SEMANA 1 Bem jurdico tutelado.A objetividade jurdica dos crimes contra a Administrao Pblica a sua normalidade funcional, probidade, moralidade, eficcia e incolumidade. Conceitos de Administrao Pblica e funcionrio pblico para o Direito Penal.Embora na doutrina do Direito Administrativo a expresso Administrao Pblica sirva para expressar, em sentido estrito, as atividades realizadas pelo Poder Executivo, a doutrina do Direito Penal considera a expresso (Administrao Pblica) de forma mais ampla. Nesse sentido afirma Magalhes Noronha: O conceito de administrao pblica, no que diz respeito aos delitos neste ttulo, tomado no sentido mais amplo, compreensivo da atividade total do Estado e de outros entes pblicos. Portanto, com as normas que refletem os crimes contra a Administrao Pblica, tutelada no s a atividade administrativa em sentido estrito, tcnico, mas, sob certo aspecto, tambm a legislativa e a judiciria. Na verdade, a lei penal, neste ttulo, prev e persegue fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros entes pblicos.No que concerne ao conceito de funcionrio pblico para o Direito Penal de se considerar que no mbito do Direito Administrativo, bastante restrito tal conceito, consistindo em mera espcie de agente administrativo, o qual, por sua vez, tambm pertence a um gnero mais amplo, denominado agente pblico. Desse modo, o conceito mais amplo o de agente pblico, entendendo-se como tal qualquer pessoa que exera, a qualquer ttulo, ainda que transitoriamente e sem remunerao, funo pblica. Os agentes pblicos subdividem-se em:AGENTES POLTICOS: so aqueles dotados de ampla discricionariedade funcional e que detm exerccio de parcela do poder soberano do Estado (ex. magistrados).AGENTES ADMINISTRATIVOS: so os servidores pblico sem seu sentido mais amplo, os quais desempenham funes que, a despeito de relevantes, no representam exerccio de soberania, uma vez que no prestam jurisdio, no legislam, no exercitam o jus puniendi do Estado nem estabelecem as diretrizes administrativas governamentais.AGENTES DELEGADOS: so aqueles que recebem, por delegao do Poder Pblico, consubstanciada em concesses ou permisses, a funo de realizar obras e servios pblicos, originariamente atribudos ao Poder Concedente, sob sua fiscalizao.AGENTES HONORFICOS: trata-se de particulares que colaboram com a Administrao, mediante convocao ou nomeao para prestar, transitoriamente e sem remunerao, servios em favor do Estado, sem vnculo empregatcio ou estatutrio (ex. mesrios nas eleies). Distino entre funes precpuas e concorrentes da administrao pblica.As funes precpuas da administrao pblica so as funes vitais para a coletividade, tais como segurana pblica, os meios de comunicao etc. denominadas necessidades coletivas essenciais -, alm de outras que, embora no decorram necessariamente da vida em sociedade, so tambm importantes para a coletividade, como o fornecimento de gua e energia eltrica, sendo conhecidas necessidades coletivas instrumentais. Distino entre crimes funcionais prprios e imprprios.Os crimes funcionais so divididos em duas espcies: PRPRIOS e IMPRPRIOS.Nos crimes funcionais prprios (puros ou propriamente ditos), faltando a qualidade de funcionrio pblico ao autor, o fato passa a ser tratado como um indiferente penal, no se subsumindo a nenhum outro tipo incriminador atipicidade absoluta por exemplo, a prevaricao (art. 319, CP).J nos crimes funcionais imprprios (impuros ou impropriamente ditos) desaparecendo a qualidade de servidor do agente, desaparece tambm o crime funcional, operando-se,porm, a desclassificao da conduta para outro delito, de natureza diversa atipicidade relativa por exemplo peculato furto (art. 312, 1, CP). Conceitos de funcionrio pblico e, funcionrio pblico por equiparao, previstos no Cdigo Penal; distino do conceito de mnus pblico.Funcionrio pblico, de acordo com o art. 327 do CP, ou seja,para efeitos penais, no somente aquele ocupante de um CARGO, que pode ser denominado de funcionrio pblico em sentido estrito,mas tambm aquele que exerce emprego ou funo pblica. Emprego pblico a expresso utilizada para efeitos de identificao de uma relao funcional regida pela CLT (empresa pblica, sociedade de economia mista e exerccio de atividades temporrias). Funo a atividade em si mesma, ou seja, sinnimo de atribuio e corresponde s inmeras tarefas que constituem o objeto dos servios prestados pelos servidores pblicos. O 1, acrescentado ao art. 327 pela Lei 9983/00, criou o chamado funcionrio pblico por equiparao, passando a gozar desse status o agente que exerce cargo, emprego ou funo em entidades paraestatais (Paraestatal significa ao lado do Estado, paralelo ao Estado. Entidades Paraestatais so aquelas pessoas jurdicas que atuam ao lado e em colaborao com o Estado e, para Jos dos Santos Carvalho Filho, estariam enquadradas como Entidades Paraestatais as pessoas da administrao indireta autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas, agncias reguladoras e as entidades de cooperao governamental, ou seja, os servios sociais autnomos, como o SESI SENAIS, SEC, SENAC etc.). bem como aquele que trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para execuo de atividade tpica da Administrao Pblica, como por exemplo administrador de hospital privado que presta atendimento a segurado da Previdncia Social, bem como tambm a coleta de lixo, fornecimento de energia eltrica e iluminao pblica, servios de telefonia, servios de transporte pblico etc.., estando excludo de tal equiparao quando for explorao de atividade econmica.CONTROVSIA:Qual o alcance da equiparao prevista no art. 327, 1, do CP, a saber: haveria equiparao a funcionrio pblico tanto na posio de sujeito ativo quanto na de sujeito passivo?1 corrente defende que h a equiparao somente quando o funcionrio pblico sujeito ativo do delito, com o argumento de que o art. 327, 1, do CP no constitui uma norma geral por fora da sua posio topolgica na parte final do captulo dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao Pblica (Nlson Hungria), bem como o 2 do art. 327, ao limitar a causa de aumento de pena aos autores dos crimes previstos neste Captulo demonstrou que a equiparao do 1 deve ficar limitada ao sujeito passivo (Delmanto).2 corrente embora o art. 327 do CP na parte especial, tem caracterstica de regra geral, como a chama o art. 12 do CP. O fato de ter sido includa na parte especial no lhe retira essa qualidade. Ademais a lei se refere genericamente a efeitos penais e, assim, no h porque se excluir do conceito de sujeito passivo do crime aqueles que a lei equipara ao funcionrio pblico como agentes do delito. (Heleno Fragoso e Mirabete), bem como o 2 do art. 327 no justifica a primeira corrente, vez que tal pargrafo somente se referem aos sujeitos ativos dos crimes praticados por funcionrios pblicos em sentido prprio ou por equiparao contra a administrao pblica. Essa segunda posio a adotada pelo STF e STJ, conforme ementas abaixo:.HC n 79823, STFEMENTA: - "Habeas Corpus". Interpretao do artigo 327 do Cdigo Penal. - O artigo 327 do Cdigo Penal equipara a funcionrio Pblico servidor de sociedade de economia mista. - Essa equiparao no tem em vista os efeitos penais somente com relao ao sujeito ativo do crime, mas abarca tambm o sujeito passivo. - O crime previsto no artigo 332 do Cdigo Penal pode ser praticado por particular para obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico por equiparao no exerccio da funo. "Habeas corpus" indeferido.HC n 52989, STJ

PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 288 E 333 DO CDIGO PENAL QUADRILHA. CONFIGURAO. CORRUPO ATIVA. FUNCIONRIO PBLICO. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRNCIA. GRAVAO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LCITA. DOSIMETRIADA PENA. FUNDAMENTAO. CONCURSO MATERIAL NO CARACTERIZADO.

II - A teor do disposto no art. 327 do Cdigo Penal, considera-se, para fins penais, o estagirio de autarquia funcionrio pblico, seja como sujeito ativo ou passivo do crime. (Precedente do Pretrio Excelso).

O exerccio de uma funo pblica, ou seja, aquela inerente aos servios prestados pela Administrao Pblica, no pode ser confundido com munus publicum (encargo pblico), entendido como encargo ou nus conferido pela lei e imposto pelo Estado em determinadas situaes, a exemplo do que ocorre com os tutores (art. 1728 e ss. do CC) ou curadores (art. 1767 e ss. do CC), ou seja, no so considerados funcionrios pblicos quem exerce apenas um munus publicum (encargo pblico), pois nessa hiptese prevalece o interessa privado de quem o exerce. Distino entre o conceito de funcionrio pblico, previsto no Cdigo Penal, e autoridade pblica, prevista na Lei n 4898/1965: natureza das funes exercidas; aplicao do princpio da especialidade e derrogao tcita de dispositivos do Cdigo Penal.O conceito de funcionrio pblico para fins penais est previsto no art. 327 do CP, j o conceito de autoridade pblica, para efeito de aplicao da Lei 4898/65 (abuso de autoridade) est previsto no art. 5. O conceito de autoridade pblica previsto no art. 5 da Lei 4898/65 bastante amplo e o que importante para tal conceito a natureza da funo exercida pelo agente e no a forma de investidura na administrao pblica.A aplicao do principio da insignificncia aos crimes contra Administrao Pblica.A arguio de aplicao do princpio da insignificncia aos crimes contra a administrao pblica tem sido alegada frequentemente nos tribunais nacionais. O entendimento majoritrio no sentido de que no se aplica o princpio da insignificncia a essas condutas criminosas, mesmo quando o dano patrimonial seja nfimo, porquanto crimes contra a administrao pblica tm como objetividade jurdica tutelar o funcionamento regular da funo estatal administrativa, tanto em seu aspecto patrimonial como o de moralidade administrativa.Na jurisprudncia h posio nos dois sentidos:APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIAINFORMATIVO 624, STF 2 TURMAPrincpio da insignificncia e Administrao PblicaA 2 Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para reconhecer a aplicao do princpio da insignificncia e absolver o paciente ante a atipicidade da conduta. Na situao dos autos, ele fora denunciado pela suposta prtica do crime de peculato, em virtude da subtrao de 2 luminrias de alumnio e fios de cobre. Aduzia a impetrao, ao alegar a atipicidade da conduta, que as luminrias: a) estariam em desuso, em situao precria, tendo como destino o lixo; b) seriam de valor irrisrio; e c) teriam sido devolvidas. Considerou-se plausvel a tese sustentada pela defesa. Ressaltou-se que, em casos anlogos, o STF teria verificado, por inmeras vezes, a possibilidade de aplicao do referido postulado. Enfatizou-se que, esta Corte, j tivera oportunidade de reconhecer a admissibilidade de sua incidncia no mbito de crimes contra a Administrao Pblica. Observou-se que os bens seriam inservveis e no haveria risco de interrupo de servio. Vencida a Min. Ellen Gracie, que indeferia ordem. Salientava que o furto de fios de cobre seria um delito endmico no Brasil, a causar enormes prejuzos, bem assim que o metal seria reaproveitvel. HC 107370/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.4.2011. (HC-107370)APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERALINFORMATIVO 696, STF (CLIPPING)RHC N. 106.731-DFRED. PARA O ACRDO: MIN. DIAS TOFFOLI...2. O Ministro Celso de Mello, em anlise extremamente oportuna, destacou que o princpio da insignificncia tem como vetores a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada (HC n 84.412/SP, Segunda Turma, DJ de 19/11/04). Partindo desse conceito, a realidade dos autos demonstra que tais vetores se fazem simultaneamente presentes, pois, no obstante as circunstncias em que foi praticado o delito, foi mnima a ofensividade da conduta do recorrente, no sendo reprovvel o seu comportamento ao ponto de se movimentar a mquina judiciria.INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIAINFORMATIVO 412, STJ, 6 TURMA CRIME. PREFEITO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA. A Turma, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus por entender que a conduta do prefeito que emitiu ordem de fornecimento de combustvel (20 litros) a ser pago pelo municpio para pessoa que no era funcionrio pblico, nem estava realizando qualquer servio pblico e, ainda, conduzia veculo privado estaria tipificada no art. 1, I, do DL n. 201/1967. O Min. Nilson Naves concedeu a ordem aplicando, ao caso, o princpio da insignificncia. Contudo o Relator entendeu que no se aplica tal princpio quando h crime contra a Administrao Pblica, pois o que se busca resguardar no somente o ajuste patrimonial, mas a moral administrativa. HC 132.021-PB, Rel. Min. Celso Limongi, julgado em 20/10/2009.RECURSO ESPECIAL N 1.062.533 - RS (20080117945-0)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. AUTO DE AVALIAO DIRETA. PERITOS COM CURSO SUPERIOR. AUSNCIA DE QUALIFICAO TCNICA. NO-DESCARACTERIZAO DO DELITO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. BEM JURDICO TUTELADO: ADMINISTRAO PBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.1. In casu, trata-se de auto de avaliao direta e no laudo pericial propriamente dito, tendo sido a avaliao realizada por peritos de nvel superior. O fato de no constar do laudo, a qualificao tcnica dos peritos evidencia mera irregularidade, que no descaracteriza o delito, uma vez que a avaliao dos bens apreendidos no exige, de forma alguma, maiores conhecimentos tcnicos ou cientficos, bastando uma simples pesquisa de preos de mercado.2. O princpio da insignificncia surge como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmtica moderna, no deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsuno do fato norma, mas, primordialmente, em seu contedo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurdico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima.3. Indiscutvel a sua relevncia, na medida em que exclui da incidncia da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ao eou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma nfima afetao ao bem jurdico.4. Hiptese em que o recorrente, valendo-se da condio de funcionrio pblico, subtraiu produtos mdicos da Secretaria Municipal de Sade de Cachoeirinha-RS, avaliados em R$ 13,00.5. " inaplicvel o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica, ainda que o valor da leso possa ser considerado nfimo, porque a norma busca resguardar no somente o aspecto patrimonial, mas moral administrativa, o que torna invivel afirmao do desinteresse estatal sua represso" (Resp 655.946DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 26307)6. Recurso especial improvido. PECULATO art. 312Bem jurdico tuteladoTutela a Administrao Pblica, particularmente em relao a seu prprio interesse patrimonial e moral.Elementos do tipo (subjetivo, descritivos e normativos)Elemento objetivo: referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e s precisam ser descritos pela norma, como por exemplo, o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados o ncleo do tipo (verbo).

Elemento normativo: FUNCIONRIO PBLICO ao contrrio dos descritivos, seu significado no se extrai da mera observao, sendo imprescindvel um juzo de valorao jurdica, social, cultural histrica religiosa, bem como qualquer outro campo do conhecimento humano. Aparecem em expresses como sem justa causa, indevidamente, documento, funcionrio pblico, dignidade, decoro ...

Elemento subjetivo: no peculato-apropriao, de acordo com parte da doutrina, somente h elemento subjetivo geral, ou seja, o DOLO (vontade livre e consciente de transformar a pose em domnio, isto , vontade de apropriar-se de coisa mvel pertencente ao Estado, de que tem a posse em nome do prprio Estado). O dolo , na espcie, a vontade de assenhorar-se de bem mvel (animus rem sibi habendi), com conscincia de que pertence ao Estado, invertendo o ttulo da posse. Porm, h entendimento o professor PEDRO ALEIXO (O Peculato no Direito Penal brasileiro tese de concurso pblico para UFMG) onde afirma que no concebvel o peculato mediante apropriao sem proveito, e para que o desvio seja incriminado como peculato indispensvel que haja o proveito. Nesse sentido, adota-se que em ambas as modalidades do caput do art. 312, h o elemento subjetivo especfico, ou seja EM PROVEITO PRPRIO OU ALHEIO. J no peculato-desvio, alm do elemento subjetivo especfico EM PROVEITO PRPRIO OU ALHEIO h o elemento subjetivo geral, isto , DOLO (vontade livre e consciente de empregar a coisa em finalidade diversa daquela predeterminada administrativamente). No peculato-furto h o DOLO (vontade livre e consciente de subtrair ou concorrer para a subtrao da coisa mvel), alm tambm do elemento subjetivo especfico, ou seja, EM PROVEITO PRPRIO OU ALHEIO. No peculato culposo o elemento subjetivo (e normativo) representado pela culpa, que consiste na atuao funcional sem observncia do dever objetivo de cuidado que concorre para a prtica de crime doloso de outrem contra a Administrao Pblica

Sujeitos do delito

SUJEITO ATIVO crime prprio, ou seja, somente pode ser praticado por funcionrio pblico ou aquele expressamente equiparado a este para fins penais.

SUJEITO PASSIVO o Estado e as demais entidades de direito pblico relacionadas no art. 327, 1, do CP. Se o bem mvel for particular, na hiptese de peculato-malversao,o proprietrio ou possuidor desse bem tambm ser sujeito passivo.

Consumao e tentativa

Consumao o momento consumativo do peculato-apropriao de difcil preciso, pois depende, em ltima anlise de uma atitude subjetiva. A consumao do crime e, por extenso, o aperfeioamento do tipo coincidem com aquele em que o agente, por ato voluntrio e consciente, inverte o ttulo da posse, passando a reter o objeto material do crime (dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel). Consuma-se, enfim, com a inverso da natureza da posse, caracterizada por ato demonstrativo de disposio da coisa alheia. No peculato-desvio se consuma quando o agente d a coisa mvel destinao diversa daquela estabelecida pela Administrao Pblica, objetivando auferir proveito prprio ou alheio. Portanto, consuma-se o delito quando o desvio da coisa se realiza em contrariedade a qualquer finalidade de utilidade pblica. O peculato-furto se consuma quando o agente realiza a subtrao da coisa mvel, saindo a res furtiva da indisponibilidade da Administrao Pblica e passando para a disposio do sujeito ativo. O peculato culposo consuma-se no momento em que outrem executa a subtrao contra a Administrao Pblica, facilitada ou viabilizada pela atuao funcional culposa do funcionrio pblico

Tentativa admissvel, pois trata-se de crime material, sendo certo que seu iter criminis pode ser fracionado. Inexiste tentativa no peculato culposo.

CLASSIFICAO DOUTRINRIA:

Trata-se de CRIME PRPRIO (aquele que exige qualquer condio especial do sujeito ativo); quanto ao resultado CRIME MATERIAL (que exige resultado naturalstico para a consumao); CRIME COMISSIVO (o verbo nuclear implica a prtica de uma ao); CRIME DOLOSO E CULPOSO (pois h previso legal para a figura culposa); CRIME DE FORMA LIVRE (pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente); CRIME INSTANTNEO (o resultado opera-se de forma imediata, sem se prolongar no tempo); CRIME UNISSUBJETIVO (pode ser praticado, em regra, apenas por um agente); CRIME PLURISSUBSISTENTE (pode ser desdobrado em vrios atos, que, no entanto, integram a mesma conduta).

Figuras tpicas: Peculato furto, peculato culposo, peculato desvio. PECULATO-APROPRIAO ART. 312 1 PARTEPECULATO-DESVIO ART. 312 2 PARTEPECULATO-FURTO ART. 312, 1 Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.No art. 312, 1, do CP, h previso de duas modalidades de peculato-furto, ou seja: a) o funcionrio pblico executa diretamente a subtrao da res furtiva aproveitando-se da facilidade proporcionada pela sua condio de agente pblico; b) o funcionrio pblico concorre para que outrem realize a subtrao da coisa mvel, valendo-se da facilidade obtida pela sua qualidade de agente pblico. Essa segunda hiptese constitui uma forma de concurso de agentes necessrio, em que o funcionrio pblico coopera consciente e voluntariamente para que terceira pessoa realize a subtrao da res furtiva. Modalidade culposaPeculato culposo 2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano.A expresso concorrer culposamente significa que o funcionrio pblico realiza seus atos funcionais sem observar o dever de cuidado objetivo necessrio para impedir que a coisa mvel de que tem a posse seja subtrada ou desviada por outrem. A cooperao culposa tanto pode se efetivar por uma ao como por omisso culposa, sendo imprescindvel que a ao ou a omisso proporcionem a prtica do delito doloso por outrem contra a Administrao Pblica.Vale destacar que o funcionrio pblico no concorre diretamente no fato (e para o fato) executado por outrem, mas, por fora de sua desateno ou descuido, propicia ou possibilita, culposamente, que outrem pratique um delito contra a Administrao Pblica. No obstante haja um concurso de agentes no intencional, inexiste algum vnculo subjetivo entre o funcionrio pblico e o autor do crime doloso praticado. H, na verdade, uma espcie de autorias colaterais, isto , ambos os delitos so realizados sem vnculo subjetivo entre os autores.OBS: a expresso PECULATO DE USO refere-se ao comportamento do funcionrio pblico de usar momentaneamente sem animus dominus a coisa mvel (pblica ou particular) de que tem a posse em razo da funo estatal, devolvendo-a, aps sua utilizao, nas mesmas condies Administrao Pblica. o uso temporrio da coisa mvel para atender a interesse particular, seguindo-se sua imediata devoluo Administrao Pblica. Sendo assim, inexiste tipicidade penal, haja vista o art. 312 do CP exigir a realizao do comportamento tpico com animus habendi sobre a coisa mvel. Portanto, o peculato de uso constitui um mero ilcito administrativo e punvel pelas sanes do direito administrativo. Vale frisar, que o PECULATO DE USO previsto especificamente nas infraes praticadas por prefeitos, a exato teor do art. 1, II, do Decreto-Lei 201/67. Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da Cmara dos Vereadores:...Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou servios pblicos;

Reparao do dano e extino da punibilidade. 3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.Dispe o 3 do art. 312 que na hiptese de reparao do dano se precedente sentena criminal irrecorrvel, extingue-se a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta. No peculato doloso, a compensao, a reparao do dano ou a restituio do objeto material no excluem o crime, constituindo apenas circunstncia atenuante (art. 65, III, b, CP)O concurso de pessoas e a incidncia do art. 30, do Cdigo Penal: comunicabilidade das circunstncias pessoais.A qualidade de funcionrio pblico do agente se estende tambm aos coautores ou partcipes do delito (art. 30, CP), contudo, se o particular desconhece ser o sujeito ativo funcionrio pblico, responde por outro crime, excluindo-se o peculato, pois, nesse aspecto, o terceiro participante incorre em erro de tipo, na medida em que essa condio especial do autor no entrou na esfera de conhecimento do terceiro que, por isso mesmo, no pode por ela responder.Distino do delito de peculato dos delitos de falsificao de documento, furto e apropriao indbita.FALSIFICAO DE DOCUMENTO E PECULATO - se o funcionrio praticar crime de falsidade para obter dinheiro, valor ou qualquer outro bem pertencente Administrao Pblica, dever responder por concurso material de crimes, pois os momentos consumativos e os objetos jurdicos so diversos, alm do que se trata de duas condutas bastantes distintas. O STF orienta-se no sentido da existncia do concurso formal de crimes.

Furto e apropriao indbita: na apropriao a coisa licitamente entregue pelo dono ao agente, para determinada finalidade, passando este, depois de algum tempo, a dela dispor como se fosse sua. Na apropriao indbita, frise-se, a posse do agente sobre o bem desvigiada. No furto, o agente no tem posse do bem, apoderando-se deste contra a vontade da vtima, que desconhece a subtrao. Na hiptese em que o agente tem a mera deteno provisria do bem (v.g., vendedor de loja, caixa de supermercado), esta exercida sob a vigilncia do proprietrio, de modo que o apoderamento do objeto implica a configurao de crime de furto e no apropriao indbita.

Entendimento dos Tribunais Superiores.JURISPRUDNCIA PECULATOINFORMATIVO 712, STF(1 TURMA)Peculato de uso e tipicidade

atpica a conduta de peculato de uso. Com base nesse entendimento, a 1 Turma deu provimento a agravo regimental para conceder a ordem de ofcio. Observou-se que tramitaria no Parlamento projeto de lei para criminalizar essa conduta.HC 108433 AgR/MG, rel. Min. Luiz Fux, 25.6.2013. (HC-108433)

INFORMATIVO 715, STF(CLIPPING)AG. REG. NO HC N. 108.433-MGRELATOR: MIN. LUIZ FUXEMENTA: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPTESE QUE NO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PECULATO-DESVIO. NO CONFIGURAO. PECULATO-USO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RELEVNCIA DA ARGUMENTAO. CONCESSO EX OFFICIO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE D PROVIMENTO.

1. indispensvel a existncia do elemento subjetivo do tipo para a caracterizao do delito de peculato-uso, consistente na vontade de se apropriar definitivamente do bem sob sua guarda.PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM art. 313Bem jurdico tuteladoTutela a Administrao Pblica, particularmente em relao a seu prprio interesse patrimonial e moral.Elementos do tipo (subjetivo, descritivos e normativos)Elemento objetivo: referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e s precisam ser descritos pela norma, como por exemplo, o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados o ncleo do tipo (verbo).

Elemento normativo: FUNCIONRIO PBLICO ao contrrio dos descritivos, seu significado no se extrai da mera observao, sendo imprescindvel um juzo de valorao jurdica, social, cultural histrica religiosa, bem como qualquer outro campo do conhecimento humano. Aparecem em expresses como sem justa causa, indevidamente, documento, funcionrio pblico, dignidade, decoro ...

Elemento subjetivo: somente h elemento subjetivo geral, ou seja, o DOLO (vontade livre e consciente de apropriar-se daquilo que recebeu por erro de outrem). O dolo deve apresentar-se em momento posterior ao recebimento, quando, normalmente, o sujeito ativo encontra-se de boa-f.

Sujeitos do delito

SUJEITO ATIVO crime prprio, ou seja, somente pode ser praticado por funcionrio pblico ou aquele expressamente equiparado a este para fins penais.

SUJEITO PASSIVO o Estado e as demais entidades de direito pblico. Se o bem mvel, dinheiro ou outra utilidade, for particular, na hiptese de peculato-malversao, o proprietrio ou possuidor desse bem tambm ser sujeito passivo.

Consumao e tentativa

Consumao o momento consumativo dessa modalidade de peculato, a exemplo do art. 312, de difcil preciso, pois depende, em ltima anlise de uma atitude subjetiva. A consumao do crime ocorre com a efetiva apropriao do objeto material (dinheiro ou qualquer utilidade), ou seja, quando o funcionrio pblico torna seu o patrimnio que recebeu, no exerccio do cargo pblico, por erro de outrem, sendo irrelevante o prejuzo efetivo para a Administrao Pblica. A consumao do crime em tela ocorre quando se verifica a apropriao da coisa, ou seja, quando o agente inverte o ttulo de posse em domnio, e no apenas com o mero recebimento do bem entregue..

Tentativa admissvel, pois trata-se de crime material, embora de difcil configurao..

CLASSIFICAO DOUTRINRIA:

Trata-se de CRIME PRPRIO (aquele que exige qualquer condio especial do sujeito ativo); quanto ao resultado CRIME MATERIAL (que exige resultado naturalstico para a consumao); CRIME COMISSIVO (o verbo nuclear implica a prtica de uma ao); CRIME DOLOSO (pois no h previso legal para a figura culposa); CRIME DE FORMA LIVRE (pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente); CRIME INSTANTNEO (o resultado opera-se de forma imediata, sem se prolongar no tempo); CRIME UNISSUBJETIVO (pode ser praticado, em regra, apenas por um agente); CRIME PLURISSUBSISTENTE (pode ser desdobrado em vrios atos, que, no entanto, integram a mesma conduta).

OBS: a maioria da doutrina entende que o erro, no presente delito, deve ser ESPONTNEO, isto , noprovocado pelo sujeito ativo, ou seja, o funcionrio pblico, pois no sendo espontneo, ou em outros termos, sendo provocado pelo funcionrio pblico, poderia haver desclassificao para outra figura tpica, como por exemplo estelionato. Contudo, ROGRIO GRECO e GUILHERME DE SOUZA NUCCI, entendem que o erro tanto pode ser provocado, como espontneo, concluindo GRECO que a lei no limita que o mencionado erro seja espontneo, somente fazendo meno ao fato de que o agente tenha recebido o dinheiro ou qualquer utilidade mediante o erro de outrem.. Figura tpica.Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.CONCUSSO art. 316 Bem jurdico tuteladoTutela a Administrao Pblica, mais especificamente a moralidade e a probidade da Administrao Pblica. Secundariamente, protege-se o interesse patrimonial e a liberdade individual do administrado, j que a concusso anloga ao delito de extorso. Elementos do tipo (subjetivo, descritivos e normativos)Elemento objetivo: referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e s precisam ser descritos pela norma, como por exemplo, o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados o ncleo do tipo (verbo).

Elemento normativo: FUNES ao contrrio dos descritivos, seu significado no se extrai da mera observao, sendo imprescindvel um juzo de valorao jurdica, social, cultural histrica religiosa, bem como qualquer outro campo do conhecimento humano. Aparecem em expresses como sem justa causa, indevidamente, documento, funcionrio pblico, dignidade, decoro ...

Elemento subjetivo: h elemento subjetivo geral, ou seja, o DOLO (vontade livre e consciente de exigir vantagem indevida do sujeito passivo, direta ou indiretamente), como tambm h o elemento subjetivo especfico que representado pela finalidade da ao que visa a vantagem indevida PARA SI OU PARA OUTREM.

Sujeitos do delito

SUJEITO ATIVO crime prprio, ou seja, somente pode ser praticado por funcionrio pblico. No indispensvel que seja no exerccio da funo,podendo ocorrer nas frias,no perodo de licena ou mesmo antes de assumi-la, desde que o faa em razo dela.

SUJEITO PASSIVO o Estado, representando todo e qualquer rgo ou entidade de direito pblico e, secundariamente, tambm o particular lesado.

Consumao e tentativa

Consumao a consumao do crime de concesso ocorre com a simples exigncia do sujeito ativo, ou seja, no momento em que o sujeito passivo toma conhecimento do seu contedo No necessrio que se efetive o recebimento da vantagem exigida; se ocorrer, o recebimento dessa vantagem indevida representar o exaurimento do crime, que se encontra perfeito e acabado com a imposio do sujeito ativo..

Tentativa inadmissvel, pois se trata de crime unissubsistente, isto , de ato nico, no admitindo fracionamento. Contudo, concretamente, pode ser que a exigncia se revista de diversos atos, como, por exemplo, a exigncia da vantagem indevida feita por meio de correspondncia, que se extravia, sendo interceptada pela autoridade policial antes de a vtima conhecer seu contedo. Nessa hiptese, pode, teoricamente, dependendo da idoneidade de exigncia, caracterizar-se tentativa de concusso.

CLASSIFICAO DOUTRINRIA:

Trata-se de CRIME PRPRIO (aquele que exige qualquer condio especial do sujeito ativo); quanto ao resultado CRIME FORMAL (que no exige resultado naturalstico para a consumao); CRIME COMISSIVO (o verbo nuclear implica a prtica de uma ao); CRIME DOLOSO (pois no h previso legal para a figura culposa); CRIME DE FORMA LIVRE (pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente); CRIME INSTANTNEO (o resultado opera-se de forma imediata, sem se prolongar no tempo); CRIME UNISSUBJETIVO (pode ser praticado, em regra, apenas por um agente); CRIME UNISSUBSISTENTE OU PLURISSUBSISTENTE (que pode ou no, dependendo da forma que praticado, ser desdobrado em vrios atos, que, no entanto, integram a mesma conduta). Figura tpicaArt. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.OBS: O entendimento majoritrio no sentido de que vantagem indevida abrange tanto o proveito econmico como tambm aquele de natureza no patrimonial, de valor imaterial, simplesmente para satisfazer sentimento pessoal, como por exemplo, a concesso de um ttulo honorfico, a conferncia de um ttulo de graduao, enfim, a vantagem indevida pode no ter necessariamente valor econmico

Excesso de exao 1 - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990) Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990)Bem jurdico tuteladoTutela a Administrao Pblica, na qualidade de administrao fazendria. A objetividade jurdica a proteo do normal funcionamento da Administrao Pblica, para fins de evitar o abuso no exerccio da arrecadao das receitas tributrias. Secundariamente, protege-se a dignidade individual e o patrimnio do contribuinte, que no deve ser alvo de medidas gravosas e vexatrias praticadas por funcionrios pblicos encarregados da arrecadao das receitas fiscais. OBS: o termo EXAO significa, nos termos do dispositivo legal, uma cobrana rigorosa de tributo. Portanto, o crime de excesso de exao refere-se ao comportamento que ultrapassa os limites jurdicos permitidos no exerccio da funo de arrecadar tributos. Em essncia o dispositivo legal incrimina a exao ou exigncia abusiva.

Elementos do tipo (subjetivo, descritivos e normativos)Elemento objetivo: referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e s precisam ser descritos pela norma, como por exemplo, o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados o ncleo do tipo (verbo).

Elemento normativo: TRIBUTOS e CONTRIBUIES SOCIAIS ao contrrio dos descritivos, seu significado no se extrai da mera observao, sendo imprescindvel um juzo de valorao jurdica, social, cultural histrica religiosa, bem como qualquer outro campo do conhecimento humano. Aparecem em expresses como sem justa causa, indevidamente, documento, funcionrio pblico, dignidade, decoro ...

Elemento subjetivo: h somente elemento subjetivo geral, ou seja, o DOLO (vontade livre e consciente de exigir o recolhimento de tributo ou contribuio social indevidos,ou pelo emprego de meio vexatrio ou gravoso na sua cobrana no legalmente autorizado), ou seja, DOLO DIRETO (indicado pela expresso que sabe) e DOLO EVENTUAL (contido na frmula que deveria saber).

Sujeitos do delito

SUJEITO ATIVO crime prprio, ou seja, somente pode ser praticado por funcionrio pblico que tem competncia administrativa para o recebimento do tributa ou da contribuio social.

SUJEITO PASSIVO o Estado, representando todo e qualquer rgo ou entidade de direito pblico.

Consumao e tentativa

Consumao a consumao do crime de excesso de exao da seguinte forma: a) na primeira modalidade do delito, a consumao ocorre com a realizao da exigncia, no se reclamando o recebimento efetivo do tributo devido, que no caso, constituir mero exaurimento do delito; b) na segunda modalidade, o crime se consuma com o emprego do meio vexatrio ou gravoso, no autorizado legalmente para cobrar o tributo devido..

Tentativa a forma tentada de difcil ocorrncia, porquanto o delito normalmente executado com um nico ato. No obstante, a tentativa admissvel quando a execuo da conduta criminosa em qualquer uma de suas modalidades for fracionvel em atos, como, por exemplo, na forma escrita da conduta.

CLASSIFICAO DOUTRINRIA:

Trata-se de CRIME PRPRIO (aquele que exige qualquer condio especial do sujeito ativo); quanto ao resultado CRIME FORMAL (que no exige resultado naturalstico para a consumao); CRIME COMISSIVO (o verbo nuclear implica a prtica de uma ao); CRIME DOLOSO (pois no h previso legal para a figura culposa); CRIME DE FORMA LIVRE (pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente); CRIME INSTANTNEO (o resultado opera-se de forma imediata, sem se prolongar no tempo); CRIME UNISSUBJETIVO (pode ser praticado, em regra, apenas por um agente); CRIME PLURISSUBSISTENTE (que pode ser desdobrado em vrios atos, que, no entanto, integram a mesma conduta). 2 - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. uma modalidade especial de excesso de exao, que se configura quando o funcionrio pblico desvia em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos.. trata-se, portanto, de uma qualificadora do delito de excesso de exao.A conduta tpica do presente delito caracteriza-se quando o funcionrio pblico DESVIA (isto , altera o destino ou aplicao) em proveito prprio ou de outrem (ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO), o que recebeu indevidamente (recebimento de pagamento sem previso legal) para recolher aos cofres pblicos (cobrana sob o fundamento de legalidade ou contribuio devida). A conduta criminosa realiza-se em dois momentos: a) recebimento ao errio; b) desvio, em proveito prprio ou de outrem, do que indevidamente, no todo ou em parte, recebeu. Confronto com o delito de extorso: semelhanas e dessemelhanas; concurso de crimes ou conflito aparente de normas.CONCUSSO E EXTORSO - na concusso o sujeito ativo funcionrio pblico, e, em razo da funo, exige vantagem indevida, cedendo a vtima, exclusivamente, em virtude do metus auctoritates causa (que traduz a situao em que o cidado atua com reverncia e temor quando est diante de uma autoridade pblica). Caso haja ameaas explcitas contra a vtima, devem elas necessariamente estar relacionadas ao exerccio da funo pblica, por exemplo, fiscal da Prefeitura que exige que um vendedor ambulante lhe assine um cheque em branco, sob pena de sua barraca ser apreendida. A extorso, contudo, configurar-se-: a) quando houver o emprego de violncia contra a vtima; ou b) quando houver o emprego de grave ameaa que no tenha qualquer relao com a funo pblica exercida pelo agente, por exemplo, fiscal da Prefeitura que aponta um revlver para o camel e exige que este lhe assine um cheque em branco. A pena prevista para o delito de extorso mais grave (art. 158, CP), em face dos meios empregados na prtica delitiva.Confronto com os delitos de corrupo ativa e passiva.CONCUSSO E CORRUPO ATIVA - Segundo a jurisprudncia, so incompossveis esses crimes, isto , no possvel a existncia concomitante de ambos. que a vtima, que entrega o dinheiro exigido no crime no crime de concusso, no pode ser considerada sujeito ativo do delito de corrupo ativa, pelo simples fato de que a corrupo ativa pressupe que o particular livremente oferea ou prometa a vantagem, o que no ocorre quando h primeiramente a prtica do delito de concusso, pois o particular constrangido a entregar a vantagem.CONCUSSO E CORRUPO PASSIVA - na corrupo passiva, em sua primeira figura, o ncleo do tipo penal o verbo "solicitar", isto , pedir vantagem indevida. A vtima, no caso, cede livremente ao pedido do funcionrio pblico, podendo, inclusive, obter algum benefcio em troca da vantagem prestada. Na concusso, pelo contrrio, o agente exige, isto , impe vtima determinada obrigao, e este cede por temer represlias.