Planejamento tributário envolvendo operações com hedge e operações de cessão de crédito

São Paulo, 27 de maio de 2013

2

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• Introdução

As operações de hedge estão sujeitas a tratamento tributário privilegiado na legislação brasileira;

As operações de hedge – também denominadas “operações de cobertura” - visam proteger o contratante contra riscos de oscilações de taxas de juros, de moedas ou de preços de ativos por ele negociados;

3

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• Introdução

O conceito de hedging é amplo compreendendo todo o tipo de cobertura/proteção e encontra definições em diversos campos:

econômico, cambial, contábil e tributário.

Ainda, o conceito de hedge está atrelado a idéia de operações conjugadas em que a segunda objetiva anular os efeitos (positivos ou negativos) da primeira.

4

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• Introdução

Por meio dessas operações o investidor busca neutralizar total ou parcialmente sua posição (comprada ou vendida) em determinado ativo pela realização de uma operação no mercado de liquidação futura

swap, termo, futuros ou opções

inversa a posição base, de modo que eventual ganho ou perda auferido no mercado de liquidação futura anula eventual ganho ou perda auferida na posição base.

5

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• Introdução

Dada a evolução dos mercados de liquidação futura , hoje temos preços e cobertura de preços para

commodities e para

ativos financeiros: índices, juros, taxas, moedas, riscos de crédito, etc.

6

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• Exemplo:

Se um exportador de soja teme que a queda da cotação do dólar diante do real afete os resultados de suas exportações ele pode realizar uma operação de venda de dólar futuro a determinado preço para se proteger.

Se a cotação do dólar cair o exportador terá uma perda em sua operação, mas ganhará no mercado futuro, pois venderá dólar a uma taxa maior do que a negociada no mercado a vista.

Por outro lado, se a taxa de dólar subir, o exportador terá um ganho em sua operação, mas uma perda no mercado futuro, já que venderá dólar a uma taxa menor do que a negociada no mercado a vista.

7

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• Exemplo:

USD

100.000,00 USD R$Receita

exportação

Derivativo (visão

exportador)Resultado

finalhoje 1 2em trinta dias (posição vendida) 1 2cenário 1 (queda do dólar) 1 1,9 190.000,00 10.000,00 200.000,00 cenário 2 (alta do dólar) 1 2,2 220.000,00 (20.000,00) 200.000,00

8

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge Ambientes de negociação:

A globalização dos mercados financeiros hoje permite que o hedge seja feito com liquidez, tanto no

mercado de bolsas de valores e futuros, como no

mercado de balcão, às instituições financeiras

9

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge Jurisdição:

O hedge pode ser feito:

• localmente no mercado doméstico ou

• no mercado internacional (hedge internacional).

As operações de hedge podem ser viabilizadas por meio de diversas modalidades de contratos derivativos

e combinação de mais de um contrato derivativo.

10

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• Conceitos “chave” nas operações de hedge:

• As operações de hedge podem ser viabilizadas por meio de diversas modalidades de contratos

derivativos e combinação de mais de um contrato derivativo.

• Como regra geral qualquer das operações realizadas no mercado de liquidação futura podem ser objeto de hedge.

• Ainda que o hedge seja imperfeito este não tem caráter especulativo.

11

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• Hedge para fins tributários:

• A legislação estabelece um tratamento fiscal mais benéfico para dedução das perdas incorridas em operações com finalidade de hedge quando comparado as operações com caráter especulativo.

12

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• Hedge para fins tributários:

As operações de hedge não estão sujeitas as limitações para dedução das perdas incorridas no mercado de renda variável.

Assim desde que caracterizada como hedge, as perdas incorridas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao lucro real são integralmente dedutíveis e sua compensação não está limitada ao ganho auferido no próprio mercado de renda variável.

13

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• Hedge para fins tributários:

Os lucros ou prejuízos em operações de hedge são tratados portanto como lucros ou prejuízos da atividade operacional, portanto, fora da cesta de renda variável.

Enquanto despesas operacionais as mesmas devem portanto ser necessárias, usuais e normais para a pessoa jurídica.

14

Planejamento tributário envolvendo operações com hedgeLei nº 8.981/95Art. 77 (...)

§ 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:

a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;

b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

15

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge

ANÁLISE DOS CONCEITOS DE HEDGE LOCAL PARA FINS TRIBUTÁRIOS E JURISPRUDÊNCIA (segundo Lavinia Junqueira)

16

Hedge de Direitos e Obrigações

A primeira posição, mais restritiva, limita a concepção de hedge à cobertura de direitos e obrigações já delimitados: “hedge de direitos e obrigações”.

Hedge perfeito: Oscar Barreto Filho, para quem “a operação de hedging implicaria na existência de transações casadas iguais e de sentido contrário, simultaneamente no mercado à vista e no mercado a termo.”

17

OHedge de direitos e obrigações não precisa ser perfeito diferenças de prazo, ativo, preço são aceitáveis

• JURISPRUDÊNCIA

• “HEDGE - OPERAÇÕES COM SOJA, FARELO DE SOJA E ÓLEO DE SOJA - Até o exercício de 1985, período base de 1984, os resultados líquidos em operações a termo em Bolsa de Mercadorias no exterior são excluídos na apuração do lucro real, não caracterizando especulação a inexistência de sincronia nos contratos pertinentes ao mercado a termo e o mercado físico das exportações, notadamente se as negociações giraram indistintamente em torno de matéria prima sazonal (soja em grão) e seus derivados (óleo e farelo de soja) derivados.” (Acórdão 1º CC nº 101-91.027, j. 13.05.1997)

18

Hedge de direitos e obrigações não precisa ser integrala pessoa pode proteger-se de parte do risco mantendo outra parte: prazo, ativo.

• JURISPRUDÊNCIA

“Da análise da questão, ora em discussão, tenho para mim, que assiste razão a recorrente e firmo esse entendimento na convicção de que as operações de swap Iene x Dólar realizadas tem característica de hedge” - Caso Latam Representações – Acórdão nº 104-19.818, 18.02.2004

19

Hedge sobre expectativas de direitos ou obrigações futuros Um segundo posicionamento amplia o conceito de

hedge para compreender expectativas sobre direitos ou obrigações futuros.

A empresa tem a expectativa de comprar ou vender mercadorias/ativos financeiros no futuro no mercado à vista e antecipa essas compras e vendas no mercado futuro.

Pode, mais adiante, reverter suas expectativas, sem descaracterizar a operação como hedge, desde que

O objeto do derivativo faça parte da atividade da empresa.

20

Hedge sobre expectativas de direitos ou obrigações futuros– Neste sentido, também a lição de Walter D. Stuber e

Adriano D. Rossetto:– “O hedge (cuja tradução do inglês é ‘cerca, muro,

barreira, limite’) é, em resumo, uma proteção, uma cobertura contra riscos decorrentes da normal variação de preços, sendo usualmente denominado de contrato de cobertura”. É “contrato com a finalidade de ilidir riscos inerentes às operações de compra e venda (...) futura de mercadorias (commodities), moeda, ações, ativos financeiros, etc”. (STUBER e ROSSETTO, 2005)

21

Hedge sobre expectativas de direitos ou obrigações futurosConceito de hedge ligado à expectativa de negócio

• JURISPRUDÊNCIA

“Na prática, diversos fatores podem influir nessa cobertura de risco tornando-a incompleta, de modo a não proteger contra pequenos riscos resultantes das diferenças entre os preços a vista e a termo.

Uma vez que os contratos a termo são um instrumento para o negociante, representativos de transações que serão devidas no futuro e não no presente — a não ser que sejam liquidadas antecipadamente — podem ser comprados e vendidos independentemente de o hedger possuir a mercadoria ou de realmente a pretender.”

(Acórdão da CSRF nº 01.0.316, j. 11.04.83)

22

Hedge como a negociação de riscos e objetos inerentes à atividade operacional da empresa

• Por fim, terceiro entendimento, uma simplificação do anterior, inclui como hedging a negociação de riscos e objetos inerentes à atividade operacional da empresa.

• Conceito: empresa pode comprar ou vender ativo objeto do derivativo no mercado à vista ou no mercado de derivativos. O mercado futuro é mais um instrumento à sua disposição para atingir seu objeto social. Nesse caso, o derivativo é operacional e não especulativo.

23

Hedge como a negociação de riscos e objetos inerentes à atividade operacional da empresa

• Jurisprudência

Caso CSFB:

HEDGE — INSTITUIÇÃO FINANCEIRA — LIMITAÇÕES NA COMPENSAÇÃO DE PERDAS — INAPLICABILIDADE -- Restando configurado que a instituição financeira possuía diversas operações de renda variável indexadas em moedas estrangeiras, as suas operações com opções flexíveis de dólar devem ser entendidas no seu contexto operacional macro como hedge. Assim sendo, inaplicáveis as regras do Capítulo VI da Lei 8.981/95, bem como a limitação prevista no § 42 do artigo 76 do mesmo diploma legal. (Acórdão 1º CC nº 101-95.176, 12.09.2005)

24

Hedge como a negociação de riscos e objetos inerentes à atividade operacional da empresa

Conclusão

Segundo a jurisprudência majoritária, o hedge no contexto tributário não precisa ser perfeito. São aceitos como hedge:

A proteção, total ou parcial, de riscos de direitos e obrigações presentes.

A contratação de derivativos com base em expectativas futuras de transações, desde que o objeto do derivativo faça parte da atividade da empresa.

A contratação de quaisquer outros derivativos cujo objeto em negociação faça parte da atividade da empresa.

25

Planejamento tributário envolvendo operações com hedge• HEDGE INTERNACIONAL

• Assim como o hedge realizado localmente o hedge internacional (cross border) tem tratamento tributário preferencial, desde que contratado de acordo com a regulamentação cambial, no que for aplicável.

26

HEDGE INTERNACIONAL• As operações realizadas no exterior com a

finalidade de hedge podem ser feitas (1) diretamente em Bolsas ou por (2) intermédio de instituições financeiras (OTC).

• Contudo apenas as operações realizadas diretamente em Bolsas gozam de tratamento privilegiado. As operações OTC no exterior não possuem tratamento de hedge, para fins tributários

27

HEDGE INTERNACIONAL – tratamento cambial• REGULAMENTO DO MERCADO DE CÂMBIO E

CAPITAIS INTERNACIONAIS • TÍTULO : 2 - Capitais Brasileiros no Exterior CAPÍTULO : 4 -

Hedge (NR)

As transferências financeiras do e para o exterior, decorrentes de operações destinadas à proteção (hedge) de direitos ou obrigações de natureza comercial ou financeira, sujeitos a riscos de variação, no mercado internacional, de taxas de juros, de paridades entre moedas estrangeiras ou de preços de mercadorias, podem ser realizadas por pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País em bancos autorizados a operar no mercado de câmbio.

28

HEDGE INTERNACIONAL – tratamento cambial• REGULAMENTO DO MERCADO DE CÂMBIO E

CAPITAIS INTERNACIONAIS • TÍTULO : 2 - Capitais Brasileiros no Exterior CAPÍTULO : 4 -

Hedge (NR)

As transferências financeiras do e para o exterior, decorrentes de operações destinadas à proteção (hedge) de direitos ou obrigações de natureza comercial ou financeira, sujeitos a riscos de variação, no mercado internacional, de taxas de juros, de paridades entre moedas estrangeiras ou de preços de mercadorias, podem ser realizadas por pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País em bancos autorizados a operar no mercado de câmbio.

29

HEDGE INTERNACIONAL – tratamento cambial• Resolução BCB 3312 (…) Parágrafo único. Observados os riscos de variação previstos no caput deste artigo,

pode ser utilizada qualquer modalidade de hedge regularmente praticada no mercado internacional, negociada, no exterior, em bolsas ou em mercado de balcão com instituições financeiras. (Redação dada pela Resolução 3.318, de 29/09/2005.)

Art. 2º Incluem-se entre os direitos e obrigações a que se refere o artigo anterior os pagamentos e os recebimentos em moeda nacional decorrentes de repasses de obrigações contraídas em moeda estrangeira, bem como aqueles relativos a:

I - importação, exportação ou negociação no mercado interno de mercadorias cujo preço seja estabelecido consoante suas cotações em bolsa no exterior;

II - operações em bolsas de mercadorias e de futuros no País; III - exposições assumidas, no País, pelos bancos autorizados a operar no mercado

de câmbio com seus clientes, desde que vinculadas a direitos ou obrigações passíveis de hedge no exterior nos termos desta Resolução.

30

HEDGE INTERNACIONAL – Evolução legislativa• Entre 1988 e 1996 esteve em vigor o caput

do artigo 6º do Decreto-lei n. 2.397, de 21.12.87 que dispunha que deveriam ser computados no lucro real da pessoa jurídica "os resultados líquidos obtidos em operações de cobertura realizadas nos mercados de futuros, em bolsas no exterior, iniciadas a partir de 1º de janeiro de 1988".

31

HEDGE INTERNACIONAL – Evolução legislativa Em 1991 foi editada a Lei 8383/91 que, no artigo

63 dispôs que o tratamento tributário previsto no artigo 6º do Decreto-Lei nº 2.397, aplicar-se-ia, também, às operações de cobertura de riscos realizadas em outros mercados de futuros, no exterior, além de bolsas, desde que admitidas pelo CMN e desde que fossem observadas as normas e condições por ele estabelecidas.

O regime de equiparação vigorou até o advento da Lei n. 11.033, de 2004, que o revogou expressamente.

32

HEDGE INTERNACIONAL – Evolução legislativa

• Em 1996 foi editada a Lei n. 9.430 que, no artigo 17, estabeleceu que devem ser computados na determinação do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior.

33

HEDGE INTERNACIONAL – Evolução legislativa• O artigo 17 referido revogou o caput do

artigo 6º do Decreto-lei n. 2.397, mas manteve a vigência do parágrafo 1º como se depreende da leitura do parágrafo 2º do artigo 396 do RIR.

• O parágrafo primeiro do artigo 6º do Decreto-Lei nº 2.397 estipula que: "no caso de operações que não se caracterizem como de cobertura, para efeito de apuração do lucro real os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão dedutíveis".

34

HEDGE INTERNACIONAL Conclusões: (a) são integralmente tributáveis os ganhos e inteiramente

dedutíveis as perdas geradas por operações qualificáveis como de hedge que tenham sido realizadas diretamente por empresas brasileiras em mercados de liquidação futura em quaisquer Bolsas no exterior;

(b) são integralmente tributáveis os ganhos e integralmente indedutíveis as perdas geradas em operações realizadas em Bolsa no exterior que não sejam consideradas "de cobertura“ ou ainda que caracterizadas, mas fora de bolsa.

35

Considerações Finais Aspectos a serem observados no planejamento tributário

envolvendo operações com hedge:

Circularidade Artificialidade e criação de resultados fictícios e pré-determinados Propósito econômico e negocial Hedge entre entidades ligadas Operações de hedge com instrumentos ilíquidos Transferência de P&L entre entidades ligadas Efeitos decorrentes de eventuais perdas incorridas (dedutibilidade e

indedutibilidade)

36

Considerações Finais Aspectos a serem observados no planejamento tributário

envolvendo operações com hedge:

Preços de mercado (e alinhamento de preços de mercado quando há combinação de derivativos em uma mesma estrutura)

Efeitos puramente contábeis impactando números de balanço Efeitos contábeis e conseqüente reflexos tributários quando da

combinação de derivativos diferentes Impactos de imposto retido na fonte Alavancagem da operação por meio de derivativos embutidos Documentação de prova das operações (micro hedgeXmacro

hedge) Efeitos reputacionais

37

Operações de Cessão de Crédito• Introdução/Contexto:

• A Cessão de Crédito (com ou sem coobrigação) entre Cliente (cedente) e Instituição Financeira (cessionária) está sujeita ao IOF, na modadidade que onera as operações de Crédito (IOF Crédito)?

38

Operações de Cessão de Crédito• Soluções de consulta da RFB:

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 345 de 28 de Setembro de 2010

ASSUNTO: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF

EMENTA: DIREITOS CREDITÓRIOS. AQUISIÇÃO. INCIDÊNCIA. Não incide o IOF nas operações de crédito relativas às cessões de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, quando o cessionário for instituição financeira, por falta de previsão legal. O imposto somente incidirá quando o cessionário for empresa que executa atividade de factoring.

39

Operações de Cessão de Crédito

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 283 de 10 de Novembro de 2010

ASSUNTO: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF

EMENTA: CESSÃO DE CRÉDITO. INCIDÊNCIA. A operação de cessão de direitos creditórios para instituição financeira, com cláusula de coobrigação, caracteriza desconto, e está sujeita à incidência do IOF/Crédito; por outro lado, a cessão de direitos creditórios para instituição financeira, sem coobrigação, não constitui operação de crédito para fins de incidência desse tributo.

40

Cessão de Crédito - panorama legislativo• Código Civil Brasileiro (artigos 286 a 298)

TÍTULO IIDa Transmissão das Obrigações

CAPÍTULO IDa Cessão de Crédito

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

41

Cessão de Crédito - panorama legislativo• A competência tributária para instituição do IOF/Crédito

está prevista na CF em seu artigo 153, inciso “V”:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a

títulos ou valores mobiliários;

42

Cessão de Crédito - panorama legislativo• O CTN define o fato gerador do IOF/Crédito, em seu

artigo 63, inciso I:

• Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:

I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;

43

Cessão de Crédito - panorama legislativo• A Lei 5.143/66 que instituiu o IOF/Crédito, determina que a

incidência do Imposto ocorre sobre operações de crédito realizadas por instituições financeiras que:

Art 1º O Impôsto sôbre Operações Financeiras incide nas operações de crédito e seguro, realizadas por instituições financeiras e seguradoras, e tem como fato gerador:

I - no caso de operações de crédito, a entrega do respectivo valor ou sua colocação à disposição do interessado; (...)

Art 2º Constituirá a base do impôsto: I - nas operações de crédito, o valor global dos saldos das

operações de empréstimo, de abertura de crêdito, e de desconto de títulos, apurados mensalmente;

•

44

Cessão de Crédito - panorama legislativo• A Lei 9.532/1997 em seu artigo 58 e Lei 9.779/99 em seu

artigo 13 criaram duas novas hipóteses de incidência do IOF/Crédito:

• Alienação por pessoa física ou jurídica de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo à empresa que exercer atividades de factoring (art. 58)

• Mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entrepessoa jurídica e física (art. 13)

45

Cessão de Crédito - panorama legislativo• O RIOF define em seu artigo 2º as operações sujeitas ao

IOF/Crédito partindo da entidade concedente: Art. 2º O IOF incide sobre: I - operações de crédito realizadas: a) por instituições financeiras; b) por empresas que exercem as atividades de prestação

cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);

• c) entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física;

46

Cessão de Crédito - panorama legislativo• O artigo 3º do RIOF ratifica o texto do CTN sobre o fato

gerador dipondo este ser a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado

• Art. 3 º O fato gerador do IOF é a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado (Lei nº 5.172, de 1966, art. 63, inciso I).

47

Cessão de Crédito - panorama legislativo• O parágrafo 3º do artigo 3º relaciona e taxativamente quais

operações estão compreendidas na locução “operações de crédito”:• (...) § 3º A expressão "operações de crédito" compreende as operações

de: I - empréstimo sob qualquer modalidade, inclusive abertura de

crédito e desconto de títulos (Decreto-Lei nº 1.783, de 18 de abril de 1980, art. 1º, inciso I);

II - alienação, à empresa que exercer as atividades de factoring, de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo (Lei nº 9.532, de 1997, art. 58);

III - mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física (Lei nº 9.779, de 1999, art. 13).

•

48

Cessão de Crédito - Conclusões• A interpretação das regras inerentes ao IOF deve atenter

aos princípios gerais tributários dispostos nos artigos 109 e 110 do CTN; pelos quais :

(i) os princípios gerais de direito privado devem ser utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários;

(ii) a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, para fins arrecadatórios;

49

Cessão de Crédito - Conclusões• A interpretação das regras inerentes ao IOF deve atenter

ainda outros princípios gerais tributários, quais sejam:

• (i) o da estrita legalidade em matéria tributária;• (ii) o da tipicidade cerrada e• (iii) a vedação do emprego da analogia para exigir tributo

sobre fato gerador não previsto em lei.

50

Cessão de Crédito - Conclusões• Com base nas disposições legais inerentes ao IOF/Crédito

cumuladas com os princípios de Direito Tributário é possivel concluir-se que:

1. não há previsão legal na regulamentação do IOF para tributação de operações de crédito relativas às cessões de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, quando o cessionário for instituição financeira;

2. a existência de cláusula de coobrigação não legitima o emprego da analogia as atividades de factoring;

3. A interpretação acima não aproveita aos casos de dolo, simulação ou fraude.