Planejamento Tributário:Prestação de Serviços Personalíssimos e Cessão de Direito de Imagem

Rafael PandolfoAdvogado em Porto Alegre

Conselheiro Titular do CARF/MFProfessor Conferencista do IBETConselheiro do CONTEC-FIERGS

Conselheiro da Fecomércio-RS

Planejamento Tributário

Planejamento Tributário É a utilização lícita e legítima de

estruturas jurídicas para reduzir/eliminar o ônus tributário que recai sobre determinada situação.

Segurança Jurídica e Desenvolvimento

Direito individual – 1ª Geração• É o direito do cidadão de exigir a

intangibilidade do passado e a previsibilidade do futuro.

Direito Difuso – 4ª Geração• É o direito do cidadão de ter um ambiente

fértil ao desenvolvimento econômico, criado pelo respeito às leis, por leis de redação simples e pela estabilidade do sistema jurídico.

Segurança Jurídica e Desenvolvimento

A segurança jurídica de um país o torna atrativos a investimentos, e, por conseguinte, beneficia os cidadãos deste país com uma maior gama de oportunidades econômicas, tanto de trabalho quanto de investimento, proporcionando maior amplitude de escolhas no exercício da liberdade.

Prestação de Serviços x Direitos de Imagem

Direitos de Imagem x Prestação de Serviços

Direitos Subjetivos

Personalíssimos Direitos morais de imagem

Patrimoniais Exploração econômica da imagem

Serviços

Personalíssimos(infungíveis)

Impessoais(fungíveis)

Prestação de Serviços Personalíssimos

Contrato oneroso que estabelece uma obrigação de fazer do contratado em relação ao contratante,

Serviço se torna personalíssimo quando o contrato é realizado intuitu personae, ou seja, o contratado é insubstituível na prestação do serviço.

Direitos de Imagem Duas espécies: Morais e Patrimoniais; Morais: dizem respeito à honra do

detentor e ao controle da utilização da imagem. Indisponíveis.

Patrimoniais: dizem respeito à exploração econômica da imagem. Disponíveis.

Cessão de Direitos de Imagem

São cedidos (dar temporário/locação) os direitos patrimoniais nos limites do contrato, mas o dono da imagem mantém os direitos morais.

É necessário que o detentor dos direitos de imagem assine todos os contratos envolvendo o uso de seus direitos de imagem, decorrência da indisponibilidade dos direitos morais.

Planejamentos Tributários Envolvendo Prestação de

Serviços Personalíssimos e Cessão de Direito de Imagem

Lei nº 11.126/05 Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários,

a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

EIRELI Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade

limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

Legislação Pertinente

Lei Pelé: Lei nº 9.615/98; Lei de Direitos Autorais: Lei nº

9.610/98; Lei do Bem: Art. 129, Lei nº

11.196/05 Código Civil: Art. 980-A, Lei nº

10.216/02 (EIRELI)

Estrutura Básica

Atleta Clube

Empresa do Atleta

Cessão de direito de imagem

Dividendos (Isentos)

Vínculo federativo

Salário(27,5%)

Cessão de direito de imagem Pagamento por

uso da imagem do atleta

(14,53%)

Vantagem Tributação dos valores recebidos

como pessoa jurídica (tributação menor):• Pessoa Física: tabela progressiva, até

27,5%;• Pessoa Jurídica: lucro presumido, carga

tributária final de 14,53% (direito de imagem) / 19,53% (prestação de serviços).

Caso Bernardo de Mello

BEMEP

A

B

C

Bernardo de Mello

O empresário Bernardo de Mello, sócio majoritário das empresas A, B e C foi contratado para prestar serviço de administração de empresas através da BEMEP Ltda, da qual era sócio majoritário, com 99% das quotas.

Caso Bernardo de Mello

BEMEP

A

B

C

Bernardo de Mello

No entanto, a BEMEP era empresa fantasma. Não possuía funcionários, sua sede correspondia a uma das empresas administradas e não foram apresentados livros contábeis.

Caso Bernardo de Mello

BEMEP

A

B

C

Bernardo de Mello

Ainda, a remuneração era paga diretamente a Bernardo de Mello pelas empresas administradas.

Acredita-se que o intuito desta estrutura foi contornar o veto à distribuição de dividendos a sócios que estavam sujeitas as empresas A, B e C, pela inadimplência de tributos das empresas, além de reduzir a tributação.

Caso Felipão

Luis Felipe Scolari

Dona Olga

Sociedade Esportiva Palmeiras

L.F. Promoções Serviços e

Participações Ltda.

A empresa L.F. Promoções Serviços e Participações Ltda., pré-existente ao planejamento, firmou contrato com a Sociedade Esportiva Palmeiras, tendo como objeto a prestação de serviços de técnico de futebol pelo seu sócio, Luis Felipe Scolari.

Caso Felipão

Luis Felipe Scolari

Dona Olga

L.F. Promoções Serviços e

Participações Ltda.

O fisco considerou que o que havia, na realidade, era uma relação entre o Palmeiras e o técnico, com interposta pessoa para tentar escapar do vínculo trabalhista. Sendo assim, alocou a receita como se do técnico fosse.

Ainda, o fisco identificou que o tipo societário (empresa ltda.) não era compatível com a prestação de serviços intelectuais, motivo que reforçava o caráter simulatório da estrutura.

Sociedade Esportiva Palmeiras

Caso Guga

Gustavo Kuerten

Rodrigo Kuerten

Guga Kuerten Participações e Empreendiment

os Ltda.

B

C

D

E

F

O tenista Gustavo Kuerten constituiu sociedade com seu irmão, empresário e também tenista, Rodrigo Kuerten.

As quotas da empresa eram repartidas igualmente (50% para cada) e esta proporção era respeitada na distribuição de lucros.

Caso Guga

Gustavo Kuerten

Rodrigo Kuerten

Guga Kuerten Participações e Empreendiment

os Ltda.

B

C

D

E

F

O tenista Gustavo Kuerten cedeu os direitos patrimoniais à imagem à empresa, que a explorava mediante contrato com diversas empresas

As rendas de premiação em torneios e com patrocinadores no exterior eram de titularidade do tenista e tributadas na pessoa física.

Caso Guga

Gustavo Kuerten

Rodrigo Kuerten

Guga Kuerten Participações e Empreendiment

os Ltda.

B

C

D

E

F

Fiscalização entendeu que o uso da sociedade não possuía propósito negocial, e que as rendas deveriam ser tributadas na pessoa física do tenista.

Voto-vencedor do CARF considerou direito de imagem como serviço, quando na verdade é cessão de bem. Ainda, o planejamento possuía propósito negocial (o irmão cuidava dos contratos, enquanto o tenista cedia os direitos de imagem)

Bernardo de Mello

PazFelipão Gustavo Kuerten

Confusão

patrimonial+ - -

Contratante

único/vinculado+ + -

Ausência/poucas

despesas+ + n/a

Número de Sócios/

Proporção no

Capital

+ + -

Incompatibilidade

do tipo societárion/a + n/a

Endereço

irregular+ - -

Objeto contratual:

serviço+ + -

Objeto contratual:

cessão de imagem- + +

Funcionários - n/a +

Resultado: Inválido Inválido Inválido

Propósito Negocial O elemento mais importante, para o CARF, é a

existência de propósito negocial. Não no sentido de business purpose, ou motivo econômico, conforme a doutrina americana, mas sim motivo extratributário predominante. Se o único motivo é o tributário, então o Conselho tem considerado o planejamento um abuso de forma.

Nem sempre o motivo (motivo real) corresponde à motivação (motivo aparente). Sendo assim, é ônus do fisco comprovar que há diferença entre motivo e motivação, e que aquele é exclusivamente tributário.

Definições para fins tributários

Abuso de Direito/Forma/Fraude à Lei• Utilização de forma jurídica de maneira

“inusual” com o único intuito de atingir resultado tributário menos gravoso do que o da “operação usual”. Utilização de estrutura de forma diferente da para qual foi criada de modo contornar a aplicação de norma tributária mais gravosa.

• Ex.: operação casa-e-separa;

Definições para fins tributários

Simulação• Incompatibilidade entre as vontades das

partes e o negócio realizado. Pode ser desdobrada em: Relativa (ou dissimulação): quando há negócio

jurídico dissimulado; Ex.: Realiza-se compra e venda, mas o vendedor retorna o

valor pago ao comprador. O que há, em realidade, é doação dissimulada.

Absoluta: quando não há negócio jurídico algum. Ex.: emite-se nota fiscal sem que haja circulação de

mercadoria, para criar crédito escritural de ICMS. Não há negócio qualquer por trás da mercadoria.

Distinção Simulação — Art. 149, VII, CTN

• Simulação é relatar negócio inexistente.

Dissimulação — Art. 167, CC• Dissimular é modificar os fatos de modo a

ocultar a realidade.

Dissimulação – Art. 116, Pár. Único, CTN• Dissimular é utilizar fato para confundir a

incidência de fato gerador abstrato através de interpretação abusiva.

Art. 116, par. único, do CTN

Art. 116. omissisParágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Conceito de dissimulação do pár único do art. 116, do CTN

Ocultar ou encobrir com astúcia; disfarçar; não dar a perceber;calar; fingir; atenuar o efeito de; tornar pouco sensível ou notável; proceder com fingimento, hipocrisia; ter reserva; não revelar os seus sentimentos ou desígnios; esconder-se;

O negócio jurídico é o dissimulador da verdadeira compreensão do fato gerador abstrato. Isto torna tal artigo uma norma antielisiva, pois elisão é exatamente dissimular o fato gerador abstrato através de um conjunto de interpretação abusiva da legislação tributária e utilização de forma que não se enquadre nessa interpretação.

Eficácia do dispositivo “observados os procedimentos a

serem estabelecidos em lei ordinária.”

Procedimentos a serem estabelecidos, ou seja, que não existiam à época de introdução do artigo. Norma de eficácia contida, portanto. Somente será aplicável quando for devidamente regulada.

Enquadrando os casos Bernardo de Mello

• Fraude e dissimulação; Caso Felipão

• Fraude à Lei (trabalhista) e Abuso de Forma; Caso Gustavo Kuerten

• Planejamento tributário lícito;

“Se alguém não sabe para que porto está velejando, nenhum vento é favorável”

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