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A MP 495/2010 COMO SOLUÇÃO ÀS RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO TCU ÀS FUNDAÇÕES DE APOIO À PESQUISA DAS INSTITUIÇÕES DE CIÊNCIA E

TECNOLOGIA

INTERIM MEASURE 495/10 AS SOLUTION TO RESTRICTIONS IMPOSED BY TCU IN SCIENCE AND TECHNOLOGY FOUNDATIONS SUPPORT INTITUTIONS

Luís Eduardo Cunha Marques∗

RESUMO: O presente estudo tem por finalidade abordar as inovações introduzidas na pela MP 495/10 no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que concerne às atividades de ciência, tecnologia e inovação. Aqui abordaremos duas questões, sendo a primeira a resolução do impasse entre o Tribunal de Contas da União e a realidade das instituições de pesquisa científica. A segunda questão, uma conseqüência da primeira, refere-se à utilização da condição de Estado-consumidor, agora facilitado pela referida Medida Provisória, para influenciar o mercado devido ao significativo poder das compras governamentais para impulsionar a produção doméstica de bens e serviços.

Palavras-chave: Licitação. Compras governamentais. Ciência e tecnologia. Controle e gestão.Desenvolvimento nacional.

ABSTRACT: This study aims address the innovations introduced by MP 495/2010 in the Brazilian legal system, especially in relation to the activities of science, technology and innovation. Here we discuss two issues, the first being the resolution of the deadlock between the Court of Audit and the reality of scientific research institutions. The second issue, a consequence of the first, refers to the use of statehood-consumer, now facilitated by the said Measure, to influence the market due to the significant power of government purchases to boost domestic production of goods and services.

Keywords: Bids. Government procurement. Science and technology. Control and management. National development

1. INTRODUÇÃO

Neste trabalho vamos primeiramente apontar as principais inovações que a MP 495/10

realizou na Lei nº 8.666/93, para, em seguida, nos debruçarmos sobre duas questões

essenciais: como a MP resolveu o impasse entre as Fundações de Amparo a Pesquisas (FAPs)

e Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e o Acórdão nº 2.731/2008 do Tribunal de

Contas da União (TCU), bem como em que medida o impasse resolvido criou condições para

um melhor desenvolvimento do setor de ciência, tecnologia e inovação no Brasil. Assim,

procuramos evidenciar que a MP 495/10 realmente solucionou o impasse do marco legal entre

a realidade das instituições de ciência e tecnologia e o Tribunal de Contas.

∗ Bacharel em Relações Internacionais pela Universidade de Brasília; Especialista em Gestão de Políticas Públicas pela Faculdade Fortium. E-mail: [email protected]

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A preocupação com este tema faz-se necessária em vista de que no governo do Presidente

Luiz Inácio Lula da Silva foi dado uma grande ênfase ao setor da ciência, tecnologia e

inovação.

O avanço da ciência no Brasil tem sido notável nas últimas décadas, tanto qualitativa como quantitativamente. O crescimento do número de artigos publicados em revistas indexadas tem estado muito acima da média mundial, o que levou o Brasil a ocupar o 13º lugar mundialmente, atingindo, em 2009, 2,69% da produção mundial. Em termos de impacto relativo médio das publicações do Brasil em cada área de conhecimento, em relação às respectivas médias mundiais, o País estava à frente dos demais países do chamado grupo BRIC (Brasil, Rússia, Índia e China), mas bastante ameaçado pela China e pela Índia. [...] O conhecimento científico-tecnológico, criativo e renovador, é reconhecido na esfera dos governos federal e estaduais, e crescentemente pela mídia e a sociedade em geral, como instrumento fundamental para um desenvolvimento socioeconômico harmônico e sustentável (Livro Azul p. 57).

Contudo, ao final deste período, duas grandes questões emergiam ainda sem solução.

Dentre os diversos temas de maior relevância para o setor de ciência e tecnologia, a Sociedade

Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC) e a Academia Brasileiras de Ciência (ABC),

em nota técnica (Raupp e Palis, 2010), evidenciaram três mais prementes, tendo em vista o

impacto decorrente do ambiente legal nos quais estão inseridos: (1) regime jurídico de

compras, contratações e parcerias, (2) acesso a biodiversidade e (3) importação de insumos

para a pesquisa. O presente texto abordará o primeiro e o terceiro desses temas por meio do

estudo da recente Medida Provisória 495/10.

Este estudo se fará por meio de uma revisão bibliográfica, ainda que, em virtude da

novidade do instrumento normativo, promulgado como MP em julho de 2010, sofre ainda de

uma escassez bibliográfica, composta basicamente de artigos acadêmicos e notícias de

revistas e jornais eletrônicos. Mas não deixamos de recorrer às leis, à doutrina e a

jurisprudência consagrada para embasarmos nossos argumentos.

Este artigo está dividido em duas partes, cada uma delas correspondendo a nosso

objetivos específicos. A primeira delas apresenta um histórico da evolução das instituições de

coordenação e fomento da ciência e tecnologia no Brasil, culminando com o embate destas

com a atividade de controle externo do Tribunal de Contas a partir de 2008, em decorrência

da revelação das irregularidades na Fundação de Empreendimentos Científicos e

Tecnológicos (FINATEC). Ainda nesta parte abordaremos as recomendações do TCU e as

respostas das FAPs e IFES. Já na segunda parte, apontarei as modificações que a MP 495

introduziu na Lei nº 8.666/93 e como isso possibilitou que o Estado brasileiro, a exemplo de

outros países, pudesse utilizar-se ainda mais dos instrumentos das compras governamentais


para induzir o desenvolvimento científico, bem como das instituições de tecnologia e ensino,

harmonizando as reivindicações do controle externo com o desejo de desenvolvimento

nacional dos cientistas.

1. HISTÓRICO

1.1. A Evolução das instituições de coordenação e fomento à pesquisa científica no Brasil e o seu marco legal

Uma política consistente para organização e financiamento da ciência e tecnologia no

Brasil só se deu a partir de 1985 com a criação do Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT)

e da inclusão na Constituição Federal de 1988 de dois artigos relacionados ao tema:

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.

§ 1º A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.

§ 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

§ 3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.

§ 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

§ 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal. (BRASIL, 1988).

Antes dessas garantias constitucionais, os órgãos responsáveis pela gestão da ciência e

tecnologias nacionais eram o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e

Tecnológico (CNPq), a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior

(CAPES), ambos fundados em 1951, e a Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência

(SBPC), de1948. Como estavam subordinados ora a ministérios hoje correspondentes ao

Ministério do Planejamento (MPOG) ora à Presidência da República, não possuíam quase


nenhuma autonomia financeira e orçamentária, o que dificultava a concessão de bolsas de

estudos no exterior e o financiamento de pesquisas e compras de equipamentos. Soluções para

este problema começaram a ser esboçadas em 1964, com a criação do Fundo de Tecnologia

(Funtec) pelo então Banco Nacional de Desenvolvimento (BNDE, atual BNDES), bem como

da Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP), em 1967, que em 1968 passa a banco de

desenvolvimento e, depois, a coordenar o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e

Tecnológico (FNDCT), criado em 1969. “Mas nem todos os cientistas brasileiros se

mostraram satisfeitos com algumas dessas medidas, porque elas eram tomadas, por vezes, sem

que eles tivessem sido consultado – a verdade é que muitos nem poderiam ser ouvidos, pois

estavam exilados ou às margens dos processos decisórios (Videira, 2010, p. 99).

Apesar disso, um novo cenário na ciência e tecnologia começava a ser delineado, que

incluía novos mecanismos de financiamento da pesquisa e posteriormente da pós graduação.

As fundações de apoio à pesquisa (FAPs), como a FAPESP, FATEC, FAETEC, FAPEMIG,

proliferaram na década de 1970 e 1980, mas apenas em 1994 uma lei, a Lei 8.958/94 dispôs

sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e

tecnológica e as fundações de apoio.

A maioria das instituições do Sistema Nacional de Ciência e Tecnologia (SNCT) são

pessoas jurídicas pertencentes à Administração Publica direta e indireta. Pela atual legislação,

as fundações de apoio e fomento constituem-se em entidades de direito privado, sem fins

lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro. Elas não são criadas por lei nem mantidas

pela União, mas possuem o dever de respeitar a Lei de Licitações e Contratos, a Lei 8.666/93.

Além do mais, devem prestar contas aos órgãos fiscalizadores tanto da instituição apoiada

quanto ao TCU. A Lei 8.958/94 foi alterada pelo Decreto 5.205/04. Para fins deste trabalho

vamos nos ater ao parágrafo terceiro do artigo primeiro do Decreto:

Art. 1º. As instituições de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão celebrar com as fundações de apoio contratos ou convênios, mediante os quais essas últimas prestarão às primeiras apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, por prazo determinado.

§3º. Para fins deste Decreto, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades, inclusive aqueles de natureza infra-estrutural, que levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento da sua missão institucional, devidamente consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição (Destacou-se; BRASIL, 2004).


Deter-nos-emos nesse aspecto porque é daí que surgiu toda a controvérsia entre o TCU e as

FAPs, bem como a consequente Medida Provisória 495/10, objeto da nossas pesquisa. A

rigidez dos procedimentos legais e administrativos, mostra-se muitas vezes incompatível com

a dinâmica típica das atividades desenvolvidas pelas instituições de ciência e tecnologia, pois

a quantidade de atos que se tem que produzir para concluir o certame, bem como a

necessidade de se divulgar amplamente os atos, enseja a demora natural do procedimento que

é complexo e repleto de exigências.

1.2. As irregularidades na FINATEC e as recomendações do TCU

A Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos (FINATEC), ligada à

Universidade de Brasília (UnB), foi criada em 1992 por professores da UnB para captar

recursos para o desenvolvimento da pesquisa científica e tecnológica. Sua inspiração era o

bem-sucedido exemplo de instituições tradicionais como a Fundação de Amparo à Pesquisa

do Estado de São Paulo (FAPESP). Em 2007, uma investigação do Ministério Público do

Distrito Federal concluiu que seu dinheiro estava sendo gasto em finalidades em nada

acadêmicas. A FINATEC estaria sendo usada como uma espécie de fachada por empresas de

consultoria para fechar contratos com órgãos públicos, sem precisar disputar concorrência.

Aproveitava-se uma brecha na legislação, que permite a contratação de fundações ligadas a

entidades de ensino sem a necessidade de licitação pública.

Diante de tais fraquezas da lei, o TCU fez publicar o Acórdão 2.731, de 26 de

novembro de 2008, relatado pelo ministro Aroldo Cedraz, que analisa a atuação das fundações

de apoio à pesquisa das universidades federais à luz Lei 8.958/1994.

O TCU então determinou que o Ministério da Educação editasse, em 180 dias, uma

norma que regulamente o relacionamento das instituições federais de ensino superior (IFES) e

suas fundações de apoio (FAPs) sendo algumas das principais restrições:

i) Ficam proibidos contratos que visem manutenção predial, obras de infra-estrutura,

conservação, limpeza, vigilância, serviços de informática etc

ii) As FAPs ficam proibidas de subcontratar outros órgãos para realizar trabalhos para

os quais foram contratadas.

iii) As IFES terão de divulgar em redes de informação dados sobre seu relacionamento

com FAPs, incluindo detalhes referentes aos valores financeiros gerenciados em parceria


iv) Tanto as universidades e demais instituições federais quanto as fundações de apoio

terão de dar publicidade a todos os projetos, planos de trabalho e seleções para a concessão de

bolsas de pesquisa

v) As instituições terão de possuir um teto máximo de valores de bolsas de ensino,

pesquisa e extensão para servidores envolvidos em projetos.

vi) As universidades e demais instituições federais terão de estabelecer com as

fundações de apoio contratos com contas bancárias individualizadas para cada convênio

firmado, estando impedidas de efetuar aditivos para cobrir as despesas desses projetos.

vii) Orientem todas as agências financiadoras, fundo e órgão subordinados (do MEC,

MCT e MPOG) para que não efetuem contratos ou convênios de repasse de recursos

financeiros, com objetivos de fomento à pesquisa científica ou tecnológica, diretamente para

fundações de apoio a IFES, se destinados a projetos abrangidos pela Lei nº 8.958/1994,

hipótese em que tais avenças devem ser feitas diretamente com as IFES.

Essas determinações atingiram profundamente a comunidade científica. A maior

queixa era a de que as universidades não podem transferir tecnologia sem passar pelo

processo licitatório, o que acaba afastando as empresas que, por razões legais, deveriam até

mesmo revelar os segredos para cumprir os quesitos do processo. Contudo houve pronta

reação dos cientistas. Já em dezembro de 2008, a Universidade Federal de Minas Gerais

(UFMG) impetrou dois mandados de segurança no STF. No Congresso Nacional houve uma

movimentação por parte dos Deputados Rodrigo Rollemberg, Gilmar Machado, Miro

Teixeira, Flávio Arns e Raquel Teixeira.

O Plenário do TCU, em 26 de março de 2009, por solicitação do MCT e do MEC ,

respondeu às reivindicações dando uma carência de um ano no repasse direto às fundações de

apoio, de modo que em março de 2010 foi publicado no Diário Oficial da União o Acórdão

1.255/2010 do TCU, que analisa contas do Museu Paraense Emílio Goeldi (MPEG) e estende

as restrições impostas pela norma de 2008 a todas as ICTs públicas, em todas as esferas de

governo, e não apenas às IFES. Contudo, ainda em sua Sessão Plenária de 26 de maio de

2009, o TCU fixou até 31 de dezembro daquele ano o prazo para cumprimento do subitem

9.4.1 do Acórdão 2.731/2008, que determina a proibição a repasses de verbas federais "com

objetivos de fomento à pesquisa científica ou tecnológica, diretamente para fundações de

apoio a Ifes (instituições federais de ensino superior). Já em maio de 2010, conforme o


Acórdão 2.035/2010, o TCU também daria prazo de 360 dias para o cumprimento do Acórdão

1.255/2010.

Apesar do abrandamento do TCU, as divergências atingiram o clímax na 4ª

Conferencia Nacional de Ciência e Tecnologia, oportunidade em que a SBPC e a Academia

Brasileira de Ciências (ABC) entregaram ao Presidente da República Luiz Inácio Lula da

Silva e ao Ministro da Ciência e Tecnologia Sérgio Rezende, proposta de Medida Provisória

para um novo marco regulatório em ciência e tecnologia e que suspendesse a aplicação do

Acórdão 2.731 do TCU. No desenho feito pela SBPC e ABC, o regulamento de compras

especiais deverá ser aprovado pela instituição colegiada máxima das instituições e

homologado pelo órgão superior a que elas estão vinculadas. Para garantir a transparência, as

instituições seguiriam uma série de medidas complementares aos mecanismos oficiais de

controle. Excluir ICTs, fundações de apoio e organizações sociais atuantes em pesquisa e

inovação da regulamentação da Lei de Licitações é o cerne do anteprojeto de MP. Como

veremos, essa proposta não foi contemplada na MP.

O anteprojeto partiu de uma ideia simples: entidades envolvidas em atividades de

CT&I podem observar os princípios básicos da administração pública, como moralidade e

economicidade, sem estarem submetidas à rigidez da Lei 8.666/93. “Dessa forma, ela

resolveria as restrições impostas pelo TCU e daria um passo além na desburocratização das

atividades científicas” (Jornal da Ciência, 20 de julho de 2010). “É uma iniciativa importante

para as universidades. Ela contempla as necessidades dos pesquisadores, sem abolir os

controles necessários”, afirmou o reitor da Universidade de Brasília José Geraldo de Sousa Jr.

(UnB Agência, 2010).

2. A MP 495/10 COMO POSSÍVEL SOLUÇÃO

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva, cedendo à vontade da comunidade científica

nacional, editou no dia 19 de julho de 2010, a Medida Provisória nº. 495, publicada no Diário

Oficial da União em 20 de julho do mesmo ano. Este documento que altera dispositivos de

várias leis, dentre elas a Lei 8.666/93, que dispõe sobre as licitações e contratos

administrativos, a Lei 8.958/94, que trata das relações entre as instituições federais de

ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio, a Lei

10.973/04, que regula os incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no

ambiente produtivo e a Lei 11.273/06, que autoriza a concessão de bolsas de estudo e de


pesquisa a participantes de programas de formação inicial e continuada de professores para a

educação básica.

Nesta seção vamos primeiramente ater a todas as inovações que a MP 495/10 realizou

apenas na Lei nº 8.666/93, para, em seguida, nos debruçarmos sobre as duas questões

essenciais deste trabalho: como a MP resolveu o impasse entre as FAPs e IFEs e o TCU, bem

como em que medida o impasse resolvido criou condições para um melhor desenvolvimento

do setor de ciência, tecnologia e inovação no Brasil.

2.1. A MP 495/10 e suas alterações na Lei nº 8.666/93

Desde a sua edição em 1993, a Lei Geral de Licitações (Lei n.⁰ 8.666/93) sofreu

modificações por 18 leis (Santana e Andrade, 2010), não contabilizada a Medida Provisória

que nos motiva a escrever o presente ensaio. As inovações estão contidas nos artigos 3º, 6º, 24

e 57 da Lei nº 8.666/93. Apesar dessas mudança, manteve-se o princípio constitucional da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório entre outros. Segundo Zanotello,

cada um das alterações nesses artigos corresponde às seguintes mudanças no âmbito das

licitações e contratação,que analisaremos a seguir tematicamente:

I -.A Medida Provisória ainda insere algumas definições no art. 6º, por meio dos

incisos XVII, XVIII e XIX. , in verbis:

Art. 6º .......................... ...................................................................................................

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;

XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;

XIX - sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos - bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade.”

Trata-se de questão relevante visto que a expedição de normas futuras deverá fazer

referência a esses conceitos.


II - Promoção do desenvolvimento nacional. Esta expressão foi inserida dentre os

princípios da licitação que constituem o art. 3º. da referida Lei, que elenca os objetivos e os

princípios que norteiam as licitações:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (Destacou-se).

A medida não inova o ordenamento jurídico, uma vez que “garantir o

desenvolvimento nacional” constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil,

conforme disposto no artigo 3°, inciso II da Constituição Federal de 1988. No entanto, a

medida tem como finalidade justificar as demais alterações promovidas pela Medida

Provisória, instrumento pelo qual o Estado-consumidor acaba por intervir no domínio

econômico criando favorecimentos nas contratações públicas e, por conseqüência, estimular

determinados setores da economia (Denobi, 2010).

Desse modo, no tocante aos objetivos, ou seja, o que se pretende atingir quando

se realiza um certame, agora são em número de três:

a) obediência do princípio constitucional da isonomia;

b) obtenção da melhor proposta; e

c) promoção do desenvolvimento nacional.

Para o atingimento deste novo objetivo, além da preferência para aquisição de

produtos manufaturados e prestação de serviços nacionais, poderia a Administração Pública,

em princípio, inserir qualquer exigência no instrumento editalício, desde que tenha por

finalidade promover o desenvolvimento nacional, o que deverá estar devida e

formalmente motivado (Stroppa, 2010).

III - Regras de preferência. Em tese, estabelecer preferências no processo licitatório é proibido, pelo art. 3º., § 1º, em razão de produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Contudo, a MP autoriza-a e, além disso, dispõe sobre as preferências, nas aquisições de bens e serviços de informática e


automação pelo governo federal, àqueles produzidos com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com processo produtivo básico, nos termos do art. 3º., da Lei 8.248/91.

Art. 3º, §1º, inciso I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Assim, as disposições contidas nos §§ 5º a 12 do artigo 3º da Lei nº 8.666/93 –

margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a

normas técnicas brasileiras – e no artigo 3º da Lei nº 8.248/91 – preferência nas

aquisições de bens e serviços de informática e automação –, não estão classificadas

como condições restritivas de participação (Stroppa, 2010)

IV - Novos critérios de desempate.

Art. 3º, § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente aos bens e serviços:

I - produzidos no País;

II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e

III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Na fase de julgamento das propostas de preço, havendo empate entre, no mínimo,

duas delas, o desempate se fará adotando-se a seguinte ordem de preferência (Stroppa, 2010):

a) bens e serviços produzidos no Brasil –não importa a natureza do capital da

empresa, apenas, o local de produção do bem e serviço.

b) bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras – mantendo-

se o empate, basta que a empresa tenha sido constituída obedecendo às normas nacionais,

independentemente do capital.

c) bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que investem em

pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Brasil – verificação objetiva do

investimento feito pela empresa.


V - Margem de preferência. A inclusão dos §§ 5º a 12 no art. 3º da Lei,

dispondo sobre a possibilidade de estabelecer margem de preferência para produtos

manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. A

inclusão ou não da margem de preferência decorre do exercício de competência

discricionária do administrador. Importante ressaltar que às disposições da Medida Provisória

aplica-se à modalidade licitatória pregão (Lei nº 10.520/ 2002).

Art. 3º ............................. .....................................................................................

§5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

§6º A margem de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que refere o § 5o, será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

§7º A margem de preferência de que trata o § 6o será estabelecida com base em estudos que levem em consideração:

I - geração de emprego e renda;

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; e

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

§8º Respeitado o limite estabelecido no § 6o, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

§9º As disposições contidas nos §§ 5o, 6o e 8o deste artigo não se aplicam quando não houver produção suficiente de bens manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no País.

§10 A margem de preferência a que se refere o § 6o será estendida aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de 2006, e poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha assinar acordos sobre compras governamentais.

§11 Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão exigir que o contratado promova, em favor da administração pública ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal.

§12 Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001.


Este estudo sobre margem de preferência, por ser mais extenso, dividi-lo-emos em

cinco partes:

a) Percentual da Margem de preferência - o percentual da margem de

preferência será definido pelo Poder Executivo Federal e não poderá ultrapassar o montante

de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros

b) Requisitos para fixação da margem de preferência. Serão estabelecida com

base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a cinco anos, que levem

em consideração: (i) geração de emprego e renda; (ii) efeito na arrecadação de tributos

federais, estaduais e municipais; (iii) desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no

País; (iv) custo adicional dos produtos e serviços; (v) em suas revisões, análise

retrospectiva de resultados.

c) Margem de preferência adicional para a inovação – será também permitido fixar

margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os serviços

nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

No entanto, essas disposições não se aplicam quando não houver produção suficiente

de bens manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no País (Stroppa, 2010).

d) Extensão da margem de preferência - a margem de preferência poderá ser

estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do

Mercado Comum do Sul – Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações

Públicas do Mercosul (2006) - e de outros países com os quais o Brasil venha a assinar

acordos sobre compras governamentais.

e) Medidas de compensação – o importante aqui, disposto no §11, é ressaltar que a

MP inova ao incluir “obras” junto de bens e serviço.

Em suma, este artigo não se resume à tentativa de igualar concorrentes em

desvantagem em certames licitatórios, proporcionando maiores chances de competição aos

desfavorecidos, pois com a medida institui-se uma política pública que visa promover a

proteção e o desenvolvimento do mercado nacional, mesmo que com isso o Estado passe a

realizar contratações públicas mais onerosas (Denobi, 2010).

VI. Dispensa de licitação. Aqui chegamos ao cerne da nossa questão, qual seja, a de avaliarmos se a MP 495/10 resolveu o impasse entre as IFES e as FAPs e o TCU. Antes relembremos que umas das principais limitações que o TCU impôs em seus acórdãos de 2008


foi a de que as fundações não podem mais receber das universidades a responsabilidade de executar serviços como manutenção predial, obras de infra-estrutura, conservação, limpeza, vigilância, serviços de informática e fornecimento de mão-de-obra terceirizada. Ou seja, as fundações deveriam se limitar apenas ao desenvolvimento da pesquisa, que é sua função primordial. Antes de avaliarmos a harmonia entre o texto produzido pelos congressistas e o desejo dos cientistas, vamos nos ater ao texto da MP no que diz à dispensa de licitações. Da mesma forma que fizemos com relação às margens de preferências, vamos dividir este tópico em quatro partes:

Art. 3o A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas agências de fomento poderão estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e processos inovadores.

Parágrafo único. O apoio previsto neste artigo poderá contemplar as redes e os projetos internacionais de pesquisa tecnológica, bem como ações de empreendedorismo tecnológico e de criação de ambientes de inovação, inclusive incubadoras e parques tecnológicos.

Art. 3º - A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria-executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderão realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e às ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1o da Lei no 8.958, de 1994, com a anuência expressa das instituições apoiadas.

Art. 4o As ICT poderão, mediante remuneração e por prazo determinado, nos termos de contrato ou convênio:

I - compartilhar seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações com microempresas e empresas de pequeno porte em atividades voltadas à inovação tecnológica, para a consecução de atividades de incubação, sem prejuízo de sua atividade finalística;

II - permitir a utilização de seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações existentes em suas próprias dependências por empresas nacionais e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, desde que tal permissão não interfira diretamente na sua atividade-fim, nem com ela conflite.

Parágrafo único. A permissão e o compartilhamento de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo obedecerão às prioridades, critérios e requisitos aprovados e divulgados pelo órgão máximo da ICT, observadas as respectivas disponibilidades e assegurada a igualdade de oportunidades às empresas e organizações interessadas.

Art. 5o Ficam a União e suas entidades autorizadas a participar minoritariamente do capital de empresa privada de propósito específico que vise ao desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos para obtenção de produto ou processo inovadores.

Parágrafo único. A propriedade intelectual sobre os resultados obtidos pertencerá às instituições detentoras do capital social, na proporção da respectiva participação.


Art. 20. Os órgãos e entidades da administração pública, em matéria de interesse público, poderão contratar empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador.

§ 1o Considerar-se-á desenvolvida na vigência do contrato a que se refere o caput deste artigo a criação intelectual pertinente ao seu objeto cuja proteção seja requerida pela empresa contratada até 2 (dois) anos após o seu término.

§ 2o Findo o contrato sem alcance integral ou com alcance parcial do resultado almejado, o órgão ou entidade contratante, a seu exclusivo critério, poderá, mediante auditoria técnica e financeira, prorrogar seu prazo de duração ou elaborar relatório final dando-o por encerrado.

§ 3o O pagamento decorrente da contratação prevista no caput deste artigo será efetuado proporcionalmente ao resultado obtido nas atividades de pesquisa e desenvolvimento pactuadas.”

a) Nova hipótese de dispensa de licitação. Uma nova hipótese de dispensa de licitação

foi acrescida ao artigo 24, inciso XXXI, da Lei 8.666/93, nas contratações voltadas para

atividades de pesquisa e desenvolvimento científico, que objetivem a geração de

produtos e processos inovadores, ou de risco tecnológico ou para solução de problema

específico, para dar cumprimento ao disposto nos artigos 3º, 4º, 5º. e 20 da Lei nº

10.973/04 (dispõe sobre incentivos à inovação e á pesquisa científica e tecnológica no

ambiente produtivo), desde que, sejam observados os princípios gerais de contratação nela

constantes.

Art. 24, inciso XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

b) Extensão dos prazos de vigência dos contratos formalizados por dispensa de

licitação. Com fundamento nos incisos IX (comprometimento da segurança nacional), XIX

(compras de matérias de uso pelas Forças Armadas), XXVIII (fornecimento de bens e

serviços, produzidos ou prestados nos país, que envolvam alta complexidade

tecnológica e defesa nacional) e XXXI (pesquisa e desenvolvimento científico), pelo

prazo de até 120 meses, caso haja interesse da Administração.

c) Por fim, ainda com relação aos contratos administrativos, a MP regulou algumas

contratações e convênios que podem ser firmados com dispensa de licitação, baseadas


no art. 24, inc. XIII, promovendo adequações no art. 1º. da Lei 8.958/94, visando a

promover o desenvolvimento científico.

Art. 57, inciso V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração.

Nova exceção à vigência dos contratos administrativos foi inserida ao artigo 57 da

Lei nº 8.666/93. Desta forma, alguns contratos poderão chegar a até 120 (cento e vinte)

meses, desde que:

1º) decorram de contratações diretas;

2º) exista expressa e formal demonstração do interesse da Administração

contratante; e

3º) tenham como fundamento as hipóteses de dispensa enumeradas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do artigo 24, quais sejam:

Art.24 ..................................... ........................................................................................

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

d) Micro e pequenas empresas de base tecnológica. Prevê tratamento preferencial,

diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, de base

tecnológica, criadas no ambiente das atividades de pesquisa das ICTs, quando da

aquisição de bens e serviços pelas fundações de apoio visando a execução de projetos de

desenvolvimento institucional da instituição apoiada.

Esta hipótese de dispensa de licitação acabou também servindo como medida de

estímulo à construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação, buscando na


produção científica e tecnológica a obtenção de produtos ou processos inovadores, nas

hipóteses de contratações, visando ao cumprimento do disposto nos artigos. 3º, 4º, 5º e 20 da

Lei nº. 10.973, de 2 de dezembro de 2004 (Denobi, 2010).

2.2. A resolução do impasse com o Acórdão TCU 2.731/2008

De acordo com a leitura dos artigos acima, verifica-se que a MP 495/10 impõe às

fundações, em harmonia com recomendações do Acórdão 2.731/2008 do TCU, entre outras

coisas:

a) publicação na internet a íntegra de seus contratos com os entes federais;

b) publicação de relatórios semestrais de execução dos contratos;

c) publicação da relação dos pagamentos efetuados a servidores ou agentes públicos

de qualquer natureza em decorrência dos contratos; e

d) limites aos objetos de contratação entre as universidades e as fundações, que

somente poderão envolver projetos de pesquisa ou de infra-estrutura de laboratórios1.

A nova redação da Lei 8.958/1994 também deixa claro que a “atuação da fundação de

apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-

á às obras laboratoriais, aquisição de materiais e equipamentos e outros insumos

especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica”

Outro ponto importante: a MP proíbe “a subcontratação total do objeto dos ajustes

realizados pelas IFES e ICTs com as fundações de apoio”, “bem como a subcontratação

parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado”. A subcontratação

ou terceirização abre margem para fraudes.

Em relação às fundações, a MP 495 dá a permissão para que as agências de fomento do governo, incluídas Finep e CNPq, vinculadas ao Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT), repassem recursos para projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação às fundações de apoio das instituições de todos os níveis de governo. Isso foi conseguido porque a MP vale para instituições federais de Ciências e Tecnologia ou de ensino superior. A MP permite que as instituições assinem contratos, com prazo determinado, com suas fundações, para dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e realizem a gestão administrativa e financeira dos recursos. O dinheiro pode ser aplicado apenas na melhoria de infraestrutura laboratorial, aquisição de materiais,

1 Atividades como manutenção ou conservação de prédios, vigilância, serviços administrativos passam a ser proibidas para as fundações, que também não poderão ser mais usadas para contratação indireta de pessoal. Estes sempre foram pontos duramente combatidos pelo TCU: fundações contratadas sem licitação, não raro com superfaturamento, para desempenhar serviços e tarefas que não requerem nenhum tipo de especialização e que nada têm a ver com a pesquisa acadêmica.


equipamentos e outros insumos especificamente relacionados às atividades de pesquisa e inovação (Denobi, 2010).

Tais dispositivos constituem um avanço relativamente ao quadro anterior, em que as

entidades privadas movimentavam-se com total desenvoltura, graças aos seus vínculos com

gestores universitários. (Informativo Adusp, nº 310).

Como se vê, as principais diretrizes co Acórdão nº 2.731/2008 do TCU encontraram

receptividade na MP 495/10, não havendo, portanto, maiores divergências entre as

instituições de coordenação e fomento da ciência e tecnologia nacionais e a Corte de Contas.

O atual Ministro da Ciência e Tecnologia, Aloizio Mercadante parece confirmar, em

seu discurso de posse, em janeiro de 2011, esta opinião:

Uma medida de suma importância seria retirar os atuais e graves entraves burocráticos à pesquisa. Estabeleceremos um diálogo construtivo com as instituições de controle, como a Anvisa, a Receita Federal, a CGU e o TCU, com a finalidade de criar regras específicas para o setor, inclusive no que concerne à importação de componentes indispensáveis às pesquisas. O Estado brasileiro, a exemplo do que acontece em outros países, precisa dar um voto de confiança aos pesquisadores e cientistas.

Temos também que ampliar e aprimorar o marco regulatório do incentivo à pesquisa. A Lei da Informática, a Lei do Bem, a Lei da Inovação, às quais me dediquei muito como parlamentar, e a recentemente aprovada política de preferências nas compras governamentais, da qual fui relator no Senado, são exemplos de como se pode incentivar a pesquisa e a inovação com medidas de incentivos fiscais indispensáveis. (MERCADANTE, Aloizio, p. 22, 2011).

Por fim, o Livro Azul da Ciência e Tecnologia, documento resultante da 4ª

Conferência Nacional de Ciência e Tecnologia, de maio de 2010, teve suas recomendações

aderidas pela legislação pátria:

Em particular no que se refere à gestão das ICTs, cabem as seguintes recomendações:

1. Criação de um regime jurídico especial para compras e contratações para as

Instituições Científicas e Tecnológicas (ICTs) e agências de fomento, excepcionando-as do regime jurídico da Lei 8.666/93.

2. Alteração das normas para aquisições de bens e serviços por parte das fundações que prestam apoio às ICTs.

8 Utilizar o poder de compra do Estado para o fortalecimento de diferentes setores e a promoção da inovação. No caso das TICs, para estimular a inovação e a competitividade das empresas nacionais do setor (BRASIL, 2010b).

2.3. Compras governamentais e o Estado como indutor de ciência, tecnologia e inovação

A segunda questão de nosso trabalho está em uma vez uma vez resolvido o impasse

entre a realidade e o marco legal construído conjuntamente entre o TCU e a comunidade


científica, como isso também significou um grande passo para o desenvolvimento da área de

ciência e tecnologia e inovação. O eixo no qual se apoiou a MP n.⁰ 495/10 para traçar as

alterações foi o desenvolvimento nacional. E este, por sua vez, foi baseado através do

instrumento das compras governamentais, utilizada por muitos países como instrumento de

desenvolvimento econômico e incorporação de tecnologia. Um exemplo é o que mostra os

seguintes dados do Ministério do Planejamento (MPOG): de janeiro a setembro de 2010 o

governo federal comprou mais de R$ 7,3 bilhões das micro e pequenas empresas. O número

de micro e pequenas empresas fornecedoras do governo em 2010 foi de 226.654. São 42.393

a mais do que as médias e grandes, 16.327 acima do que o total de 2009 e 96.967 a mais do

que em 20062 (TAVARES, 2010).

A referência a 2006 é importante pois foi neste ano que entrou em vigor a Lei Geral da

Micro e Pequena Empresa (Lei Complementar 123/063). Como se sabe, estas não foram as

únicas medidas normativas que possuem critérios de favorecimento em licitações públicas,

conforme se verifica no art. 3º da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 19914 e no Decreto

federal n° 7.174/20105,. Conforme demonstram esses exemplos normativos e a atual MP,

critérios de favorecimento vem sendo criados com o suposto intuito de promover condições

de igualdade entre os concorrentes, não vem necessariamente resultando em compras mais

vantajosas para a Administração. Nos dizeres de Justen Filho (2010, p. 91), isso é o que se

poderia chamar de “utilização promocional da contratação”, onde:

O contrato administrativo seria instrumento de realização de políticas públicas relacionadas com a realização de valores essenciais à soberania e ao interesse da Nação brasileira. Ou seja, a contratação seria orientada não apenas à satisfação das necessidades imediatas da Administração Pública, mas também à concretização de certos objetivos mediatos e indiretos.

Em que pese eventual discordância quanto a validade desta atuação estatal, fato inconteste é que os procedimentos de compras públicas vem sendo tratados pelo Poder Executivo Federal como meio de intervir indiretamente na economia, que por meio de sua atividade legiferante, utiliza-se de sua condição de consumidor para estimular determinados setores da economia.

2 A referência a 2006 é importante pois, conforme apontamos acima, foi neste ano que entrou em vigor a Lei Geral da Micro e Pequena Empresa (Lei Complementar 123/06), que. garante benefícios que possibilitam aos micro e pequenos negócios maior participação das compras governamentais. 3 Criou o direito de preferência à contratação de micro empresas e empresas de pequeno porte em situação de empate ficto, possibilitando que as mesmas cubram o lance da empresa vencedora quando de médio ou grande porte (artigos. 44 e 45 da LC 123/06), entre outros benefícios 4 Dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação. 5 Estabelece o direito de preferência à contratação de produtos nacionais, quando em condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço


Assim como se faz presente no ordenamento jurídico nacional há algum tempo, a

prática de discriminar propostas licitatórias tendo como objetivo o bem comum e o

desenvolvimento nacional, no âmbito internacional essa normatização também se faz

presente, o que, diante da crise econômica internacional de 2008 – 2010, tem sido reforçado.

O Ato de Recuperação e Reinvestimento Americano, de 2009, e o dispositivo Buy American,

em vigor desde 1993, obriga órgãos públicos dos Estados Unidos a darem preferência a

produtos nacionais em certas obras e serviços públicos. A China contempla norma similar,

desde 2002, que estipula orientações para a concessão de preferência a bens e serviços

chineses em compras governamentais, ressalvada a hipótese de indisponibilidade no país. A

Colômbia, desde 2003, instituiu uma margem de preferência entre 10% e 20% para bens ou

serviços nacionais, com vistas a apoiar a indústria nacional por meio da contratação pública.

A Argentina, desde 2001, outorgou preferência aos provedores de bens e serviços de origem

nacional, sempre que os preços forem iguais ou inferiores aos estrangeiros, acrescidos de 7%

em ofertas realizadas por micro e pequenas empresas e de 5%, para outras empresas

(NASSER et alli, 2010).

Este sistema de preferências, evidentemente pautado pela proporcionalidade,

demonstra como a restrição à competitividade proposta resultará na promoção do bem comum

com (Dias, 2010):

(i) a ampliação do investimento direto estrangeiro;

(iii) o acesso a novas tecnologias e a ampliação do domínio do conhecimento

tecnológico;

(iv) a abertura de novos mercados;

(v) o desenvolvimento da indústria nacional;

(vi) o aumento da participação de bens e serviços nacionais no mercado externo;

(vii) a promoção do equilíbrio ou superávit da balança comercial;

(viii) aumento da demanda agregada;

(ix) estímulo à atividade econômica e à geração de emprego e renda;

(x) aumento da competitividade e produtividade entre empresas domésticas,

particularmente no que tange a setores e atividades de pesquisa e desenvolvimento

tecnológico;


(xi) mitigação de disparidades regionais; e

(xii) incentivo à geração de emprego em segmentos marginais da força de trabalho.

Assim, a MP 495 promove o desenvolvimento nacional estabelecendo um novo direito

de preferência como critério de desempate para propostas em certames licitatórios que se

encontrem em igualdade de condições.

A medida teve como nítido intuito a proteção do mercado nacional, bem como o incentivo ao investimento em pesquisa e no desenvolvimento tecnológico do país. Além dessa medida que desiguala a competitividade entre empresas nacionais e estrangeiras, ainda dentro do mencionado intuito de promover o desenvolvimento nacional, criou-se margem de preferência à contratação de produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (Denobi, 2010).

Apesar de assegurar a preferência nas compras de bens ou serviços nacionais ou

estrangeiros, mas que investem em pesquisa e desenvolvimento no país, o governo sinaliza

que também poderá comprar de países do Mercosul ou signatários de acordos internacionais

de compras governamentais, aplicando esse mesmo princípio.

A margem de preferência a que se refere o § 6o será estendida aos bens e serviços

originários dos Estados Partes do Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações

Públicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de 2006, e poderá ser estendida, total ou

parcialmente, aos bens e serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha

assinar acordos sobre compras governamentais. A MP, contudo, não esclarece se essas

compras fora do país, que poderão ser feitas, inclusive, com direito de preferência, levarão em

conta a falta de similar nacional.

Outra ressalva que se faz é com relação à previsão legal de exceção à aplicação da

regra geral, nos casos de indisponibilidade dos bens ou dos serviços no país, em razão do

aumento da demanda, da falta de tecnologia desenvolvida, entre outras hipóteses. Ou seja, tais

normas indutoras são constitucionais quando visam ao desenvolvimento do país por meio da

utilização do poder de compra do Estado para estimular a produção doméstica de bens e

serviços (bem como o desenvolvimento tecnológico e científico dos mesmos), desde que não

impossibilitem a aquisição de bens e de serviços necessários ao Estado, nos casos de

inexistência ou insuficiência destes no mercado brasileiro.

Além disso, a nova legislação irá penalizar empresas estrangeiras de menor porte.

Parece mais uma barreira que um incentivo. Como tais organizações menores tendem a


oferecer soluções inovadoras, esta situação também pode não vir ao encontro do interesse do

Brasil. Mas essas questões serão resolvidas por novos instrumentos normativos nos próximos

anos, ou então por uma lei específica de licitações para o setor de ciência e tecnologia.

3. CONCLUSÃO

A crescente importância das atividades de ciência e tecnologia na esfera global, a

necessidade de desenvolvimento e projeção do Brasil nessa esfera e a intensificação da

pressão da comunidade científica, resultou na MP 495/10, com o objetivo de procurar

aperfeiçoar os procedimentos de importação de insumos, visando sua facilitação, bem como

ao desenvolvimento nacional e a harmonização da realidade científica com o arcabouço legal.

Neste trabalho debruçarmo-nos sobre as duas questões principais: como a MP

resolveu o impasse entre as FAPs e IFES e o TCU, bem como em que medida o impasse

resolvido criou condições para um melhor desenvolvimento do setor de ciência, tecnologia e

inovação no Brasil. De todos os dispositivos legais citados verificou-se o nítido intuito do

Estado de intervir de forma indireta na economia, criando medidas de estímulo ao mercado

nacional, valendo-se de sua condição de consumidor e agente normativo, promovendo

políticas públicas por meio do instituto das licitações públicas. Nesse sentido, a MP 495

atendeu às recomendações dos Acórdãos 2.731/2008 e 1.255/2010 do TCU. Enfim, com a MP

495/10, ganhou a comunidade científica e o instituto da legalidade e da transparência

representado pelo Tribunal de Contas.

4. REFERÊNCIAS

BRASIL, 2004. Decreto nº 5.205 de 14/09/2004. Regulamenta a Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994, que dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio

BRASIL. Exposição de Motivos da Medida Provisória N° 495. E.M.I. N°. 104/MP/MF/MEC/MCT. Brasília, 18 de junho de 2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ _Ato2007-2010/2010/Exm/EMI-104-MP-MF-MEC-MCT-MPV-495-10.htm>. Acesso em: 18 fev. 2011.


BRASIL, 1994. Lei nº 8.958/94. Dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio e dá outras providências.

BRASIL, 1993. Lei Nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] União, 22 jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 18 fev. 2011.

BRASIL, 2010a. Medida Provisória nº 495, de 19 de Julho de 2010. Altera as Leis nos 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004, e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Mpv/495.htm>. Acesso em: 18 fev. 2011.

BRASIL, 2010b. Livro Azul da 4ª Conferência de Ciência, Tecnologia e Inovação para o Desenvolvimento Sustentável. Brasília. Ministério da Ciência e Tecnologia/Centro de Gestão e Estudos Estratégicos, 2010.

DENOBI, Polyana. A MP 495/10 e o Estado consumidor como indutor de políticas econômicas. Revista de Direito Público, Londrina, v. 5, n. 3, p. 185 – 201, dez. 2010.

DIAS, Ana Carolina Conte de Carvalho. MP 495 vai estimular produção doméstica de bens e Serviços. Disponível em:http://www.investimentosenoticias.com.br/ultimas-noticias/artigos-especiais/mp-495-vai-estimular-a-producao-domestica-de-bens-e-servicos.html. Acesso em 21 de janeiro de 2011.

Infomativo ADUSP, nº 310. Aduspnet. MP 495 disciplina relação entre IFES e fundações “de apoio. Disponível em: www.adusp.org.br/notícias/informativo/310/inf31003.html. Acesso em 05 de janiero de 2011.


Jornal da Ciência, Rio de Janeiro: SBPC, 20 de julho de 2010. Medida Provisória resolve impasse de fundações. JC - e-mail 4056. Disponível em: http://www.jornaldaciencia.org.br/Detalhe.jsp?id=72259. Acesso em 10 de janeiro de 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010.

MERCADANTE, Aloizio. Pronunciamento. Posse Ministério da Ciência e Tecnologia. Brasília, 03 de janeiro de 2011.

MONTENEGRO, Érica. Secretaria de Comunicação da UnB. UnB Agência, 28 de maio de 2010. Disponível em: http://www.unb.br/noticias/unbagencia/unbagencia.php?id=3413. Acesso em 21 de janeiro de 2011.

NASSER, Rabih, BEVILACQUA, Priscila, e LUCCAS, Victor. Compras Governamentais e política industrial. Valor on-line. 22 de setembro de 2010. Disponível em: [http://www.airesadv.com.br/Default.aspx?Tabid=61&ItemID=334

PEREIRA, César A. Guimarães. A MP nº. 495 e as alterações na legislação sobre licitações. 2010. Disponível em: <http://www.justen.com.br//informativo.php?informativo= 42&artigo=458>. Acesso em: 25 jan. 2011.

RAUPP, Marco & PALIS Jr., Jacob. Marco legal adequado às atividades de ciência, tecnologia e inovação. Nota técnica. 2010.

SANTANA, Jair Eduardo e ANDRADE, Fernanda. Impacto da Medida Provisória n.⁰ 495, de

19 de julho de 2010, nas licitações e nas contratações Públicas. 2010. Disponível em: www.jairsantana.com.br


STROPPA, Christianne de Carvalho. Comentários às Alterações inseridas na Lei nº 8.666/93 pela Medida Provisória nº 495/10. Disponível em: http://licitacao.uol.com.br/adm/img_upload/Alteracoes_na_Lei_de_Licitacoes_Stroppa.pdf

TAVARES, Dilma. Agência SEBRAE de Notícias, 23/11/2010. Governo comprou mais de R$ 7,3 bilhões de pequenas. Disponível em: http://www.femicro-es.com.br/20101123661/Compras-Governamentais/governo-comprou-mais-de-r-73-bilhoes-de-pequenas.html. Acesso em 05 de janeiro de 2011.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 3. ed. Ed. Juspodivum, 2010. Disponível em: <http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/Nota%20de%20atualiza%C3%A7%C3%A3o%20em%20fun%C3%A7%C3%A3o%20da%20MP%20495.2010.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2011.

VIDEIRA, Antônio Augusto Passos. 25 Anos de MCT: raízes históricas da criação de um ministério. Rio de Janeiro, RJ: Centro de Gestão e Estudos Estratégicos, 2010.

ZANOTELLO, Simone. A Medida Provisória 495/10 e sua interferência nas licitações. 2010.

5. ANEXO I – Medida Provisória nº 495, de 19 de julho de 2010.

Altera as Leis nos 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004, e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1o A Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.


§ 1o ..........................................................................................

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

.......................................................................................................................................................

§ 2o ...............................................................................................................................................

I - produzidos no País;

II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e

III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em

pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

.......................................................................................................................................................

§ 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

§ 6o A margem de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que refere o § 5o, será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

§ 7o A margem de preferência de que trata o § 6o será estabelecida com base em estudos que levem em consideração:

I - geração de emprego e renda;

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; e

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

§ 8o Respeitado o limite estabelecido no § 6o, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

§ 9o As disposições contidas nos §§ 5o, 6o e 8o deste artigo não se aplicam quando não houver produção suficiente de bens manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no País.

§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 6o será estendida aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de 2006, e poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha assinar acordos sobre compras governamentais.

§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão exigir que o contratado promova, em favor da administração pública ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal.

§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do


Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001." (NR)

"Art. 6o .........................................................................................................................................

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;

XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;

XIX - sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos - bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à

administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade." (NR)

"Art. 24. ........................................................................................................................................

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

............................................................................................................................................" (NR)

"Art.57...........................................................................................................................................

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração.

............................................................................................................................................" (NR)

Art. 2o O disposto nesta Medida Provisória aplica-se à modalidade licitatória pregão, de que trata a Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002.

Art. 3o A Lei no 8.958, de 20 de dezembro de 1994, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 1o As Instituições Federais de Ensino Superior - IFES, bem como as Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, sobre as quais dispõe a Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, poderão realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, inclusive na gestão administrativa e financeira estritamente necessária à execução desses projetos.

§ 1o Para os fins do que dispõe esta Lei, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e das ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos.

§ 2o A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais, aquisição de materiais e equipamentos e outros insumos especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica.


§ 3o É vedado o enquadramento, no conceito de desenvolvimento institucional, de:

I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como suas respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e

II - realização de outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada.

§ 4o É vedada a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e ICTs com as fundações de apoio, com base no disposto nesta Lei, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado.

§ 5o Os materiais e equipamentos adquiridos com recursos transferidos com fundamento no § 2o integrarão o patrimônio da IFES ou ICT contratante." (NR)

"Art. 2o As fundações a que se refere o art. 1o deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro e por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, e sujeitas, em especial:

..........................................................................................................................................." (NR)

"Art. 4o As IFES e ICTs contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente e limites e condições previstos em regulamento, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1o desta Lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais.

§ 1o A participação de servidores das IFES e ICTs contratantes nas atividades previstas no art. 1o desta Lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, concederem bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão, de acordo com os parâmetros a serem fixados em regulamento.

.......................................................................................................................................................

§ 3o É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestarem serviços ou atender a necessidades de caráter permanente das IFES e ICTs contratantes." (NR)

"Art. 5o Fica vedado às IFES e ICTs contratantes pagamento de débitos contraídos pelas instituições contratadas na forma desta Lei e a responsabilidade a qualquer título, em relação ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilização de pessoal da instituição, conforme previsto no art. 4o desta Lei." (NR)

"Art. 6o No cumprimento das finalidades referidas nesta Lei, poderão as fundações de apoio, por meio de instrumento legal próprio, utilizar-se de bens e serviços das IFES e ICTs contratantes, mediante ressarcimento, e pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de efetivo interesse das IFES e ICTS contratantes e objeto do contrato firmado." (NR)

Art. 4o A Lei no 8.958, de 1994, passa a vigorar acrescida dos seguintes dispositivos:


"Art. 1o-A. A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria-executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderão realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei no 8.666, de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com finalidade de dar apoio às IFES e às ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1o, com a anuência expressa das instituições apoiadas." (NR)

"Art. 4o-A. Serão divulgados, na íntegra, em sítio mantido pela fundação de apoio na rede mundial de computadores - internet: I - os instrumentos contratuais de que trata esta Lei, firmados e mantidos pela fundação de apoio com as IFES, ICTs, FINEP, CNPq e Agências Financeiras Oficiais de Fomento;

II - os relatórios semestrais de execução dos contratos de que trata o inciso I, indicando os valores executados, as atividades, as obras e os serviços realizados, discriminados por projeto, unidade acadêmica ou pesquisa beneficiária; e

III - a relação dos pagamentos efetuados a servidores ou agentes públicos de qualquer natureza em decorrência dos contratos de que trata o inciso I." (NR)

"Art. 4o-B. As fundações de apoio poderão conceder bolsas de ensino, pesquisa e extensão e de estímulo à inovação aos alunos de graduação e pós-graduação vinculadas a projetos institucionais das IFES e ICTs apoiadas, na forma da regulamentação específica, observados os princípios referidos no art. 2o." (NR)

Art. 5o A Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 2o .........................................................................................................................................

V - Instituição Científica e Tecnológica - ICT: órgão ou entidade da administração pública cuja missão institucional seja preponderantemente voltada à execução de atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico, tecnológico ou de inovação;

.......................................................................................................................................................

VII - instituição de apoio - fundação criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das IFES e ICTs, registrada e credenciada nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, nos termos da Lei no 8.958, de 20 de dezembro de 1994.

............................................................................................................................................" (NR)

"Art. 27. .....................................................................................................................................

IV - dar tratamento preferencial, diferenciado e favorecido, na aquisição de bens e serviços pelo poder público e pelas fundações de apoio para a execução de projetos de desenvolvimento institucional da instituição apoiada, nos termos da Lei no 8.958, de 1994, às empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e às microempresas e empresas de pequeno porte de base tecnológica, criadas no ambiente das atividades de pesquisa das ICTs." (NR)

Art. 6o A Lei no 10.973, de 2004, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo:

"Art. 3o-A. A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria-executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as Agências Financeiras


Oficiais de Fomento poderão realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e às ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1o da Lei no 8.958, de 1994, com a anuência expressa das instituições apoiadas." (NR)

Art. 7o Fica revogado o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.

Art. 8o Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 19 de julho de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Guido Mantega

Fernando Haddad

Paulo Bernardo Silva

Sérgio Machado Rezende


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