AULA Nº 2 – TEORIA GERAL DA PROVA

PROCESSO PENAL II

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TEORIA GERAL DA PROVA NO

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1.1 Conceito, finalidade, objeto, fontes, meios, elementos, natureza, titularidade, princípios, sistemas de apreciação das provas. 1.2 prova emprestada. 1.3 Limites ao direito à prova. Prova ilícita, ilegítima eilícita por derivação. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em matéria probatória. 1.4 Sigilo das comunicações. Interceptações telefônicas-Lei nº 9.296/1996.

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Marcellus Polastri interpreta o art. 156, 1ª parte, do CPP, de forma literal, ou seja, cabe à acusação a prova da ocorrência do fato e de sua autoria, enquanto cabe à defesa a prova em relação à inexistência do fato, a existência de uma excludente da ilicitude ou da culpabilidade e a existência de qualquer circunstância que implique em benefício para o réu.

O art. 156, 2ª parte, do CPP, permite que o juiz determine diligências de ofício. Observação importante: Marcellus Polastri entende que a atuação de ofício do juiz só é possível na fase judicial, em razão do princípio da verdade real e do sistema da persuasão racional, e não na fase do inquérito policial.

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O autor ressalta, contudo, que, mesmo na fase judicial, em se tratando de ação de iniciativa privada, o juiz só pode atuar de ofício em benefício do querelado.

Observação: Para Paulo Rangel, em razão do princípio da inocência e do sistema acusatório, o ônus da prova recai exclusivamente sobre o Ministério Público, devendo o art. 156, do CPP, ser interpretado à luz da constituição. Além disso, Paulo Rangel afirma que o art. 156, 2ª parte, do CPP, viola o sistema acusatório quando autoriza a produção de provas por iniciativa do juiz, o qual perderia a sua imparcialidade indispensável ao julgamento. 

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CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS  Marcellus Polastri adota, baseado em Nicola Framarino dei Malatesta, a seguinte classificação das provas. QUANTO AO CONTEÚDO: a) prova direta: refere-se à coisa que se pretende provar. b) prova indireta: refere-se a outra coisa, da qual se deduz a coisa que se pretende provar.

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QUANTO AO SUJEITO: a) prova pessoal. b) prova real.  QUANTO À FORMA: a) prova testemunhal. b) prova documental. c) prova material.

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QUANTO À FINALIDADE: a) prova incriminatória. b) prova dirimente. c) prova corroborante. d) prova infirmativa.

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QUANTO AO VALOR: a) prova plena. b) prova não plena. QUANTO À NECESSIDADE DE REPETIÇÃO: a) prova irrepetível. b) prova repetível.

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Observação: Para Aury Lopes Jr, as provas irrepetíveis deveriam, mesmo na fase policial, ser colhidas mediante ampla defesa, citando como meio a produção antecipada de prova.

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PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À TEORIA DA PROVA  Aplicam-se vários princípios à teoria da prova, destacando-se os seguintes. 1) PRINCÍPIO DA VERDADE REAL: O juiz tem liberdade na iniciativa da produção probatória, não se limitado apenas às provas produzidas por indicação das partes, uma vez que lhe interessa saber como os fatos realmente ocorreram. Os arts. 156, 196, 234, do CPP, que, dentre outros, materializam o princípio da verdade real são de constitucionalidade duvidosa, sob o argumento de que violam o sistema acusatório.

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2) PRINCÍPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE DAS PARTES:  Cada parte deve suportar ou assumir as consequências de sua inatividade, erros e negligência, uma vez que tem o ônus ou encargo de demonstrar em juízo a prova ou comprovação do ato que lhe interesse. 3) PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO DA PROVA: Cada parte tem o ônus da produção de sua prova, mas, uma vez produzida, existirá a sua comunhão, ou seja, toda a prova produzida servirá a ambas as partes e ao juiz, já que colhida no interesse da justiça e da busca da verdade.

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4) PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA: Toda prova admite uma contraprova e, no processo penal, deve ser produzida com o conhecimento da outra parte. 5) PRINCÍPIO DA ORALIDADE: Com a reforma do CPP, de 2008, a oralidade que era exceção, pois só ocorria no júri e no Juizado Especial Criminal, agora é regra. A oralidade é a regra para todos os procedimentos previstos no CPP.

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6) PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO: Em tese, as provas orais devem ser colhidas numa única audiência, o que na prática, muitas vezes, não ocorre.

7) PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: Em regra, a produção das provas é pública, só podendo haver restrição à publicidade nos casos expressamente previstos em lei.

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8) PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO: O juiz tem a liberdade de valorar as provas de acordo com a sua consciência e com o seu convencimento, desde que motivadamente e não extrapolando o que consta do processo.

9) PRINCÍPIO DA LIBERDADE DA PROVA: Trata-se de consequência lógica do princípio da verdade real, ou seja, o juiz deve ter liberdade para agir na busca da verdade dos fatos que lhe foram apresentados. Mas existem limitações: art. 92 do CPP; art. 155 do CPP ; art. 207 do CPP.

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10) PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS:  É previsto no art. 5º, LVI, da CF.

EXERCÍCIO DA SEMANA 01: (Magistratura Federal / 2ª Região) Para provar a sua inocência, o réu subtraiu uma carta de terceira pessoa, juntando-a ao processo. O juiz está convencido da veracidade do que está narrado na mencionada carta. Pergunta-se: como deve proceder o magistrado em face da regra do artigo 5º, LVI da Constituição Federal? Justifique a sua resposta.

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Atualmente, a teoria da proporcionalidade, da razoabilidade ou do interesse preponderante vem ganhando espaço na doutrina e na jurisprudência, a qual sustenta o seguinte: Admite-se a prova ilícita, mesmo havendo violação de norma constitucional, em casos excepcionais, ou seja, também se deveria levar em consideração valores igualmente constitucionais, protegidos da mesma forma ou de forma mais relevante que aqueles violados na coleta da prova (José Carlos Barbosa Moreira, Sergio Demoro Hamilton).

Ultimamente, a doutrina e a jurisprudência, inclusive do STF, admitem o princípio da proporcionalidade somente em favor da defesa, mas nunca a favor do Estado.

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CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

 Parte da doutrina distingue as provas ilícitas em provas ilícitas em sentido estrito (produzidas com a violação de uma norma ou de um princípio de direito material) e em provas ilegítimas (produzidas com a violação de uma norma de direito processual)

Observação: Tourinho Filho afirma que o art. 5º, LVI, da CF, acabou com a distinção entre as provas ilícitas e as provas ilegítimas, sendo certo que, em razão disso, sempre que produzida com a violação de uma norma ou de um princípio, a prova deve ser tratada apenas como ilícita.

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PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO  A Suprema Corte dos EUA formulou a fruit of the poisonous tree doctrine, ou seja, a teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual a prova derivada fica contaminada pelo vício da prova original. O art. 157, § 1º, do CPP, traz a vedação à utilização das provas ilícitas por derivação.São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, quando evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, e quando as derivadas não pudessem ser obtidas senão por meio das primeiras.

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INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA  A interceptação telefônica foi autorizada no art. 5º, XII, da CF, e depois foi regulamentada pela Lei 9296/96, a qual prevê os seguintes requisitos. a) autorização judicial, por solicitação do MP ou outra autoridade. b) demonstração de existência de indícios razoáveis de autoria na participação do fato investigado ou a ser investigado. c) investigação, em tese, de crime apenado com reclusão.

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Marcellus Polastri classifica as formas de captação eletrônica da prova da seguinte maneira. a) interceptação telefônica em sentido estrito ou grampeamento: existe interceptação de conversa telefônica por terceiro, sem o consentimento dos interlocutores. b) escuta telefônica: existe interceptação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um ou dos interlocutores.

c) interceptação ambiental: existe captação oculta da conversa entre presentes, por terceiro, dentro do local onde se realiza a conversa.

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d) gravação clandestina: existe quando um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro interlocutor, grava a conversa telefônica.

Observação: Para Marcellus Polastri, a Lei 9296/96 apenas trata da interceptação telefônica em sentido estrito ou grampeamento, não havendo vedação constitucional à escuta telefônica, interceptação ambiental ou gravação clandestina.

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Questões trazidas por Marcellus Polastri: 1) se, autorizada uma interceptação telefônica e efetuada na forma que preceitua a lei, é descoberto outro crime além daquele que justificou a medida (ex. autorizada para investigação de tráfico, descobre-se um sequestro), seria válida a prova?

Admite-se possível ilicitude por desvio do objeto da interceptação ou busca autorizada, mas nem toda prova obtida em relação a crime diverso daquele da autorização será ilícita. No caso de “encontro fortuito”, o critério aventado é o da existência de nexo entre os dois crimes.

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2) é possível a utilização ou transposição da prova obtida mediante interceptação regular ou lícita, autorizada por juiz de determinado processo criminal, para outro processo, ou seja, é lícita a prova emprestada? Se for o mesmo acusado nos dois processos, tendo sido aquela prova obtida mediante o crivo do contraditório, é possível utilizá-la como prova emprestada.

Observação: Quanto à utilização da prova em processo cível, Vicente Greco Filho e Lênio Luiz Streck não admitem o empréstimo porque, pela via oblíqua, haveria desrespeito à norma constitucional. Mas Marcellus Polastri, ressaltando a unidade do direito processual e a falta de vedação constitucional neste sentido, admite tal empréstimo.

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Observação: no caso de gravação clandestina feita no interior de domicílio, parte da doutrina não a admite, alegando violação ao princípio da inviolabilidade de domicílio, mesmo que haja flagrante delito, uma vez que o art. 5º, XI, da CF, apenas excepciona a inviolabilidade para permitir a prisão, mas não a utilização da prova. Entretanto, Marcellus Polastri afirma que, se o art. 5º, XI, da CF, permite a prisão em flagrante, excepcionando o princípio da inviolabilidade de domicílio, nada obsta o uso da gravação clandestina.

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SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS PELO JUIZ São os métodos utilizados pelo juiz para a valoração das provas produzidas. a) sistema da prova legal ou da prova tarifada: o legislador valora as provas, cabendo ao juiz apenas respeitar a valoração do legislador (há resquício deste sistema no art. 155 do CPP, já que o estado das pessoas deve ser provado conforme determina a lei civil).

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b) sistema da íntima convicção ou do íntimo convencimento: o juiz tem liberdade na valoração das provas, sendo dispensável a fundamentação da sua decisão (há resquício deste sistema, no CPP, no que toca à decisão dos jurados do tribunal do júri).

c) sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional: o juiz tem liberdade na valoração das provas, sendo imprescindível a fundamentação da sua decisão (é a regra geral adotada no CPP).