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A INCONSTITUCIONALIDADE DA CITAO POR HORA CERTA NO PROCESSO PENAL: UMA ABORDAGEM A PARTIR DO CONTRADITRIO,

DA AMPLA DEFESA E DA CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CITACIN POR HORA DETERMINADA EN EL PROCESO PENAL: UN ESTUDIO A PARTIR DEL CONTRADICTORIO, DE LA AMPLIA DEFENSA Y DE LA CONVENCIN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

Nereu Jos Giacomolli Andr Machado Maya

RESUMO

O presente trabalho se prope a analisar o instituto da citao por hora certa, introduzido no processo penal brasileiro atravs da Lei 11.719/08. Para isso, toma-se como ponto de partida a fundamentalidade das garantias do contraditrio e da ampla defesa, tal como disciplinadas na Constituio Federal e, tambm, na Conveno Americana de Direitos Humanos, que exigem, diante da indisponibilidade dos interesses em jogo na seara criminal, a prvia, efetiva e detalhada cincia do acusado acerca da acusao penal. A isso, acrescentamos o carter cogente da Conveno Americana de Direitos Humanos, para, ao final, concluir pela incompatibilidade dessa nova forma de comunicao dos atos processuais com as regras protetivas dos direitos humanos previstas na Constituio Federal e no Pacto de San Jos da Costa Rica.

PALAVRAS-CHAVES: PROCESSO PENAL CITAO HORA CERTA - CONTRADITRIO AMPLA DEFESA.

RESUMEN

El presente trabajo se propone a investigar el instituto de la citacin por hora determinada, introducido en el proceso penal brasileo por medio de la Ley 11.719/08. Para eso, empezamos la investigacin con las garantas del contradictorio y de la amplia defensa, de acuerdo con la previsin en la Constitucin Federal y, tambin, en la Convencin Americana de los Derechos Humanos, que exigen, frente a la indisponibilidad de los intereses en juego en el mbito criminal, la previa, efectiva y detallada comunicacin al inculpado de la acusacin penal. A eso, acrecentamos el carcter obligatorio de la Convencin Americana de Derechos Humanos, para, al final, concluir por la incompatibilidad de esa nueva forma de comunicacin de los actos procesales en el proceso penal, frente a las reglas protectivas de los derechos humanos previstas en la Constitucin Federal y en el Pacto de San Jos de la Costa Rica.

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PALAVRAS-CLAVE: PROCESO PENAL CITACIN HORA DETERMINADA - CONTRADICTORIO AMPLIA DEFENSA.

1. INTRODUO

O processo penal, no mbito dos Estados Democrticos de Direito, deve ser compreendido como uma situao em contraditrio formada a partir da dialtica entre acusao e defesa, em um processo de partes, em que o juiz se posiciona como um terceiro equidistante, comprometido com a tutela dos direitos fundamentais previstos, tanto na Carta Constitucional, quanto nos tratados internacionais de direitos humanos. A compatibilizao das regras processuais a esse paradigma democrtico exige a superao da concepo da existncia do processo penal unicamente para proteger os interesses do Estado, de fazer incidir o ius puniendi. Essa uma perspectiva tpica de um modelo de processo penal concebido em um Estado autoritrio. O processo penal, em um Estado democrtico concebe o indivduo como sujeito de direitos, e no como simples objeto, motivo por que o processo penal passa a ser um instrumento de tutela de direitos, mormente do direito de liberdade.

Dentro desse contexto de evoluo na direo do garantismo,[1] identificado com o perodo do ps-guerra, vrios diplomas internacionais de proteo aos direitos humanos foram firmados conjuntamente por pases engajados na busca pelo respeito aos direitos e liberdades fundamentais dos indivduos, dentre os quais sobressaem a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e a Conveno Americana dos Direitos Humanos, de 1969, ratificada pelo Brasil em 1992.[2]

a partir desse paradigma democrtico e humanitrio de processo penal, como instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, estruturado em uma dialtica contraditria, que pretendemos analisar a validade da citao por hora certa no processo penal brasileiro, tal como instituda pela Lei 11.719/08, a qual alterou a redao do artigo 362 do Cdigo de Processo Penal, determinando que, nos casos em que o oficial de justia verificar estar o acusado se ocultando, a citao dever ser feita nos moldes da prevista nos artigos 227 a 229 do Cdigo de Processo Civil.[3] Diante disso, a citao por hora certa, no processo penal brasileiro, encontra validade constitucional? O presente artigo pretende responder a esse questionamento.

Com esse objetivo, iniciaremos a abordagem do tema pelo estudo do contraditrio, para ento, ao final, tecer algumas consideraes sobre a citao por hora certa no processo penal brasileiro, sempre pautando a abordagem pelas diretrizes traadas pela Conveno Americana de Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica.

2. A garantia constitucional do contraditrio: Da idia tradicional contribuio de Fazzalari.

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A noco de contraditrio como garantia essencial ao processo penal, segundo Plnio Gonalves, no recente, sendo possvel identificar, j em Jhering, referncias "justia no processo" como um pressuposto da prpria relao processual, que justificava-se pela necessidade de garantir a igualdade jurdica entre as partes.[4] Nesse contexto originrio, a garantia do contraditrio identificava-se, pois, com a simples atuao das partes no processo, ou com a mera possibilidade de participao destas.

Desde ento, o desenvolvimento do conceito de contraditrio orientou-se no sentido de uma dimenso mais ampla, passando a envoler duas diferentes dimenses, ou "dois tempos essenciais": informo e reao.[5] O primeiro deles, sempre necessrio e imprescindvel, referente ao direito de ser informado da acusao penal, a ponto de Lopes Jr. conceituar a garantia do contraditrio como sendo, "essencialmente, o direito de ser informado e de participar no processo. o conhecimento completo da acusao, o direito de saber o que est ocorrendo no processo, de ser comunicado de todos os atos processuais. Como regra, no pode haver segredo (anttese) para a defesa, sob pena de violao do contraditrio."[6]

Por outro lado, o segundo momento de realizao da garantia do contraditrio diz respeito possibilidade de reao das partes, incluindo-se aqui o direito de ser ouvido, de indicar provas e de impugnar as produzidas pelo adversrio processual. Trata-se, segundo Plnio Gonalves, de uma possibilidade que deve obrigatoriamente ser garantida s partes, embora o seu exerccio constitua uma simples faculdade, sendo-lhes lcito optar por arcar com os nus decorrentes da sua inrcia.[7] Em se tratando de garantia, esclarece o citado autor, somente sob o ponto de vista do Estado pode ser considerada um dever, cujo descumprimento acarreta a invalidade do provimento jurisdicional futuro.

A essa compreenso de contraditrio, refere-se Pacelli de Oliveira como sendo a "pedra fundamental de todo processo", pois, "como clusula de garantia instituda para a proteo do cidado diante do aparato persecutrio penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse pblico da realizao de um processo justo e eqitativo, nico caminho para a imposio da sano de natureza penal."[8] Com efeito, aponta tambm nesse sentido a leitura da garantia do contraditrio feita por Bacigalupo, que ao referir-se ao devido processo penal, conceitua-o como um conjunto de princpios de carter supranacional, oriundos principalmente dos diplomas protetivos de direitos humanos firmados aps a segunda guerra mundial, dentre os quais esto o direito de ser ouvido, o direito de ser informado da acusao, e o denominado fair trial, este ltimo abrangente da garantia de igualdad de armas.[9]

Nesse contexto, insere-se a doutrina de Fazzalari, ao considerar o contraditrio como elemento diferenciador do processo jurisdicional, espcie do gnero procedimento. Segundo leciona, procedimento uma sequncia de atos, regulados por uma srie de normas, orientados a um provimento final, enquanto que processo o procedimento realizado em contraditrio, quando dele participam, alm do juiz, os demais interessados no provimento final, que de alguma forma sero por ele atingidos e, por isso, figuram como seus destinatrios.[10]

Essencialmente, o contraditrio encontra correspondncia no princpio auditur et altera pars, ou seja, na concepo de participao dialtica das partes no processo, ou seja, na ao e reao, acusao e defesa, de afirmao e negao. Segundo Paolo Ferrua, o

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contraditrio reclama uma estrutura trade, fundada na relao dialtica entre as partes, diante de um juiz imparcial, sem que os direitos e garantias dele oriundos possam ser definidos a priori e nem serem fechadas.[11] uma garantia de desenvolvimento vlido de cada procedimento judicial, ou como afirma Grevi, uma garantia objetiva de regularidade e correo na formao do convencimento do juiz e tambm subjetiva, de tutela dos direitos das partes, como um cnone imprescindvel obteno de uma deciso justa.[12]

O contraditrio, assim, se constitui como uma nota essencial e caracterstica do processo, a exigir seja garantido, tanto ao Ministrio Pblico, quanto ao acusado, idnticas possibilidades de participao na formao do provimento final. Na esteira dessa doutrina, afigura-se insuficiente a simples garantia de participao no processo, exigindo-se que o Estado assegure s partes iguais oportunidades de atuao em intensidade e extenso,[13] ou, segundo lio de Plnio Gonalves, em "simtrica igualdade".[14] Da porque Scarance Fernandes destaca que "no suficiente dar parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrria, sendo imprescindvel proporcionar-lhe os meios para que tenha condies reais de contrari-los. Liga-se, aqui, o contraditrio ao princpio da paridade de armas, sendo mister, para um contraditrio efetivo, estarem as partes munidas de foras similares."[15]

A efetividade da garantia do contraditrio no processo penal, assim, erigida condio de legitimidade do prprio provimento final exarado pelo Estado, em especial quando for ele condenatrio.[16] No por outro motivo, trata-se de garantia fundamental expressamente prevista no artigo 5, LV, da Constituio Federal de 1988, e, como bem observado por Pacelli de Oliveira, constitui tambm um mtodo de conhecimento do caso penal, a instituir "uma estrutura dialtica de informaes e negaes (...) extremamente proveitosa na formao do convenciomento judicial".[17]

assim, dentro desse contexto, que Lauria Tucci afirma a imprescindibilidade do contraditrio - contraditoriedade - ao processo penal acusatrio, como meio de assegurar a liberdade jurdica do acusado.[18]

3. A citao por hora certa no processo penal: Breve anlise do artigo 362 do CPP.

A efetividade da garantia do contraditrio, tido como caracterstica distintiva dos processos no mbito judicial, segundo a doutrina de Fazzalari,[19] passa necessariamente pela comunicao dos atos processuais s partes. Como visto no tpico anterior, a partir da cincia da prtica de um ato processual pela parte adversa, ou mesmo da existncia de uma acusao penal, que os acusados em geral tm garantido o direito de reao, de defesa, da porque Lopes Jr. afirma no ser mais possvel "pensar a comunicao dos atos processuais de forma desconectada do contraditrio."[20]

Dentre as modalidades de comunicao dos atos processuais, tem-se a intimao, a notificao e a citao, sendo esta tlima a que, dado o objetivo do presente estudo, interessa-nos no momento. Segundo preceitua Pacelli de Oliveira, a citao

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"modalidade de ato processual cujo objetivo o chamamento do acusado ao processo, para fins de conhecimento da demanda e das demais garantias individuais."[21] isso, tambm, o que se depreende da lio de Giacomolli para quem "a citao, na esfera do processo penal, passou a ser o ato processual que, primordialmente, d conhecimento ao acusado da existncia de uma acusao recebida e que o est cientificando de que dever responder acusao."[22] Trata-se, com efeito, de ato processual intimamente ligado garantia do devido processo legal, figurando como pressuposto da efetividade das garantias do contraditrio e da ampla defesa pois, sem a informao, no possvel a reao.

Nesse contexto, o Cdigo de Processo Penal disciplina, como regra do procedimento citatrio, no seu artigo 351, a citao pessoal do ru, por mandado, e determina, no seu artigo 357, a necessidade de leitura do mandado ao citando e da entrega da contraf a este, independentemente de sua aceitao ou recusa. Tal procedimento justifica-se como forma de garantir a plena cincia, ao acusado, dos termos da acusao penal que pende contra si, em obedincia ao disposto no artigo 8.2.b da Conveno Americana de Direitos Humanos, no ponto em que determina:

"2. Toda pessoa acusado de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquantos no se estabelea legalmente sua culpabilidade. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:

(...)

b) comunicao prvia e detalhada ao imputado da acusao formulada;"

Excepcionalmente, entretanto, a Lei processual penal dispe sobre duas formas de citao ficta dos acusados em processo penal. A primeira delas, tem lugar quando no localizado o ru. a citao por edital, determinada pelo artigo 361, e regulamentada pelo artigo 365 do Cdigo de Processo Penal. A outra, para os casos em que for verificado estar o acusado se ocultando para no ser citado, a citao por hora certa, determinada pelo artigo 362, com remio regulamentao disposta nos artigos 227 a 229 do Cdigo de Processo Civil.

Esta ltima, a citao por hora certa, uma inovao no mbito do processo penal, resultado da reforma introduzida pela Lei 11.719/08 nos procedimentos penais, que deu ao artigo 362 a seguinte redao:

"Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder citao com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

Pargrafo nico: Completada a citao com hora certa, se o acusado no omparecer, ser-lhe- nomeado defensor dativo."

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Trata-se, na compreenso de Lopes Jr., de uma infeliz transmisso de categorias do processo civil ao processo penal,[23] a qual, segundo Delmanto Jr., ressucita a possibilidade de um processo e de uma condenao penal sem o conhecimento do acusado,[24] tudo isso a partir de critrios subjetivos confiados aos oficiais de justia.

Com efeito, a introduo da citao por hora certa no processo penal incorpora ao mbito dos procedimentos criminais um juzo de suficincia da presuno de que o acusado est ciente da acusao, algo aceitvel no mbito do processo civil se considerada a natureza disponvel dos interesses incorporados ao processo. Entretanto, na seara criminal, os interesses envolvidos so absolutamente indisponveis, tanto que no se admite a resoluo de problemas penais fora da jurisdio oficial estatal.[25]

Ciente dessa problemtica inovao, a doutrina tem debatido sobre as formas de compatibilizao da citao por hora certa ao esprito democrtico que deve orientar o processo penal no mbito dos Estados Democrticos de Direito. Galluzzi dos Santos, nessa linha, sustenta que a medida "dever ser reservada s hipteses em que o acusado se furta deliberadamente ao chamamento da justia, dificultando o legtimo direito do Estado e da sociedade de ver a causa pena resolvida." O autor considera tratar-se de uma importante medida orientada ao "equilbrio da balana formada entre as garantias individuais e a efetividade do processo".[26]

No com o mesmo entusiasmo, mas, ao contrrio, demonstrando preocupao com os efeitos que podem decorrer da admisso, no processo penal, de uma presuno de conhecimento da acusao, Lopes Jr. afirma a necessidade de se interpretar, com cautela, esse poder atribudo aos oficiais de justia, no intuito de evitar abusos que dele podem decorrer. Destaca, o autor, que a medida vem exigir ainda mais ateno do juiz observncia irrestrita das garantias individuais, devendo receber com cautela a certido do oficial de justia nesses casos, e determinar, diante de suspeitas de irregularidade, a repetio do ato citatrio por outro servidor.[27]

O problema, entretanto, no se limita subjetividade dos critrios conferidos apreciao exclusiva dos oficiais de justia. Vai alm. A lei processual determina que, uma vez completada a citao por hora certa, no comparecendo o acusado, ser-lhe- nomeado defensor dativo. No comparecer aonde, em que prazo, e para que, se com a alterao dos ritos procedimentais do processo penal o acusado agora citado para apresentar resposta acusao, e no mais para ser interrogado?

Neste ponto, Pacelli de Oliveria sustenta que o pargrafo nico do artigo 362 do Cdigo de Processo Penal deve ser lido da seguinte forma: no apresentando o acusado resposta no prazo de 10 dias, conforme determina o artigo 396, o juiz dever nomear defensor dativo para oferec-la, na forma do artigo 396-A, 2, contando-se o prazo a partir da efetiva diligncia residncia e entrega da contraf.[28]

Efetivamente, esse o procedimento que se extrai da interpretao combinada dos artigos 362 e 396-A, ambos do Cdigo de Processo Penal, em uma clara aluso de que, nas hipteses em que o acusado esteja se furtando ao penal, o processo seguir normalmente o seu trmite, independentemente da sua efetiva cincia acerca da acusao penal que lhe formulada. Lopes Jr., entretanto, em uma clara tentativa de

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conciliar o dispositivos legal em comento s garantias individuais constitucionalmente expressas e... previstas nos tratados internacionais de direitos humanos, sustenta, para as hipteses nas quais o acusado citado por hora certa no comparecer, que "o melhor caminho determinar a citao por edital e, persistindo a inatividade processual do imputado, determinar a suspenso do processo e da prescrio, nos termos do artigo 366 do CPP."[29] Nesse ponto, o autor acompanhado por Marques da Silva, para quem a regra processual do artigo 396-A do Cdigo de Processo Penal somente deve ser vlida e, portanto, aplicvel, para os casos em que a citao se deu pessoalmente.[30]

Entendimento diverso, entretanto, sustentado por Giacomolli, para quem no possvel a citao editalcia do acusado que, citado por hora certa, no apresentar resposta acusao e tampouco constituir defensor.[31] Isso porque o artigo 363 do Cdigo de Processo Penal taxativo ao disciplinar que "o processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado". E o pargrafo nico do artigo 362 do CPP considera o sujeito citado, para todos os fins legais. Portanto, o ato processual foi completado.

De fato, se considerada vlida e regular a citao por hora certa, porque preenchidos e observados os seus pressupostos, tal como previstos nos artigos 227 a 229 do Cdigo de Processo Civil, estar completada a formao do processo, no havendo como justificar uma nova citao diante do no comparecimento do ru. No fosse assim, estaramos diante de um processo com duas citaes, o que no encontra qualquer respaldo legal.

Nesta linha de raciocnio, embora a proposta de citao editalcia represente uma forma de minimizar o problema da citao por hora certa no mbito do processo penal, pensamos ser mais apropriado questionar a inconstitucionalidade do artigo 362 do Cdigo de Processo Penal, dada a sua flagrante incompatibilidade com as garantias constitucionais do contraditio e da ampla defesa, e tambm com o disposto no artigo 8.2.b da Conveno Americana de Direitos Humanos. o que passamos a enfrentar no item seguinte.

4. A inconstitucionalidade do artigo 362 do Cdigo de Processo Penal, a partir da Conveno Interamericana de Direitos Humanos.

Tambm denominada Pacto de San Jos da Costa Rica, a Conveno Americana de Direito Humanos, datada de 1969, ao dispor sobre as garantias judiciais mnimas dos acusados em processo penal, no seu artigo 8, pargrafo 2, alnea b, destaca a necessria comunicao prvia e detalhada do imputado acerca da acusao formulada.

A Repblica Federativa do Brasil aderiu Conveno Americana de Direitos Humanos em 25 de setembro de 1992. No dia 06 de novembro do mesmo ano foi publicado o Decreto 678/1992, ratificando o inteiro teor do diploma e determinando o seu fiel cumprimento. Trata-se, pois, de diploma internacional disciplinador de direitos humanos, plenamente vigente no plano jurdico interno, cuja fundamentalidade

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admitida por fora do artigo 5, 2, da Constituio Federal de 1988, ao consagrar a abertura material do catlogo constitucional dos direitos fundamentais. A sua aplicabilidade, nos termos do pargrafo 1 do artigo 5, imediata, irradiando efeitos na orden interna assim que ratificados pelo Chefe do Poder Executivo.[32]

Sobre o tema, Piovesan afirma ser ntida "a relao entre o processo de democratizao no Brasil e o processo de incorporao de relevantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos", dentre os quais destaca-se a Conveno Americana de Direitos Humanos, diploma que reflete, nas suas palavras, uma "conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que traduzem o consenso internacional acerca de parmetros protetivos mnimos relativos aos direitos humanos". [33]

Posteriormente, com a EC 45/2004, o artigo 5 da Constituio Federal recebeu um terceiro pargrafo, emprestando hierarquia similar s Emendas Constitucionais aos tratados internacionais sobre direitos humanos, dependendo, para tanto, da sua aprovao, em dois turnos, e por trs quintos dos votos de cada Casa do Congresso Nacional. Desde ento, a doutrina constitucional tem divergido quanto s consequncias dessa inovao, em especial acerca da situao dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil antes da EC 45/2004.

Sem que se pretenda ingressar nesse debate, aos limites do presente estudo suficiente destacar, seguindo a linha sustentada por Sarlet,[34] que essa inovao constitucional veio reforar o entendimento j consolidado pela doutrina no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos anteriores EC 45/2004 so normas efetivas e materialmente constitucionais. Aponta nesse sentido, tambm, a lio de Piovesan, quem justifica a hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos com base no princpio da mxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais, o que estaria a justificar a extenso, aos diretios previstos nos referidos tratados, do mesmo regime constitucional destinado aos demais direitos e garantias fundamentais elencados expressamente na Constituio Federal. [35]

preciso observar, entretanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal adota entendimento diferente sobre o tema, alinhado-se apenas, recentemente, ao pensamento que sustenta hierarquia apenas supralegal aos tratados internacionais sobre direitos humanos.[36] Nesse sentido, digno de referncia o julgamento do HC 95967/MS, relatado pela Ministra Ellen Gracie, no qual o STF afirma a inaplicabilidade das normas infraconstitucionais conflitantes com os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, e que tenham sido ratificados pelo Brasil, in verbis: "...H o carter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos reservado o lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao..."

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Assim, embora o posicionamento ainda reticente da Corte Constitucional brasileira, possvel afirmar que o advento do pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio Federal refora a natureza materialmente constitucional da Conveno Americana de Direitos Humanos, decorrente do disposto no artigo 5, 2, da Constituio Federal de 1988. nesse sentido, tambm, o entendimento de Piovesan, para quem "o 3 do artigo 5 vem a reconhecer, de modo expresso, a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos."[37]

Em face desse contexto, portanto, plenamente possvel afirmar a necessidade de compatibilizao das normas infraconstitucionais, no somente ao texto expresso da Constituio Federal de 1988, mas tambm s garantias veiculadas expressamente na Conveno Americana de Direitos Humanos, at porque, na esteira de Piovesan, "na qualidade de parmetros protetivos mnimos, os tratados de direitos humanos tm como maior finalidade propiciar avanos internos e impedir retrocessos no regime de proteo dos direitos humanos."[38]

Compreendido isso, o confrontamento que deve ser feito, nos limites do presente estudo, refere-se possibilidade de tramitao de um processo penal fundado em uma mera presuno de cincia do ru sobre a imputao que lhe formulada, vista sob o ngulo da Conveno Americana de Direitos Humanos, que garante a todo acusado criminalmente o direito comunicao prvia e detalhada da imputao que paira contra si.

Essa referncia expressa do Pacto de San Jos da Costa Rica, em verdade, traduz os pressupostos mnimos necessrios ao exerccio das garantias do contraditrio e da ampla defesa, pois, como referido acima, a resposta acusao e o consequente dilogo que deve ser estabelecido entre as partes, no processo penal, somente tm espao a partir da informao detalhada e pessoal dessa acusao. Em outras palavras, absolutamente impossvel se reagir contra algo que o imputado desconhece.

Da que, pode-se afirmar, que a inconstitucionalidade da citao por hora certa no processo penal brasileiro encontra seu fundamento na violao da essncia das garantias do contraditrio e da ampla defesa, as quais encontram guarida no artigo 8, 2, b, da Conveno Americana de Direitos Humanos, e na previso explcita do artigo 5, LV, da Constituio Federal de 1988.

Como destacado acima, o contraditrio exige, para sua efetivao, a cincia prvia da imputao penal, pressuposto ao efetivo contraponto entre acusao e imputado - estrutura dialtica do processo[39] -, e, consequentemente, ao prprio exerccio do direito de defesa. Ainda que garantias diversas, conforme preceitua Lopes Jr,[40] contraditrio e ampla defesa esto umbilicalmente ligados, sendo o exerccio da defesa uma consequncia do contraditrio mas, ao mesmo tempo, o contraditrio uma manifestao da ampla defesa.[41]

Assim, a citao pessoal dos acusados criminalmente, ato processual pelo qual dada plena, prvia e detalhada cincia ao ru da imputao penal, figura como requisito das garantias do contraditrio e da ampla defesa, cuja fundamentalidade justificou a alterao da redao do artigo 366 do Cdigo de Processo Penal pela Lei 9.271/96. Esse diploma legislativo, segundo Pacelli de Oliveira, "atentando para os graves efeitos decorrentes da citao ficta, reformulou completamente a regulamentao da citao por

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edital, ao prever, alterando a redao do artigo 366, a suspenso do processo, com a correspondente suspenso do curso do prazo prescricional, sempre que o acusado, citado por edital, no comparecer ao interrogatrio nem constituir advogado para a defesa de seus interesses."[42]

Nesse sentido, pode-se dizer que essa alterao legislativa veio adequar o Cdigo de Processo Penal, no tocante aos acusados citados por edital, aos preceitos da Conveno Americana de Direitos Humanos, compatibilizando a hiptese legal de citao ficta, quando no encontrado o acusado, com as garantias constitucionais do contraditrio e ampla defesa, ambas pressupostos de um processo penal justo e tico, tal como exigido pelo princpio democrtico.

Esse avano, decorrente da Lei 9.271/96, entretanto, restou esfumaado com a introduo da citao por hora certa no processo penal, resultado da reforma procedimental levada a cabo pela Lei 11.719/08. Ressalvada a hiptese da citao por edital, pois mantida a anterior redao do artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, no caso de citao por hora no haver defesa pessoal e nem tcnica efetivas. Observa-se que na citao por edital o processo resta truncado, aguardando o comparecimento do imputado para exercer o seu direito ao contraditrio, o seu direito de defesa, situao diversa da citao por hora certa, em que o processo penal tramitar normalmente, com nomeao de defensor dativo ou pblico. Admitir-se a citao por hora certa, no processo penal, admitir um processo penal sem contraditrio e defesa efetivos; obrar na fico da existncia da comunicao da imputao ao acusado; obrar na presuno de que o citando est se ocultando.

Com efeito, o prosseguimento da instruo processual sem a presena do acusado impede o exerccio efetivo e pleno da defesa pessoal, faceta de considervel relevncia garantia da ampla defesa, tanto que expressamente prevista no artigo 8, 2, d, da Conveno Americana de Direitos Humanos, ao assegurar o direito do imputado a defenser-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se livre e privadamente com seu defensor.

A essa defesa pessoal, acresce-se a indispensabilidade da defesa tcnica, conduzida por profissional habilitado, no constituindo exagero afirmar que, sem a primeira, esta assume uma natureza meramente formal, insuficiente a validar a deciso penal diante da indisponibilidade dos interesses em jogo. Alis, bem observa Scarance Fernandes, "quanto mais indisponvel os interesses em jogo maior devem ser as preocupaes garantistas e, entre elas, a de que o contraditrio seja efetivo e pleno."[43]

Nesse sentido, destaca-se o posicionamento de Marques da Silva, para quem a inconstitucionalidade do artigo 362 do Cdigo de Processo Penal, fundamentada nos motivos ora expostos, resta evidenciada pelas prprias razes do veto presidencial ao pargrafo 2 do artigo 363 do Cdigo de Processo Penal, cuja redao era tambm prevista na Lei 11.719/08, e determinava, nos casos de citao por edital, a suspenso do prazo prescricional mas no do processo, viabilizando o prosseguimento do feito tambm nos casos de rus no encontrados e citados por edital.[44] Consta da justicativa do veto: "a despeito de todo o carter benfico das inovaes promovidas pelo Projeto de Lei, se revela imperiosa a indicao do veto do 2 do artigo 363, eis que em seu inciso I h a previso de suspenso do prazo prescricional quando o acusado citado no comparecer, nem constituir defensor. Entretanto, no h, concomitantemente,

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a previso de suspenso do curso do processo, que existe na atual redao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Permitir a situao na qual ocorra a suspenso do prazo prescricional, mas no a suspenso do andamento do processo, levaria tramitao do processo revelia do acusado, contrariando os ensinamentos da melhor doutrina e jurisprudncia processual penal brasileira e atacando frontalmente os princpios constitucionais da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditrio."

De fato, as situaes processuais da citao por edital e da citao por hora certa so nitidamente similares, diferenciando-se apenas pelo motivo ensejador de cada uma delas - ru no localizado e ru que se furta da citao, respectivamente - o que, a nosso juzo, no justifica tamanha diferenciao em termos de consequncias jurdicas, a ponto de flexibilizar importantes garantias constitucionais, como o contraditrio e a ampla defesa, para viabilizar o processamento do acusado citado por hora certa.

H que ser considerado, tambm, que o sistema processual penal ptrio dispe de outros mecanismos a serem aplicados aos casos em que os acusados se furtam ao ato citatrio, no intuito de frustrar a persecuo penal. Basta verificar que o intento de impedir a aplicao da lei penal, ou mesmo de tumultuar a instruo processual, so hipteses justificadoras da priso cautelar prevista no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Embora a priso deva ser sempre medida excepecional, pensamos estar, no caso, justificada, ao menos para fins de garantir a comunicao prvia e detalhada da acusao penal, aps o que, sem que sobrevenham novos motivos, dever ser revogada, pois ao acusado deve ser garantido o direito de, querendo, no comparecer aos atos do processo.

Nessa linha, portanto, nem mesmo a proporcionalidade justifica, a nosso ver, a desconsiderao de garantias constitucionais to caras ao indivduo, como o contraditrio e a ampla defesa, em prol da aplicao da lei penal a qualquer custo. Grinover j enfatizava que "a reao, no processo penal, no pode ser meramente eventual, mas h de fazer-se efetiva. O contraditrio, agora, no pode ser simplesmente garantido, mas deve ser estimulado. E a contraposio dialgica das partes h de ser real e no apenas formal."[45]

5. Consideraes finais

Nos estreitos limites do presente estudo, algumas consideraes podem ser formuladas como sntese do que que foi proposto. Sem a pretenso de esgotar os questionamentos acerca do tema, possvel afirmar que a citao por hora certa afronta as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa e a Conveno Americana dos Direitos Humanos. Tais garantias constitucionais encontram respaldo na referida Conveno, diploma internacional firmado e ratificado pelo Brasil, representativo de um padro mnimo de proteo dos direitos individuais e que no pode ter sua eficcia reduzida sob o pretexto de incompatibilidade com a ordem jurdica interna, segundo dispe o artigo 27 da Conveno de Viena.[46] O Cdigo de Processo Penal, como legislao infraconstitucional que , h de, nessa perspectiva, regrar o poder punitivo estatal de forma a compatibiliz-lo, sempre, com as garantias individuais, caractersticas

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de um Estado Democrtico de Direito, sem perder de vista a existncia desse padro mnimo formado pelos diplomas internacionais de direitos humanos, no caso o Pacto de San Jos da Costa Rica, e pelos direitos e garantias individuais expressamente previstos na Constituio Federal de 1988.

Assim, no observado esse padro mnimo, as medidas propostas, como, no caso, a citao por hora certa, afrontam a Constituio Federal, assumem uma natureza inconstitucional, devendo serem assim declaradas pelo Poder Judicirio, no exerccio do seu mister de garantidor dos direitos individuais dos acusados em processo penal democrtico, humanitrio e republicano.

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[1] A expresso de Scarance Fernandes, Antonio. In: Processo Penal Constitucional. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 17.

[2] SCARANCE FERNANDES, Antonio.. Processo Penal Constitucional... p. 17.

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[3] "Art. 362. Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder citao com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

Pargrafo nico. Completada a citao com hora certa, se o acusado no comparecer, ser-lhe- nomeado defensor dativo."

[4] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro. Aide, 1992. p. 119.

[5] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo... p. 126. Tambm nesse sentido: SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 63.

[6] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v. I. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 185.

[7] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo... p. 126.

[8] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 34.

[9] BACIGALUPO, Enrique. El Debido Proceso Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 13/17.

[10] FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual... p. 93/94.

[11] FERRUA, Paolo. Il Giusto Processo. Torino: Zanichelli, 2007, p. 46 e 47.

[12] GREVI, Vittorio. Alla Ricerca di un Processo Penale "Giusto". Milo, 2000, p. 156 e 157.

[13] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal... p. 33.

[14] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo... p. 127.

[15] SCARANCE FERNANDES, Antnio. Processo Penal Constitucional... p. 63.

[16] MORAIS DA ROSA, Alexandre. O Processo (penal) como procedimento em contraditrio: Dilogo com Elio Fazzalari. In: Revista Novos Estudos Jurdicos, vol. 11, n. 02, p 219-233, jul.-dez. 2006, Itaja: Univale, 2006. p. 221.

[17] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal... p. 34.

[18]TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 48.

[19] FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual...

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[20] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 07.

[21] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal... p. 495.

[22] GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) do Processo Penal - Consideraes crticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 65.

[23] LOPES JR., Aury.. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional v.II... p. 15.

[24] DELMANTO JR. Roberto. Inatividade no Processo Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 155.

[25] GIACOMOLLI, Nereu Jos. Atividade do juiz criminal frente Constituio: Deveres e limites em face do princpio acusatrio. In: Ruth Maria Chitt Gauer (Coord.). Sistema Penal e Violncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 220.

[26] GALLUZZI DOS SANTOS, Leandro. Procedimentos - Lei 11.719, de 20.06.2008. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Org.). As Reformas no Processo Penal: As novas leis de 2008 e os projetos de reforma. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 304 e 305.

[27] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.II... p. 16.

[28] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal... p. 498.

[29] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.II... p. 17.

[30] MARQUES DA SILVA, Ivan Lus. Reforma Processual Penal de 2008. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 37.

[31] GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) do Processo Penal - Consideraes crticas... p. 67.

[32] PIOVESAN, Flvia. A incorporao, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. In: GOMES, Luiz Flvio; e PIOVESAN, Flvia. (Org.). O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 159.

[33] PIOVESAN, Flvia. Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a Constituio Federal de 1988. In: Boletim IBCCrim, ano 13, n 153, agosto/2005. p. 08/09.

[34] SARLET, Ingo Wolfgang. A abertura material do catlogo constitucional dos direitos fundamentais e os tratados internacionais em matria de direitos humanos: Contedo e significado dos pargrafos 2 e 3 do art. 5 da Constituio Federal de

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1988. In: SCHFER, Jairo (Org). Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. p. 207/245.

[35] PIOVESAN, Flvia. Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a Constituio Federal de 1988... p. 08/09. Em outro estudo especfico sobre o tema, afirma Flvia Piovesan, com propriedade, que "Essa concluso advm de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional. A esse raciocnio se acrescentam o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais, e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, o que justifica estender aos direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Essa concluso decorre tambm do processo de globalizao que propicia e estimula a abertura da Constituio normao internacional - abertura que resulta na ampliao do 'bloco de constitucionalidade', que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais. Adicione-se ainda o fato de as Constituies latino-americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos um status jurdico especial e diferenciado, destacando-se, neste sentido, a Constituio da Argentina que, em seu art. 75, 22, eleva os principais tratados de direitos humanos hierarquia de norma constitucional." (PIOVESAN, Flvia. A incorporao, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro... p. 160).

[36] Sobre a compreenso da hierarquia dos tratados interncionais na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Flvia Piovesan destaca que o entendimento predominante no Pretrio Excelso, desde o julgamento do RE 80.004, datado de 1977, era o da paridade entre os tratados e a legislao ordinria (PIOVESAN, Flvia. A incorporao, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro... p. 164). Esse entendimento perdurou at perodo recente, quando passou a ser admitida a hierarquia supralegal dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, consoante se depreende do HC 95967, de 2009.

[37] PIOVESAN, Flvia. Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a Constituio Federal de 1988... p. 09.

[38] PIOVESAN, Flvia. Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a Constituio Federal de 1988... p. 09.

[39] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.I... p. 182.

[40] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.I... p. 184/185.

[41] GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual - de acordo com a Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990. p. 04/05.

[42] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal... p. 503/504.

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[43] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional... p. 66. Igual destaque faz Lauria Tucci, ao discorrer sobre o contraditrio no processo penal, afirmando que o direito do ru " contraditoriedade real assume a natureza de indisponvel, dada, precipuamente, a impessoalidade dos interesses em conflito; sendo, portanto, indispositivo." (TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias no processo penal brasileiro... p. 49.

[44] MARQUES DA SILVA, Ivan Lus. Reforma Processual Penal de 2008... p. 21.

[45] GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual - de acordo com a Constituio de 1988... p. 12.

[46] A propsito, importante destacar que a Conveno de Viena, da qual o Brasil parte signatria, dispe no seu artigo 27 que "Uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no cumprimento do tratado." Sobre o tema, "afirma Antnio Augusto Canado Trindade: 'Como em outros campos do direito internacional, no domnio da proteo internacional dos direitos humanos os Estados contraem obrigaes internacionais no livre e pleno exerccio de sua soberania, e uma vez que o tenham feito, no podem invocar dificuldades de ordem interna ou constitucional de modo a tentar justificar o no-cumprimento destas obrigaes. Pode-se recordar o dispositivo da Conveno de Viena sobre o Direitos dos Tratados de 1969 nesse sentido (art. 27)." (TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 47. Apud: PIOVESAN, Flvia. A incorporao, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro... p. 155)