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Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção

Gisele Leite - 2

Gisele Leite

Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção

Atuação do Judiciário

1ª Edição

Pindamonhangaba-SP

EDITORA LIBERLIBER

2016


Gisele Leite - 3

Ninguém ignora que antes de 1988

que o Brasil vivia num contexto ditatorial

onde os direitos humanos eram ignorados

e comumente violados.

O texto constitucional promoveu de

forma bem-sucedida, a passagem do

Estado brasileiro de um regime

totalitário e intolerante para o Estado

Democrático de Direito. Foi a partir da

CF de 1988 que surgiu o movimento

denominado Neoconstitucionalismo, a luz

deste, observou-se avanço no direito

brasileiro, pois sua característica

marcante é a proteção do texto

constitucional. Assim, o controle de

constitucionalidade expandiu-se

adquirindo dois novos instrumentos: a

ação direta de inconstitucionalidade por


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omissão (ADO) e o mandado de injunção.

Ambos instrumentos pressupõem a

existência de um direito constitucional da

parte de quem os invoca, e, mais do que

isso, a impossibilidade de exercê-lo, por

ausência de uma legislação integradora

do texto constitucional.

Neste sentido, sob a influência dos

raios constitucionais, o STF adquiriu

comportamento que ultrapassou os

limites nunca antes transpostos, passou

ele mesmo conceder o direito pretendido

através da decisão judicial.

Na opinião de alguns autores esta

atitude viola a separação dos poderes e,

portanto, deve ser considerada ilegítima.

Mas, é preciso observar que é o Direito

que não está mais limitado, sendo


Gisele Leite - 5

permitido transcender seus limites que

observados os princípios fundamentais.

Nesse sentido, o presente artigo de forma

humilde apresentar de forma didática a

análise da atuação judicial na colmatação

constitucional.

Apesar de neo em latim significar

novo, o neoconstitucionalismo não é um

movimento novo, e nem instantâneo,

sendo proveniente de diversos marcos

históricos, teóricos e filosóficos que o

delinearam desde século passado após a

Declaração Universal dos Direitos

Humanos de 1948. Contudo, possui sua

principal característica é a ênfase ao

princípio da preservação da dignidade

humana. No ordenamento jurídico

brasileiro é um marco inicial a

Constituição Federal brasileira de 1988,

a partir, daí o Direito passou por sérias


Gisele Leite - 6

transformações que trouxeram

alvissareiras decisões judiciais.

O neoconstitucionalismo trouxe como

características o reconhecimento da força

normativa da Constituição, a expansão

da jurisdição constitucional e uma nova

forma de interpretação que atingiu todos

as searas e ramos do Direito. A grande

mudança paradigmática ocorrida ao

longo do século XX fora a atribuição de

status de norma jurídica à norma

constitucional, concretizando a sua

influência e a pauta de princípios.

Antes a Constituição era vista como

mero documento essencialmente político,

sendo um convite à atuação dos Poderes

Públicos e a concretização de suas

propostas ficava invariavelmente

condicionada à liberdade de conformação


Gisele Leite - 7

do legislador ou à encargo da

discricionariedade do administrador.

Nessa época, ao judiciário não se

reconhecia qualquer poder importância

na realização do conteúdo da

Constituição.

A previsão e presença dos direitos e

garantias no corpo da Carta Magna

restavam à mercê da vontade dos poderes

do Estado, já que não exercitava

influência concreta, forte e capaz de

compelir a atuação.

Com a afirmação da supremacia da

Constituição Federal e da relevância de

seu conteúdo, tornou-se necessário dar

maior proteção aos bens jurídicos, assim,

surgiu à expansão da jurisdição

constitucional.


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A dilatação do rol de legitimados a

impetrar a ação referente ao controle de

constitucionalidade ampliou o âmbito do

mecanismo, cominando em novas

técnicas como o mandado de injunção e a


omissão.

No Brasil, o controle de

constitucionalidade existe, em molde

incidental, desde a primeira Constituição

brasileira republicana, de 1891. A

denominada ação genérica (ou,

atualmente, ação direta), destinada ao

controle por via principal, podendo ser

abstrato e concentrado, foi introduzida

pela EC 16/1965,

Também se observa a jurisdição

constitucional expandiu-se.

verdadeiramente, a partir da CF de 1988.


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A causa determinante foi à ampliação do

direito de propositura. E, somou-se a

criação de novos mecanismos de controle

concentrado, como a ação declaratória de

constitucionalidade e a regulamentação

da arguição de descumprimento de

preceito fundamental.

Essa nova forma de interpretação,

que se faz necessária, diante da

insuficiência dos métodos tradicionais de

atingirem a finalidade da Lei Maior,

assim o novo método não mais apenas

baseado na subsunção, indo além, e

permitindo ao aplicado o direito de deixar

de aplicar a norma diante de um caso sub-

judice, por ofender a um princípio

constitucional.

Desta forma, a forma de

interpretação é ao mesmo tempo


Gisele Leite - 10

restritiva e libertadora pois diante de um

caso concreto, poderá o juiz deixar de

aplicar a fria letra da lei, e restritiva, pois

deve manter suas decisões dentro do

estabelecido not exto constitucional

vigente.

Com o avanço do direito

constitucional, as premissas ideológicas

sobre as quais se erigiu, o sistema

interpretativo tradicional deixou de ser

integralmente satisfatório.

Assim, quanto ao papel da norma,

verificou-se que a solução dos problemas

jurídicos nem sempre se encontra no

relato abstrato do texto normativo.

E, muitas vezes, só é possível

produzir a resposta constitucionalmente

adequada à luz do problema, dos fatos


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relevantes, analisados topicamente,

quanto ao papel do juiz, já não mais lhe

cabe, apenas a função de conhecimento

técnico, voltado para revelar a solução

encravada no enunciado normativo.

O intérprete torna-se coparticipante

do processo de criação do Direito,

completando o trabalho do legislador, ao

fazer valorações que preencham as

cláusulas abertas e ao realizar escolhas

entre as soluções possíveis.

A síndrome de falta de efetividade das

normas constitucionais e as decisões do

Judiciário têm sido um positivo reflexo

pós-constitucional sendo bem nítida a

flexibilidade conferida ao princípio da

separação de poderes.

É de difícil conceituação os direitos


Gisele Leite - 12

fundamentais, seja por sua importância

ou beleza, mais que em suma, consiste em

garantir tudo que viabiliza a vida

humana digna.

Os direitos do homem, por mais

fundamentais que seja, são basicamente

direitos históricos, e nascidos em certos

contextos e caracterizados por lutas em

defesa de novas liberdades contra os

velhos poderes, e nascidos gradualmente,

não todos de uma vez e nem de uma vez

por todas.

Nesse sentido, verifica-se sua

relevância, já que foram resultantes de

anos e anos de luta. O reconhecimento

dos direitos fundamentais adquiriu um

caráter cumulativo, resultado de

constantes reivindicações concretas dos

indivíduos geradas por situações de


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agressão aos bens fundamentais e

elementares a todos os seres humanos.

Observa-se que os direitos

fundamentais foram defendidos com

grande determinação, diante das maiores

opressões ao longo da história, isto

porque, não são meramente pressupostos

quaisquer, tratando-se de requisito

fundamental para o provimento da vida,

sendo indispensáveis para sua

manutenção e dignidade.

Os direitos fundamentais revelam

valores supremos do ser humano na

promoção de sua dignidade, ou seja, são

normas revestidas de fundamentalidade

não só diante do ordenamento jurídico,

mas como paradigma ao homem na

efetividade de seu bem-estar individual e

social.


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A importância da pessoa humana no

texto constitucional é notável, e também

ao seu bem-estar, correspondendo a um

progresso diante das demais

constituições, que inicialmente

desprezavam, e só se preocupavam com

os princípios liberais que foram

extremamente ditatoriais até chegaram a

presente fase.

A relação existente entre as

Constituições pátrias e os direitos

fundamentais tem evoluído, estes

passaram a serem princípios e objetivos

do Estado para a construção de uma

sociedade mais solidária, mais justa e

fraterna. Entretanto, o caminho para a

efetiva implantação desses direitos é

árduo e longo, existe um expressivo

número de normas constitucionais que


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ainda dependem de regulamentação e

ainda nos leva a crer que a eficácia da

Constituição é uma constante luta cívica

que deve ser assumida por todos os

brasileiros comprometidos com o

progresso e o desenvolvimento econômico

e humano do país.

O princípio da separação de poderes

difundido no mundo jurídico em geral

cujas sementes foram arremessadas

ainda na Antiguidade Clássica por

Aristóteles. O referido filósofo,

observando as atividades do rei, percebeu

que este exercia três funções distintas,

legislava, executava e julgava.

Assim, destacou o filósofo que em

decorrência do momento histórico de sua

teorização, descrevia a concentração do

exercício de tais funções na figura de uma


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única pessoa. O que definitivamente é

muito ruim, pois todo poder ao ficar

concentrado nas mãos de uma única

pessoa, nesses modelos de governo as

injustiças são frequentes. Desta forma,

contribuiu o filósofo para identificar o

exercício de três funções estatais

distintas, apesar de exercidas por um

único órgão.

É verdade que Montesquieu

desenvolveu outra teoria, muito próxima

ao pensamento aristotélico, a única

diferença consiste na descentralização do

poder nas mãos de um único polo, parece

pouco, no entanto é de importância

fundamental para que se atinja um

verdadeiro Estado de Direito.

O grande avanço trazido por

Montesquieu não fora a identificação do


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exercício das três funções estatais.

Mas, partindo do pressuposto

aristotélico, o pensador francês inovou ao

alegar que tais funções estariam ligadas

a três órgãos distintos, autônomos e

independentes entre si. E, que cada

função corresponderia a um órgão, não

mais se concentrando nas mãos únicas do

soberano.

Assim, a cada poder só era permitido

fazer o que estava no âmbito de suas

funções típicas, formando assim esfera

estanques. Este comportamento deu

origem à teoria dos freios e contrapesos,

um esquema de independência

equilibrada entre os poderes, que permite

que estes se fiscalizem mutuamente, e

evita que um interfira

indiscriminadamente na esfera do outro.


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A teoria de Montesquieu foi

abrandada de modo a permitir que os

órgãos pratiquem as funções típicas e

atípicas, desde que expressamente

permitido na Constituição.

Assim o poder legislativo além de

legislar, administrar poderá também

julgar. E, surgiu em doutrina acalorada

discussão no que tange à ilegalidade do

judiciário em concretizar um direito

previsto em uma norma de eficácia

limitada e ainda carente de

regulamentação, já que, em alguns casos

para auferir um direito ele afrontaria o

princípio da separação de poderes.

A fonte da legitimidade democrática

do Tribunal Constitucional é sua função

jurisdicional, direcionada


Gisele Leite - 19

especificamente para os anseios

autenticamente democráticos da

sociedade contemporânea,

desempenhando destacado papel na

defesa do pluralismo de minorias e no

controle do Poder Público, especialmente

fundado no princípio-matriz da dignidade

da pessoa humana.

Não pode a prevalência da separação

dos poderes prevalecer sobre os direitos

fundamentais e particularmente em face

do princípio da dignidade da pessoa

humana. Pois em análise profunda da

finalidade deste princípio, verificar-se-á

que a sua principal função é impedir que

os direitos fundamentais fossem

afrontados em decorrência de os poderes

restarem unificados.

Nessa dimensão, conclui-se


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fatalmente que não há sentido nenhum

em arguir um mecanismo para se negar o

verdadeiro objetivo de proteger, qual seja:

os direitos fundamentais

constitucionalmente previstos.

O poder legislativo cujo origem é

calcada na máxima aristotélico "O

homem é um animal social", o que

sublinha sua natureza associativa sendo

preciso regular a harmonização para a

convivência e suprir necessidades e

interesses do indivíduo que só podem ser

atendidos com a participação e

cooperação de outras pessoas, em razão

das limitações individuais.

Daí a necessidade de haver vários

tipos de regras que tanto podem ser

religiosas, costumeiras, morais,

contratuais, legais e jurisprudenciais que


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orientam todo o comportamento humano

no contexto social. Mas, somente as

normas legais gozam de cogência e

contam com a força do Estado para que

sejam cumpridas e observadas.

A função típica do Poder Legislativo é

a produção de tais normas jurídicas,

sendo indispensável o cumprimento de

vários requisitos para que se torne válida,

este processo.

Faz-se necessário saber que para

alguns tipos de normas é preciso ter

legitimidade para começar seu

procedimento, por exemplo, na fase de

iniciação de um projeto em que a

população irá principiar deverá ser

atendidos os pressupostos do art. 60§2º da

CF/88. Portanto, vê-se que as relações

humanas ficam abaladas diante da


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inércia deste poder, já que a maioria das

situações somente cabe a este órgão

legislar.

O Poder Judiciário tem como função

precípua julgar, a quem foi deferido a

função jurisdicional que tem como escopo

a pacificação da sociedade. A jurisdição é

exercida diante de casos concretos com o

fito de aplicar a lei ao caso controvertido,

mediante um procedimento regular, cuja

decisão final de mérito produz coisa

julgada, operando-se, desse modo, a

substituição da vontade das partes por

aquela constante da sentença.

Mas diante o neoconstitucionalismo,

a função de mero aplicador de normas,

vem mudando constantemente e

profundamente, e este órgão que outrora

tinha tímida atuação, passou a garantir


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os direitos fundamentais, ganhando

protagonismo.

No Brasil gradativamente observou-

se crescente controle normativo do Poder

Judiciário, favorecida pela CF de 1988,

que, ao incorporar direitos e princípios

fundamentais, configura um Estado

democrático de Direito e estabelece os

princípios e os fundamentos do Estado,

viabiliza uma ação judicial que recorre a

procedimentos interpretativos de

legitimação de aspirações sociais.

Muitas críticas têm sido feitas ao

Judiciário brasileiro posto que alegam ter

ultrapassado a esfera do seu poder

invadido os demais. Em verdade, o que

têm este feito é garantir as aspirações da

Constituição Cidadã de maneira muito

mais satisfatória do que se tivesse sido


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feito pelo órgão a quem era incumbida à

missão, o que nos faz refletir, se já não

chegou a hora de novos paradigmas, já

que, é flagrante o despreparo do Poder

Legislativo para criar normas, como se

não bastasse isto são negligentes com os

direitos fundamentais da sociedade.

O poder Executivo tem a função

precípua de administrar o Estado e

executar políticas públicas, assim se

responsabiliza pela construção das

escolas, hospitais, estradas. Além disto,

este órgão atipicamente pode legislar

através de medidas provisórias e leis

delegadas, bem como julgar nos casos

consignados no art. 52 CF/88.

Exerce também outras atividades de

singular importância, como edição de

medidas provisórias e o desempenho de


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funções próprias dentro do processo

legislativo (iniciativa, sanção veto,

promulgação e publicação). Acumulando

também a função, a regulamentação de

normas de eficácia limitada para que

estas produzam todos os seus efeitos.

Contudo, ao cumprir seu poder

regulamentar, não pode, pois, a

Administração, alterá-la a pretexto de

estar regulamentando-o. Se o fizer,

cometerá abuso de poder regulamentar,

invadindo a competência do Legislativo.

A regulamentação proceder-se-á

mediante uma lei já existente, tendo o

Poder Executivo que observar a os limites

impostos pela separação de poderes,

tomando devido cuidado para não

usurpar a função do legislador.


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Mas, infelizmente, por vezes, o

executivo não cumpre sua função, assim

como o legislativo também, e então o

Judiciário fixa o prazo de trinta dias para

este colmatar a lacuna existente. Assim,

vencido o prazo para a regulamentação e

não havendo a edição do respectivo

regulamento, a lei deve tornar-se

exequível para que a vontade do

legislador não se afigure como inócua e

inútil além de eternamente condicionado

ao administrador.

Nestes casos, os titulares dos direitos

previstos na lei passam a dispor de ação

com vistas a obter do Judiciário, decisão

que lhes permita exercê-los, suprindo a

ausência de regulamento.

As mazelas criadas pelo dezelo destes

poderes impacta nocivamente a


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sociedade, pois a sua morosidade afeta

profundamente os direitos fundamentais.

Portanto, tem sido admirável e honrosa a

postura adotada pelo judiciário brasileiro

que tem atuado em consonância com a

realidade e demonstrado a preocupação

com a população e assim efetiva os

direitos fundamentais.

A eficácia das normas constitucionais

deve produzir efeitos jurídicos com maior

ou menor intensidade, a doutrina traz

uma multiplicidade de classificação, no

entanto a mais utilizada é a de José

Afonso da Silva.

A definição do autor consiste em três

tipos de normas: plena, contida e

limitada.

Norma de eficácia plena: “aquelas

que desde a entrada em vigor da


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Constituição, produzem, ou tem

possibilidade de produzir, todos os efeitos

essenciais, relativamente aos interesses,

comportamentos e situações que o

legislador constituinte, direta e

normativamente, quis regular”.61.

Norma de eficácia contida: Estas

“possuem eficácia total e imediata, porém

o advento legislativo faz com que seu

campo fique restrito. ”62

Norma de eficácia limitada: São

normas fracas, que para produzirem

todos os seus efeitos precisam da atuação

do legislador ou do executivo, é de se

destacar, que embora as estas normas

sejam fortes elas produzem alguns

efeitos.

Desta forma, segundo José Afonso da

Silva, corroborando com Crisafulli, que as

normas constitucionais de eficácia


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limitada produzem um mínimo efeito, ou,

ao menos, o efeito de vincular o legislador

infraconstitucional aos seus vetores.

As normas de eficácia limitada ainda

se dividem em dois grupos:

Normas constitucionais de

princípio institutivo e normas

constitucionais de princípio

programático: Estas arquitetam

princípios para serem cumpridos pelos

seus órgãos (legislativo, jurisdicional,

executivo e administrativo), como

programas das respectivas atividades

visando à realização dos fins sociais do

Estado.

Aquelas contêm esquemas gerais, um

como início de estruturação de

instituições, órgãos ou entidades, pelo

que também poderiam chamar de normas


Gisele Leite - 30

de princípio orgânico ou organizativo.

Verifica-se que, esta norma já tutela

um direito e que diante da omissão do

legislador não pode ser exercido, já que se

trata de norma de eficácia limitada e esta

não é autoaplicável.

O Supremo Tribunal entendia da

mesma forma que na ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, de dar

ciência ao Congresso Nacional para que

tomasse as providências cabíveis. No

entanto, ciente o Congresso Nacional da

mora e sem tomar qualquer providência,

o Supremo Tribunal Federal, em casos

isolados, apontava ao interessado o

direito a uma indenização pelos prejuízos

então experimentados omissão.

Acertada é esta decisão do Supremo


Gisele Leite - 31

Tribunal Federal, pois a sociedade era

prejudicada injustificadamente, pois

desarrazoada é a demora dos órgãos

estatais, não podendo a população sofrer

as consequências pelas quais não tinha

culpa.

As omissões legislativas e executivas

são também denominadas de síndrome da

não efetividade das normas

constitucionais e lesa a população de

maneira que deixa à míngua aqueles que

precisam prementemente das prestações

que devem ser concedidas pelo Estado.

Principalmente diante do perfil delineado

do Estado Social.

O STF, ao julgar o Mandado de

Injunção 238-3 - GO (RT, 723: 231-8),

entendeu que a norma constitucional do

art. 37, VII, é de eficácia limitada.


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Portanto, até que vem a lei complementar

determinada pelo artigo, o direito de

greve de servidores públicos resta

inviabilizado.

Estes Poderes devem cumprir suas

funções, pois as normas de eficácias

limitada dependem deles para produzir

todos os seus efeitos, a omissão afronta o

princípio da separação de poderes, e o

descumprimento vai de encontro com a

parte rígida da Carta Magna.

Em virtude do Poder Executivo e do

Legislativo nem sempre estar

comprometidos em cumprir o

estabelecido na CF ferem de forma

indireta, o princípio da separação de

poderes, já que este é regido pela teoria

dos freios e contrapesos, devem gerir o

Estado da melhor forma que proporcione


Gisele Leite - 33

ao cidadão brasileiro todos benefícios

perpetrados no texto constitucional.

Desta forma, compete ao Judiciário o

encargo de tutelar efetivamente as

declarações constitucionais impedindo,

que a lepra contagiosa da

constitucionalização simbólica contamine

o neoconstitucionalismo que se avulta,

mantenha a não efetividade dos

mandamentos constitucionais e

inadimplindo o compromisso assumido

pela CF. como que seus substantivos,

adjetivos, advérbios, verbos e conjunções

fossem tidos como não ditos.

Diante do deszelo pelas funções

destes poderes ocorre afronta ao texto

constitucional vigente, afrontando

cláusulas pétreas, tendo em vista que a

finalidade delas é proteger os direitos


Gisele Leite - 34

fundamentais, e a negligência

injustificada destes poderes viola os bens

jurídicos tutelados por ela.

Portanto, pode-se afirmar que é de

extrema importância o suplemento desta

lacuna, pois o não preenchimento dela

causa enorme prejuízo a sociedade que

tem seus direitos suspensos por tempo

indeterminado.

O controle constitucional repressivo

existe para que não haja normas

incompatíveis com a CF, são armados

mecanismos de controle, que

primeiramente são de caráter preventivo

e impedem o ingresso de normas

inconstitucionais, caso este seja ineficaz,

surge à segunda fase, de caráter

repressivo que consiste no

reconhecimento da norma


Gisele Leite - 35

inconstitucional no sistema.

O controle repressivo segue por duas

vias, a primeira chamada de difusa e a

segunda de concentrada. O controle

constitucional difuso tem origem no

direito norte-americano no célebre caso

Marbury versus Madison, julgado pela

Suprema Corte em 1803, sob presidência

do juiz John Marschall.

Este mecanismo só pode ser usado

mediante um caso concreto, em que se

queira escapar do efeito de uma norma

inconstitucional. Eis que o foro

competente para a discussão da medida é

o ordinário. Assim, qualquer juiz poderá

ante o caso concreto, declarar a

inconstitucionalidade da norma. Os

efeitos da decisão só vinculam as partes

do processo, isto é, seus efeitos não são


Gisele Leite - 36

erga omnes. O debate da

inconstitucionalidade pode chegar ao

STF, desde que a parte assim o faça.

Entretanto, o reconhecimento da

inconstitucionalidade da norma por este

órgão, por si só não a expulsa do

ordenamento jurídico. Esta tarefa cabe ao

legislador, assim o art. 52, caput prevê:

Compete privativamente ao Senado

Federal. Em seguida, o inciso X,

suspender a execução, no todo ou em

parte, de lei declarada inconstitucional

por decisão definitiva do STF.

O segundo mecanismo é o controle

concentrado de constitucionalidade que

possui peculiaridades que divergem do

primeiro mecanismo, tornando-os

específicos e customizados para cada caso

concreto. A aplicação deste instituto exige


Gisele Leite - 37

as normas abstratas e gerais, não são

todas as pessoas que tem legitimidade

para utilizá-lo, só devem ser interpostos

em tribunais específicos, e o

reconhecimento da inconstitucionalidade

de uma norma possui efeito erga omnes.

São instrumentos do controle

concentrado a ação direta de

inconstitucionalidade, ação declaratória

de constitucionalidade, e a arguição de

descumprimento do preceito

fundamental.

[...] A Constituição Federal, ao tratar

da ação direta de inconstitucionalidade,

aludiu, num primeiro momento, àquela

cujo escopo básico consiste no

pronunciamento de inconstitucionalidade

de uma lei ou de um ato normativo.

Entretanto, permitiu o uso do mesmo


Gisele Leite - 38

instrumento com a finalidade de

apuração da assim chamada

inconstitucionalidade por omissão. 74

Pela delimitação do trabalho iremos

tratar somente do Mandato de injunção e

a inconstitucionalidade por omissão como

mecanismos para suprir o deszelo dos

poderes legislativo e executivo.

Para os neoconstitucionalistas a CF

de 1988 é importante marco, pois, a parte

dela, surge a centralização do texto

constitucional dentro do ordenamento

jurídico.

E a CF exerce o papel de guardião dos

direitos fundamentais e, assegura que

estes sejam de fato aplicados. Não

poderia ser permitido à criação de normas

que venham a agredir ou contrariar as


Gisele Leite - 39

diretrizes emanadas pela Carta Magna

Desta forma, existem maneiras que

controlam a constitucionalidade das leis,

dentre estas, criou-se o controle

constitucional da omissão.

Justificando a expansão da jurisdição

constitucional Luís Roberto Barroso,

atual Ministro do STF, aponta que a

partir da CF de 1988 a causa

determinante foi a ampliação do direito

de propositura do cidadão, e somada a

criação de novos mecanismos de controle

concentrado.

A inconstitucionalidade por omissão

resulta da lerdeza em agir de qualquer

um dos poderes da República, assim pode

ocorrer no caso de o legislador não criar a

norma integradora que traria os efeitos

às normas e eficácia limitada, ou ainda,


Gisele Leite - 40

no caso de o poder administrativo não

regulamentar devidamente algum

dispositivo que permitirá a execução de

alguma política pública.

O mecanismo comunga das mesmas

regras da ação direta de

inconstitucionalidade ADI, portanto, os

legitimados para propor a referida ação

são os mesmos, restando evidente que tal

mecanismo não se destina aos casos

concretos, sendo para tanto utilizado o

Mandado de Injunção.

Esclarece o Ministro Gilmar Mendes

a respeito do referido instrumento: [...]

não tem outro escopo senão o da defesa da

ordem fundamental contra condutas com

ela incompatíveis. Não se destina, pela

própria índole, à proteção de situações

individuais ou de relações subjetivadas,


Gisele Leite - 41

mas visa, precipuamente, à defesa da

ordem jurídica. O controle abstrato da

omissão poderá ser instaurado pelos

mesmos legitimados.

A principal característica que difere a

ação direta de inconstitucionalidade da


omissão é a inexistência de uma conduta,

sendo assim, este procedimento se realiza

da seguinte forma: o sistema coloca duas

situações em caso de procedência do

pedido, o reconhecimento judicial da

omissão legislativa: se o órgão for Poder,

será dada ciência para que adote as

providências necessárias; se tratar de

autoridade administrativa, será

determinado que tome a providência

cabível no prazo de trinta diz, é o que

consta do §2º do art. 103 CF/88.


Gisele Leite - 42

A Constituição Cidadã entre as várias

inovações que trouxe, para fortalecer o rol

de mecanismos garantidores, o mandado

de injunção foi um destes, que será

concedido diante da falta de norma

regulamentadora que torne inviável o

exercício dos direitos e liberdades

constitucionais das prerrogativas

inerentes à nacionalidade, à soberania e

a cidadania.

Sua função é muito parecida com a

ação direta de inconstitucionalidade, no

entanto, difere-se desta, pois este se

dirige aos casos concretos e só pode ser

impetrado em face do Poder Legislativo.

O mandado de injunção foi concebido

como instrumento de controle concreto ou

incidental de constitucionalidade da

omissão, e dirigido à tutela de direitos


Gisele Leite - 43

subjetivos.

Por outro lado, a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão foi

criada como instrumento de controle

abstrato ou principal da

constitucionalidade da omissão, sendo

uma garantia da Constituição.

Observa-se que pode o mandado de

injunção ser impetrado por qualquer

pessoa, desde que preenchidos os

requisitos que o torna legítimo Pe Pedro

Lenza aponta dois requisitos

indispensáveis: a existência de norma

constitucional de eficácia limitada,

prescrevendo direitos, liberdades

constitucionais e prerrogativas inerentes

à nacionalidade, à soberania e à

cidadania e a ausência de norma

regulamentadora tornando inviável o


Gisele Leite - 44

exercício dos direitos, liberdades e

prerrogativas acima citados.

Os efeitos do mandado de injunção

sofreram muitas modificações tornando

vasta a literatura jurídica a respeito.

Num primeiro momento, o Judiciário que

se atinha a separação dos poderes,

limitava-se apenas a dar ciência sobre a

mora do Congresso Nacional. Tal decisão

era denominada como uma posição não

concretista, pois a decisão apenas

decretava a mora do poder omisso,

reconhecendo-se formalmente sua

inércia.

Mas, como tal atitude não se

mostrava eficaz e nem suficiente, pois

diante da desídia do poder legiferante,

mesmo após a ingerência do judiciária,

este continuava silente e os bens


Gisele Leite - 45

tutelados continuavam sendo

desprezados e vilipendiados.

Mais tarde, o STF, verificando que

mesmo após a ciência da mora, o excelso

poder restava estagnado, a alta corte

judicial brasileira apontava ao

interessado o direito a uma indenização

pelos prejuízos então experimentados.

Registra-se que o STF parece

ressignificar a temática, promovendo o

mandado de injunção à qualidade de

verdade mecanismo de superação de

inconstitucionalidade por omissão,

chegando inclusive, a apontar soluções

normativas para vigorar enquanto

perdurar a omissão motivadora da

propositura do writ de injunção.

Importante têm sido as decisões de


Gisele Leite - 46

autorização ao pleito indenizatório contra

União Federal, ressalvando posição mais

benéfica de legislação posterior.

Neste sentido, é a manifestação de

Luiz Alberto David de Araújo e Vidal

Serrano Nunes Junior que dizem:

[...] o direito a indenização daquele

que sofre prejuízo com a omissão é de

rigor, já que o Supremo Tribunal Federal

reconheceu o dever de legislar

descumprido pelo Congresso Nacional.

Nesse caso, portanto, a parte deve ser

ressarcida dos prejuízos causados pela

União Federal. Só assim entendemos que

seria possível fechar o ciclo proposto pelo

constituinte de 88.84

Assim, após muito tempo de

vilipêndio ao mandado de injunção, eis


Gisele Leite - 47

que atualmente, sob influência do que

podemos chamar de

neoconstitucionalismo, o procedimento

tem ganhado força e vem atingindo seu

objetivo.

De sorte que têm sido as decisões

autorizadoras do pedido indenizatório em

face da União, ressalvando a posição mais

benéfica da legislação posterior. O direito

à indenização daquele que sofre prejuízo

em face de omissão é de rigor, já que o

STF já reconheceu o dever de legislar

descumprido pelo Congresso nacional.

Portanto, a parte deve ser plenamente

ressarcida dos prejuízos experimentados

pela União Federal. Assim, fechando o

ciclo proposto pelo constituinte de 1988.

E por influência do

neoconstitucionalismo, o procedimento


Gisele Leite - 48

tem ganhado força e vem atingindo seu

objetivo que materializar o direito ou

prerrogativa prevista no texto

constitucional, deixando de ser mera

promessa para integrar o patrimônio

subjetivo do cidadão.

Reconhece-se, portanto, que o

neoconstitucionalismo e que o

neoprocessualismo tem exercido grande

influência sobre as decisões judiciais,

permitindo haver a efetiva aproximação

da Justiça necessária sendo capaz mesmo

de transgredir os parâmetros primitivos

consolidados no Direito pátrio.

Sempre com a devotada preocupação

em proteger os direitos fundamentais,

que se revelam essenciais para o

provimento de uma vida digna. E, ainda,

com o fito de proteger a sociedade do


Gisele Leite - 49

autoritarismo, observado quando o poder

constituído se junta em um único lugar,

estabeleceu-se a separação de poderes,

assim cada órgão ficou encarregado de

exercer uma função, desta forma, estes

funcionariam tal qual uma engrenagem,

onde cada peça depende da outra para

seu perfeito funcionamento.

Mas, tanto o Legislativo como o

Executivo infelizmente tem sido

negligentes com suas funções, deixando

lacuna que impede o funcionamento da

dita engrenagem de forma harmônica.

Assim, a CF durante longo tempo, não

consegui materializar as promessas

contidas em seu bojo, esboçando

meramente uma cidadania poética e

pouco real. Neste sentido, a o pós-

positivismo veio tornar o Judiciário


Gisele Leite - 50

dotando-o de um posicionamento mais

ativo e possibilitando a garantia de

direitos dos cidadãos por falta de norma

integradora, vindo inovar em suas

decisões, e não se quedando inerte diante

de princípios que ao invés de garantir

direitos ao povo, cada vez mais o afasta.

A verdade é que o protagonismo do

judiciário nasceu em função da desídia

reiterada dos poderes como legislativo e

executivo que se esquecem de estar no

Estado de Direito e não mais numa

ditadura espúria.

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