da posição contratual, que

vimos a semana passada, pode determinar a resolução do contrato por parte do

ente público – art. 148º/2. Vamos ver a possibilidade de rescisão, por parte do

empreiteiro, quando exista retardamento na consignação da obra, ou então no

caso de suspensão de trabalhos, respectivamente arts. 154º e 189º.

Eu ponho no quadro cada hipótese.

1 – Hipótese de rescisão: vamos avaliar os arts. 234º ss., e aqui

concretamente, a rescisão e resolução convencional da empreitada.

2 – Art. 31º ss: caso de “trabalhos a menos”.

3 – Art. 196º ss: está aqui o caso de “maior onerosidade”.

4 – Art. 148º/2: Cessão da posição contratual

5 – Art. 154º: caso de retardamento da consignação

6 – Art. 189º: caso da suspensão de trabalhos

Ora, na vida prática quando sou chamado a intervir por via da Rescisão do

Contrato de Empreitada, há-de estar uma destas questões: ou porque há um

acto unilateral da administração pública que se traduz em trabalhos a menos

que o particular, legitimamente, não quer nem pode aceitar – arts. 31º ss; ou

então quando o ente público introduz alterações naquele contrato, que

implicam uma muito maior onerosidade por parte do particular – art. 196º. O

caso da cessão da posição contratual, em que o particular se permite ceder a

posição contratual sem autorização do ente público, este pode rescindir – art.

148º/2. Quando, uma vez consignada a obra, existe retardamento, veremos: as

telas não estão feitas, muitas vezes o terreno não está devidamente identificado

e o particular pode suspender, pode rescindir. E no caso da suspensão de

trabalhos que se prolongam para lá daquilo que é definido, a suspensão do

trabalho do particular, legitima a que o ente público possa rescindir.

Art. 234º ss – Rescisão e Resolução Convencional

Casos portanto de rescisão do contrato e nós vamos começar pelos arts. 234º e

ss. Do DL 59/99.

Eu gostaria, e vou permitir-me hoje ler um pouco, gostaria que lessem estes

arts. Que vos vou indicar. Na vida prática, conforme vos dizia, usamo-los

muito porque os problemas que se põem não são grandes problemas

relacionados com a interpretação. Nem são grandes problemas relacionados

com a validade dos contratos, também não! Juridicamente, contenciosamente,

os problemas que se levantam são, muitas vezes os que derivam da

necessidade ou não de rescisão do contrato.

Por isso pedia-vos, e vimos a sema na passada, que este diploma 59/99, tal

como outros, além de ser um diploma legal, também contém imensa disciplina

que é regulamentar, que é secundária, que é derivada, mas contém

praticamente tudo aquilo que nós devemos usar quando tratamos de qualquer

um destes pontos, destes temas.

E começa logo no art. 234º e ss..

Reparem no nº1: nos casos de rescisão, por conveniência do dono da obra ou

por exercício do direito do empreiteiro, será este indemnizado de danos

emergentes, lucro cessante, que em consequência disto sofra.

Bem, nós vamos ver situações em que, ao empreiteiro apenas caberá ser

compensado pelos danos emergentes.

Invoquei este artigo porque no fundo é um artigo-tese. No caso de o órgão que

dirige o ente público, conforme o regulamentado, resolver rescindir, ficará

obrigado a compensar, dizia-mos nós.

Ou/ e também no caso de o particular ter o direito a pedir rescisão. Nessa

situação nós vamos ter de discutir, quer os danos emergentes da rescisão do

contrato, quer os lucros cessantes com a rescisão.

Se o empreiteiro preferir poderá, em vez de aguardar a liquidação das despesas

e dos danos sofridos, receber como única indemnização, a quantia

correspondente a 10%. Isto é objecto de negociação.

Portanto, quando se coloca a questão de rescisão do contrato, quando já não é

evitável esse momento na vida do contrato, naturalmente vem aqui a

negociação como ponto que considero ser óptimo nesta dialéctica.

A negociação pode passar pela indicação que nos oferece o nº2, uma espécie

de limite dentro do qual o ente público pode mover-se.

O nº 3 – se a rescisão for decidida pelo dono da obra a título de sanção,

aplicável por lei ao empreiteiro, este suportará inteiramente as respectivas

consequências naturais e legais.

Vejam já o art. 242º : sendo a rescisão imposta pelo dono da obra, logo que

esteja fixada a responsabilidade do empreiteiro, será o montante respectivo

deduzido dos depósitos, garantias e quantias devidas, pagando-se-lhes o

saldo, se existir.

Portanto, dizia-mos nós na parte inicial, na parte geral, que o dono da obra,

ente público, será obrigado a indemnizar se porventura, se por qualquer

motivo, de interesse devidamente fundamentado, o contrato não puder

continuar.

Dizia-mos também que, cuidado com a leitura que fazemos da al. c) desse art.

180º, porque muitas vezes a rescisão decorre do facto de incumprimento ou

cumprimento defeituoso por parte do particular, por parte do empreiteiro.

Nesse caso, o empreiteiro será obrigado a indemnizar, não só a não receber,

como a indemnizar. E vêem exactamente esta situação aqui espelhada, quando

se fala da liquidação, do pagamento da indemnização devida ao dono da obra,

quando há incumprimento ou cumprimento defeituoso por parte do

empreiteiro.

Por último há aqui uma cláusula, nº4: a rescisão não produz, em regra, efeito

retroactivo.

A rescisão não pode produzir efeito retroactivo!

Apanhei um caso em que o Ministério da Agricultura e a Associação dos

Jovens Agricultores do Norte de Portugal, fizeram entre si um contrato, ao

abrigo do qual houve uma candidatura a fundos comunitários, cuja deveria ter

sido, e foi, investida nessa associação de agricultores. Desentenderam-se

politicamente, já estava o material adquirido, o edifício construído,

desentenderam-se e o Sr. Ministro pretendeu rescindir com eficácia

retroactiva.

Como é que eu posso rescindir com eficácia retroactiva algo cujas prestações

já se efectivaram?! A rescisão apenas pode produzir efeitos para o futuro.

Se algo ocorreu antes da rescisão, vai depender da assunção da

responsabilidade relativa de cada uma das partes. Como é que eu posso

rescindir um contrato se ele já chegou ao seu termo? O contrato já se esgotou,

já chegou ao seu termo, como é que eu posso ir depois dizer que rescindo o

contrato?

A rescisão não produz efeitos retroactivos.

Até por outro motivo: todos os actos já praticados devem ser preservados,

dizia-vos eu, mesmo quando se põe em causa a anulação do contrato. Há que

preservar os efeitos já produzidos. E o Tribunal, quando chamado para avaliar

as causas de anulação do contrato, o tribunal deve intervir de acordo com os

juízos de justiça e equidade, ou seja, vai graduar a responsabilidade relativa

das partes quanto à causa invalidante do contrato, mas preserva e mantém os

efeitos já produzidos. Estamos nós a falar de anulação! Por isso, por maioria

de razão, quando por qualquer motivo haja que rescindir, seja pelo dono da

obra, seja por interesse e direito do empreiteiro, os efeitos produzidos mantém-

se.

A rescisão vai produzir efeitos para o futuro, vai contemplar ou não, além de

danos emergentes, lucros cessantes, não vai necessariamente tocar em

qualquer dos efeitos já produzidos anteriormente, com a execução do contrato.

Os arts. seguintes falam da rescisão pelo dono da obra. Eu vou permitir-me,

não vou estar agora a ler os arts. seguintes, só queria a propósito disto, dizer-

vos o seguinte. Muitas vezes a rescisão pelo dono da obra aparece como

sanção. O incumprimento ou cumprimento defeituoso, muitas vezes não é

suprido, não é resolvido através de multas. O ente público promove

unilateralmente a rescisão, considerada como sanção. E quando assim

acontece, normalmente verifica-se aquilo a que nós chamamos o “ sequestro”.

O dono da obra, o ente público toma posse administrativa do estaleiro, da

maquinaria existentes na obra, vai continuar essa obra, com os bens do

particular contratante. Não é as pessoas, não há sequestro de pessoas! É só os

bens, as máquinas, o estaleiro.

Muitas vezes acontece, repito, que como acto sancionatório o ente público

promova o sequestro.

Vamos então ver as outras situações de rescisão.

Art. 31º ss – Trabalhos a Menos

Comecemos, conforme está aqui indicado, pelo art. 31º.

Este fala do direito de rescisão por parte do empreiteiro e aponta esse direito

para situações em que a alteração na execução do contrato implique uma

redução superior a 20% do valor da adjudicação. Nós dizíamos que certos

contratos, quando é exercido o poder de modificação unilateral, quando este se

traduz em encargos a mais para o particular, terá este direito a uma

compensação integral no valor desses encargos a mais. Porque assim se

restabelece o equilíbrio financeiro achado no momento da celebração do

contrato. Estais recordados disso?!

E dizíamos, ao contrário, quando as alterações na execução do contrato se

traduzem em encargos a menos, deve entender-se que: a resolução da cláusula

de moratória deverá ficar além da redução dos encargos, sensivelmente no

valor de 10%, excepto se outro for o acordado. Eu reduzo em 100 a prestação,

mas só reduzo em 90 a contraprestação. Ora muitas vezes sucede que, até por

situações de natureza financeira, há que reduzir os trabalhos adjudicados.

Naturalmente, o particular, conforme dizia na altura, tem o seu cronograma

financeiro, porque fez subempreitadas, contraiu empréstimos, alugou

máquinas e vai ter de pagar esses encargos. E a redução da cláusula pecuniária

pode não chegar para cumprir esses encargos e, ao mesmo tempo, usufruir da

margem de lucro que é perfeitamente legítima.

E a lei bem dizia: quando a redução atinge um determinado montante, pode o

particular pedir a rescisão do contrato.

Na vida prática, na minha experiência prática, as tratar destes assuntos, eu

tento fazer com que as partes acordem entre si o montante a partir do qual é

legítimo pedir a rescisão. Dizendo de alguma forma: assumo este valor como

um valor meramente indicativo e tento definir junto das partes um valor que as

comprometa, para não haver depois dificuldades, contencioso, etc.

Assim é que eu sou adepto, de que quando se define o equilíbrio, também aí se

determina, seja por causa do risco, seja por causa de trabalhos a mais ou a

menos, bandas dentro das quais podem existir variações, sem alteração do

preço. Faço-me entender?

Por exemplo: se for mais caro 5% ou mais barato 5%. Se os encargos a mais se

traduzirem em mais 5 ou 10% ou em menos 5 ou 10%. Conforme o valor do

contrato, porque às vezes são muitos fiadores, as partes não vão pedir nem a

rescisão, nem a redução do preço. Não vou pedir nem contrapartidas

pecuniárias por via disso. E normalmente faço o seguinte: se o ente público

introduzir alterações, por exemplo, que se tornem mais gravosas, mais

onerosas, num valor que exceda 5% do contrato, o empreiteiro não vai pedir

qualquer compensação por essas alterações, se o dono da obra pagar em

tempo, pagar no prazo estipulado os valores acordados.

Dizíamos atrás que, de facto, o ente público é mau pagador. Compra e não

paga, paga mal! O Estado paga mal, as Autarquias pagam tarde e muito mal.

E quando me permito, ao outorgar o contrato em nome de um qualquer

particular, negociar, podem existir alterações até um determinado valor, as tais

bandas, os tais limites, as tais fronteiras. E o particular não vais pedir nenhuma

compensação a mais, mas para que não peça, é necessário que o ente público

cumpra religiosamente o pagamento das prestações conforme o que foi

acordado.

Portanto, sujeito a eficácia desta cláusula a uma condição.

Também vos pedia que lesses os artigos seguintes. É exactamente para que nos

convençamos: o particular não pode rescindir, o particular pode pedir a

rescisão.

Tenho um caso desta semana, em que há uma empresa construtora que, pura e

simplesmente, abandonou a obra. E quando a avisaram que estava a receber

sanções, multas, procurou-me e dizia-me: “ eu tinha que me vir embora porque

tenho “n” prestações por receber e avisei continuadamente a CM. Há eleições,

a CM é a mesma, mantém o atraso, e prometeu-me antes das eleições mas não

estão a cumprir e eu vim-me embora”. Não vale, não pode, não deve! Vai

pedir a rescisão do contrato, mesmo tendo direito a que ela seja concedida. Se

o requerimento não funcionar, o tribunal rapidamente o vai decidir. Mas deve

manter a execução da obra, dizia eu, dizia-vos a vós, mesmo que não seja todo

o estaleiro activo, nem todo o pessoal, algum pessoal, algum estaleiro: a

presença objectiva na obra. Abandono, fica imediatamente sujeito a multas. E

pode incorrer em sequestro.

A tendência natural: o empreiteiro sente-se, tantas vezes pede, tantas vezes lhe

é prometido que se lhe paga, tantas vezes vê que não pagam, desiste, desarma,

abandona. É natural, só que o direito não contempla o abandono.

Portanto vejam depois do art. 31º, os artigos subsequentes que propriamente

falam do exercício desse direito ter que ser efectivado mediante requerimento.

E quando verificados o art. 31º, designadamente a propósito dos trabalhos a

menos, façam já uma remissão para o art. 196º, conforme temos no quadro.

Art. 196º - Maior Onerosidade

Se o dono da obra praticar ou der causa a facto de onde resulte maior

dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos

respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos. No

caso de os danos provados excederem 20% do valor da empreitada, assiste ao

empreiteiro, além disso, o direito de rescindir o contrato.

Ora bem, a questão pode colocar-se desta forma: existem alterações na

execução do contrato que o tornam mais oneroso; só que se o ente público vai

pagaras alterações, porque é que o particular vai reagir?

Quando falamos do poder de modificação unilateral do contrato, eu dizia-vos:

o ente público pode proceder a alterações na execução do contrato, mas há

limites.

Eu altero o contrato, as alterações devem ser necessárias, fundamentadas,

adequadas ao interesse público, não é ao gosto pessoal que as altera. E além

disso, devem respeitar a capacidade técnica e/ou financeira do particular co-

contratante. Estais recordados disso.

Ou seja, há alterações, o ente público bem pode dizer que as suporta, que

compensa, que indemniza essas alterações, mas pode acontecer que o

particular não esteja tecnicamente preparado ou financeiramente preparado

para suportar essas alterações. E nessa altura é perfeitamente legítimo que o

particular peça a rescisão do contrato.

Com certeza estais recordados, há coisa de um 1 ano, 1 ano e pouco, levantou-

se, e eu acho legítima, a questão das protecções das auto estradas. Os

motociclistas encontram ali uma causa muito própria, muito próxima de

acidentes mortais.

Portanto, a própria concepção do formato devia ser alterada, modificada. Bom,

para protecção dos motociclistas.

E na altura, também por causa disso, pediram-me opinião. Porquê? Numa das

auto estradas entretanto inauguradas, já tinha sido sub contratado os rails de

protecção tal como nós os conhecemos, os tradicionais. A maior partes dos

quais estava já em fabrico. E as alterações que se pretendiam, eram não só os

rebordos não serem, enfim, assim dirigidos, como também o próprio material

de que as protecções eram feitas merecer alguma alteração. Tecnicamente era

possível, mas traduzia-se em encargos anormais para um tipo de trabalho que

praticamente já estava realizado e era apenas só esperar ser colocado.

Se o ente público disser: “ mas eu quero que todos os rails sejam de forma

diferente e de material diferente”; o particular pode responder: “ claro que sim,

eu posso, ou então, eu não tenho essa capacidade técnica, para adquirir essa

capacidade técnica vou ter que comprar, vou ter que alugar máquinas que me

ficam um encargo desmedido. E vou ter de contratar pessoal técnico

especializado que depois, provavelmente, vou ter de despedir, porque o meu

pessoal não está tecnicamente preparado.”

Não basta dizer “ mas eu pago mais”, é preciso que a empresa veja também se

esse pagamento a menos ou a mais, não se vai transformar numa despesa

enorme. Vai ter que contrair novos encargos perante terceiros; vai ter

provavelmente, que contratar pessoal técnico especializado que quer garantias

no seu vínculo laboral; vai ter que fazer um contrato que, provavelmente,

daqui a meia dúzia de meses se esgota.

Por isso se diz, o particular pode pedir a rescisão do contrato, mesmo quando o

ente público se comprometa a compensar os encargos a mais, resultantes do

exercício do seu poder de modificação unilateral. Porquê? Porque o particular

consegue provar que está posta em causa a sua capacidade técnica ou está

posta em causa a sua capacidade financeira, ou as duas ao mesmo tempo.

Dúvida – “ Sr. Dr. à pouco referiu, na situações de sequestro, o ente público

tome posse administrativa dos bens e máquinas; e os contratos de trabalho?”

Resposta – Eu disse assim: pessoas não!

O ente público não tem de obrigar os trabalhadores a estarem na obra. O ente

público pode tomar posse administrativa dos bens, não pode tomar posse

administrativa das pessoas.

O que normalmente acontece é que o ente público alicia e as pessoas

voluntariamente acedem, mas não entram na posse administrativa do ente

público.

O sequestro está relacionado com coisas, não com pessoas. Às vezes acontece

situações em que o ente público tenta. Normalmente as situações de sequestro

sucedem já quando as empresas estão num estado difícil e, por isso, se calhar,

os trabalhadores continuarem. Mas voluntariamente acedem a continuar e o

ente público, por acto formal, assume o contrato, acede à posição contratual,

mas de forma voluntária, não obriga.

Aliás, tenho um caso em que não conseguem contratar, isto era uma operadora

de guindastes que tinha sido embargada, e o manobrador disse que não queria

trabalhar para o ente público e, estupidamente, passo o termo, o Ministério

tentou requisitá-lo, a requisição civil. Isto é uma anormalidade.

O estaleiro, as máquinas; as pessoas não! Aderem voluntariamente ou vão

embora.

Portanto, um dos limites ao exercício do poder de modificação unilateral, é a

própria capacidade técnica e/ou financeira, pelo que, mesmo estando numa

situação de maior onerosidade, e o próprio (caso limite) ente público se

comprometa a suportar todos os encargos a mais, mesmo assim o particular

pode dizer que não quer permanecer no contrato, pois que excede a sua

capacidade técnica, a sua capacidade financeira, seria obrigado a um esforço

para o qual não está preparado ou nem sequer quer arriscar.

Porquê? A relação com o ente público é uma relação precária, temporal, e

depois? O que vai acontecer depois?

Art. 154º - Consignação

Vocês vejam o que é consignação no art. 150º: Chama-se consignação da

obra ao acto pelo qual o representante ou o dono da obra faculta ao

empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos, e as peças,

escritas ou desenhadas, complementares do projecto, que sejam necessárias

para que possa proceder-se à sua execução.

Ora, o prazo fixado no contrato começa a contar-se a partir daí. E muitas vezes

acontece, bom em relação aos locais eles estão pré-definidos, mas começam as

variações em relação às peças.

Conforme alguma expressão técnica dentro do ente público, a peça é mais

assim ou mais assado, substituem-se as peças, acumulam-se as peças, é o que

está a acontecer hoje em relação aos trabalhos preparatórios do futuro (Deus

queira que nunca) Aeroporto da Ota. É só trabalhos, trabalhos, trabalhos!

Bom, no momento a partir do qual a obra é consignada ao empreiteiro, o prazo

de execução do contrato começa a contar-se a partir daí.

E tantas vezes sucede, já se fez essa consignação e continua a haver alterações

de algumas das peças instrumentais necessárias para a execução do contrato.

Nas grandes obras, infelizmente, isso é vulgaríssimo.

Veja-se o caso do Porto, por exemplo, a Avenida dos Aliados: ao tempo que se

anda a conceber uma alteração da fisionomia da avenida, puxa para baixo,

puxa para cima, uma passagem subterrânea, tantas alterações, até que,

finalmente, foi aceite o projecto com que a CM se mantém actualmente.

Se o empreiteiro entender, reparem isto é a consignação, vamos então ao art.

154º: O empreiteiro pode rescindir o contrato se não for feita consignação no

prazo de 154 dias contados da data da assinatura do contrato. Pode

perfeitamente fazê-lo. Ou seja, já não estou para te aturar mais, sai. Pode fazê-

lo. Pode não o fazer, como é evidente.

Art. 154º/ b) - Se havendo sido feitas, uma ou mais consignações parciais, o

retardamento da consignação ou consignações subsequentes acarretar a

interrupção dos trabalhos por mais de 120 dias seguidos ou interpolados.

Isto é o que se vê. Vão fazendo as coisas por etapas, o empreiteiro vai

cumprindo os prazos, vai ficando à espera. E depois? Veja-se as alterações na

execução, designadamente na 1ª fase, das obras do Metro. Vai-se estudando,

vai-se consignando, vai-se alterando. Vamos pagando, como é evidente.

É óbvio que o particular pode não ter interesse nenhum em rescindir. Tem a

capacidade técnica instalada, tem a possibilidade de receber o dinheiro e tem a

possibilidade ainda de receber o dinheiro com juros, e com a cláusula penaliza

o ente público pelo atraso. Por isso deixa-se estar e ganha muitíssimo mais.

Não é preciso operar mais, é preciso que ele se atrase por culpa do dono da

obra.

Deste art. 154º vejam o nº 3: se o retardamento da consignação for devido a

caso fortuito ou de força maior, a indemnização ao empreiteiro limitar-se-à a

danos emergentes, que é evidente, não é acto voluntário do ente público.

É um facto natural que ultrapassa a vontade, por isso o empreiteiro pode pedir

a rescisão, pode! Mas apenas será no caso da própria consignação não estar

definida, apenas poderá pedir compensação pelos danos emergentes.

Art. 189º - Suspensão de Trabalhos

O empreiteiro pode suspender os trabalhos, pode, de acordo com os prazos na

lei ou outros que possam ser fixados no contrato. E é de compreender que

assim suceda. Se, de facto, existem empresas que trabalham todo o ano, há

outras empresas que entendem encerrar mesmo na altura de férias. Não me

perguntem qual é o melhor modelo que eu não sei. Mas há empresas que

entendem que manter uns a trabalhar e outros de férias, a obra não avança. Até

sou capaz de concordar com estes.

E muitas vezes observa-se uma obra pública, vemos lá meia dúzia de pessoas e

criticamos “ como é possível?”, bom! É que há fases da obra: há fases em que

estarem lá 50 ou 5 a velocidade é a mesma; há fases em que a obra exige uma

grande quantidade de trabalhadores para que se faça um trabalho harmonioso,

colocar placas, por exemplo; na outra fase há outra especialidade em que

quase que é peça a peça e, é quase desejável que sejam poucos trabalhadores e

tecnicamente bem preparados.

Então sucede, as pessoas têm direito a férias, e quando fazem o cronograma de

uma obra, fazem de especialidades, fazem um quadro e dizem: “ fase trolha,

vai do mês 1 ao mês 8; fase carpintaria começa no mês 7 e vai até ao mês 12.”

Fazem cronogramas. E há empresas que por isso mesmo dizem: “ eu ou tenho

o meu corpo técnico especializado todo ou não vale a pena estar na obra; se

faltar alguém, passo o termo, ( é uma linguagem que eles usam bastante)

andamos a pastar e não fazemos nada, uns atrapalham os outros.”

Também por isso se permite ao empreiteiro que suspenda: vai dar férias, dá a

toda a gente. Não é isso que está em causa, reparem o que a lei diz: o

empreiteiro poderá suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos

por 8 dias seguidos ou 15 interpolados.

Poderá suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por mais de 8

dias seguidos ou 15 interpolados, se tal houver sido previsto no plano em vigor

ou resulte, e depois aparece um conjunto de causas. Mas pode estar previsto no

plano que o empreiteiro vai fechar 15 dias a obra, 3 semanas a obra, 1 mês

praticamente não! Mas 15 dias a 3 semanas é, pode ser vulgar, encerra a obra.

Ora, vamos agora ao art. 189º - o dono da obra tem direito de rescindir o

contrato, se a suspensão pelo empreiteiro não houver respeitado o disposto no

art. 185º, que acabamos de ver, certo?

Art.189º/2 – o empreiteiro tem o direito de rescindir o contrato se a

suspensão se mantiver, bem:

-por um período superior a 1/5 do prazo estipulado para a execução da

empreitada, quando resulte de caso de força maior e o empreiteiro queira

permanecer;

-por período superior a 1/10 do mesmo prazo quando resulte de facto não

imputável ao empreiteiro e que não constitua caso de força maior.

Art. 189º/3 – verificando-se a hipótese prevista na al. a) do nº anterior, caso

de força maior, a indemnização limitar-se-à aos danos emergentes. Mais uma

vez, danos emergentes, ‘tá cá!

Art. 189º/4 – quando não se opera a rescisão, quer por não se completarem

os prazos estabelecidos no nº2, quer por não a requerer o empreiteiro, terá

este direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como, se a

suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes.

Portanto, a lei é explícita. Nós temos que ver e podemos singularmente

concluir da seguinte forma: quando qualquer anormalidade na obra resulte de

situação de terceiros, o caso da suspensão, eu mesmo assim mantenho-me na

obra e posso ser compensado por danos emergentes. Só quando qualquer a

alteração, seja suspensão, seja retardamento, consignação ou acordo, em que

exista intervenção do dono da obra que causa a anormalidade detectada, só aí é

que o particular pode pedir compensação, não apenas por danos emergentes,

como também por lucros cessantes. Certo?

Antes do intervalo, só uma pequena observação.

Vamos voltar ao art. 234º e ss.. Concretamente o art. 240º - a resolução

convencional do contrato.

O dono da obra e o empreiteiro podem, por acordo e em qualquer momento,

resolver o contrato. Os efeitos da resolução convencional do contrato serão

fixados por acordo – nº2.

Depois dá lugar à liquidação.

Ora bem, apenas para vos dizer o seguinte: o art. 178º CPA, diz que é

contrato administrativo, qualquer contrato celebrado ao abrigo do direito

público e fala, não apenas da constituição da relação jurídica, como da

extinção. Ou seja, entre o ente público e um particular celebra-se um contrato

de empreitada. Eles acordam entre si, extinguir o contrato – a resolução

convencional do contrato, certo?

A resolução do contrato, ou seja, a extinção do contrato obedece à formalidade

exactamente igual à da sua constituição. Fazem entre si um contrato de

extinção, como entre si fizeram um contrato para a construção. Não há aqui a

história do “pronto, vou-me embora, assinamos aqui uma acta, e basta!”,

cuidado! O contrato tem uma dignidade jurídica. Assim como convencionam,

depois no procedimento, relacionam-se entre si com vista à construção da obra

– contrato de empreitada de obras públicas – se por acaso convencionarem

entre si extinguirem o contrato, celebram um contrato cuja base é resolução

convencional do contrato de empreitada de obras públicas. A e B, a mesma

identificação que se exige para celebrar o contrato, e depois acordam entre si e

fixam uma data a partir da qual deixam de cumprir o contrato, e devem

promover nesse acordo a liquidação de tudo quanto subjaz da relação antes

constituída. É também um contrato administrativo, é repito, um contrato

exactamente como foi o contrato administrativo que constituiu essa relação

jurídica, faço-me entender?

Isto é importante na vida prática porque muitas vezes chega até nós: o contrato

extinguiu-se. Como é que se extinguiu? As partes concordaram. Mas como?

O acto formal que se exige, a forma na constituição, exige-se a mesma forma

na extinção.

II Hora

Ora, vista a rescisão dos contratos, vamos dizer algo a propósito do

contencioso dos contratos e também as situações de aceitação do acto,

veremos já que isso é.

Na parte geral, dissemos que um dos elementos essenciais do contrato

administrativo, por exemplo o facto de as questões levantadas quer pela

interpretação, quer pela validade, quer pela execução do contrato, deverem ser

resolvidas nos tribunais administrativos. Seja o ente público o Estado, seja o

ente público uma autarquia local ou um instituto público, o tribunal

administrativo competente é o tribunal administrativo de círculo.

Dissemos também que na pendência do procedimento do contrato, os

particulares podem reclamar e quando o júri que selecciona as propostas não

tem competência executiva, pode mesmo haver lugar a recurso hierárquico.

Seja na reclamação, seja no recurso hierárquico, seja quando há audiência

prévia, os prazos contam-se nos termos do art. 72 CPA.

Ou seja, quando está em causa, seja a reclamação, seja o recurso hierárquico,

seja audiência prévia, os prazos devem ser contados nos termos do art. 72º

CPA.

Outro tanto já não sucede com a apresentação de propostas. Aí o prazo conta-

se corrido, como corrido se conta o prazo judicial.

E o que é que nos diz a lei? Arts. 253º ss DL 59/99. Diz-nos exactamente isso

mesmo. E em relação às acções, diz o art. 255º, que as acções devem ser

propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias

contados desde a data de notificação ao empreiteiro da decisão ou

deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude

da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou ao dono da

obra se arrogue direito, que a outra parte não considere fundado. Tem 132

dias para propor a acção no tribunal administrativo de círculo.

O que é que se vai fazendo muito e aliás até se favorece que assim aconteça. É

que no próprio contrato se defina a hipótese de um acordo arbitral. Em caso de

conflito, as partes acordam entre si a constituição de um tribunal arbitral. Isto

para evitar delongas ou, pelo menos, a morosidade que resulta dos tribunais

comuns.

No tribunal arbitral, cada uma das partes faz-se representar e ambas aceitam e

acedem à designação de uma terceira pessoa, que funcionará como juiz

presidente do tribunal arbitral.

Há um prazo muito curto para que esse tribunal produza uma decisão final.

Ora bem, já o próprio CPA apontava para as vantagens do acordo arbitral e

para a constituição do tribunal arbitral. E de facto, quer na Europa comunitária

e entre nós, é vulgar encontrar-se, repito, no clausulado do contrato, essa

hipótese para resolver conflitos. Os conflitos que resultam da rescisão dos

contratos vão ser, pelo menos presume-se que é possível conseguir uma justiça

mais rápida para o conflito.

Portanto, quando nós falamos do contencioso dos contratos, nós não temos

essa disciplina, vocês têm, para quem optou acho eu, devemos saber que a

acção é um meio que podemos usar, que deve ser proposta no prazo de 132

dias a partir do acto do ente público que lesa qualquer pretensão legítima ou

qualquer outro direito do particular. O Tribunal competente é o tribunal

administrativo de círculo, deste cabe recurso, mas é o tribunal onde se propõe

a acção.

E valem aqui todos os vícios do acto de que, obviamente ainda se recordam, de

direito administrativo. Mas obviamente que não vou perguntar, não é objecto

do nosso estudo, mas eu sei que vocês sabem. Os vícios mais frequentes que

encontramos num contrato, é a fundamentação incongruente por parte do dono

da obra, é a violação de lei por erro, quer pressupostos de facto, quer nos

pressupostos de direito, o desvio de poder, que muitas vezes não se consegue

provar, mas tantas outras se consegue provar. Os vícios relacionados com o

sujeito, seja a incompetência absoluta ou relativa, aparecem em menor escala.

Portanto, na vossa vida prática recordem que é bom.

Ora, muitas vezes o tribunal arbitral, só por si, não consegue resolver a

questão. E se não consegue resolver a questão, ele vai proferir uma decisão. E

dessa decisão vai caber recurso para tribunais superiores.

Eu sou, neste momento, Juiz Presidente do Tribunal Arbitral e, passo o termo,

não há ponta por onde se lhe pegue. As partes estão numa situação

absolutamente antinómica. Naturalmente, seja qual for a decisão, ou as duas

partes, ou uma das partes vai recorrer, o que e natural.

Aqui as audiências fazem-se num espaço independente, como se de um

tribunal se tratasse, e são sempre por escrito. As peças processuais que vocês

estudaram no processo civil, e ainda não foi possível, depois de vária e longas

sessões, e amanhã terei uma, não foi possível encontrar-se um ponto de

equilíbrio das pretensões.

Neste caso concreto o tribunal falhou, mas substituiu a instância do tribunal

administrativo de círculo e segue-se, neste caso concreto, para o STA.

Portanto, o contencioso dos contratos tente resolver-se, cada vez mais, através

do recurso ao tribunal arbitral que, quando corre bem, é rápido. Quando corre

mal…!

E eu gostava que atendessem aquilo que vos falava ser a aceitação do acto –

art. 256º.

Desculpem, se não estiver no contrato que há recurso a tribunal arbitral, não há

recurso ao tribunal arbitral. O recurso vai para os tribunais administrativos. Só

há a constituição do tribunal arbitral, quando tal consta do contrato.

Diz o art. 256º - o cumprimento ou acatamento pelo empreiteiro, de qualquer

decisão tomada pelo dono da obra ou pelos seus representantes, não se

considera aceitação tácita da decisão acatada.

Todavia, se dentro do prazo de 8 dias a contar do conhecimento da decisão, o

empreiteiro não reclamar ou não informar reserva dos seus direitos, a decisão é

aceite. Isto é importante.

Muitas vezes sucede quando o dono da obra pretende introduzir alterações ao

contrato. O empreiteiro não concorda. Não é o facto de continuar a executar o

contrato de acordo com as alterações determinadas que implica que ele

aceitou. Não é! O que ele deve fazer, no prazo de 8 dias contados de acordo

com o procedimento, diz o texto, deve reclamar. E continua a executar o

contrato. Se porventura a reclamação não for atendida, e se ele considerar que

o acto unilateral do ente público é ilegal, ou de per si bastante para pedir a

rescisão do contrato, vai impugná-lo. Vai considerar, porque reclamou não se

considera que o acto esteja tacitamente aceite. Branco é, galinha o põe, claro!

Só que a reclamação deve ser por escrito. Muitas vezes constatamos situações

de conflito em que aparece o empreiteiro a dizer, “mas eu reclamei”, e não há

nenhum documento que suporte a reclamação. Deve ser por escrito! Formal!

Não basta a reclamação oral da parte que, muitas vezes sucede na expressão

técnica, na execução da obra. O empreiteiro cumpre, mas não concorda, e

reclama verbalmente.

Deve deduzir a reclamação em base formal, caso contrário vai ser considerado

como tendo aceite espontaneamente a alteração.

Eu tenho uma situação dessa natureza em que, de facto, existe uma alteração

na execução do contrato, em que o dono da obra através de seu representante,

o engenheiro, considerava ser, não o ferro que estava projectado, mas menor

quantidade de ferro, o bastante para suportar determinado peso. O engenheiro

comunicou a decisão ao empreiteiro e comprovadamente o disse, “é bastante”,

e o empreiteiro reclamou dizendo que atendendo aquele solo não é bastante. O

projecto inicial, com os cálculos iniciais estava correcto, a alteração a produzir

não era bastante.

Reclamou! Todavia cumpriu. Normalmente é assim: “ pois quem manda é o

senhor, o senhor é que sabe, o senhor é que manda”. A obra continuou em

execução e, de repente, há um esbatimento da obra. O piso de suporte

agachou.

Vem a verificação técnica que considera que não foi colocado o ferro nas

quantidades devidas, atendendo ao suporte do solo. E imediatamente

apontaram a responsabilidade ao empreiteiro, porquê? Porque o empreiteiro

não cumpriu!

E reparai a situação perfeitamente inédita: o engenheiro determinou a alteração

de boca; o empreiteiro de boca reclamou, mas cumpriu a ordem. Em tese

geral: o empreiteiro não cumpriu aquilo a que estava obrigado segundo o

caderno de encargos.

Porque o engenheiro depois aparece a dizer: “ Eu não disse isso! Eu disse que

uma hipótese neste tipo de construção é que não é necessário tanto ferro, não

estava a falar desta especificamente! Estávamos a discutir do ferro necessário

para suportar a valorimetria desta construção e eu disse, teoricamente…”.

Claro que agora desfaz-se em multiplicações, pretextos! O empreiteiro,

chamam-no mentiroso, como é óbvio. Diz que lhe manda com um bocado de

cimento em certo sítio e disse: “ não senhor, o senhor disse-me e eu cumpri

conforme o senhor disse”. E o que está a ser indagado, o que está a ser

interrogado diz: “ E então o senhor, empreiteiro à não sei quantos anos, era

capaz de aceitar uma ordem desse tipo? O senhor não via que estava a fazer

mal? Porque é que aceitou? Ou seja, então o senhor não estava a tentar,

colocando menos ferro, poupar dinheirito, ganhando o remanescente?”

O engenheiro não disse; o empreiteiro fez. E o tribunal haverá de concluir até

onde vai a verdade do engenheiro e a mentira do empreiteiro; ou o inverso!

Em situações como esta é perfeitamente normal, até porque lidamos com gente

muito educada, e chega lá o dono da obra e diz: “ eu quero que…”, “faz-se!”.

Mas muitas vezes há alterações “lana-caprina”, alterações que nem sequer se

traduzem num aumento de encargos.

Sempre que o empreiteiro, ou quem o represente, entenderem que as alterações

violam as regras de construção, violam regras legais ou regulamentares,

mesmo que cumpram, devem reclamar. Não o fazendo, correm o risco de

serem co-responsabilizados, mesmo que se prove que a ordem não devia ter

sido dada, correm o risco de terem aceite essa alteração indevida. Portanto,

incorrem em responsabilidade.

Como vos disse é importante porque amiúde sucedem estas situações, amiúde.

Tenho outra situação em que alteram um isolamento. Com a alteração do

isolamento, o que é que significa? Uma casa que tem placa ou isolamento,

pouco tempo depois de estar feita, começou a meter água. E reparem que só

começou a chover à dois ou três dias e já está a meter água. E agora aparece o

empreiteiro a dizer: “ o isolamento aplicado não é o isolamento que deveria ter

sido aplicado, e eu bem disse ao engenheiro!”. Disse! Devia ter escrito!

Lá está o ente público com dificuldades, como é evidente, de novo o ente

público vem dizer do empreiteiro: “ aquela era uma das soluções técnicas

possíveis. O empreiteiro tem a obrigação de saber qual a solução aplicável

numa zona, qual a solução. E não o fez”.

Ao ter aceitado a opinião do engenheiro, sendo ele o executor da obra, aceitou

tacitamente fazer uma coisa que não podia ter feito. Agora o ente público está

a obrigá-lo a picar toda a cobertura e a colocar lá, por sua conta e risco, o

isolamento que deveria ser colocado e não foi. – Art. 256º

A propósito dos prazos, vejam o art. 274º. À contagem dos prazos são

aplicáveis as seguintes regras: não se inclui ma contagem o dia em que ocorrer

o evento a partir do qual o prazo começa a correr; o prazo começa a correr,

independentemente de qualquer formalidade, e suspende-se aos sábados,

domingos e feriados nacionais; o termo do prazo que caia em dia em que o

serviço perante o qual deva ser praticado o acto, não esteja aberto ao público

ou não funcione durante o período normal, transfere-se para o dia útil seguinte.

E o nº2 – os prazos para apresentação das propostas ou dos pedidos de

apresentação, bem como o prazo de execução da empreitada, são contínuos,

incluindo sábados, domingos e feriados.

Há aqui um pequeno ponto. Às vezes é só uma coisinha muito miudinha,

mas…!

A al. B) do nº1 – o prazo começa a correr independentemente de quaisquer

formalidades e suspende-se aos sábados, domingos e feriados

nacionais.

Portanto, não suspende nos dias de feriados municipais. E isto às vezes, não é

por causa de um dia, é que muitas vezes o que acontece e deve acontecer, é

que no contrato estão previstas cláusulas penais. Por cada dia de

incumprimento por parte do empreiteiro, fica este obrigado a pagar uma

quantia de x.

O ente público faz com que se cumpra exactamente a cláusula, é obrigado a

fazê-lo. Ora muitas vezes sucede que o empreiteiro, de facto, começa a ver

resvalar o tempo. Designadamente quando as condições atmosféricas são

adversas. Não é previsível o mau tempo, a empreitada começa a resvalar,

qualquer dia é dia. E quando, na parte final, se vem considerar os dias de

incumprimento para a definição do montante final da cláusula penal, mesmo

quando exista algum feriado municipal, o dia de feriado municipal é

considerado. Acho mal, mas a lei não dá fuga.

Eu por exemplo, já pus o exemplo, mas não vale a pena.

Festas de St. António, festas de S. João. No dia anterior as empreitadas

acabam mais cedo. No dia seguinte é a festa. E no dia seguinte à festa, oh! A

lei refere expressamente.

A não ser que no contrato, mais uma vez no contrato, se estipule que, para

efeito da aplicação da cláusula geral, não conta ou os feriados municipais.

Vale dizer, apenas vale feriados nacionais.

Eu por acaso sou contra, mas é por outro motivo. Se, por exemplo, o prazo

para apresentação de propostas se ultima no dia de um feriado municipal, o

prazo passa para o dia útil seguinte. Até porque os serviços estão fechados. E

não vejo razão para que o mesmo não suceda com a execução do contrato.

Porquê? De facto, na execução de uma empreitada, os trabalhadores dessa

empreitada, designadamente os que fazem parte desse município, têm tanto

direito a ir ao S. João, quanto direito têm os outros trabalhadores. Não me

parecer ser que por um dia, um feriado festivo, se venha considerar

incumprimento.

Tenho-o dito! Não tem sido aceite porque dizem que a lei é tão clara, tão

imperativa, não vale a pena estarmos agora com interpretações na tentativa de

juntar a esta justiça formal, uma justiça mais material.

E isso leva-me a que, quando se fazem contratos, e se define no contrato

cláusula penal, tenta-se sempre ficar salvaguardado que, dia de feriado ou

feriados municipais, porque há municípios que têm mais do quem um feriado,

é o santinho, é o dia do município, pois! Eu não digo as pontes, não digo! Mas

há municípios que têm o seu feriado. Acontece, por exemplo, aqui

relativamente perto, o dia do município é a 20 de Junho e o S. João é a 24, e

isto entre dia 20 e 24, ninguém faz nada. Claro que não é bem assim!

Feriado ou feriados municipais, ficando contemplado expressamente já os dias

apontados, caso contrário não vale a pena, repito, invocar a excepcionalidade

da situação porque a lei é clara.

As adjudicações também devem ser publicadas na II Série do DR.

Contratação Pública – aula 8

17/11/2005

Vamos falar do emprego público

DL. 184/ 89 fala do seu regime jurídico

DL.427/89 desenvolvimento e regulamentar do anterior

DL.118/98 fala dos contratos de provimento

Lei 23/2004, versa sobre o regime especifico do contrato individual de

trabalho na função (administração) pública

A partir de 2007 deixa de existir o regime da função pública, pq todos os ctt

passaram a ser ctt individuais de trabalho. Neste momento já praticamente

todos os ctt nem sequer obedece a lei 23/2004, obedecem desde já ao regime

previsto no Código do Trabalho.

Na formação da relação jurídica e mesmo que a relação jurídica seja uma

relação de direito privado vamos ver o procedimento e os problemas que o

procedimento levanta.

Emprego público encontramos:

1.Nomeação

Por tempo indeterminado

Comissão de Serviço

2.Provimento

3.Prestação de Serviços

4.Ctt de trabalho a termo certo

Nomeação- Acto administrativo unilateral a que consiste um tempo

indeterminado, constitui no particular o estatuto de funcionário público. Por

tempo indeterminado, jeja no momento ou de ingresso à função publica, seja

pela progressão na própria carreira.

Embora seja um acto jurídico unilateral, para produzir efeitos depende da

aceitação do candidato.

Comissão de serviço, para preencher os quadros dirigentes de um

qualquer organismo público o estado convida “personalidades”, competentes

na matéria, independentes que irão exercer por tempo determinado aquelas

funções, ou seja nem adquirem o estatuto de funcionário publico nem de

agente administrativo, obrigam durante um tempo determinado a exercer a

função publica.

Provimento- ctt, com carácter provisório, constitui não em funcionário mas

em agente administrativo que, excepcionalmente, vai exercitar a função

pública.

Prestação de serviços- esporádica e eventual

Ctt trabalho a termo certo- encontramos no Código de Trabalho

Regras do procedimento

Iniciativa Instrução Escolha Integração Eficácia

-anuncio público do

interesse em

contratar

-regulamento

(programa)do

-Avaliação das

Candidaturas

-Audiência Prévia

art. 100 a 103

-Nomeação

(acto jurídico

constitutivo de

direitos, que se

presume legal)

(só aqui se vão

produzir os efeitos)

-Visto do Tribunal

de Contas

-Publicação em

concurso

.prazos

.critérios de

avaliação

.regras

.quem pode

concorrer

DL.197/99-

princípios que estão

regulados na

constituição(286/2)

Estes princípios tem

se ser

salvaguardados e

garantidos, decorre

da própria

constituição(aqui

que se dão os

maiores problemas e

fraudes)

-Fase dispositiva Diário da República

-Tomada de posse

(falta parte da aula)- pelo gravador

Pela aula do ano passado

Problema:

Lei Nova surge antes da tomada de posse e vem a considerar que aquela

tomada de pessoa colectiva deixa de ser de dto. Público e passa a ser de dto.

Privado.

Na fase iniciativa do concurso ainda aquela pessoa é uma p.c. de dto. Público e

enquanto p.c. de dto. Público abriu um concurso para o preenchimento de uma

vaga da função pública, procedendo a avaliação dos candidatos. Seleccionou

um dos candidatos, através da sua nomeação; entretanto a lei nova vem

considerar que aquele ente deixa de ser ente público para passar a ser uma p.c.

de dto. Privado/entidade pública.

Nestes casos, a maioria da doutrina (Marcelo Caetano, depois Freitas do

Amaral) vem dizer o seguinte: como a aceitação (que é a tomada de posse) é

um momento determinante nesta relação jurídica, o contrato só pode ser

celebrado como ctt. Individual de trabalho. Prof. Cordeiro Tavares não

concorda, uma vez que para o prof. o momento da posse mais não é do

que um acto integrativo de eficácia, a validade do acto encontra-se na fase

dispositiva. Uma vez feita a avaliação posterior ao concurso, este acto de

avaliação presume-se legal e como tal capaz de produzir efeitos jurídicos

uma vez decorrida e transcrita a sua fase integrativa de eficácia. A

tomada de posse mais não é do que “aquele dia em que uma pessoa vai de

fatinho novo e caneta bic nova, assinar uma papel”.Deste ponto de vista,

sempre que qualquer ente público, enquanto publico, abre um concurso,

selecciona os candidatos e procede à decisão, esses candidatos têm o

direito a reivindicar um contrato administrativo. Para o Prof. Cordeiro

Tavares o momento determinante é o momento da nomeação.

Dl.427/ 89 de 7 de Dezembro- desenvolve e regulamenta os princípios

definidos no DL.184/89:

Art. 3º, 4º, 5º

Art. 9º - consagra a posição da doutrina de que a aceitação reveste a

forma de posse

nº3 “a posse é um acto público pessoal e solene pelo qual o nomeado,

nos casos previstos no numero anterior, manifesta a vontade de aceitar”.

Em suma, para Cordeiro Tavares, a tomada de posse mais não é do que

um elemento da fase integrativa de eficácia. Se não houver publicação,

não há tomada de posse. Mas o visto e a publicação mais não são do que

elementos integrativos de eficácia de um acto (nomeação) que se presume

legal na fase dispositiva do procedimento.