AS LIMINARES NO PROCESSO CAUTELAR, E A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS

DA TUTELA

PREVENÇÃO CONTRA O PERIGO DE DANO NO CURSO DO PROCESSO

Processo e tempo

Sabe-se que uma das formas em que o Estado realiza a sua jurisdição

é pela “execução”, que torna efetiva a vontade concreta da lei diante da situação

litigiosa.

No entanto, a decisão do processo, não acontece instantaneamente.

Depende-se de uma série de procedimentos, que são realizados entre a propositura

da ação, até ao término do processo, com a sentença. Esses procedimentos podem

demandar mais ou menos tempo, de acordo com o assunto e com a complexidade

do caso concreto, bem como dos atos que serão realizados nesse interstício

temporal.

O ideal, é que a lide deva ser composta no mesmo estado que se

achava no momento da propositura da ação.

Porém, como foi dito anteriormente à respeito da demora que pode

ocorrer entre a protocolização da Inicial e a sentença final, essa demora pode

acarretar uma série de mudanças na situação fática, bem como para o objeto da

lide, que pode se deteriorar, pode ser desviado pode haver a morte, alienação etc.

Assim, ao final do processo, pode acontecer de não ter mais relevância a solução

final do conflito, dependendo da época em que esta for determinada.

Diante disso, aduz-se que é imprescindível que o Estado garanta que a

tutela jurisdicional buscada através do processo, tenha relevância para a parte que

a busca, não podendo esta, ser prejudicada pelo decurso do tempo.

Conforme preceitua Theodoro Júnior “É intuitivo, destarte, que a

atividade jurisdicional tem de dispor de instrumentos e mecanismos adequados para

contornar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo.”1

Processo principal e processo cautelar

1 Júnior, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil – Volume II, ed. 2001, p. 328

Se o Estado não contasse com um procedimento, que desde já,

pudesse garantir o estado e a conservação das coisas, até que se atingisse o último

estágio da prestação jurisdicional, qual seja, a sentença, correr-se-ia o risco de que,

no momento da prolatação da mesma, a coisa já tivesse deteriorado ou se desviado,

e assim, a sentença não atingiria o seu fim desejado.

É aí que surge o procedimento cautelar, que é um processo acessório

ao processo de conhecimento ou ao processo de execução, que visa prevenir,

conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito.

Tanto o processo principal como o cautelar, giram em torno da lide. O

que diferencia um do outro, é que ao segundo “cabe uma função ‘auxiliar e

subsidiária’ de servir à ‘tutela do processo principal’, onde será protegido o direito e

eliminado o litígio”, na lição de Carnelutti2, enquanto ao primeiro, a lide e a

composição se apresentam como a o objetivo máximo a se perseguir.

Dependência do processo cautelar

Preceitua o artigo 796 do Código de Processo Civil:

Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser

instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é

sempre dependente.

Conforme determina o supracitado artigo, o procedimento cautelar para

que possa existir, faz-se necessário que exista ou que pelo menos venha a existir o

processo principal. E, assim sendo, o procedimento cautelar se dará em apartado do

processo principal, ficando sempre sobre a dependência do mesmo.

Não obstante isso, ambos possuem autonomia, no que diz respeito ao

que venha a ser decidido acerca do mérito.

Conforme ensina o ilustríssimo doutrinador Elpídio Donizetti3:

2 Diritto e Processo, ed. 1958, p. 353 e segs. In: Júnior, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001. p. 3283 Donizetti, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil – 12ª Edição. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009. p. 789.

O que se decide na ação cautelar é apenas se há

probabilidade do direito afirmado pelo autor e se esse direito,

em face da demora do processo principal, corre risco de sofrer

dando de difícil reparação.

Verificou-se acima que, o procedimento cautelar, é inteiramente

dependente do processo principal.

Caso o processo principal seja extinto, com ou sem apreciação do

mérito, tornar-se-á sem eficácia a medida cautelar, em conformidade com o artigo

808, inciso III do Código de Processo Penal.

No entanto, a recíproca não é verdadeira, ou seja, ainda que a medida

cautelar seja indeferida, tal ocorrência não justifica por si só, a extinção do processo

principal. Prosseguir-se-á com os autos, até que se chegue ao fim desejado, qual

seja, a sentença, e a conseqüente resolução da lide.

Precariedade das medidas cautelares

As medidas cautelares são temporárias.

Alguns doutrinadores entendem que as mesmas são provisórias.

Preceitua Carlo Calvosa:

Toda medida cautelar é caracterizada pela

“provisoriedade”, no sentido de que a situação preservada ou

constituída mediante o provimento cautelar não se reveste de

caráter definitivo, e, ao contrário, se destina a durar por um

espaço de tempo delimitado. De tal sorte, a medida cautelar já

surge com a previsão de seu fim.4

Porém, o nosso entendimento é de que a característica de tais medidas

é a temporariedade e não a provisoriedade.

Como se sabe, as medidas cautelares podem ser propositórias (antes

da formação do processo principal), ou, incidentais (propostas no curso do processo

principal).

Os prazos de duração das medidas cautelares são:

4 Carlo Calvosa, “Provvedimenti d’urgenza”, in Novissimo Digesto Italiano, v. XIV, p. 447, In: Júnior, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001. p. 331.

Para as medidas propositórias, de 30 (trinta) dias após a concessão da

mesmas, para a formação do processo principal, sob pena da cessação da eficácia

da mesma, conforme determina o artigo 806 do Código de Processo Civil.

Já as medidas cautelares de cunho incidentais, podem durar durante o

tempo em que estiver pendente o processo principal. Ou seja, até que se obtenha a

sentença final do processo principal, a medida cautelar terá plena eficácia, nos

moldes do artigo 807 do mesmo diploma legal.

Faz-se necessário observar, entretanto, que as medidas cautelares

podem ser modificadas a qualquer tempo. Daí decorre a precariedade das mesmas.

Requisitos de concessão da Medida Cautelar

Além dos requisitos genéricos a qualquer ação, previstos no art. 267,

VI, do CPC, a medida cautelar depende, como requisitos específicos: o fumus boni

iuris e o periculum in mora.

O fumus boni iuris é uma expressão de origem latina, que traduzindo

para o português, quer dizer “fumaça do bom direito”.

Segundo o doutrinador Elpídio Donizetti, este requisito está relacionado

com a existência do direito afirmado pelo requerente.

No processo cautelar, não se faz necessário provar que exista o direito

propriamente dito. Basta, ao requerente, demonstrar que existe pelo menos indício

do direito.

O segundo requisito essencial nas medidas cautelares, é o Periculum

in Mora, ou, no vernáculo brasileiro, “Perigo da demora”.

Esse requisito determina urgência no pedido, correndo o risco, de em

razão da demora sofrer grave dano ou de difícil reparação.

Mas, quanto tempo poderia se considerar demora? Seria essa demora

absoluta, ou relativa?

Essa questão de tempo, é muito relativo, uma vez que, em

determinados casos, um minuto pode ser muito tempo, enquanto em outros casos,

um dia é considerado tempo razoável ou até mesmo pouco tempo.

Diante disso, é necessário analisar o caso concreto, para que se possa

precisar quanto tempo seria necessário para a ocorrência do grave dano, ou, a partir

de quanto tempo, o dano já seria considerado de difícil reparação.

MEDIDA LIMINAR E CONTRACAUTELA

Medida cautelar “inaudita altera parte”

O artigo 804 do Código de Processo Civil determina:

Art. 804 - É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Tal artigo concede ao juiz, no processo cautelar, a faculdade de

concessão de medida de segurança, mesmo antes da citação do promovido,

quando, a citação do mesmo possa acarretar a ineficácia da medida.

Comprovação dos requisitos da medida liminar

Conforme verificado no item anterior, pode o juiz conceder a medida

liminar sem a ciência da parte contrária.

Basta ao magistrado, verificar através do seu próprio convencimento à

luz da interpretação da exordial, se estão presentes os requisitos essenciais à

medida cautelar, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.

No entanto, há que se observar, que não é regra, a concessão da

liminar sem o conhecimento do requerido.

É o entendimento de Theodoro Júnior5:

5 Júnior, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Volume II. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001. p. 374.

A faculdade conferida ao juiz no art. 804, só deve ser exercitada quando a inegável urgência da medida e as circunstâncias do fato evidenciarem que a citação do réu poderá tornar ineficaz a providência preventiva. E, pelas mesmas razões, a decisão, ainda que sucinta, deve ser fundamentada.

Vale dizer, que apesar da medida inaudita altera parte, haverá sempre,

a oportunidade de a parte contrária apresentar a sua contestação, ainda que

posteriormente, ficando assim, à disposição do juiz, a incumbência da decisão da

medida cautelar. Assim, a medida concedida liminarmente, poderá ser mantida ou

cassada, de acordo com o livre convencimento racional do juiz, diante dos fatos

apresentados no caso concreto.

Da Antecipação dos efeitos da tutela

Tutela Jurisdicional

Conceito:

A tutela jurisdicional baseia-se na proteção que o Judiciário concede ao

autor ou ao réu, no final da prestação da jurisdição em favor daquele que tem razão

(isso é a regra, pois há também a chamada tutela antecipada).

Outro conceito mais técnico do processualista Candido Rangel Dinamarco

(2004, p. 104), tutela jurisdicional é “o amparo que, por obra dos juízes, que o

Estado ministra a quem tem razão num litígio deduzido em um processo”.

Por fim, um último conceito do ilustríssimo professor Flávio Luiz Yarshell

(1999, p. 28), consiste que a tutela jurisdicional é concedida em favor do vencedor,

pois este ostenta um direito, considerando no plano substancial do ordenamento.

Antecipação dos efeitos da tutela

Havendo a violação do direito, busca o indivíduo, restabelecer o seu direito

junto ao Estado-Juiz.

Ingressando com a ação, pede-se a tutela jurisdicional, que consiste na

resolução de conflitos de interesses.

Esta atividade do Estado-Juiz, de determinar o direito, é a chamada Tutela

Jurisdicional.

No entanto, determinados bens, requerem certa urgência, e, se necessário

for esperar o lapso temporal entre a petição inicial e a sentença, pode-se ter um

prejuízo irreparável.

São processo que requerem mecanismos que proporcionem resposta

rápida, ainda que provisória, para que não se tenha uma resolução tardia.

Nestes casos, o juiz pode determinar a entrega do chamado bem da vida,

mesmo antes da resolução do processo. É a chamada antecipação da tutela

jurisdicional.

Entretanto, é necessário observar determinados requisitos, para a aplicação

da tutela antecipada.

Requisitos para a antecipação da tutela

Existem alguns requisitos essenciais, para que se possa antecipar a tutela

jurisdicional:

Prova Inequívoca Prova que se tem certeza, ou seja, é o conjunto

de fatos, que traz convencimento naquele momento, suficientes para

se ter certeza (ainda que não absoluta) do fato.

Convencimento da verossimilhança da alegação É o

convencimento sobre o qual não caiba dúvida. É aquilo que se

apresenta como verdadeiro.

Obs: Estes requisitos citados acima, são os que estão elencados no caput do

artigo 273, CPC.

Não bastam estes requisitos para a antecipação da tutela, é necessário

observar-se os requisitos atribuídos pelos incisos I e II do citado artigo, os

quais seguem relacionados abaixo.

Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação É o

chamado Periculum in mora (perigo da demora). Caso não se

conceda a antecipação, o autor pode sofrer um dano irreparável ou de

difícil reparação.

Abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu

Para o caso de ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou

manifesto propósito protelatório do réu. São casos em que o réu fica

criando incidentes desarrazoáveis com o intuito de protelar, atrasar,

estender o processo.

Considerações finais

A antecipação da tutela pode ser concedida pelo juiz ao despachar a petição

inicial, ou, no decorrer do processo.

Liminar na antecipação da tutela, é algo que se iria receber na sentença,

recebido de forma antecipada.

Na antecipação dos efeitos da tutela, o processo não se extingue. Apenas se

prolata uma sentença que antecipa o que se viria na sentença final, e, há que se

observar o seu caráter provisório.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª. Edição. Volume III. São Paulo: Editora Malheiros, 2002.

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 12 Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 32 Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

VADE MECUM. Organizado por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008.

YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela Jurisdicional. 1ª. Edição. São Paulo: Editora Atlas.