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327Interesses Difusos e Coletivos / Difuse and Collective Interests

As Organizações Sociais e o Processo Seletivo para sua Escolha: o Panorama Atual, Depois da

Adin 1923 e da Lei no 13.019/2014

Leonardo Romano SOARES*

• SUMÁRIO: 1 A matriz constitucional do dever de licitar. 2 Organizações sociais. 3 Supremacia do interesse público e princípios constitucionais da Administração Pública. 4 A solução da Adin nº 1923/DF. 5 A Lei das Parcerias (Lei nº 13.019/2014). Conclusão. Referências.

• RESUMO: Este artigo analisa a nova modelagem de parceria estabelecida mediante contrato de gestão entre as organizações sociais (OS) e o Estado para fomento de atividades caracterizadas como serviços sociais não exclusivos, bem como o dever de licitar para escolha dessas organi-zações, consoante imposição dos princípios constitucionais reitores da Administração Pública, especialmente os da legalidade, impessoalidade e moralidade, em cotejo com a aplicação parcial da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, de abrangência nacional, no que couber.

• PALAVRAS-CHAVE: Organizações sociais. Contrato de gestão. Licitação.

1 A matriz constitucional do dever de licitarA licitação é procedimento formal de seleção de pessoa para contratar

com o Poder Público. Tem previsão constitucional no art. 37, inc. XXI. Sua obriga-toriedade decorre do princípio da impessoalidade, cuja raiz está no princípio da isonomia: impõe-se ampla concorrência em igualdade de condições, sem privi-légios de qualquer ordem. Escolhe-se a pessoa mediante análise das propostas apresentadas, pinçando-se a mais vantajosa de todas, assim considerada por meio de critérios objetivos previamente estipulados em edital.

O campo subjetivo de incidência da obrigatoriedade constitucional de licitar é desenhado pelo caput do art. 37: Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

* Promotor de Justiça em Santa Bárbara D’Oeste, no Estado de São Paulo. Mestrando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Bacharel em Direito pela mesma Instituição.

328 Justitia, São Paulo, 70-71-72 (204/205/206), jan./dez. 2013-2014-2015

A Lei nº 8.666/1993, de abrangência nacional, ao regulamentar o disposto no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, detalha mais esse campo subjetivo – sem, obviamente, alterá-lo –, impondo prévia licitação às contratações feitas pelos órgãos da Administração Direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993).

2 Organizações sociaisA Lei Federal nº 9.637, de 15 de maio de 1998, introduziu novidade no

ordenamento jurídico federal1 ao qualificar pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos, com objetivos sociais específicos, como organizações sociais. A essas organizações foi atribuída competência para firmarem contrato de gestão com as pessoas públicas.

No âmbito dessa parceria exógena (Poder Público–particular)2, o contrato de gestão persegue um mesmo fim: fomentar certa atividade de interesse coletivo. Pode alcançá-lo por caminhos diferentes: (a) fomentar, com recursos públicos, atividade já desenvolvida pelo ente particular; (b) transferir ao particular serviço até então desenvolvido pelo Poder Público, incentivando a atividade.

No primeiro caso, o ente público identifica uma atividade exercida pelo particular como de interesse público. Qualificada como organização social, essa associação/fundação firma contrato de gestão por meio do qual passa a receber recursos para intensificar, ampliar e levar avante sua missão. No segundo caso, uma associação/fundação encampa serviço antes prestado pelo Estado.

Instrumento de colaboração entre o ente público e o particular para o fomento de certas atividades, o contrato de gestão disciplina obrigações recíprocas. O Poder Público transfere dinheiro, bens e até servidores públicos, impondo metas de ação e fiscalizando periodicamente seu cumprimento. O

1 Outros entes federativos podem dispor, por lei própria, sobre as organizações sociais atuantes no seu âmbito.

2 Em contraposição à parceria endógena, firmada entre órgãos da própria Administração, também por contrato de gestão, na forma do art. 37, § 8o, da Constituição da República, visando à ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos da Administração direita e indireta.


ente privado fica responsável por gerir os recursos recebidos, empregando--os da melhor forma na satisfação do serviço não exclusivo3 que caracteriza seu objeto social.

Diante da natureza aparentemente contratual do contrato de gestão, é legítimo perguntar se essa contratação deve ser precedida de licitação. É o que se investiga no presente trabalho.

3 Supremacia do interesse público e princípios constitucionais da Adminis-tração Pública

Os princípios da supremacia do interesse público e da impessoalidade iluminam o caminho rumo às respostas.

Ao Estado incumbe ofertar serviços que possam ser fruídos pela coletividade, ainda que não os preste por meio de recursos exclusivamente próprios.

Toda atividade que exerça diretamente em prol da coletividade – seja serviço público, seja atividade econômica, monopolizada ou não – revestir--se-á de interesse público primário, entendido como a dimensão coletiva dos direitos individuais das pessoas, relativamente estável em determinado tempo e em certo território4.

A supremacia do interesse público justifica e demanda a existência do regime jurídico de Direito Público – este, caracterizado pelo binômio prerro-gativas/sujeições. O Poder Público, na tarefa de zelar pelo interesse geral, goza de instrumentos especiais para veicular e impor a vontade estatal. São prerrogativas não encontradas na esfera privada e que se justificam na finalidade de alcançar o bem comum. Por sua vez, a esfera de liberdade dos indivíduos, desenhada pelo plexo de direitos constitucionais fundamentais, é garantida pelas sujeições impostas à Administração, capitaneadas pela

3 Rocha (2006, p. 99) afirma que “os serviços não-exclusivos correspondem ao grupo de atividades que o Estado exerce simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas, dada a relevância dessas atividades, via de regra relacionadas a direitos humanos fundamentais, como os de educação e saúde. São exemplos deste setor as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus”.

4 Para Bandeira de Mello (2009, p. 187), “os interesses públicos correspondem à dimensão pública dos interesses individuais – ou seja, que consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto incluído o depósito intertemporal destes mesmos interesses.” (grifo no original).


legalidade estrita (só fazer o que a lei material expressamente manda). O maior ou menor peso que se atribua aos elementos do binômio define a relação do Estado com a sociedade civil: mais ou menos interventor, policia-lesco, garantidor, liberal.

Tanto as prerrogativas quanto as sujeições são indeclináveis em sua titularidade. Isso se dá porque o interesse público não o é, e aquelas estão a serviço deste; caso contrário, o Estado poderia facilmente demitir-se da sua finalidade institucional, equiparando-se ao particular e, consequentemente, pondo em risco a própria coesão social subjacente a qualquer grupamento humano estável direcionado a certos fins.

É equivocado enxergar a superioridade do interesse público como primazia absoluta do Estado em suas posições, em choque ou dissonância permanente com o interesse particular; ao contrário, a atividade estatal tem como fim último a garantia e a satisfação dos interesses individuais. A autoridade estatal só se justifica se e quando imprescindível para tutelar a liberdade individual.

Por esse motivo, Di Pietro (apud DI PIETRO; RIBEIRO, 2008, p. 102) afirma:

[...] o princípio da supremacia do interesse público convive com os direitos fundamentais do homem e não os coloca em risco. Ele encontra fundamento em inúmeros dispositivos da Consti-tuição e tem que ser aplicado em consonância com outros princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, em especial com observância do princípio da legalidade.

A convergência para a consecução dos interesses sociais primários não poderia contrapor Estado e indivíduo. Aquele existe para servir aos interesses constitucionais legítimos deste. Evidentemente, o Poder Público não deve dar guarida a todo e qualquer interesse particular imediato. A coexistência dos direitos depende da limitação do seu gozo. O poder de polícia conferido à Administração Pública como prerrogativa realiza essa tarefa.

Os princípios constitucionais expressos que regem a Adminis-tração Pública – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência5 – não são afastados ou mitigados quando o Poder Público

5 Esses são os explícitos. Há muitos outros, contidos implicitamente na Constituição Federal, como, por exemplo, o da proporcionalidade, finalidade, supremacia do


age por meios próprios ou por delegação. Eventuais exceções constam do próprio texto constitucional ou das leis de âmbito nacional que dão densidade normativa aos preceitos que dependam desse complemento legal.

Há disciplina constitucional clara quanto a bens, serviços e servidores públicos. Todas as normas infraconstitucionais que conferem tratamento mais específico à matéria haurem sentido e alcance nos referidos princípios. Pelo princípio da hierarquia normativa, não podem ser interpretadas ou aplicadas em dissonância com esses núcleos mandamentais superiores.

Logo, em uma primeira abordagem, assumindo que seja contratual a natureza do contrato de gestão, se a licitação é pressuposto constitucional inarredável da contratação pelo ente público, por força, principalmente, dos princípios da legalidade e impessoalidade, ela não pode ser afastada quando houver sua celebração com a organização social.

Qualquer pessoa jurídica qualificada como organização social poderá participar do certame, se cumprir as exigências legais e editalícias (princípio da legalidade).

A impessoalidade, consequência da isonomia, repudia preferências pautadas por subjetivismos, privilégios, pessoalidades no trato da Adminis-tração Pública com os indivíduos. Há, sim, escolhas, preferências; todavia, os critérios regentes são preestabelecidos, públicos e aptos a serem satis-feitos por uma pluralidade de indivíduos (princípio da impessoalidade).

Toma-se como exemplo a Lei Federal nº 9.637/1998 (aplicável no âmbito da União Federal); nesse caso, toda e qualquer organização social dedicada a uma das atividades mencionadas no art. 1º – ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde – estará potencialmente apta a concorrer com outras visando firmar contrato de gestão com o Poder Público.

interesse público, autotutela, hierarquia, motivação. A Lei Federal no 9.784/1999 (Lei Geral do Processo Administrativo), por exemplo, diz no art. 2o que a Administração Pública obedecerá aos princípios da “legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.


O Poder Público não pode escolher uma organização social tão somente porque ela exerce uma das atividades previstas na lei como escopo social seu, segundo o ato constitutivo. Certamente há uma profusão de associações e fundações, qualificadas ou qualificáveis como OS, dedicadas ao ensino, à pesquisa, à cultura e à saúde, por exemplo.

Ao pinçar uma dentre várias, sem critério algum – só pela qualificação em si –, o Poder Público agiria com reprovável ofensa à impessoalidade.

A sutil diferença entre o agir legítimo e o ilegítimo está na perspectiva que deve adotar o gestor com vistas à contratação. A perspectiva legítima é aquela que enfoca a necessidade pública como ponto inicial e final da contra-tação.

A Administração Pública, tendo por norte a satisfação de necessidades públicas concretamente aferíveis (objetivo impessoal) e escolhendo atendê--las mediante parceria com organização social (opção discricionária válida), vai ter que dirigir a escolha do parceiro por meios objetivos (instrumentos seletivos impessoais): aquele que se mostrar mais apto à consecução daquela necessidade está legitimado a firmar o contrato de gestão.

A diferença de perspectiva põe o foco no interesse público para ver, a partir dele, quem está mais qualificado para contratar com o Estado, não o contrário (escolher e qualificar uma organização social e, por causa da escolha, firmar contrato de gestão com ela).

No plano infraconstitucional, em uma primeira abordagem, nenhuma das peculiaridades do contrato de gestão autoriza subtraí-lo da sistemática legal da licitação. Aliás, a Lei nº 8.666/1993, no art. 2º, parágrafo único, impõe sua incidência sobre “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Pouco importa, portanto, enxergar a finalidade última do contrato de gestão como relação de parceria, fomento, colaboração, sugerindo certa horizontalidade e convergência de interesses entre a parte pública e a privada. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos preocupa-se com a estrutura jurídica da avença, colocando sob seu âmbito de incidência “todo e qualquer ajuste [...] em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas”. As finalidades últimas do ajuste não são relevantes, em um primeiro plano, para caracterizá-lo como contrato administrativo.


A conclusão a que se chega aparenta ser natural, mas há vozes abali-zadas recusando natureza de contrato administrativo ao contrato de gestão e reclamando-lhe tratamento diferenciado.

O raciocínio que aparenta estribar esse argumento é o de que os contratos de gestão, tanto entre Administração–Administração (endógenos) quanto entre Administração–particular (exógenos), são acordos adminis-trativos organizatórios ou colaborativos, abrangidos sob o novo gênero módulo consensual da Administração Pública, no qual também estão albergados os contratos administrativos (OLIVEIRA, 2005).

Como se verá adiante, neste ensaio, o próprio Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento de que o contrato de gestão não tem natureza contratual, mas de convênio, afastando o dever de licitar para escolha da OS, mas exigindo a realização de um processo seletivo.

No plano da discricionariedade, se o gestor público decide concre-tizar certa política pública6 adotando determinado conjunto de ações, terá à sua disposição meios diretos ou indiretos de fazê-lo. Poderá realizar o objetivo colimado utilizando os recursos materiais e humanos da entidade pública; também poderá contratar terceiro para fazê-lo inteiramente por si; e, por fim, poderá estabelecer parceria com pessoa jurídica qualificada como organização social para concretizar o intento. Todavia, em qualquer uma dessas hipóteses, o interesse tutelado não perde a qualidade de interesse público, atraindo, desde a origem, a incidência do regime jurídico que lhe é peculiar, o qual está assentado no postulado da indisponibilidade do interesse público.

E a licitação é justa e clara decorrência desse postulado, porque o procedimento licitatório dá concretude ao princípio da isonomia, raiz do princípio da impessoalidade, que é, por seu turno, um dos pilares do regime jurídico da Administração Pública. Todos têm direito de concorrer em igualdade de condições a fim de a contratar com o Poder Público. A licitação satisfaz, portanto, exigência ética inafastável no plano da contra-tação pública.

6 Recentemente, a doutrina tem tentado construir um conceito de política pública “servível” ao Direito. Definição bastante apurada foi feita por Bucci (2006a, p. 38), para quem “políticas públicas são programas de ação governamental visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados”.


O gestor escolherá a melhor forma de satisfazer o interesse público (decisão mais ou menos livre, conforme a situação concreta). No entanto, escolhendo transferir os encargos da tarefa ao particular (ainda que o faça em regime de parceria), deverá submeter a relação jurídica que nascerá ao processo seletivo prévio.

A identificação, pelo gestor público, de uma necessidade coletiva a ser satisfeita qualifica-a como de interesse público e, com isso, atrai imediatamente a plêiade normativa do regime público. Daí por diante, qualquer um dos meios válidos à disposição da autoridade administrativa para satisfazer o referido interesse é disciplinado pelo regime jurídico de Direito Público.

Isso é fundamental para que se compreenda a impossibilidade de mutação desse regime jurídico em função da simples escolha de um dos meios postos à disposição do administrador para consecução da atividade pública. A gênese da política pública já atrai a incidência daquele plexo especial de normas. Toda atividade administrativa posterior de concreti-zação dessa política pública, por encadeamento lógico, estará subordinada ao regime original. Assumir o contrário seria inverter a ordem das coisas, subordinando e coordenando toda atividade administrativa à satisfação de um interesse pessoal qualquer, escolhido arbitrariamente – situação evidentemente escusa e ímproba.

Portanto, a licitação é pressuposto inderrogável da relação jurídica com o particular porque, antes de tudo, a atividade identificada como a melhor forma de satisfazer certa política pública está sujeita ao regime jurídico de Direito Público desde o seu nascedouro. A opção pela sua execução por intermédio de terceiro – mediante delegação ou em parceria com a Administração, tanto faz – é mera decorrência, não afastando aquele regime, que impõe a seleção pública.

A Lei de Licitações tem aplicação nacional por dar concretude ao preceito contido no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.


Não há como negar que o Estado, por meio da OS, presta serviço à população – um daqueles enumerados pela lei. O contrato de gestão contém obrigações a serem cumpridas pela entidade parceira para viabi-lizar a atividade. O instrumento prevê as condições dos pagamentos a serem feitos pelo Poder Público. Além disso, é imprescindível apurar a qualificação técnica e econômica do ente para garantir o fiel cumprimento do ajuste. Assim, os elementos constitucionais e legais essenciais que justificam a licitação estão presentes também no novo modelo de parceria viabilizado pelas OS.

4 A solução da ADIn nº 1923/DFEm reação à disciplina trazida pelas Leis Federais nos 9.637/1998

e 9.648/1998, em 1º de dezembro de 1998, o Partido dos Trabalha-dores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) propuseram Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn nº 1923/DF) para questionar amplamente o modelo das OS e a celebração do contrato de gestão com dispensa de licitação (Lei nº 8.666/1993, art. 24, XXIV), aí abrangidos outros aspectos como transferência de servidores (regime remunera-tório), contratação de pessoal pela OS (sem concurso público), contratos que a OS firma com terceiros (sem licitação), controle das contas (sem expressa submissão aos controles formais pelas Cortes de Contas e Ministério Público).

A Lei nº 9.648/1998 alterou a redação do art. 24, inc. XXIV, da Lei nº 8.666/1993, tornando dispensável a licitação para contratação da OS para prestação dos serviços contemplados no contrato de gestão.

Diz o dispositivo em questão:

[...] É dispensável a licitação:[...]XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Justen Filho (2008) explica que essa espécie de dispensa se justifica pelo fato de a contratação feita pelo Estado não se nortear pelo critério da vantagem econômica, mas visar a outros fins.


Tem-se norma que garante a possibilidade de a OS já contratada ser dispensada de licitação para novos contratos com o mesmo ente público7.

Para o que interessa ao presente trabalho, em primeiro lugar, vê-se que o legislador compreendeu que a figura do contrato de gestão não pode fugir ao regime geral da Lei de Licitações. Caso se tratasse de ajuste totalmente estranho à disciplina geral dos contratos administrativos e ajustes similares, não haveria razão para colocação da norma nesse texto normativo.

Em segundo lugar, por se tratar de dispensa, tem caráter excepcional, interpretando-se sempre restritivamente, como ensina tradicional regra hermenêutica. Assim, novos contratos com a mesma OS estariam isentos da licitação. Basta que: (a) os novos compromissos tenham pertinência com as atividades previstas no contrato de gestão; e (b) seja a mesma entidade pública a contratar a OS. A contrario sensu, a contratação inicial, aquela que dá origem ao primeiro contrato de gestão, deve ser antecedida de licitação.

Em resumo, a interpretação legal mais consentânea com o espírito da lei conclui que, para o “contrato-matriz”, original, inicial, demanda-se licitação; para as contratações derivadas e subsequentes, não.

Na ação, prevaleceu o voto do Ministro Luiz Fux, relator para o acórdão, julgando parcialmente procedente o pedido.

Em um voto elegante, claro, técnico em muito sensato, o Ministro Luiz Fux assentou as seguintes premissas:

1 A Constituição não fixou modelos rígidos de atuação para o Estado;2 Serviços públicos não privativos (serviços sociais), desenvolvidos em áreas

como saúde, educação, ciência e tecnologia, meio ambiente, envolvem atuação conjunta do Poder Público e do particular; este não atua por delegação do Estado, mas por direito próprio;

3 Nesses domínios, o Estado pode optar pela atuação direta (serviço público) ou indireta (regulação e fomento);

4 O terceiro setor envolve entidades que exercem atividades de relevância pública, justificando a incidência de um regime jurídico mais intenso que o privado, com observância, em certos casos, do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública;

5 O contrato de gestão não é contrato administrativo, mas convênio; por isso, fica afastada a licitação, mas não algum processo seletivo público e impessoal.

7 É o caso das “contratações derivadas do contrato de gestão, em que a organização social que previamente celebrou um contrato de gestão com o Poder Público poderia ser direta-mente contratada por outros órgãos ou entidades dessa mesma esfera federativa, para a prestação de serviços” (OLIVEIRA, 2005, p. 159).


Com base nessas premissas, o Supremo Tribunal Federal exigiu que o regime legal das OS deve pautar-se pelos princípios do caput do art. 37 da Constituição, especialmente quanto a cinco pontos fundamentais: proce-dimento de qualificação, celebração do contrato de gestão, dispensa de licitação para contratar pessoa já qualificada como OS, outorga de permissão de uso de bem público à OS, contratos celebrados entre a OS e terceiros, seleção de pessoal da OS. Em todos esses casos, o relacionamento público--privado deve conduzir-se “de forma pública, objetiva e impessoal”, conforme se colhe textualmente do voto condutor.

Oliveira (2009, p. 159), ao comentar o julgamento da medida cautelar que antecedeu a propositura da ADIn, já havia preconizado a necessidade dessa seleção para escolha da OS, esclarecendo que “a Lei Federal nº 9.637/1998 não submeteu essa escolha a um processo de licitação formal (arts. 5º a 7º), embora fosse indicada a exigência de um processo de seleção pública para a escolha da melhor organização social”.

O procedimento público de escolha de que se fala nos votos é o da licitação enquanto gênero, ou seja, o procedimento formal tendente à escolha da proposta mais vantajosa. Na prática, isso significa adotar um processo seletivo prévio, pautado pela publicidade e por critérios objetivos de escolha, assim considerados aqueles que têm a aptidão de aferir qual organização social está mais qualificada para receber e dar cabo do serviço até então prestado pelo ente público.

A escolha, então, terá de se subordinar a crivo público e impessoal, segundo critérios objetivos, claros, técnicos e pertinentes com as necessi-dades públicas.

O STF também concluiu que o contrato de gestão não é contrato administrativo, mas convênio, em que não há interesses contrapostos, com feição comutativa e intuito lucrativo, mas interesses comuns. Isso afastaria o acordo do âmbito de incidência do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, porque contrato não é. A Corte ressalva, no entanto, que a escolha da OS há de respeitar os princípios fundamentais previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, com destaque para os da impessoalidade (corolário da isonomia) e publicidade (corolário da transparência).

Ainda que de convênio se trate, isso não significaria, desde logo, exclusão da incidência da Lei Federal nº 8.666/1993, que se aplica expressa-mente a esse tipo de negócio jurídico, “no que couber” (art. 116).

Di Pietro (2008, p. 232) adverte enfaticamente:

[...] quanto ao convênio entre entidades públicas e entidades particulares, ele não é possível como forma de delegação


de serviços públicos, mas como modalidade de fomento. Caracteriza-se este por ser uma forma de incentivar a iniciativa privada de interesse público. Difere do serviço público, porque, neste, o Estado assume como sua uma atividade de atendimento a necessidades coletivas, para exercê-la sob regras total ou parcialmente públicas; no fomento, o Estado deixa a atividade na iniciativa privada e apenas incentiva o particular que queira desempenhá-la, por se tratar de atividade que traz algum benefício para a coletividade.

Outro aspecto clássico do convênio, apontado pela doutrina, é a ausência de vinculação contratual, de modo que os convenentes podem denunciá-lo a qualquer tempo8. Essa característica sua é flagrantemente incompatível com o trespasse de serviço, a demandar amplo e detalhado feixe de obrigações, principalmente da OS, dado o longo tempo de duração do contrato de gestão nesses casos. É aceitável enxergar esse poder de “resilição” quando há puro fomento; não o é diante da transferência de serviço. Como visto, não convence o argumento puro e simples do objetivo comum perseguido, estando ausente a contraposição de interesses, a funda-mentar o fomento, para justificar o afastamento da licitação para escolha original da OS9.

Di Pietro (2008, p. 233) deixa claro que o convênio não é meio idôneo, por sua própria natureza, para que haja transferência de serviço público:

8 Por todos, ver Gasparini (2007, p. 755). Oliveira (2007, p. 31) repudia essa característica do convênio, alegando que o fato dele não ser contrato não impede que contemple obrigações recíprocas, não unicamente obrigações unilaterais para convenente e conveniado.

9 Oliveira (2005, p. 1022) sustenta, ao contrário, que radica exatamente nisso a justificativa para afastar a licitação para que o Estado possa firmar termo de parceria com as Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs). Segundo o louvado mestre, “não se trata de contratação administrativa, mas de uma nova modalidade de acordo administrativo, cujo objetivo consiste em fomentar a prestação de serviços públicos sociais e a promoção de direitos fundamentais por entidades privadas não lucrativas qualificadas como OSCIP” (OLIVEIRA, 2005, p. 1022). Abstraídas as diferenças de regime jurídico que há entre OS e OSCIP, a raiz do raciocínio é aplicável aos contratos de gestão. Todavia, anos depois, enfocando a prestação de serviços na área de saúde por OSCIPs, o mesmo autor afirmou que o termo de parceria não é meio idôneo para transferência desse tipo de serviço. Ressaltou que a parceria só autoriza atuação complementar pela OSCIP. Acrescenta que mesmo diante da prestação de serviços de maneira colaborativa deve haver um processo seletivo, já que existe possibilidade de concorrência. Seria decorrência do princípio da impessoalidade (OLIVEIRA, 2009, p. 7).


O convênio não se presta à delegação de serviço público ao particular, porque essa delegação é incompatível com a própria natureza do convênio; na delegação ocorre a transferência de atividade de uma pessoa para outra que não a possui; no convênio, pressupõe-se que as duas pessoas têm competências institucionais comuns e vão prestar mútua colaboração para atingir seus objetivos.

Pela conclusão do Supremo Tribunal Federal, confere-se discriciona-riedade à autoridade para dispensar a licitação, desde que escolha a OS com imparcialidade e dê ampla publicidade ao processo seletivo.

Não se mostra muito simples encontrar justificativa concretamente objetiva, impessoal, para a escolha. É grande o risco de se enveredar pelo subjetivismo, ainda que com verniz de impessoalidade. Diante de uma plura-lidade de entidades capacitadas para encampar o serviço, quais critérios conduzem à escolha de uma em detrimento das demais?

São bastante sérias as implicações práticas do entendimento até agora esposado pela Corte Suprema. Veja-se, por exemplo, que nada impede que a gestão de uma universidade pública federal possa ser transferida a uma OS, já que são centros de ensino e pesquisa em nível superior, atividades abrangidas pelo art. 1º da Lei nº 9.637/1998. Criada a OS, transferem-se os campi com todas as instalações (bens), os docentes (servidores públicos) e trespassam-se recursos financeiros para a manutenção da atividade, estatuindo-se metas de desempenho no contrato de gestão. Aparentemente, algo do gênero ainda não foi cogitado apenas por pudor diante da sanha privatista dos governos.

Nesse caso, seria justificável a simples dispensa de licitação para trans-ferir a atividade docente e de pesquisa a uma OS recém-criada da “costela” de uma grande corporação de ensino privada?

O exemplo não está tão distante da realidade quando se coteja com a Lei Complementar Paulista nº 846/1998, que copiou em nível estadual, com algumas modificações, a Lei Federal nº 9.637/1998, inclusive prevendo dispensa de licitação para assinatura do contrato de gestão original com a OS estadual, ao contrário do que dispõe o art. 24, inc. XXIV, da Lei Federal nº 8.666/1993, que trata das contratações ulteriores (ver o art. 6º, § 1º).

Eis um exemplo: com amparo no referido diploma, em janeiro de 2012, o Estado de São Paulo transferiu (sem licitação) a gestão do Hospital Geral do Grajaú e do Ambulatório Médico de Especialidades (AME) de Interlagos


ao Instituto de Responsabilidade Social Sírio-Libanês, Organização Social de Saúde (OSS). A operação prevê a transferência, em cinco anos, de mais de R$ 600 milhões à entidade, que é ligada a um dos maiores hospitais privados da América Latina, o Sírio-Libanês10.

A dispensa de licitação que embasou essa contratação certamente levou em conta a elevada competência técnica e administrativa do Hospital Sírio--Libanês, cuja expertise está, obviamente, incorporada à OSS a ele vinculada.

Entretanto, é indiscutível que em São Paulo há inúmeros hospitais com entidades assistenciais a eles vinculados que possuem iguais condições de encampar a gestão daquele hospital público e daquele AME. O que fazer, então? Como justificar que aquela escolha teve caráter efetivamente impessoal, destituído de subjetivismo?

Não é por outra razão que Justen Filho (2005, p. 662) afirma ser

[...] perfeitamente possível que o aperfeiçoamento do convênio importe situação de excludência, em que existam instituições privadas em situação equivalente, todas pretendendo a associação com o Estado. Em tais hipóteses, poderá tornar-se obrigatória a realização de um convênio. Esse é o fundamento pelo qual se defendeu o entendimento de que os contratos de gestão com organizações sociais e os termos de parceria com as OSCIPs poderá exigir a realização de licitação.

A solução já sistematizada pelo ordenamento jurídico para a seleção da proposta mais vantajosa é a licitação, dada a potencialidade de concorrência.

As peculiaridades desse convênio – veste jurídica do contrato de gestão, segundo a orientação do Supremo – não permitem veicular a pretensão de transferência do serviço por intermédio das modalidades de licitação previstas no art. 22 da Lei nº 8.666/1993.

A Lei de Licitações foi talhada para contratar serviços e adquirir bens no mercado propiciando ao Poder Público a satisfação do seu interesse econômico imediato. Seus dispositivos estão imbuídos dessa lógica capitalista e, por causa disso, convergem para a investigação da capacidade econômico--financeira da sociedade e da adequação do preço às práticas de mercado.

10 A íntegra do contrato e seus aditivos está disponível em: <http://transparencia.sp.gov.br/organizacoes.html>. Acesso em: 19 ago. 2012.


Esse espírito “econômico” da lei, preocupada com as necessidades de consumo do ente público, a serem satisfeitas no âmbito do mercado, não se compatibiliza com a missão das associações e fundações, pois elas não atuam sob a exclusiva lógica de mercado, visando apenas ao lucro.

Justen Filho (2005, p. 268), por sua vez, entende ser aplicável a Lei Federal nº 8.987/1995 (Lei das Concessões de Serviços Públicos) para a celebração dos contratos de gestão, dada a similitude entre a concessão de serviço público e a outorga de serviço à OS, pois em ambas “o particular se obriga a desenvolver certos esforços em relação a terceiros”. Todavia, o próprio autor deixa margem para dúvida quanto à aplicação dessa lei:

Ainda quando se supusesse inaplicável a licitação prevista na Lei n. 8.987/95, a contratação direta do contrato de gestão teria de ser antecedida de procedimento específico. Teria de promover-se oportunidade de disputa, ainda que não subordinada às modalidades específicas de algum dos diplomas pertinentes ao tema. Essa disputa seria norteada por ato convocatório simplificado, no qual estariam contidas as vantagens que o Estado dispõe-se a conceder. Os particulares teriam de apresentar projetos de atuação, com previsão minuciosa de seus deveres e responsabilidades. O critério de seleção terá de ser objetivo, tendo em vista as propostas apresentadas. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 268)

A Lei nº 8.987/1995 autoriza a transferência à iniciativa privada de serviços públicos remunerados pelo próprio cidadão, ou seja, prestados em regime de economia de mercado (tanto que a matriz constitucional do dispositivo – o art. 175 – insere-se no capítulo que trata dos princípios gerais da atividade econômica, do título concernente à ordem econômica e financeira).

As atividades estatais transferíveis às OS pelo Poder Público, das áreas arroladas no art. 1º da Lei nº 9.637/1998 – ensino, pesquisa científica, desen-volvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde – não são, ordinariamente, desenvolvidas no âmbito da economia de mercado, mas prestadas e fruídas gratuitamente11.

11 Basta pensar nas universidades públicas, nos organismos de fomento à pesquisa científica, nos hospitais públicos, nos museus.


Tem-se nisso um primeiro entrave à completa aplicação da referida lei, já que a maioria dos serviços não exclusivos fornecidos pelo Estado não é remunerada.

Embora não seja inviável a cobrança pelo serviço – em alguns casos exigindo profunda mudança de mentalidade, como, por exemplo, no ensino superior, hoje amplamente gratuito –, a fixação da tarifa e de outras modalidades remuneratórias deverá levar em conta o fato de as OS serem associações ou fundações que, por natureza, não possuem finalidade lucrativa. Seus ganhos excedentes deverão ser aplicados no próprio desen-volvimento da atividade-fim.

Não havendo contraprestação em dinheiro pelo usuário final, exclui-se a aplicação integral, pura e simples, da Lei nº 8.987/1995 como texto legal fundamental a reger a licitação, sem embargo de servir como fonte normativa analógica.

A insuficiência manifesta da Lei de Licitações e da Lei de Concessões para regrar a escolha das OS pode até ser considerada uma lacuna, mas isso não autoriza o agir administrativo desapegado da legalidade, aqui considerada de modo amplo. Os princípios da Administração Pública é que vão informar e nortear o processo de escolha (art. 4o do Decreto-lei nº 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de Introdução ao Código Civil).

Cabe, então, a cada ente federativo disciplinar, por lei, o processo formal de escolha (licitação lato sensu) da OS, observando os princípios gerais da Administração Pública. Trata-se de dever jurídico imposto ao administrador, sendo inviável a dispensa dessa “licitação” pelo simples fato de a entidade já ter sido qualificada como OS. O contrato de gestão, ainda que se entenda possuir natureza de convênio, terá de ser formalizado com observância da Lei de Licitações (art. 116), prevendo todas as cláusulas obrigatórias, além daquelas peculiares a esse negócio.

O ponto central é que o simples credenciamento de uma associação/fundação como organização social não lhe torna formal ou substancialmente distinta das demais pessoas. Continua tendo a mesma natureza jurídica (de associação ou fundação); suas finalidades estatutárias tampouco se trans-mudam. Não é, portanto, a qualificação outorgada pelo ente público que lhe traz distinção a ponto de permitir sua escolha livre; é alguma nota distintiva de si mesma que – tal como referido no primeiro caso – autoriza a dispensa do processo de seleção.


Processo de dispensa motivado tão só pelo fato do ser o ente qualificado como OS é nulo (contaminando o contrato de gestão) por ofensa ao princípio da impessoalidade, já que a escolha nesses moldes é arbitrária (entender de modo diverso significaria assumir como legítimo o seguinte expediente: o Poder Público qualifica a entidade que quiser com o título de OS para, logo em seguida, dispensar a licitação e escolhê-la diretamente porque já qualificada como OS12).

É interessante notar que a doutrina justifica a dispensa prevista no art. 24, inc. XXIV, da Lei de Licitações pelo fato de a vantagem econômica não ser o fim colimado. Vale dizer, há outros interesses tão ou mais valiosos que justi-fique a contratação direta. Contudo, a ponderação de valores deve concluir pela inaplicabilidade da licitação apenas quando houver nítida preponde-rância social do escopo não econômico, o que se avalia pela adequação do fim buscado, com a contratação direta, a objetivos e valores constitucional-mente albergados pela República Federativa do Brasil. Como exemplo, cite-se o fato de ser legítima a dispensa para contratação de associação dedicada ao amparo de portadores de necessidades especiais (Lei nº 8.666/1993, art. 24, XX) porque a mitigação das desigualdades mediante a inserção do deficiente no mercado de trabalho é objetivo fundamental dessa República (arts. 1º, III; 4º, IV; 7º, XXXI; 23, II; 24, XIV, e 227, § 1º, II, da CF). Há relação de adequação entre o interesse tutelado e o afastamento do certame.

Todavia, a contratação direta da OS não demonstra acomodar-se em qualquer caso ao argumento da existência de legítimos valores supraeconô-micos a serem satisfeitos. Como ressaltado, essa possibilidade pode estar nítida na parceria com entidade já tradicional, reconhecidamente séria e que se sobressaia por suas atividades na área ambiental, científica, educacional, cultural ou de saúde. O mesmo não se pode dizer de uma associação recém--criada, com estatuto amplo e vago, de atividades desconhecidas ou de pouco relevo social. Não se pode pôr uma em pé de igualdade com a outra. Por causa disso, não se justifica escolher esta última – em detrimento da primeira – tão só pelo fato de ser qualificada como OS. Mesmo sob essa perspectiva pragmática, é inquestionável a necessidade de um processo de escolha.

12 Por mais que isso aparente ser simples e claro, ainda é possível extrair essa interpretação – evidentemente inconstitucional – do texto da Lei no 8.666/1993, art. 24, inc. XXIV, e da Lei Complementar Estadual no 846/1998, art. 12, § 3o, ambos dispensando licitação para contratação da OS.


Com isso, é possível concluir pela insuficiência, na maior parte dos casos, do procedimento administrativo de dispensa para justificar a escolha da OS, nas situações em que há concreta possibilidade de disputa entre várias entidades.

Ao reverso, nas diversas situações em que não haja campo para disputa (pela ausência de entidades qualificadas, por exemplo) a licitação (rectius, procedimento público e impessoal de seleção) pode ser legitimamente dispensada.

Cabe licitação toda vez que houver transferência de serviço público. Descabe licitação toda vez que a atividade já for desempenhada pela OS, vindo, então, a receber incentivo oficial do Estado, por meio de contrato de gestão, desde que inviável a competição, em razão das singularidades que cercam o caso concreto.

No primeiro caso, é inegável a substituição do Estado pelo particular, embora a atividade não deixe de ser pública, principalmente na área da saúde, em que a inserção do ente no Sistema Único de Saúde (SUS) garante isso com mais vigor. No segundo caso, a atividade é – e não deixou de ser – particular; por isso, passa a ser fomentada pelo ente público, porque reconhecida a sua relevância pública.

Nesta segunda hipótese, há o fomento puro e simples, sem trans-ferência de serviço público. O contrato de gestão terá natureza única de convênio. Ainda aqui, entretanto, haverá incidência expressa da Lei de Licitações, que atrai para si a disciplina geral dos convênios (art. 116). E sempre é preciso lembrar que a Lei de Licitações é de abrangência nacional, de aplicação a todas as esferas políticas. Logo, a lei de cada pessoa política que estabelecer o regime jurídico de qualificação e contratação com as OS não poderá estabelecer tratamento divergente da disciplina nacional.

Em qualquer uma das hipóteses de fomento estatal mediante contrato de gestão, o Estado nunca vai demitir-se dos controles formais na execução deles, podendo responsabilizar a entidade por danos causados ao erário ou aos usuários do serviço13.

13 Questão candente é a da responsabilidade civil das OS na prestação de serviço público. O tema refoge aos limites deste estudo. Entretanto, como baliza para a reflexão, traz-se a opinião de Rocha (2006, p. 187), para quem “o Estado responderia objetivamente por prejuízos causados a terceiros pelas Organizações Sociais, quando os prejuízos decor-ressem de atos ou omissões praticados por agentes do Estado que a elas foram cedidos. O Estado responderia subjetivamente por prejuízos causados a terceiros por maus serviços prestados pelas Organizações Sociais, quando demonstrado que a omissão em fiscalizá--las contribuiu para a ocorrência dos danos”.


5 A Lei das Parcerias (Lei nº 13.019/2014)A Lei nº 9.637/1998 surgiu por iniciativa do Governo Federal. Foi

concebida no seio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, gestado e posto em prática pelo extinto Ministério da Administração e Reforma do Estado. Seria o veículo da denominada “publicização”, onde o Estado e o terceiro setor atuariam juntos. Por não ter sido um diploma legal discutido com a sociedade civil, o modelo federal de OS fracassou como marco de colaboração público-privada não lucrativa. À vista disso, a Lei das Organizações da Sociedade Civil de interesse público (Lei nº 9.790/1999) seguiu o caminho contrário, sendo resultado de discussões intensas entre o Poder Público e a sociedade – tanto que acabou sendo denominada marco legal do terceiro setor, introduzindo um instrumento de colaboração novo: o termo de parceria. Com isso, passaram a conviver o contrato de gestão, o termo de parceria e o convênio, todos aptos a viabilizar relações com a iniciativa privada não lucrativa. A par disso, o modelo federal da lei das OS foi replicado por estados e municípios, sendo utilizados, de modo desvirtuado, como instrumento de pura e simples transferência de serviços públicos a entes privados, e não como instrumentos de verdadeiro fomento.

À vista desse panorama complexo, foi editada a Lei nº 13.019/2014, apelidada de marco regulatório das organizações da sociedade civil (OSC), cujo objetivo fundamental é atribuir um regime jurídico de disciplina para a escolha, contratação e fiscalização das parcerias entre o terceiro setor e o Estado.

Essa lei veio suprir a lacuna existente na regência legal dos convênios. Para tanto, estabeleceu a necessidade de processo seletivo muito similar à licitação, denominado “chamamento público” (Lei nº 13.019/2014, art. 2º, XII14). Esse processo seletivo foi a solução encontrada para observar a impessoalidade e o princípio da concorrência e já vinha sendo testado em nível infralegal no âmbito da União15. Paralelamente, o Decreto nº 3.100/1999 estabeleceu o concurso de

14 O dispositivo está assim redigido: “XII – chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”.

15 Nesse sentido, a Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU no 127/08 já previa chamamento público por meio da utilização do Sistema de Convênios (Sincov), conforme art. 5o. Antes


projetos para escolha da organização da sociedade civil de interesse público que vai celebrar termo de parceria com o Estado (art. 23).

O problema é que a nova lei das parcerias com as OSC afastou da sua incidência tanto o contrato de gestão com organizações sociais federais de sua incidência (art. 4º, III) quanto os termos de parceria com as OSCIP (art. 4º, VI). Além de criar uma diferença de tratamento não justificável pela realidade das coisas – pois OS e OSCIP também pertencem ao terceiro setor, e os ajustes com elas firmados também são, na essência, convênios –, a nova lei só fez menção aos diplomas federais que tratam das OS e OSCIP, o que dá margem à compreensão de que as leis estaduais e municipais criadas à imagem da legis-lação federal não foram poupadas. Dito de outro modo, a lei das parcerias não se aplica aos contratos de gestão e termos de parceria com OS e OSCIP quali-ficadas em nível federal, mas se aplicam a esses mesmos ajustes, se firmados com observância da legislação de outro ente federativo qualquer.

ConclusãoDo exposto, ficam mais claros alguns pontos alusivos à nova modelagem

de parceria feita mediante contrato de gestão com as organizações sociais (OS), especialmente no que toca ao dever de licitar para sua escolha:

1 a Constituição Federal não repudia, ao contrário, predispõe-se a acolher as novas manifestações do consensualismo na Administração Pública, tendentes a estabelecer parcerias entre o Poder Público e o terceiro setor – representado pelas organizações sociais – no campo dos serviços públicos não exclusivos;

2 a relação de colaboração caracterizada pelo fomento público à atividade particular, por meio da transferência de recursos materiais e humanos, é uma das opções discricionárias postas à disposição do agente público para satisfação das necessidades públicas;

3 como toda ação administrativa, essa só estará legitimada se respeitar os princípios constitucionais reitores da Administração Pública, seja na seleção da entidade que irá firmar o contrato de gestão, seja na dispensa de licitação para novas contratações cujo objeto esteja contido no

dela, o Decreto no 6.170/2007 havia estabelecido o chamamento público como forma de seleção da entidade (art. 4o). Posteriormente, a Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU no 507/2011 voltou a exigir chamamento público para escolha da entidade conveniada (art. 8o). Relembre-se que essas normas se aplicavam à União, apenas.


contrato de gestão, seja na disciplina dos direitos e vantagens dos servi-dores públicos, seja na regência dos bens públicos transferidos;

4 no que tange especialmente à celebração do contrato de gestão, esta deve ser precedida de processo seletivo impessoal, público, tendente à escolha que gere mais eficiência na satisfação dos interesses públicos, perante um quadro de competitividade e da natural escassez de recursos públicos. Essa foi a conclusão do STF na Adin 1923/DF. O ideal é que a União e os demais entes federativos estabeleçam, por lei, o formato deste processo seletivo;

5 toda dispensa de processo seletivo para celebração inicial do contrato de gestão que esteja motivada tão somente pelo simples fato de a entidade ter sido previamente qualificada como organização social afronta a Consti-tuição Federal;

6 a opção pela transferência do serviço à organização social não retira o caráter público do serviço por decorrência da supremacia do interesse público sobre o privado, incidindo, com temperamentos, o regime jurídico de Direito Público quanto à atividade-fim;

7 sem motivo idôneo para isso, o chamamento público criado pela Lei nº 13.019/2014 (Lei das Parcerias) restou inaplicável ao contrato de gestão e ao termo de parceria firmados, respectivamente, com organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público, pela União; contudo, quando esses ajustes tiverem por fonte legislação de outro ente federativo, não há fundamento para exclusão da incidência da lei das parcerias.

SOARES, L. R. Social organizations and the bidding process. Justitia, São Paulo, v. 204/205/206, p. 327-348, Jan./Dec. 2013-2014-2015.

• ABSTRACT: This article analyzes the new model of partnership established by management contract between the social organizations and the state to promote activities characterized as non-exclusive social services, as well as the obligation to bid for selection of these organizations, as enforcement of constitutional guiding principles of Public Administration, especially those of legality, impersonality and morality, in comparison with the partial implementation of the Federal Law No. 8,666 of June 21, 1993, nationwide as applicable.


• KEY WORDS: Social organizations. Management contract. Bidding.

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Link de site consultadohttp://transparencia.sp.gov.br/organizacoes.html

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