aula n. 38 - faculdade legale · 2019. 2. 6. · aula n. 38. nascituro é aquele que foi concebido,...

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

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Aula n. 38

http://www.google.com.br/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=images&cd=&cad=rja&docid=E7pNcVJE-jb3uM&tbnid=Q43tWrt3n4mLKM:&ved=0CAUQjRw&url=http%3A%2F%2Fvimeo.com%2F42147052&ei=-RBpUt8r9K3gA574gPgE&bvm=bv.55123115,d.eWU&psig=AFQjCNGhZIGDWfhYykSkqW-CJCMNa7xCqA&ust=1382703652692090http://www.google.com.br/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=images&cd=&cad=rja&docid=E7pNcVJE-jb3uM&tbnid=Q43tWrt3n4mLKM:&ved=0CAUQjRw&url=http%3A%2F%2Fvimeo.com%2F42147052&ei=-RBpUt8r9K3gA574gPgE&bvm=bv.55123115,d.eWU&psig=AFQjCNGhZIGDWfhYykSkqW-CJCMNa7xCqA&ust=1382703652692090

NASCITURO é aquele que foi concebido, mas ainda

não nasceu. Essa palavra é de origem latina (nascituru) e significa

“aquele que ainda irá nascer.”


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O embrião é uma estrutura originária da fertilização de

um óvulo (gameta feminino) por um espermatozoide (gameta

masculino). Logo após a fertilização, a estrutura gerada passa a ser

chamada de zigoto, em seguida, começa a dividir-se em várias

células, iniciando o desenvolvimento de vários órgãos e tecidos,

recebendo então o nome de embrião até o final da 8° semana após

a fertilização.


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http://www.infoescola.com/embriologia/embriao/http://www.infoescola.com/embriologia/fecundacao-fertilizacao/http://www.infoescola.com/reproducao/ovulo/http://www.infoescola.com/reproducao/espermatozoide/


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http://www.infoescola.com/wp-content/uploads/2010/03/embriao-quinta-semana.jpghttp://www.infoescola.com/wp-content/uploads/2010/03/embriao-quinta-semana.jpg


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O Direito Civil distingue nascituro de pessoa.


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A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com

vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do

nascituro.


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• Direito à vida (Art. 5º da CF/88)

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”


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Art. 124 do CP

Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhoprovoque.

Pena - detenção, de um a três anos.

Conceito de aborto sob a ótica penal


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Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do

produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de

gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após

três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O

produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo

organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer

antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São

Paulo: Atlas S.A, 2005, p. 262.)


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Aborto é a expulsão ou extração de um embrião ou feto

pesando menos de 500g (aproximadamente 20 a 22 semanas de

gestação), independentemente ou não da presença de sinais vitais.


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Entende-se por aborto (de ab-ortus, privação do nascimento) a

interrupção voluntária da gravidez, com a morte da concepção. Não

distinguiu a lei entre óvulo fecundado, embrião e feto. Contentou-se a lei

com a interrupção da gravidez.

COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal Objetivo. Rio de Janeiro: Forense Universitária,

2003. p. 203.


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Exceção em Relação ao Aborto

Art. 128 do CP - Não se pune o aborto praticado por médico (Vide ADPF

54):

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de

consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante

legal.


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http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54

Art. 542 do CC. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita

pelo seu representante legal.

Art. 1.799 do CC. Na sucessão testamentária podem ainda ser

chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo

testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.


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• Art. 186 do CC. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,

ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

• Art. 5º, inc. X, da CF/88: são invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação.


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• Lei 11.804/2008 – Alimentos Gravídicos

• Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante

e a forma como será exercido.

• Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz

fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da

criança, sopesando as necessidades da parte autora e as

possibilidades da parte ré.


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O nascituro tem direitos em estado potencial, sob condição

suspensiva (direito condicional ou eventual), pois aguardam a

verificação de evento futuro e incerto (nascimento com vida) para ter

eficácia.


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Hubert Lepargegneur afirma no capítulo VII, sob o título “Bioética

e conceito de pessoa: esclarecimentos”, afirma que: “a pessoa é

considerada como a entidade biológica imediatamente formada pela

fusão dos gametas no instante da fecundação. (PESSINI, Léo; Christian

de Paul de Barchifontaine (Org.) Fundamentos da bioética. São Paulo :

Paulus, 1996.


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Christian de Paul Barchifontaine defende a ideia de que “o

embrião humano deve ser considerado como pessoa e pertencer à

comunidade moral, não se reconhecendo assim, nenhuma diferença

de estatuto moral em relação aos diferentes estados de

desenvolvimento humano.”


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1ª) Teoria Natalista: parte da interpretação literal e simplificada da lei dispõe

que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, o que

traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa, portanto, tem apenas

expectativa de direitos. Nega seus direitos fundamentais, tais como, o

direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até

à imagem.


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2ª) Teoria da personalidade condicional: afirma que a personalidade

jurídica começa com o nascimento com vida, mas os direitos do

nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, portanto, sujeitos

à condição, termo ou encargo. Ao ser concebido o nascituro poderia

titularizar alguns direitos extrapatrimoniais, como, por exemplo, à vida,

mas só adquire completa personalidade quando implementada a

condição de seu nascimento com vida.


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3ª) Teoria concepcionista: sustenta que o nascituro é pessoa humana

desde a concepção, tendo direitos resguardados pela lei.

Adeptos: Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Pablo Stolze

Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena Diniz, Teixeira de

Freitas, Clóvis Beviláqua, entre outros. É a posição adotada pela doutrina

civilista brasileira atual.


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No meio acadêmico, alguns médicos e juristas consideram o nascituro

uma coisa.

Qual é a consequência jurídica desse posicionamento radical?


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Pais tomam conhecimento de que o filho é portador de síndrome de

down no nascimento. Pergunta-se:

Pergunta-se:

a) Cabe ação indenizatória? Justifique sua resposta.

b) Quem deverá figurar no polo ativo da ação (autores)? Justifique sua

resposta.

c) Quem deverá figurar no polo passivo da ação (réus)? Justifique sua

resposta.

d) Qual é o valor a ser pleiteado a título de dano moral?


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Consumidor. Responsabilidade pelo fato do serviço. Erro de Diagnóstico.Hospital-plano de saúde que, mesmo após exames pré-natais, falhou eminformar aos pais que o nascituro era pessoa com síndrome de Down. Oexame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação deresultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva (CDC, art. 14).Precedente do STJ. Defeito do serviço. Não oferecimento ao consumidor dasegurança esperada, quanto ao modo de seu fornecimento (CDC, art. 14, §1º, I). Ocorrência de fortuito interno, que não afasta a imputação. Danomoral. Caracterização. Lesão à integridade psíquica da gestante e do marido,ao serem surpreendidos com informação que deveria lhes ter sido dadaquando da realização dos exames. Reparação cujo fundamento é o defeitodo serviço, não se confundindo, em absoluto, com o fato de a criança serpessoa com síndrome de Down. Compensação, arbitrada por esta Câmara,em R$ 20.000,00, para cada apelante-autor, com juros moratórios dacitação e correção monetária deste julgamento (Súmula STJ nº 362). Sentençaparcialmente reformada Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação0017447-49.2008.8.26.0348; Relator (a): Luiz Antonio Costa; ÓrgãoJulgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mauá - 5ª Vara Cível; Datado Julgamento: 24/10/2012; Data de Registro: 24/10/2012)


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ADPF/54.

A Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental - ADPF, introduzida no ordenamento

jurídico pela EC n. 03/93, prevista no § 1º, do art.

102, da Constituição Federal, representa uma das

formas de exercício do controle concentrado de

constitucionalidade.


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A Lei n. 9.882/99 tem como principal objetivo, assim

como todas as ações de controle de constitucionalidade, a

prevalência da rigidez constitucional e a segurança jurídica.


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ADPF 45

A Arguição de Descumprimento de Preceito fundamental – ADPF foi

proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde,

cuja atuação foi representada por Luís Roberto Barroso e que aviou,

em resumo, as seguintes alegações:

a) a hipótese em julgamento não configura aborto, que pressupõe

potencialidade de vida do feto. A interrupção da gravidez de feto

anencéfalo não configura hipótese prevista no artigo 124 do Código

Penal;


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b) o sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas fixa o fim da vida

(com a morte encefálica, nos termos da Lei de Transplante de Órgãos). Na

hipótese em julgamento não haveria vida e, portanto, não haveria aborto;

c) as normas do Código Penal que criminalizam o aborto são excepcionadas

pela aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º da

Constituição).


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Min. Marco Aurélio (relator): o feto anencéfalo éincompatível com a vida e por isso não é proporcionaldefender o feto – que não vai sobreviver – e deixar semproteção a saúde da mulher – principalmente a mental.


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Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade

individual e de opção da gestante, pois não há interesse

jurídico na defesa de um feto natimorto.


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Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e

na época não era possível prever e identificar um feto

anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde

pública que deve ser respeitada em prol da mulher.


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Ministra Cármen Lúcia: considerando que o feto não tem

viabilidade fora do útero, deve-se proteger a mulher, que fica

traumatizada com o insucesso da gestação.


36

Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma

interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de

gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à

mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.


37

Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no

caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o

legislador do Código Penal não possuía elementos para a

identificação da anencefalia na gestação.


38

Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do

pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para

deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por

meio de lei.

Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.


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Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no

Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua

morte não tem por origem alguma prática abortiva.


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Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do

pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e,

por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o

aborto.


41

Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois

atuara na condição de Advogado Geral da União.

Manifestou-se publicamente a favor da interrupção da

gravidez nesse caso.


42

Mãe, no início da gravidez, toma conhecimento de que está com

câncer. O médico lhe diz que o tratamento será incompatível com a

gravidez e que ela terá de abortar. Pergunta-se:

A) Qual é a ação judicial? Justifique sua resposta

B) Qual o foro competente?

C) Qual o pedido?


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AÇÃO: HABEAS CORPUS PREVENTIVO COM PEDIDO

LIMINAR

VARA CRIMINAL


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DOS PEDIDOS

A) concessão da medida liminar garantidora de salvo conduto à paciente para interromper

sua gestação face ao exposto, estendendo-se os efeitos do salvo conduto para toda a

equipe médica, de enfermagem e para quaisquer outros que porventura atuem nos

procedimentos necessários ao feito e expedição de alvará autorizando a realização da

cirurgia pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

B)Aplicação ao presente instrumento do sigilo judicial na forma do Código de Processo

Civil e também o disposto no CPP, artigo 792, § 1º.

C) Citação do órgão do Ministério Público para manifestar-se como fiscal da lei no

processo, sem prejuízo do deferimento “ab initio” da medida liminar.

• No mérito, seja deferido o "writ" e mantidos os provimentos acautelatórios.


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