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Mauro Leonardo de B. Albuquerque Cunha 1

Flávia Neves Nou de Brito 2

Bernardo Silva Nascimento Maciel 3

O PROCESSO JUDICIAL TELEMÁTICO: ENTRE VELHAS CABEÇAS E NOVAS PROCURAÇÕES

Grupo de Pesquisa em Procedimento Judicial Telemático do

JUSTIFICATIVA

O tema da validade jurídica da assinatura digital e das assinaturas digitalizadas e eletrônicas é relevante ante a quantidade de recursos recentemente inadmitidos pelo STJ em consequência de dificuldades na interpretação separada de dois sistemas de validação de documentos previstos no direito brasileiro: a assinatura manuscrita, digitalizada ou não, e, de outro lado, a assinatura digital, cuja autoridade se fundamenta na medida provisória 2.200-2 de 2001 combinada com a Emenda Constitucional 32.

OBJETO E PROBLEMATIZAÇÃO

O objeto do estudo que é relatado no presente artigo é a problemática resultante da vinculação entre advogado-subscritor e peça digitalmente assinada para peticionamento nos processos virtuais em trâmite no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.

FASES DA PESQUISA E ESTRUTURA DO ARTIGO

•  Levantamento de referencial sobre o conceito tradicional de assinatura (incluíndo levantamento de referencial jus-antropológico;

•  Levantamento de referencial, seguido de classificação e definição de todas as espécies de assinatura que no dia a dia profissional costumam ser chamadas de “assinatura eletrônica”;

•  Análise crítica da telematização da tramitação e da virtualização da lide na cultura administrativa;

•  Análise da questio ivris da (in)determinação da autoria das peças processuais em ambientes telemáticos de tramitação.

ESCOPO E ALCANCE DA DÉMARCHE ANALÍTICA

O trabalho transdisciplinar foi concebido por meio da análise integrada de várias revisões de literatura em direito, administração, ciência da informação, gestão do conhecimento, ciência da computação, matemática e física sobre o conceito de assinatura, levantamento jurisprudencial no âmbito do STJ e STF e análise destas decisões paradigmáticas colacionadas sob a ótica da literatura revista.

REFERÊNCIAS 1 •  ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo •  eletrônico: a informatização judicial no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. •  BURROUGHS, Willian. A revolução electrónica. Lisboa: Vega, 1994. •  47 Ministério Público Federal, Ministérios Públicos Estaduais, Procuradoria Geral Federal (e instituições por

ela representadas), Advocacia Geral da União, Procuradorias dos Estados e Municípios, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, Banco Central do Brasil, Defensoria Pública da União, Defensorias Públicas Estaduais. 48 STJ. E-STJ: Veja como será feito o cadastro de entes públicos. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=92292. Acesso em: 27/08/2012.

•  17 •  BURKE, James; ORNSTEIN, Robert. O presente do fazedor de machados: os dois gumes da história da

cultura humana. Tradução Jorgensen Junior. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998. •  BURKE, Peter. Uma história social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Tradução Plínio Dentzien.

Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003. •  CALVIN, Willian, Como o cérebro pensa: A evolução da inteligência, ontem e hoje. Rio de Janeiro:

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PepeChaves/teoria-geral-do-processo-eletrnico. Acesso em: 7 ago. 2012.

REFERÊNCIAS 2 •  DAS, Abhijit; MADHAVAN, C.E.Veni. Public-Key Cryptography: theory and practices. Delhi, India: Person. 2009. •  DINAMARCO, Candido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004. DIRINGER, David. The

history of the alphabet: throughout the ages and in all lands. •  Unwin Bros. Ltd., 1953. •  GAINES, Helen Fouche�. Cryptanalysis: a study of ciphers and their solution. New York, EUA: Dover, 1939. •  GARDNER, Matrin. Code, ciphers and secret writing. Nova Iorque: Simon & Shuster, 1972. •  GARET, Paul; LIEMAN, Daniel. Public-Key Cryptography: American mathematical society – short course.

Baltimore, EUA: Maryland, 2003. •  LESSIG, Lawrence. Code and other laws of ciberspace Version 2.0. Nova Iorque, EUA: Basic Books, 2006. •  LORENZETTI, Ricardo L. Comércio Eletrônico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001. LUHMANN, Niklas. Social

sistems. Trad. Para o inglês de John Bednatz Jr. E Dirk Beackr. •  Stanford-CA, EUA: Stanford University Press, 1995. •  MARROW, H. I. Do conhecimento histórico. Tradução Ruy Belo. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1975. •  MATHIS, Armin. A sociedade na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. 199?, Disponível em: http://

www.infoamerica.org/documentos_pdf/luhmann_05.pdf. Acesso em: 22 ago. 2012. •  MEL, H. X.; BACKER, Doris M. Cryptography decrypted. Addison: Wesley, 2001. MENKE, Fabiano. Assinatura

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REFERÊNCIAS 3 •  MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – MTE. Portaria 1510. Disponível em: http://portal.mte.gov.br/legislacao/portaria-

n-1-510-de-21-08-2009.htm. Acesso em: 29 ago. 2012. •  O'CONNOR, Luke J.; SEBERRY, Jennifer. Public-Key Cryptography: cryptography significance of the knapsack

problem: plus exercises and solutions. Laguna Hills, Calif. : Aegean Park Press, ©1988. •  ROMESÍN, Humberto Maturana; GARCÍA, Francisco J. Varela. De Máquinas e seres vivos – autopoiesis: la organización

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•  ago. 2012. •  SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Disponível em: www.stj.gov.br. Acesso em: 25 ago. 2012. •  TERADA, Routo; SETZER, Valdemar. Introdução à computação e à construção de algoritmos. São Paulo: Makron Books,

1992. •  WEBFINANCE INC. Dictionary central. 2008. disponível em: http://www.dictionarycentral.com/definition/signature.html

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Acesso em: 20 ago. 2012.

TRECHOS MAIS RELEVANTES DO ARTIGO

É incorreto usar a terminologia assinatura eletrônica, ainda que sob forma mascarada, como faz LORENZETTI27, ao empregar o termo “assinatura eletrônica avançada” para se referir às técnicas criptográficas. O mesmo vício de simplificação é abraçado por MENKE28. Isto porque - ainda que somente de maneira teórica – o emprego das técnicas derivadas de criptografia é possível sem o emprego de eletricidade, por exemplo, em computadores mecânicos.


O uso da criptografia para assinar é proposital e ontogênico quando se aplica o binômio resultado da função digestora do documento com algoritmo de criptografia assimétrica. Torna-se possível a identificação de documentos e de indivíduos que por eles são juridicamente responsáveis, ou em relação aos quais tenham direitos.


Se for considerado como meio público aquele em que emissores e receptores das mensagens podem ser desconhecidos entre si, nele a assinatura digital não é isoladamente garantia de autoria em meio público. Em tais meios, é necessário aplicar um conjunto de práticas informáticas e jurídicas, a que se costuma chamar ICP (infraestrutura de chaves públicas).


Em extremo, pode-se dizer que a assinatura digital de qualquer documento feita mediante aplicação da chave pública da AC-raiz é completamente desprovida de comprovação matemática de sua confiabilidade. Esse vazio matemático é preenchido por um ato de maciça infusão de autoridade jus-normativa que consagra a AC-raiz como fonte de credibilidade de todas as chaves criptográficas que integrem a cadeia de certificação de uma determinada ICP. Informática e administrativamente isto implica a criação de um documento digital sui generis, que é o certificado digital auto assinado.


Uma vez iniciado o procedimento de digitalização em massa do acervo de autos de processos judiciais, caiu também a velha lógica de uso do papel para registro dos protocolos de petições e tramitação processual. E foi assim, quase que a contragosto, que a história do equivocadamente chamado “processo eletrônico” começou no Brasil. Sendo assim os sistemas digitais de apoio à tramitação deveriam reproduzir ao máximo o mundo do papel. Os autos digitais dos processos passaram a ser uma coleção mui pouco estruturada de fotografias digitais, cópias fiéis dos ja� quase paleográficos documentos suportados em papel. Além dessa reprodução fiel da realidade “material”, os sistemas informáticos de apoio à tramitação precisavam contar com suporte tecnológico à assinatura digital.


Os processos que tramitarem em sistemas que imponham automatização máxima e imaginalização mínima são denominados de segunda geração. Sistemas como o PJE/CRETA já caminham nesse sentido, mas ainda são dotados de um número avassalador de peças que nada mais são que fotos de documentos ou fac-símiles. CHAVES, ao se referir ao momento – e aos atores do processo que o momento apresenta –, fala que é necessário “desmaterializar a cabeça de papel”. O que aparentemente ele combate é que se pense sobre processo em meio telemático / ambiente virtual da mesma maneira que se pensa sobre autos em papel em ambiente tradicional.


Se, de um lado, cada folha papel é altamente versátil, por outro lado as pastas em papel são muito limitadas / limitantes. Do ponto de vista da preservação da democracia constitucional é fundamental submeter os documentos digitais – e os sistemas em que tramitam – ao mesmo nível de crítica hermenêutica a que de ordinário se submetem os documentos tradicionais e a vida forense que os engloba. Fingir que uma assinatura digital é um mero equivalente de uma assinatura tradicional é deixar de reconhecer seu valor mais intrínseco. Confundir visualização de um documento digital com a totalidade do documento digital pode gerar erros grotescos de interpretação (ao menos tais erros parecem grotescos a quem compreende bem a lógica das novas interatividades sociais).


Na prática administrativa vigente no Judiciário não é incomum que os julgadores deleguem o “manuseio” do sistema a terceiros. Assim os assessores, serventuários e estagiários acessam sozinhos o documento digital assinado propriamente dito, mediante acesso direto ao sistema de tramitação. O acesso do julgador é feito por intermediários. O julgador acessa tão-somente à foto-peça que apenas parte do documento svb jvdice.


Os ensinamentos de Ovídio Batista servem de evidência que este procedimento de delegação do acesso ao documento pelo magistrado não é novidade no País. Basta comparar a perplexidade atual dos julgadores ante os documentos digitais ao analfabetismo de muitos julgadores do Brasil-colônia.

LEVANTAMENTO E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL (STJ E STF)

Até o momento de conclusão deste trabalho, em pesquisa realizada nos sítios dos tribunais na internet, constatou-se 72 recursos não conhecidos no STJ e 01 no STF sob o argumento de inexistência de identificação inequívoca do signatário do recurso, ainda que no caso do STF a decisão tenha posteriormente sido revertida.

LEVANTAMENTO E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL (STJ)

Julgados do STJ: AgRg no Ag 1.292.628/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 19.8.2011; AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1.233.228/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.8.2011; AgRg no Resp 1.107.598/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 6.10.2010; EDcl no AgRg no REsp 1.146.013/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe22.11.2010. AgRg no Ag 1.246.828/PI, Rel. Min. Vasco Della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, Dje 03/12/2010.


Ocorre que recentemente o STJ tem caminhado no sentido de ignorar completamente o nome aposto ao corpo da petição digital para efeito de admissibilidade da peça processual, considerando corretamente só a assinatura digital de advogado constituído mediante procuração nos autos. Diferenciando-se da corrente ainda majoritária o Min. Mauro Campbell Marques – relator do AgRg no Ag. em Resp.145.381/BA44, publicado de 27/06/2012 – decidiu em sentido contrário à certidão expedida pela Seção de Protocolo de Petições do STJ, segundo a qual o recurso seria inexistente por irregularidade do “peticionamento eletrônico”, vez que o nome do advogado indicado na foto-peça como autor do agravo de instrumento não coincidia com o nome do titular do certificado cuja correspondente chave privada fora usada para assinar o documento digital, estando assim, no entendimento daquele órgão, em desacordo com o preceituado no art. 18, §1o, c/c art. 21, I, da Resolução no. 1, de 10.02.2010, da Presidência do STJ.

LEVANTAMENTO E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL (STJ) O Ministro Campbell rechaça a conclusão equivocada da Seção de Protocolo de Petições do STJ sob o argumento de que a identificação do subscritor é proveniente do certificado digital, independentemente da assinatura aposta no arquivo digital, devendo apenas o advogado que assinou digitalmente estar devidamente constituído nos autos mediante procuração. AGRAVO REGIMENTAL . PETIÇÃO ELETRÔNICA. REGULARIDADE DO USO DO CERTIFICADO DIGITAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. INCIDÊNCIA. ART. 35, DA LEI N. 7.713/88. ANÁLISE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. 1. A identificação de quem peticiona nos autos é a proveniente do certificado digital, independentemente da assinatura que aparece na visualização do arquivo eletrônico. Isto porque, conforme o art. 2o da Resolução n. 1/2010, da Presidência do STJ: "A prática dos atos processuais pelo e-STJ será acessível aos usuários credenciados ". 2. A regularidade do peticionamento do advogado cuja assinatura aparece na visualização do arquivo eletrônico depende da apresentação posterior do documento original ou de fotocópia autenticada (interpretação do art. 18, §2o, da Resolução n. 1/2010, da Presidência do STJ).

LEVANTAMENTO E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL (STJ) 3. Caso em que o advogado titular do certificado digital também possui procuração nos autos, muito embora não seja o advogado cuja assinatura aparece na visualização do arquivo eletrônico, não sendo o caso de se aplicar a Súmula n. 115/STJ. 4. No mérito da incidência do Imposto de Renda sobre o Lucro Líquido a que se sujeita o sócio quotista ou o acionista, cobrado na forma do art. 35, da Lei n. 7.713/88, ja� assentou esta Corte que, em sendo fixado pela Corte a quo, através do exame do contrato social, que não há provas de que o lucro líquido foi revertido para a sociedade, há que se reconhecer a regular incidência da exação por força dos enunciados sumulares n. 5 e 7 do STJ. Transcrevo precedentes: AgRg no REsp. no 712.065 - MG, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23.9.2008; REsp. no 642.258 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24.6.2008; AgRg no REsp. no 762.913 – RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 15.5.2007.

5. Agravo regimental não provido.

LEVANTAMENTO E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL (STJ) Em caso semelhante45, também decidiu o STJ ser requisito de admissibilidade do “peticionamento eletrônico” a existência apenas de assinatura digital, desde que proveniente de advogado devidamente constituído por procuração ou instrumento de substabelecimento acostados aos autos virtuais, todavia, com uma peculiaridade, por se tratar o recorrente de autarquia municipal cuja representação judicial decorre de lei, entendeu o STJ que a representação processual independe de procuração porque é ex lege.

P R O C E S S U A L C I V I L . A G R AV O R E G I M E N TA L . P E T I Ç Ã O E N V I A D A ELETRONICAMENTE. IDENTIDADE DO SUBSCRITOR DA PETIÇÃO NÃO CORRESPONDENTE COM O TITULAR DO CERTIFICADO DIGITAL. ADVOGADO PÚBLICO. REPRESENTAÇÃO EX LEGE. POSSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.


•  1. Nos termos do que dispõem os arts. 1o, § 2o, III, "a" e "b"; e 2o, caput , da Lei n. 11.419, de 2006, a assinatura eletrônica destina-se à identificação inequívoca do signatário do documento digital, ou seja, aquele devidamente credenciado como usuário autorizado para envio de petições em geral, mediante o uso de meios eletrônicos.

•  2. É possível o conhecimento de petição eletrônica encaminhada por advogado representante ex lege de pessoa jurídica de direito público ou no caso de advogado privado, cujo nome conste da procuração ou de instrumento de substabelecimento, ainda que haja divergência entre o advogado que consta como subscritor da peça processual e aquele que a encaminhou a peça por meio eletrônico.


3. O dispositivo da legislação federal supostamente violado não foi debatido na instância ordinária, de forma a possibilitar o conhecimento do apelo nobre. Registre- se que o mero fato de o Tribunal de origem ter feito referência ao dispositivo supostamente violado não significa que houve o debate apto a viabilizar o conhecimento do recurso especial. O prequestionamento somente estara� caracterizado quando o tribunal manifestar-se expressamente sobre a incidência ou não ao caso concreto de determinado dispositivo legal, expondo as razões pelas quais a aludida norma deve ou não ser aplicada à questão que lhe foi posta, o que não ocorreu no caso vertente, incidindo, portanto a Súmula 282 do STF. Agravo regimental improvido.

LEVANTAMENTO E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL (STF) O STF, por sua vez, também enfrentou o tema nos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 470.885 do Rio Grande do Sul, que teve o seguimento frustrado por não constar do corpo do agravo regimental assinatura manuscrita. O Ministro relator Luiz Fux acolheu as razões dos embargos, justificando sua decisão no entendimento de que há equivalência entre a assinatura eletrônica e a assinatura manuscrita, desconsiderando como obstáculo ao conhecimento do recurso a justaposição unicamente da assinatura eletrônica sem que a assinatura manuscrita conste da foto-peça. Embora o Min. Luiz Fux tenha posto fim à controvérsia, não há que se falar em equivalência entre as assinaturas. Se assim fosse, a admissibilidade do documento digital dependeria tanto da assinatura eletrônica quanto da assinatura manuscrita, o que não é verdadeiro. É imperiosa a assinatura digital, visto que uma assinatura tradicional isolada de nada valeria em ambiente telemático.

LEVANTAMENTO E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL (STF + LPE 11.419/2006) A partir do momento que o trâmite do processo é telemático não é mais relevante a aposição ou inexistência de assinatura manuscrita ou digitalizada, salvo nos casos dos documentos legados, ainda assim certificados pela assinatura digital de serventuário. A única assinatura processualmente válida e eficaz46 é a assinatura digital (Lei Fed Ord. 11.419/2006) Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei.

§ 1o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.

§ 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se:

I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais;

II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores;

LEVANTAMENTO E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL (STF + LPE 11.419/2006)

III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

Art. 2o – O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1o desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

LEVANTAMENTO E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL: RESULTADO

Os entendimentos do STJ e do STF são incompatíveis com a ideia de que a adoção do processo virtual seria o caminho para solucionar a morosidade de julgamento pelo poder judiciário, porque mostra um apego ao processo tradicional em plataforma de papel.

CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS

Corre-se o risco de descumprir o due process, que não pode existir sem o procedure adequado. O sistema jus-telemático insubordinado ao sistema jus- constitucional é khafkaniano. Se o direito se produz pela adequação norma-fato, ignorar o fato é exterminar direitos. Da mihi factvm, dabo tibi ivs. Qvod factvm?

Sem essa afirmação e sua pergunta de controle de nada valera� a proteção constitucional do due process. O mais perigoso é repetir o quadro social dos tempos do Brasil-Colônia descrito por Ovídio Batista.


Ainda que seja amplamente possível a resolução do problema do suposto conflito de identificação dos signatários tradicional e digital e de sua vinculação à peça processual, ficou evidente que tal risco inexistiria por completo se se reconhecesse mais plenamente a figura jurídica da sociedade de advogados na interpretação da legislação processual e profissional. Se os sistemas de tramitação reconhecessem plenamente as sociedades de advogados, a sua vinculação a uma sociedade ex vi contracto seria tão simples quanto a correlação de procuração ex vi lege (Ag. Reg. RESP 1.303.294-ES p. 13).


Para que tal procedimento pudesse ser aperfeiçoado, a sociedade de advogados precisaria ser admitida como parte no processo, podendo o cliente escolher em procuração outorgar poderes diretamente à pessoa jurídica, que os delegaria a advogados, em lote ou casuisticamente, em sistema jus-informático. Poder-se-ia continuar admitindo outorga direta e pessoal a advogado, caso em que a outorga não admitiria condição de sua permanência nos quadros de qualquer sociedade de advogados.


Propõe-se que se aproveite o momento da reforma da legislação processual civil para que a sociedade de advogados possa em nome próprio praticar atos protocolares que hoje são privativos da pessoa do advogado. E isto não seria uma novidade no âmbito do chamado processo eletrônico. Alguns entes públicos47 ja� são dotados de facilidades diferenciadas nos sistemas do STJ e STF.

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