artigo - ato administrativo - ler sublinhar e arquivar

POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO

CENTRO DE ALTOS ESTUDOS DE SEGURANÇA

CAES “CEL PM NELSON FREIRE TERRA”

CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE OFICIAIS CAO – I/12

Resenha sobre

ATOS ADMINISTRATIVOS

Matéria: Direito Administrativo da Ordem Pública Professor: Cel PM MARCO ANTÔNIO ALVES MIGUEL

Oficiais Alunos que compõem o grupo: Cap PM 874093-3 WAGNER TADEU SILVA PRADO

Cap PM 860198-4 SAMIR ANTÔNIO GARDINI Cap PM 881143-1 EDILSON APARÍCIO SANTOS

Cap PM 866457-9 ADALBERTO JOSÉ FERREIRA Cap PM 871920-9 WILLIANS DE CERQUEIRA LEITE MARTINS

Cap PM 920464-4 FÁBIO RICARDO FERREIRA

São Paulo

2012

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Inicialmente, destaca-se que, diante da existência de grande divergência

entre os doutrinadores a respeito de institutos de direito administrativo e de modo a

garantir uma uniformização, bem como facilitar o entendimento dos conceitos

abordados, embora outras fontes tenham sido pesquisadas, o presente trabalho foi

elaborado tendo como principais fontes de consulta a doutrina da professora Maria

Sylvia Zanella Di Pietro1 (2007) e do professor Hely Lopes Meirelles2 (2002).

1 Conceito Antes de abordar o conceito de atos administrativos, é conveniente fazer a

diferenciação entre estes e os atos da Administração, uma vez que os primeiros têm

sentido mais restrito do que os segundos. Assim, nem todo ato da Administração

será ato administrativo, mas todo ato administrativo será ato da Administração.

Entre os atos da Administração, além dos atos administrativos propriamente

ditos, estão os atos de direito privado; os atos materiais; os atos de conhecimento,

opinião, juízo e valor; os atos políticos; os contratos e os atos normativos.

Para definir quais destes atos são os atos administrativos, vai depender de

qual critério é adotado, uma vez que há vários, sendo que DI PIETRO (2007) leciona

que existem dois critérios que merecem destaque:

Critério subjetivo, orgânico ou formal:

Pelo qual são atos administrativos os ditados pelos órgãos administrativos,

assim excluídos os atos provenientes dos órgãos legislativo e judiciário.

Critério objetivo, funcional ou material:

Pelo qual são atos administrativos os praticados no exercício concreto da

função administrativa, seja proveniente dos órgãos administrativos, legislativos ou

judiciais.

1 Procuradora do Estado de São Paulo aposentada e professora titular de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo (USP). Também é mestre e doutora pela mesma universidade. 2 Foi juiz de direito e importante jurista brasileiro falecido em 1990, sendo largamente conhecido como um dos principais doutrinadores do Direito Administrativo no país.

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Mas ambos os critérios são insuficientes para definir com segurança quais

seriam os atos administrativos, pois o primeiro deixa de fora todos os atos praticados

pelos demais poderes do Estado, já o segundo acabaria por incluir no rol atos que,

notoriamente, não são atos administrativos, como os atos de direito privado.

Assim, embora o critério objetivo seja o mais adotado entre os

doutrinadores, a eles acrescentam-se alguns elementos, nascendo algumas

concepções mistas, para definir quais seriam atos administrativos, sendo um destes

elementos, a título de exemplo, o regime jurídico administrativo.

Diante do exposto, para DI PIETRO (2007, p. 181) o conceito de ato

administrativo passa a ser “a declaração do Estado ou de quem o represente, que

produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de

direito público e sujeita ao controle pelo Poder Judiciário”.

Por este conceito:

1) ato administrativo pode ser um ato praticado por qualquer um dos três

poderes, já que é uma declaração do Estado;

2) corresponde a uma exteriorização de pensamento, não apenas de uma

manifestação da vontade, uma vez que esta pode se dar até mesmo pelo silêncio e

aí não se trata de declaração e não corresponderá a um ato administrativo;

3) deve ser praticado pelo Estado ou por quem o represente;

4) deve ser praticado com base nas prerrogativas e restrições impostas pelo

regime jurídico administrativo, o que exclui os atos de direito privado, tais como os

contratos;

5) não pode ser ato normativo, já que deve produzir efeitos imediatos;

6) deve observar o princípio da legalidade; e

7) sempre estará sujeito ao controle judicial.

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2 Requisitos, elementos ou pressupostos Neste tópico já há divergência entre os doutrinadores na nomenclatura do

instituto, que pode ser chamado de requisitos, de elementos ou de pressupostos do

ato administrativo, mas tais termos acabam sendo utilizados como sinônimos.

Eles são a estrutura básica do ato administrativo, sem os quais o ato poderá

estar marcado por vício de existência ou de validade.

Seriam eles a competência, a forma, o objeto, o motivo e a finalidade,

que agora passarão a ser comentados.

A competência, que para a professora DI PIETRO, seria sujeito, pois além

da competência o sujeito do ato também deverá ser capaz, esta relacionada com a

necessidade do ato ser praticado pelo agente que recebe da lei a atribuição para

poder praticar o ato em nome do Estado, devendo ser capaz para tanto.

A competência sempre decorre da lei (vinculada), é inderrogável e pode,

salvo nos casos de competência exclusiva de determinado órgão ou agente, de

edição de atos de caráter normativo e de decisões de recursos administrativos, ser

delegada ou avocada.

Por ser estabelecida na lei, nunca será objeto de discricionariedade e

quando o agente atua além de sua competência, estará caracterizado o excesso de

poder.

A forma abrange duas concepções, uma restrita e outra mais ampla, sendo

a primeira a exteriorização do ato e a segunda as formalidades deste. A título de

exemplo, pela concepção restrita o ato pode ser escrito ou verbal, já na concepção

ampla pode exigir uma maior ou menor publicidade.

Em regra, adota-se a forma escrita para a edição de atos administrativos, o

que facilita o controle, podendo a lei exigir forma específica, tais como decretos ou

resoluções, ou admitir ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos e até o

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silêncio pode ser uma forma de manifestação de vontade da Administração, isso nos

casos de decurso de prazo sem manifestação da Administração.

Um maior rigor na forma, geralmente é justificado quando o ato possa vir a

interferir em direitos dos administrados, como é o caso de processo disciplinar.

Importante destacar que a motivação não deve ser confundida com o motivo

do ato administrativo, o qual é um dos elementos do ato e será comentado adiante,

pois, embora seja ela a exposição dos fatos que justificam a prática do ato e do

direito que o fundamenta, seu objetivo é permitir o controle do ato e, assim, integra

sua forma.

Há divergência se a motivação é ou não obrigatória, prevalecendo que sim,

chegando ela a ser incluída na Constituição Paulista, em seu artigo 111, entre um

dos princípios da Administração.

O objeto pode ser traduzido como o efeito jurídico que se espera do ato

administrativo, o resultado imediato deste. A título de exemplo, no caso de um

processo disciplinar, o objeto que se busca é a aplicação de uma sanção disciplinar.

O objeto de um ato administrativo, em alguns casos, não está previsto na lei,

quando então o ato é classificado como discricionário, mas ele sempre deve ser

lícito, possível, certo e moral.

O motivo, já mencionado acima, é o que justifica a prática do ato

administrativo, sendo seu pressuposto de fato e de direito.

Existem casos em que a lei não prevê ou exige a exposição dos motivos

para a prática de determinados atos administrativos, sendo estes atos denominados

de discricionários, como ocorre nos casos de exoneração ad nutum, sendo que

nestes últimos a motivação não é obrigatória.

Porém, ainda que desnecessária a motivação, caso o administrador exponha

os motivos que o levaram a praticar o ato, tais atos vinculam sua decisão, podendo

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gerar a nulidade do ato caso estes motivos sejam falsos ou inexistentes. Tal

circunstância é conhecida como teoria dos motivos determinantes.

Por fim, a finalidade é o resultado que se busca com a prática do ato,

apresentando-se em um sentido amplo e em outro restrito, sendo o primeiro

correspondente ao resultado maior almejado pelo Estado, que é o interesse público,

e o segundo correspondente ao resultado específico que cada ato deve produzir,

tendo em vista o previsto na lei, quer seja explícita ou implicitamente.

Difere do objeto, pois este é o resultado imediato, no exemplo dado acima, é

a punição dentre as previstas na norma, e a finalidade no sentido restrito é o efeito

mediato do ato, ou seja, a reeducação do transgressor, tendo por foco o interesse

público, que é a finalidade em sentido amplo.

Quando o administrador atua sem ter por base a finalidade, tanto no sentido

amplo, como no sentido restrito, ou seja, não tem por foco o interesse público ou

infringe a finalidade legal do ato, ele atua com desvio de finalidade ou de poder,

como, a título de exemplo, quando, respectivamente, pune um subordinado por

interesse pessoal ou, embora atuando com foco no interesse público, aplica punição

não prevista na norma para o caso em concreto.

Cabe chamar a atenção para o fato de que o desvio de finalidade, ou de

poder, difere do excesso de poder, já comentado acima, pois este último é um vício

de competência e o primeiro é um vício de finalidade, sendo que ambos são

espécies do gênero abuso de poder.

O mérito administrativo não é considerado um dos elementos do ato

administrativo, mas, conforme expressa MEIRELLES (2002) “dadas as suas

implicações com o motivo e o objeto do ato e, consequentemente, com suas

condições de validade e eficácia”, deve ser comentado.

O mérito administrativo só existe nos casos de atos administrativos

discricionários, nos quais o legislador não estipulou com exatidão os motivos e os

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objetos dos atos, dando certa liberdade para que o administrador possa fixá-los, mas

sempre tendo por base a conveniência e a oportunidade para a Administração.

Esta análise da oportunidade e da conveniência que leva o administrador a

decidir qual ou quais os motivos que justificam a prática de determinado ato

administrativo, bem como o seu objeto, é o denominado mérito administrativo.

A doutrina, então, estabelece que, nos atos discricionários, os elementos do

ato que estejam vinculados à lei, que são a competência, a forma e a finalidade, são

aspectos de legalidade e os demais, objeto e motivo, são aspectos de mérito, sendo

que, de modo geral, estes últimos não estariam sujeitos ao controle judicial.

Ocorre que, ao fazer a análise da oportunidade e da conveniência e definir o

motivo e o objeto do ato administrativo, o administrador deve sempre ter por

parâmetro os princípios da administração pública, em especial o da moralidade, o da

razoabilidade e o da proporcionalidade, sob pena de praticar um ato contrário a tais

princípios e à lei, e assim nulo e passível de ser objeto de controle de legalidade por

parte do judiciário. 3 Atributos São características dos atos administrativos que os distinguem dos atos de

direito privado justamente por se submeterem a um regime jurídico administrativo ou

de direito público, onde há a coexistência de prerrogativas e sujeições.

Embora não haja uma unanimidade entre os doutrinadores de quais seriam

os atributos, a maioria deles fala em presunção de legitimidade e de veracidade,

em autoexecutoriedade e em imperatividade.

A presunção de legitimidade e de veracidade trata de dois aspectos do

ato, o primeiro diz respeito ao fato do ato, presumidamente, estar em conformidade

com a lei e o segundo diz respeito a serem presumidamente verdadeiros os fatos

alegados pela administração em relação ao ato praticado.

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Com isso, caso não haja questionamento, são presumidamente legítimos e

decorrem de fatos presumidamente verdadeiros os atos administrativos, mas, ao ser

questionada, a Administração deve apresentar as provas dos fatos alegados,

embora, para alguns, acaba por ocorrer a inversão do ônus da prova, ou seja, na

dúvida, prevalece a versão apresentada pela Administração.

Tal atributo se justifica em razão das formalidades e do procedimento que

precedem a edição do ato, que embora decorra da expressão de soberania do

Estado, está sujeito ao princípio da legalidade e ao controle da própria

Administração e também dos outros Poderes do Estado, havendo a necessidade de

se garantir celeridade no cumprimento de tais atos.

Importante é que ele está presente em todos os atos da Administração e não

apenas nos atos administrativos, produzindo os seguintes efeitos:

1) enquanto não for decretada sua invalidade o ato continuará a produzir

efeitos; e

2) o Judiciário não pode reconhecer a invalidade do ato de ofício,

necessitando sempre de motivação por parte da pessoa interessada.

A autoexecutoriedade se relaciona à possibilidade da Administração

executar seus atos, com emprego de meios coercitivos próprios, sem que para tanto

tenha que recorrer ao Judiciário.

Ela não se aplica a todos os atos administrativos, mas apenas quando

expressamente esteja prevista na lei, como, a título de exemplo, são os casos

previstos no Código de Trânsito Brasileiro, ou quando se refere às medidas de

urgência, como os casos de imóveis em área de risco.

A imperatividade se relaciona ao fato do ato ser imposto ao administrado,

sem que este precise concordar com isso, sendo expressão das prerrogativas que o

Estado detém para fazer prevalecer o interesse público em detrimento do interesse

particular.

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Ela só estará presente em atos que gerem obrigações ao administrado, o

que não ocorre no caso de ato que apenas conferir direitos ou ser enunciativo.

A professora DI PIETRO (2007) ainda cita a tipicidade como um dos

atributos do ato administrativo, sendo ela uma decorrência do princípio da

legalidade, esta relacionada com a necessidade do ato corresponder às figuras

previamente definidas na lei como aptas a alcançarem determinados resultados e

atingirem certas finalidades.

4 Espécies

Seguindo os ensinamentos do professor MEIRELLES (2002), nota-se que as

espécies de atos administrativos são classificadas de acordo com alguns critérios,

sendo que, dentre os critérios existentes, o referido doutrinador cita: quanto aos

seus destinatários, quanto ao seu alcance, quanto ao seu objeto e quanto ao seu

regramento, mas já destaca que a classificação não é uniforme entre os vários

doutrinadores.

Quanto aos seus destinatários, os atos administrativos poderão ser gerais ou regulamentares, quando não possuem destinatários certos, tendo finalidade

normativa, sendo que prevalecem sobre os atos individuais, exigindo publicação em

órgão oficial quando apresentar efeitos externos. Podem ainda ser individuais ou especiais, quando possuem destinatários certos, normalmente gerando direitos

subjetivos para seus destinatários, que pode ser uma ou mais pessoas, sendo que,

se gerarem direito adquirido, tornam-se irrevogáveis.

Quanto ao alcance, poderão ser internos, quando seus efeitos devem ficar

limitados aos órgãos e agentes da respectiva Administração que o expediu, sendo

de operabilidade interna, não exigindo publicação em órgão oficial para sua vigência,

apenas a cientificação direta de seus destinatários, ou externos, quando seus

efeitos irão atingir os administrados, contratantes e servidores, mas aqui para tratar

sobre seus direitos e obrigações, sendo necessária a publicação em órgão oficial

para que possa surtir seus efeitos.

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Quanto ao seu objeto, poderá ser ato de império ou de autoridade,

quando praticado com emprego de sua supremacia sobre o administrado ou

servidor, impondo-lhes obrigações. Pode ser ato de gestão, quando visa gerir bens

e serviços públicos e negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre

os interessados, ou podem ser ainda atos de expediente, quando se destinam a dar

andamento aos processos e papéis, preparando-os para a decisão de mérito, sendo

atos de mera rotina interna.

Quanto ao seu regramento o ato pode ser vinculado ou regrado, quando

todos os seus elementos estão previstos na lei, ou discricionário, quando a lei dá

certa liberdade de escolha ao administrador quanto ao motivo e objeto do ato,

respeitados critérios de conveniência e oportunidade e tendo por base os princípios

da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade.

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Referências Bibliográficas

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas,

2007.

LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1999.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo:

Malheiros Editores Ltda, 2002.

SEMINÁRIO SOBRE O TEMA: ATOS ADMINISTRATIVOS

Professor: Cel PM MARCO ANTÔNIO INTEGRANTES DO GRUPO: Cap PM PRADO Cap PM SAMIR Cap PM SANTOS Cap PM ADALBERTO Cap PM CERQUEIRA LEITE Cap PM FÁBIO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PÚBLICA

CONCEITO

Atos da Administração

e

Atos administrativos


CONCEITO

Critérios: SUBJETIVO; OBJETIVO; e CONCEPÇÕES MISTAS.


CONCEITO

Critério Subjetivo, Orgânico ou Formal: São os atos ditados pelos órgãos administrativos, excluídos os atos provenientes dos órgãos legislativo e judiciário.


CONCEITO

Critério Objetivo, Funcional ou Material: São os atos praticados no exercício concreto da função administrativa, seja proveniente dos órgãos administrativos, legislativos e judiciais.


CONCEITO

Atualmente doutrinadores tendem a aceitar o critério objetivo como o mais adequado, mas com acréscimo de alguns elementos, nascendo o conceito de ato administrativo propriamente dito, resultado de CONCEPÇÕES MISTAS.


CONCEITO

Para a professora DI PIETRO (2007): É “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.


REQUISITOS, ELEMENTOS OU

PRESSUPOSTOS

São a estrutura básica do ato administrativo. Sendo eles: a COMPETÊNCIA, a FORMA, o

OBJETO, o MOTIVO e a FINALIDADE.



PRESSUPOSTOS

COMPETÊNCIA É a necessidade do ato ser praticado pelo agente que recebe da lei a atribuição para poder praticar o ato em nome do Estado, devendo ser capaz para tanto.



PRESSUPOSTOS

FORMA

Abrange duas concepções, uma restrita e outra mais ampla, sendo a primeira a exteriorização do ato e a segunda as formalidades deste.



PRESSUPOSTOS

FORMA

MOTIVAÇÃO NÃO DEVE SER

CONFUNDIDA COM O MOTIVO .



PRESSUPOSTOS

OBJETO

É o efeito jurídico que se espera do ato administrativo, o resultado imediato deste. Pode ou não ser vinculado.



PRESSUPOSTOS

MOTIVO

É o que justifica a prática do ato administrativo, sendo seu pressuposto de fato e de direito. Pode ou não ser vinculado.



PRESSUPOSTOS

FINALIDADE É o resultado que se busca com a prática do ato, apresentando-se em um sentido amplo e em outro restrito.



PRESSUPOSTOS

FINALIDADE Em SENTIDO AMPLO é o resultado maior almejado pelo Estado, que é o interesse público.



PRESSUPOSTOS

FINALIDADE Em SENTIDO RESTRITO é o resultado específico que cada ato deve produzir, tendo em vista o previsto na lei, quer seja explícita ou implicitamente.



PRESSUPOSTOS

ABUSO, EXCESSO E DESVIO DE PODER?


REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS

MÉRITO ADMINISTRATIVO?


REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS

MÉRITO ADMINISTRATIVO?

É a análise da oportunidade e da conveniência que leva o administrador a decidir qual ou quais os motivos que justificam a prática de determinado ato administrativo discricionário, bem como o seu objeto.


ATRIBUTOS

São características dos atos administrativos que os distinguem dos atos de direito privado justamente por se submeterem a um regime jurídico administrativo ou de direito público, onde há a coexistência de prerrogativas e sujeições.


ATRIBUTOS

Maioria dos doutrinadores entendem ser: a presunção de legitimidade e de veracidade, a autoexecutoriedade e a imperatividade.


ATRIBUTOS

PRESUNÇÃO

DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE

DOIS ASPECTOS:


ATRIBUTOS

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE: Diz respeito ao fato do ato, presumidamente, estar em conformidade com a lei.


ATRIBUTOS

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE: Diz respeito a serem presumidamente verdadeiros os fatos alegados pela administração em relação ao ato praticado.


ATRIBUTOS

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE

VERACIDADE

Inversão do ônus da prova?


ATRIBUTOS

AUTOEXECUTORIEDADE

Possibilidade da Administração executar seus atos, com emprego de meios coercitivos próprios, sem que para tanto tenha que recorrer ao Judiciário.


ATRIBUTOS

AUTOEXECUTORIEDADE


ATRIBUTOS

IMPERATIVIDADE

Se relaciona ao fato do ato ser imposto ao administrado, sem que este precise concordar com isso, sendo expressão das prerrogativas que o Estado detém para fazer prevalecer o interesse público em detrimento do interesse particular.


ESPÉCIES

Classificação de acordo com alguns critérios: - quanto aos seus destinatários; - quanto ao seu alcance; - quanto ao seu objeto; e - quanto ao seu regramento.


ESPÉCIES

QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS:

- GERAIS OU REGULAMENTARES; ou - INDIVIDUAIS OU ESPECIAIS.


ESPÉCIES

QUANTO AO SEU ALCANCE: - INTERNOS; ou - EXTERNOS.


ESPÉCIES

QUANTO AO SEU OBJETO: - DE IMPÉRIO OU DE AUTORIDADE; - DE GESTÃO; ou - DE EXPEDIENTE.


ESPÉCIES

QUANTO AO SEU REGRAMENTO: - VINCULADO OU REGRADO; ou - DISCRICIONÁRIO.


Referências Bibliográficas: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2002.


MUITO OBRIGADO!!!


18104113 Ato adi'Tinistralho-Wikipéda, a enciclopédia liwe

Ato administrativo

Origem: WikipédiaJ a enciclopédia livre.

Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da administração pública que, agindo nesta qualidadeJ tenha por fim irrediato resguardarJ adquirirJ m>dificarJ extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

, Indice

• 1 Brasil • 1.1 Condições de existência • 1.2 Requi;itos dos atos administrativos • 1.3 Teoria dos mJtivos determinantes • 1.4 Mérito • 1.5 Atributos • 1.6 Procedirii=nto administrativo • 1. 7 Classificação • 1.8 Espécies de ato administrativo • 1.9 Extinção dos atos administrativos • 1.1 O Observações

• 2 Portugal • 3 Referências

Brasil

Na Adminicitração públi;a brasileiraJ mn ato administrativo é o ato jurídico que concretim o exercícil da fimção administrativa do Estado. Cmro todo ato jurídico, constitui, m>difica, suspende, revoga situações jurídicas. Em gera], os autores adotam o conceito restrito de ato administrativo, restringindo o uso do conceito aos atosjurídicos individuais e concretos que realizam a fimção administrativa do Estado. O ato administrativo é a fOrma jurídica básica estudada pelo direito administrativo.

Para José dos Santos Carvalho Filho, o ato administrativo é a extemmação da vontade de agentes da Administração Púbooa ou de seus delegatári:>s que, sob regirm de direito públi;o, visa à produção de efeitos jurídicos, como funde atender ao interesse púb1ico.[1]

Segundo o Professor Hely Lopes MeyreDes, " o ato administrativo é toda ma.nifustação unilateral de vontade da Administração Púbooa que, agindo nessa qualidade, tenha por fim irrediato adquirir, resguardar, transferir, tmdificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos seus administrados ou a si própria."

Já para CeJso Antônio Bandeira de Mello, o Ato administrativo é a "declaração do Estado (ou de quem 1he fuça as vezes - com>, por exetll>lo, mn concessionário de serviço púbfuo ), no exercício de prerrogativas públi;as, ma.nifustada Irediante providências jurídicas comple~ntares da lei a título de 1he dar cumprirrent:o, s~eitas a controle de legitimilade por órgão judicial"

ptwldpedia.org!WI ndex.l*ll?litle=Ato_aannistrati-..o&printable=~ 1/8

18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipéda, a enciclopédia liwe

Condições de existência

• A administração pública deve usar de sua supremacia de poder público para a execução do ato administrativo. Todo ato administrativo é ato jurídico de direito público. Há atos da AdmirJi>tração que não são atos administrativos em sentido estrito, pois a Administração também pode praticar atos de direito privado. Os atos de direito privado praticados pela Administração estão na categoria dos atos da administração, mas não na categoria dos atos administrativos.

• Mantenha ma.nili:stação de vontade apta; • Provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na furma legal;

Requisitos dos atos administrativos

Diz respeito aos requisitos para a wlidade de um ato administrativo:

• Competência: Cmyunto de poderes que a lei contere aos agentes públicos para que exerçam suas fimções com eficiência e assim assegurem o interesse público. A competência é um poder-dever, é uma série de poderes, que o ordenamento outorga aos agentes públicos para que eles possam cmnprir a contento seu dever de atingir da melhor furma possível o interesse público. Nenhum ato será válido se não fur executado por autoridade legahnente competente. É requisito de ordem pública, ou seja, não pode ser derrogado pelos interessados nem pela administração. Pode, no entanto, ser delegada (transferência de fimções de um sujeito, normahnente para outro hierarquicamente infurior) e avocada (órgão superior atrai para si a competência para cm:qJrir determinado ato atribuído a outro infurior). Se a competêcia fur, legahrente, exclusiva de certo órgão ou agente, não poderá ser delegada ou avocada.

Características da competência:

1. A mais importante de todas as característica desse requisito é a irremmciabilidade, que tem caráter relativo, e o que a relativiza são os institutos da delegação e avocação.

2. Inderrogabilidade: A competência não pode ser derrogada, isto é, a modificação de seu conteúdo ou titularidade não pode ser operada por mero acordo de vontades entre particulares e/ou agentes públicos. Trata-se de uma característica de caráter absohrto.

3. hnprorrogabilidade: Veda-se aos agentes públicos que atuem além da le~ ou seja, além das competências previstas em lei Tem caráter relativo, pois se rerere ao exercício da competência (passível de transferência através delegação e avocação) e não à sua titularidade.

4. hnprescritibilidade: As competências devem ser exercidas a qualquer tempo. O agente público é obrigado a exercer suas competências a qualquer tempo, salvo nas hipóteses a que a lei estabelece prazos da administração.

• Finalidade: Deve sempre ser o interesse público. É o objetivo que a administração pretende alcaoçar com a prática do ato administrativo, sendo aquela que a lei institui explícita ou implicitamente, não sendo cabível que o administrador a substitua por outra. A finalidade deve ser sempre o interesse público e a finalidade específica prevista em lei para aquele ato da administração. É nulo qualquer ato praticado visando exclusiw.mente ao interesse privado, no entanto é válido o ato visando ao interesse privado (desde que, cumulativamente, ele vise também ao interesse público).

• Fonna: É o revestirrento exteriorizador do ato administrativo. Todo ato administrativo é, em princípio, furmal Em sentido amplo, a furma é o procedimento previsto em lei para a prática do ato administrativo. Em sentido estrito, rerere-se ao corJiunto de requisitos furmais que devem estar presentes no ato administrativo.

plv.i~pedia.a-g/wlindex.pl-jl?li~e=Alo_a<trinistrali\O&printable=l"" 218


• Motivo: É a situação de direito ou de làto que autori2a ou determina a realização do ato administrativo, podendo ser expresso em lei (atos vinculados) ou advir do critério do administrador (ato discricionário )l2l. Difure da motivação, que é a exposição dos motivos.

• Objeto ou conteúdo: É o efi:ito jurídico :inx:diato que o ato deve produzir. Por exemplo, o ato administrativo de demilsão produz o desligamento do servidor público.

Teoria dos motivos determinantes

Segundo essa teoria, o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de làto que gerou a rnanifi:stação de vontade. Assim sendo, se o interessado comprovar que inexiste a realidade Jãtica mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavehnente inquinado de vício de legalidade. É de ressaltar que sempre que o motivo fur discricionário o objeto também será.

Mérito

O conceito de mérito do ato administrativo - empregado entre os administrativistas brasileiros por in11uência da doutrina itaJiana[3l- traduz-se na valoração dos motivos e na escollia do objeto desse ato, tarelàs que podem ser expressamente atribuídas pela lei ao agente que realizar determinados atos nela previstos. A conveniência, oportunidade e justiça do ato administrativo somente podem ser objeto de juízo da Administração Pública quando o ato a ser praticado fur caracterilado em lei como discricionário.

Os atos administrativos podem ser classificados em discricionários ou vinculados. Os atos discricionários são atos realimdos mediante critérios de oportunidade, conveniência, justiça e eqüidade, implicando maior liberdade de atuação da Administração. Em análise sob o ângulo dos requísitos do ato administrativo, competência,finalidade e forma sempre vinculam o administrador, mesmo nos atos discricionários. Assim, apenas motivo e objeto tomam-se mais abertos para a livre decisão do administrador no caso de um ato discricionário. [ZJ

Os atos administrativos vinculados, ao seu turno, possuem todos os seus requísitos definidos em le~ de modo que não está presente nesses atos o conceito de mérito. Nos atos vinculados, o administrador não tem liberdade de atuação e está rigidamente atrelado ao que dispõe a lei

A doutrina jurídica brasileira frisa a difi:rença entre discricionariedade e arbitrariedade. Mesmo nos atos discricionários, a liberdade de decisão da Administração Pública fica limitada pelas balizas da legislação. Se a apreciação subjetiva do administrador não se ativer aos limites pennitidos em le~ tomar-se-á um juízo arbitrário e passível de questionamento.[4l

Atributos

• Presunção de legitimidade: Decorrente do princípio da legalidade da administração, o que 1àz esta prestmÇão ser inerente ao nascimento do ato administrativo, ou seja, todos os atos nascem com ela. Tal pressuposto 1àz com que o ÔllllS da prova em questão de invalidade do ato administrativo se transfira para quem a invoca, làzendo que o ato seja de :inx:diata execução, mesmo argüido de vícios que o invalidem

• Auto-executoriedade: torna possível que a administração execute de :inx:diato o ato administrativo, independentemente de ordemjudiciaLExistemduas exceções para a não auto-executoriedade, sendo que umas delas é que tem que haver o processo de execução.

• Imperatividade ou Coercibilidade: impõe a coercibilidade para o cumprimento ou execução do ato administrativo, decorrendo da própria existência do ato, independentemente da declaração de validade



ou invalidade daquele. • Exigibilidade: coerção indireta, no Direito administrativo corresponde à nmlta. • Tipicidade: O ato administrativo deve corresponder a tipos previarrx:nte definidos pela lei para produzir

os efeitos desejados. Assim, para cada caso, há a previsão de uso de certo tipo de ato em espécie. A esse atributo denomina-se tipicidade. A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas conseqüências, garantindo ao particular que a Administração Pública não furá uso de atos inominados, impondo obrigações da furma não prevista na lei. Por igualtmtivo, busca impedir a existência de atos totalrn:nte discricionários, pois eles sempre deverão obediência aos contornos estipulados em le~ contudo a tipicidade está presente somente nos atos administrativos m:rilaterais.

Procedimento administrativo

É a sucessão ordenada de operações que propiciam a furmação de um ato final objetivado pela administração pública. Constitui-se de atos interrrediários, preparatórios e autônotms, porém, sempre interligados, de maneira tal que a sua colliugação dá conteúdo e furma ao ato principal

Classificação

• Quanto à supremacia do poder público • Atos de império: atos onde o poder público age de furma imperativa sobre os administrados,

impondo-lhes obrigações, por exemplo. ExeJ1lllos de atos de império: a desapropriação e a interdição de atividades.

• Atos de expediente: são aqueles destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam no interior das repartições.

• Os atos de gestão (praticados sob o regirre de direito privado. Ex: contratos de locação em que a Administração é locatária) não são atos administrativos, mas são atos da Administração. Para os autores que consideram o ato administrativo de furma ampla( qualquer ato que seja da administração cotm sendo administrativo), os atos de gestão são atos administrativos.

• Quanto à natureza do ato • Atos-regra: traçam regras gerais (regulamentos). • Atos subjetivos: reterem-se a situações concretas, de sujeito determinado. • Atos-condição: são os que permitem que o administrado escolha se irá submeter-se à

regulamentação do poder público, ou seja, somente surte efeitos caso determinada condição se cumpra.

• Quanto ao regramento • Atos vinculados: possui todos seus elementos determinados em le~ não existindo possibilidade de

apreciação por parte do administrador quanto à oportunidade ou à conveniência. Cabe ao administrador apenas a verificação da existência de todos os elementos expressos em lei para a prática do ato. Caso todos os elementos estejam presentes, o administrador é obrigado a praticar o ato administrativo; caso contrário, ele estará proibido da prática do ato.

• Atos discricionários: o administrador pode decidir sobre o tmtivo e sobre o objeto do ato, devendo pautar suas escolhas de acordo comas razões de oportunidade e conveniência.[2] A discricionariedade é sempre concedida por lei e deve sempre estar em acordo com o princípio da finalidade pública. O poder judiciário não pode avaliar as razões de conveniência e oportunidade (mérito), apenas a legalidade, a competência e a furma (exteriorização) do ato.

• Quanto à furmação



• Atos simples: resultam da manifestação de vontade de apenas um órgão público. • Atos complexos: resultam da manifustação de vontade de mais de um órgão público. • Atos compostos: são os praticados por um órgão, porém necessitam da aprovação de outro

órgão.

• Quanto aos efeitos • Constitutivo: gera uma nova situação jurídica aos destinatários. Pode ser outorgado um novo

direito, como permissão de uso de bem público, ou irrpondo uma obrigação, como cumprir um período de suspensão.

• Declaratório: simplesmente afirma ou declara uma situação já existente, seja de làto ou de direito. Não cria, transfere ou extingue a situação existente, apenas a reconhece. Também é dito ernmciativo. É o caso da expedição de uma certidão de tempo de serviço.

• Modificativo: ahera a situação já existente, sem que seja extinta, não retirando direitos ou obrigações. A aheração do horário de atendimento da repartição é exemplo desse tipo de ato.

• Extintivo: pode também ser chamado desconstitutivo, que é o ato que põe termo a um direito ou dever existentes. Cite-se a demissão do servidor público.

• Quanto à abrangência dos efeitos • Internos: destinados a produzir seus efeitos no âmbito interno da Administração Pública, não

atingindo terceiros, como as circulares e pareceres. • Externos: tem como destinatárias pessoas além da Administração Pública, e, portanto, necessitam

de publicidade para que produzam adequadamente seus efeitos. São exemplos a fixação do horário de atendimento e a ocupação de bem privado pela Administração Pública.

• Quanto à validade • Válido: é o que atende a todos os requisitos legais: competência, finalidade, furma, motivo e

objeto. Pode estar perfeito, pronto para produzir seus efeitos ou estar pendente de evento futuro. • Nulo: é o que nasce com vício insanáve~ ou seja, um defeito que não pode ser corrigido. Não

produz qualquer efeito entre as partes. No entanto, em làce dos atributos dos atos administrativos, ele deve ser observado até que haja decisão, seja administrativa, seja judicia~ declarando sua mdidade, que terá efeito retroativo, desde o início, entre as partes. Por outro lado, deverão ser respeitados os direitos de terceiros de boa- re que tenham sido atingidos pelo ato nulo. Cite-se a nomeação de um candidato que não tenha nível superior para um cargo que o exija. A partir do reconhecitrento do erro, o ato é anulado desde sua origem Porém, as ações legais eventualmente praticadas por ele durante o período em que atuou permanecerão válidas.

• Anulável: é o ato que contém defeitos, porém, que podem ser sanados, convalidados. Ressahe-se que, se mmtido o defeito, o ato será nulo; se corrigido, poderá ser "salvo" e passar a válido. Atente-se que nem todos os defeitos são sanáveis, mas sim aqueles expressamente previstos em lei e analisados no item seguinte.

• Inexistente: é aquele que apenas aparenta ser um ato administrativo, manifustação de vontade da Administração Pública. São produzidos por alguém que se fàz passar por agente público, sem sêlo, ou que contém um objeto juridicamente impossível Exemplo do pritreiro caso é a muha emitida por làlso policial; do segtmdo, a ordem para matar alguém

• Quanto à executabilidade • Perfeito: é aquele que completou seu processo de furmação, estando apto a produzir seus efeitos.

Perfeição não se confimde com validade. Esta é a adequação do ato à le~ a perfeição refere-se às etapas de sua furmação.

• Imperfeito: não completou seu processo de furmação, portanto, não está apto a produzir seus



ereitos, 1àltando, por exemplo, a horrologação, publicação, ou outro requi<!ito apontado pela lei • Pendente: para produzir seus ereitos, sqjeita-se a condição ou terrro, mas já completou seu ciclo

de furrmção, estando apenas aguardando o implen:x:nto desse acessório, por isso não se confimde com o imperreito. Condição é evento futuro e incerto, corro o casamento. Terrro é evento futuro e certo, corro uma data específica.

• Consumado: é o ato que já produziu todos os seus ereitos, nada mais havendo para realizar. Exemplifique-se com a exoneração ou a concessão de licença para doar sangue.

Espécies de ato administrativo

Segundo Hely Lopes Meirelles, poderros agrupar os atos administrativos em 5 cinco tipos:

• Atos normativos: são aqueles que contém um comando geral do Executivo visando ao cumprin:x:nto de uma lei Podem apresentar-se coma característica de generalidade e abstração (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de nomeação de um servidor). Segundo Márcio Fernando Elias Rosa são exemplos: regulamento, decreto, regimento e resolução.

• Atos ordinatórios: são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Eimnam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por cberes de serviços aos seus subordinados. Logo, não obrigam aos particulares.Segundo Rosa, são exemplos: iostruções, avisos, oficios, portarias, ordens de serviço ou merrorandos.

• Atos negociais: são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a derem certa 1àculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público.De acordo com Rosa, são exemplos: licença, autorização e permissão.

• Atos enunciativos: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um 1àto, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos públicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao rrotivo e ao conteúdo. Segundo Rosa, são exemplos: certidões, atestados e pareceres.

• Atos punitivos: são aqueles que contêm uma sanção imposta pela lei e aplicada pela Administração, visando a punir as infrações administrativas e condutas irregulares de servidores ou de particulares perante a Administração. Segundo Rosa, são exemplos: rrrulta administrativa, interdição administrativa, destruição de coisas e a1àstamento temporário de cargo ou fimção pública.

Extinção dos atos administrativos

• Extinção natwal: extingue-se pelo natwal cumprin:x:nto do ato. • Revogação: em virtude de a administração não mais julgar oportuno e conveniente o ato administrativo,

pode aquela revogá-lo rrotivadamente e garantindo a ampla deresa dos interessados, Jàzendo cessar seus ereitos a partir do rromento da revogação. Assim, todos os ereitos surgidos enquanto o ato permaneceu válido também o são. A revogação é prerrogativa da administração, não podendo ser invocada por meio judicial

• Anulação ou invalidação: se um ato administrativo possuir vícios iosanáveis, deve a administração anulálo de oficio ou por provocação de terceiro. Também o judiciário pode anular tal ato. A anulação age retroativamente, ou seja, todos os ereitos provocados pelo ato anulado também são nulos.

• Convalidação: não é espécie de extinção, mas sim o processo de que se vale a administração para aproveitar atos administrativos com vícios sanáveis, de rrodo a confirmi-los no todo ou em parte. Convalidam-se tais atos pelos seguintes rrodos:

1. Retificação: a autoridade que praticou o ato ou seu superior hierárquico decide sanar o ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia;

plv.i~pedia.a"g!wlindex.pl'jl?li~e=Alo_a<trinistrali\O&printable=l"" 618


2. Refurma ou conversão: o novo ato supi"i!re a parte inválida do anterior, mantendo sua parte válida.

• Cassação: extingue-se o ato administrativo quando seu beneficiário descumpre as condições que permitiam a manutenção do ato e seus efuitos.

• Caducidade ou decaimento: ocorre a retirada de um ato administrativo se advir legi<llação que impeça a permanência da situação anterionrente consentida, ou seja, o ato perde seus efuitos jurídicos em virtude de norma superveniente contrária àquela que respaldava a prática do ato.

Observações

Os temas fundamentais envolvidos nos estudos dos atos administrativos são:

• anulação, convalidação e revogação dos atos administrativos • discricionariedade e vinculação na edição de atos • pressupostos e elementos administrativos.

Os atos administrativos são estudados no direito administrativo, que se encarta ta.nDém na disciplina direito do estado.

Portugal

O ato administrativo é a expressão da Administração Pública em sentido furmal, ou seja, trata-se de um ato através do qual se manifusta a actividade da Administração Pública. Quanto à noção de ato administrativo, este é, segundo Rogério Soares: uma estatuição autoritária, relativa a um caso concreto, praticado por um sujeito de direito administrativo, no uso de poderes de direito administrativo, destinado a produzir efuitos jurídicos externos, positivos ou negativos.

Deste modo, em concreto, trata-se de uma estatuiçao autoritária, pois o que a Administração vai 1àzer é definir direitos, deveres e interesses de furma autoritária, porque se traduz no exercício do seu ''ius imperium'', e vai :fàzê-lo de furma vinculativa, imperativa e l.Ulilateral, uma vez que se impõem independentemente da vontade do destinatário. É relativa a um caso concreto, pois o ato administrativo é concreto e individual (o que o distingue, desta furma, das normas jurídicas, já que estas são gerais e abstractas). É praticado por um sujeito de direito administrativo, pois podem ser praticados pela Administração estadual directa, Administração estadual indirecta ou Administração autónoma. É praticado no uso de poderes de Direito Administrativo, pois é este que llie confure poderes de autoridade para que possa, assim, determinar uma estatuição.

Destinada a produzir efuitos jurídicos externos, pois vão-se repercutir na esfura jurídica dos particulares; positivos, onde a Administração manifusta a sua vontade de furma làvorável ou deslàvoráve~ negativos, em que a Administração não manifusta a sua vontade, negando-se a produzir efuitos jurídicos externos (este é o chamado "silêncio da Administração", sob a furma de indefui"i!rento tácito ou defurimento tácito)

Referências

1. i '1nformativo - Ato administrativo" - Fundação Getúlio Vargas (Acesso em 07 de abril de 2013) (h~://academico.direito-rio.fgv.br/wiki!Informativo_-_Ato_administrativo)

2. i a c FRANÇA, Vladimir da Rocha. Vmculação e discricionariedade nos atos administrativos (http://jus.eom.br/revista/texto/346). Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 49, 1 fev. 2001. Acessado em 10 de abril de 2012.

3. i DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16" ed. São Paulo: Atlas, 2003. 727 p. p. 210. ISBN 85-224-3596-0

4. i DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16" ed. São Paulo: Atlas, 2003. 727 p. p. 204-212.


18104113 Ato adi'Tinistralho-Wikipéda, a enciclopédia liwe

ISBN 85-224-3596-0

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Informativo - Ato administrativo

Origem: Cadernos Colaboraüvos, a enciclopédia livre.

Gabriel Ferreira Ribeiro Gomes Joio Crespo de Almeida 4 o Periodo- 31/05112

l-Definição

José dos Santos Carvalho Filho define o ato ~trativo coiro urm rm.nifestação de vontade do administrador que está submrtiio ao reginE de direito púb&o e visa prodll2ir efeitos jmíc&os para que o interesse púb&o seja atendido. Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, define coiro urm declaração do Estado ou quem as vezes lhe fàça no exercício de prerrogativas púbocas, rm.nifes1ada m:diante provnências jmíc&as COirJl1emmtares da Jei a títu1o de lhe dar cumprim:nto.

acadamico.direito-rio.fgv.br/'Nikillnformatiw_-_Ato_admnistratiw 1/5

18104113 lnforrraliw- Alo adrriristraliw- C-nos Colaboralil<lS

2- Classificação

O ato administrativo pode ser classificado como vinculado e di!cricionário. No primeiro todos os ele!mntos do ato já estilo presentes na le~ na segunda hipótese extite um espaço de juím de valor do administrador público que totm sua decisão nos moldes da lei A decisão do administrador 110 caso de um ato discri:ionário é uma questão de mérito (conveniência e oportunidade) sendo o administrador sempre obrigado a decidir tendo em vista o interesse publico.

3- Elementos

Os requisitos necessários para a validade do ato administrativo são:

Competência: Poder que a lei dá ao agente público para que possa exercer suas funções de modo a assegurar o interesse publico e eli:iêDCia

Finalidade: Objetivo que a administração pública pretende com determinado ato. Princípio do interesse público deve sempre ser observado

Forma: Divide-se em amplo e estrito. No primeiro caso é a utili2ação da furma que a lei prevê para o ato, 110 segundo caso diz respeito aos requisitos furmai'! que devem estar contidos no próprio ato administrativo.

Motivo: Sitoação de direito ou lãtica que fundamenta a prática do ato. Não se confunde com motivação que é a explanação dos motivos.

Objeto: Ereito que o ato deve produzir

4-Revisão do ato

Quanto a revisão do ato administrativo, CUiqlre citar as doutrinas clássica e contemporânea.A primeira afirma que o mérito do ato não pode ser analisado pelo poder judiciário, pois consubstanciaria na violação do principio de separação de poderes. A segunda doutrina citada, não é contrária a primeira, entretanto acrescenta que é possível a revisão do judiciário por meio de um controle principiológi.:o.

5- Jurisprudência (STJ e STF)

• Informativo n• 0480 Período: 1 • a 12 de agosto de 2011. Sexta Turma

• RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N" 26.927- RO (2008/0107965-6)

•EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO, MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBUCO. DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. NULIDADE. CARÁTER SUBJETIVO, SIGILOSO E IRRECORRÍVEL. OFENSA À AMPLA DEFESA. 1. O ato de reprovação de candidato em concurso público, no exame de capacidade física, deve necessariamente ser motivado, sendo vedada sua realização segundo critérios subjetivos do avaliador, bem como a ocorrência de sigilo no resultado do exame e de irrecorribilidade, sob pena de violação dos princípios da ampla defesa e da impessoalidade. 2. Reconhecida a nulidade do ato administrativo impugnado, por ausência de motivação, cabe à Administração realizar, fundamentadamente, nova análise do preenchimento pelo impetrante dos requisitos de capacidade (tsica exigidos para o cargo. 3. Recurso ordinário provido em parte.

5.1 Caso STJ

academico.direito-rio.fgv.brlwikillnforrmtiw_-_Ato_admnisb'atiw 2/5


Adalberto Rocha Lobo fui aprovado em prirmiro lugar em concmso realizado 110 es1ado de Rondônia para cargo de neurocirurgião. Entretanto, fui impedido de assumir o cargo IWdiante ato de reprovação de candidato, justificado pela incapacidade ffsX:a do aprovado a assumir a função. Adalberto entrou com um mandado de segurança violando proteção de direito líquido e certo. Ele reivindica o reconbecirrento de m!jdade do ato administmtivo, pelo Jàto de ter sido fuito semiiJJtivação. O candidato não passou por perícia mídX:a, o que fuz com que uão exis1a IIDtivação 110 ato de reprovação do Núcleo de Perícia MédX:a do Es1ado. O mandado fui denegado pela corte local que alegou realmente o documento divulgado pelo Núcleo de Perícia MédX:a apenas afirma a inaptidão do candidato, sem esclarecer os IIJJtivos para tal decisão. Todavia, os exames reunidos aos autos e as infunmções pres1adas pela autoridade impetmda justificam por que fui tomada tal decisão. Alega-se que Adalberto que possui 59 anos, idade considerada avançada, fui submetido à cirurgia cardíaca em 2004 em consequência de doença isquêmica crônica do coração, além de cirurgias de hérnia disca! de cohma e bemorroidectomia. Em ra2ào do histórX:o de saúde do candidato e sua idade avançada, detenninou que não é possível que ele assuma o cargo que exige esfurço ffsico, tolerância de longa joruada cwnprindo plantões e resistência a alto nível de stress. Outm ressalva fuita fui refurente ao Jàto de se resguardar o interesse es1atal, ao evitar que o candidato ocupe a vaga e, logo após sua posse, requeira a aposeu1adoria, o que seria possível segunda a lei 8.112/90 que versa ser Jàcultativo ao servidor a aposen1adoria por invalidez decorrente de cardiopatia grave. O recorrido, por sua vez, alegou que Jàltou a devida argt1100D1ação do órgão publico, e que a decisão fui tomada de furma preconceituosa. Rela1a que a administração pública ao perceber que coiWteu um erro ao não apresentar a IIJJtivação de seu ato, tentou IIJJtivar sua decisão prestando infurmações já no âmbito do mandado de segurança, em uma tentativa de corrigir o erro. Tal atitude, entretanto, não valida o ato pm1i:ado anterioriWD!e. Outro argtiiD:II!o usado fui o de que a Jàlta de fimdamentação implica também em mJ!jdade por ofunsa ao direito ao contraditório e ampla defusa do candidato. Reitera ainda que não pode a administração pública sem exame COflllleiWntai e tendo coiiJJ base o histórX:o de saúde alegar que o individuo é inapto ao exercício de uma atividade. Quanto a alegação de idade avançada, no1a-se que existem julgados que reconhecem inconstitucionalidade de ingressar em um emprego público que requer concmso devido a sua idade. Além de que existem diversos profissionais re110mados de idade mais avançada que continuam aptos para o serviço. Com o desprovirrento do recurso, o caso fui levado para o STJ onde todos os ministros seguiram o voto da ministm relatom Maria Tbereza de Assis Moum. O prirmiro argtiiD:II!o fui com base em um dos cinco eieiWntos do ato administmtivo que é a funm, a qual é integrada necessariaiWnte pela IIDtivação. A ministm afinmu que uão é possível Jàltar a IIDtivação na desclassificação, pois irqlossibilita a revisão do resultado e a ~la defusa. Deveria ser observados a devida publicidade e critérios objetivos. A ministm cita ainda decisão anterior :

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MHJTAR PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. PERTINÊNCIA COM AS FUNÇÕES A SEREM EXERCIDAS. MOTIVAÇÃO DO ATO DE REPROVAÇÃO. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Admite-se a exigência de aprovação em exame JlSico para preenchimento de cargo público, desde que claramente previsto em le~ guarde pertinência com a função a ser exercida e seja pautado em critérias objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentação do resultado. Precedentes. 2. Todos os critérias utilizados para avaliar a aptidão jJSica do candidato para o cargo foram expressa e previamente especificados no Edital regente do certame, que trouxe, inclusive, tabelas explicativas da correlação entre o tempo despendido para a realização do exercício da forma exigida e sua pontuação. 3. Além disso, a Administração juntou documento assinado pela própria impetrante, informando-a os motivos que ensejaram sua reprovação, com a descrição do tempo/número de exercícios praticados pela candidata e correspondente pontuação, sendo certo que a soma não atinge o minimo exigido para a habilitação. 4. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial." (grifo não original- RMS 25. 703/MS, Rei. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 0210612009, DJe 03/08/2009).

academico.direito-rio.fgv.brlwikillnforrmtiw_-_Ato_admnisb'atiw


De tal decisão se extrai que o ato administrativo para desaprovação de candidato por capacidade fisica deve ser claramente :fimdam:ntado, o que não ocorreu no caso em questão. É notório que as infunmções prestadas pela autoridade posteriormen1e não pode impedir a nulidade do ato que apresentou ausência de trotivação, não é possível sanar o ato no judiciário. Assim seudo, a ministra Maria Tbereza reconhece a nulidade do ato administrativo, ressahando que deve a administração realizar devidammte os testes de aptidão fisica para o cargo em questão, para que se em caso de reprovação o caso possa ser discutido em via própria visto que não haverá vício. Recurso ordinário fui parcialmmte provido, seudo concedXla a segurança em parte, anilando o ato de desclassificação por ausência de trotivação, obrigando a administração publica a realizar nova análise de requisitos fisicos para o cargo

5.2- Análise do Caso

O caso em questão diz respeito a um ato administrativo discricionário, cotro fui exposto na explicação do tema, sabe-se que tal tipo de ato apesar de dar liberdade de escolha ao administrador, essa deve ser reita nos troldes da !e~ seguindo os princípios da administração pública para que não possa vír a ser considerado nulo. É importante frisar que o m:írito do ato não pode ser amlisado pelo judiciário. A làlta de trotivação nos atos administrativos acarreta a sua nulidade. Não fimdammtar o porquê de wna tomada de decisão làz com que um ato que deveria ser discricionário tenha caráter arbitrário. Encontra-se a exigência da trotivação dos atos da administração pública positivados na Lein° 9.784/99 Art. 2o que ressaha que o administrador público deve obedecer tal principio, e no Art. 50 da rnestmlei prevê em seus incisos quando o ato deve ser trotivado. Quanto à doutrina, nota-se que existe divergência quando se questiona se todo ato administrativo deve apresentar trotivação. Celso Autonio Bandeira de Mello afinna que sim, trata-se de um princípio inerente a atuação da administração pública. José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, ressaha que o rol apresentado pelos incisos do Art. 50, L. 9784/99 são taxativos, portanto a trotivação só é exigida para os atos que lá estão. Já segundo apenas os atos que tenham caráter decisório precisam da explanação dos trotivos. Ao amlisar o caso em questão, com base no que fui exposto, percebe-se que o ato de impedir que o candidato ocupe a vaga que conquistou mediante concurso público não apresentou exposição detalhada dos làtos objetivos e concretos em que o administrador se baseou para chegar a essa conclusão. A tentativa do Estado em apresentar os trotivos emjuím, não làz com que o erro seja corrigido. Logo, a anulação do ato fui reita de funna acertada pelo STJ. A ministra relatora fui reliz em sua decisão de exigir que nova perícia médica seja reita de maneira correta e caso o candidato não concorde com o resultado recorra em na via administrativa, pois se tratará de mérito.

5.3 Caso (2) STF

• Infonnativo 660, 2" Tunna 20/03/2012 SEGUNDA TURMA

• AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 31.111 DISTRITO FEDERAL

• EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. LEI 10.55912002. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido da possibilidade de revisão de anistia concedida com fundamento na Lei 10.559/2002. II- Agravo a que se nega provimento.

O segundo caso trata-se de um servídor público militl!r. Praça. Cabo da Aeronáutica, que por teve sua anistia amlada em um ato da administração pública (anulação da PORTARIA 2.396/2002), e impetra um mandado de segurança contra o ato do Ministro da Justiça e do Advogado Geral da União, que instauraram um processo de revisão da Portaria n° 1.1 04-GM3/1964 da Força Aérea Brasileira que com base nas suas atribuições legais (art. 5° da Lein" 9.784/99, e no art. 17 da lei 10.559/2002) que veio a anular a condição de anistiado politico do servidor, e a instituir um Grupo de Traballio Interministerial de Revisão que víria a revisar os atos da Portaria n° 1.1 04-GM3/1964 da Força Aérea Brasileira. O Irnpetrante por sua vez alega existência de error in judicando e que este teria direito liquido e certo, além disso, sustenta que a anistia não seria ato politico e não da administração pública, por isso não estaria sujeito às características dos atos administrativos, entre os quais o de revisão, anulação ou revogação no exercício do poder de autotutela, reita através do Grupo

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de Trabalho lntenninisterial de Revisão. O Ministro RICARDO LEW ANDOWSKI, no entanto negou o provimento do recurso julgando contrário à jwisprudência ou à súmula do Tribunal não reconhecendo caso de ÍI1COfllletência manifestada pro parte da administração públi:a, verificando ser a anistia mnato vinculado da administração públi:a, podendo esta, rendo observado os dispostos na LEI 10.559/2002 e verificando vício no ato já reali2ado, anulá-lo com base no poder de autotutela e no dever de revisar atos administrativos irregolares por parte das autoridades [Súmulas 346 e 4 73, S 1F]. Além disso alega que somente é cabível ato de exceção apenas quanto aos militares que ingressaram antes da edição da Portaria n• 1.104-GM3/1964, não estando o recorrente passível de anistia, sendo procedente o ato da administração públi:a.

5.4 Análise do Caso(2)

A problemati2ação exposta na decisão, e principal argumento por parte do ifllletrante seria de que taoto a milidade da anistia como a criação do Grupo de Revísão não seriam de COfllletência da administração públi:a por não se tratarem de mn ato administrativo, e sim de mn ato políti:o. O làto é que primeiramente é importante saber difurenciar os dois tipos de atos. Segundo aínda o doutor Hely Lopes Meirelles, o ato administrativo impõe obrigações aos administrados, a si próprio, ou aos seus servidores, do que se aJi:re que o ato administrativo, como os atos jurídicos em geral vísam influir na esfura jurídica de terceiro, criando, extinguindo ou modillcando direitos, já o ato políti:o, tem conotação comtitucional de estruturação, "de condução dos negócios públícos, e não simplesmente de execução de servíço públi:o", como por exemplo, a declaração de guerra e de paz, a intervenção fuderalnos estados, os atos que implícam fixação de metas, de diretrizes ou de planos de governo, a declaração de estado de sitio e estado de emergêiX:ia. Assim, pode se coiX:hrir que ao entender do S1F, esse ato se caracteri2a como ato administrativo, por se tratar de mn disposto expli:itado a nível constitucional, sendo assim necessariamente mn ato administrativo,( já que os atos políti:os estão a nível infraconstitucional) além de ser mn ato vinculado e por estar em mn circuito de interesses individuais( também difurentemente dos atos políti:os), sendo todas essas característi:as segundo autores como o próprio Hely Lopes Meirelles, característi:as dos atos administrativos, e não dos atos políti:os.

Retirado de ''http:/ /academico.direito-rio.Jgv.br/wiki'Infurmativo _-_Ato_ administrativo"

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18104/13 Vinculação e discricionariedade nos atos administrati-.os- Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

Jus Navigandi

http://jus.com.br

Vinculação e discricionariedade nos atos administrativos http://jus.com.br/revista/texto/346 Publicado em 02/2001

Vladimir da Rocha Franca Chttp://jus.com.br/revista/autor/vladimir-da-rocha-franca)

Sumário: 1. Dever-poder discricionário no regime jurídico-administrativo. 2. Elementos dos atos administrativos. 3. Mérito do ato

administrativo. 4. O problema dos "conceitos jurídicos indeterminados". 5. Considerações finais

1. Dever-poder discricionário no regime jurídico-administrativo

A lei estabelece as competências que permitirão aos agentes públicos desempenhar as funções e observar os fins que a mesma

contém. Dentro dessas competências, caberão aos agentes públicos aluar no sentido de satisfazer os interesses da coletividade de forma

concreta e efetiva.

Quando as circunstâncias e a matéria tratada permitem, a lei procura prever com maior prec1sao possível as necessidades e

problemas com os quais se depararão o agente público. Tenta ainda impor o comportamento que este deve manter, assim como as

soluções que devem ser escolhidas.

Todavia, decorre dos preceitos que norteiam o Estado de Direito o princípio de que as normas integrantes do sistema jurídico

devem pugnar por conceitos gerais e abstratos, haja vista a repulsa à exceção, ao favoritismo, às perseguições e à tutela de interesses

individuais em detrimento aos interesses da coletividade.

O legislador é incapaz de apresentar normas que em seu seio estejam presentes todos os elementos de fato dos problemas

enfrentados pela administração pública. E, causa temeridade à sociedade que se estabeleça normas por demais especificas, enfim, riscos

aos direitos e garantias individuais e da própria coletividade.

Portanto, se a lei pode definir comandos específicos, sem que isso ameace os princípios básicos do Estado de Direito, assim o

fará. Caso a instituição dessas diretivas se mostrem possivelmente danosas ao interesse público ou insuficientes para a sua satisfação,

caberá à lei criar o necessário espaço à administração pública poder atuar com eficiência(1 ).

No âmbito do regime jurídico-administrativo, o dever-poder discricionário consiste na prerrogativa concedida pelo ordenamento

jurídico à administração pública, de modo implícito ou explícito, para a prática de atos administrativos, com liberdade na escolha de sua

conveniência, oportunidade e conteúdo(2).

Existindo espaço para o administrador em optar por um comportamento adequado à resolução do problema posto, ou melhor, para

fazer uma apreciação subjetiva do caso concreto, sustentado por critérios de conveniência e oportunidade, há discricionariedade.

O espaço para o emprego do juizo de oportunidade pela administração pública somente é admitido se houver uma norma jurídica

que lhe confira tal poder. Em face das imposições do princípio da legalidade administrativa, o dever-poder discricionário deve estar previsto

em lei ou pela própria Constituição em vigor. Todos os instrumentos de ação administrativa tributam sua existência ao ordenamento

jurídico. Se este não o estabelecer, não há dever-poder discricionário.

As omissões legislativas nem sempre implicam em dever-poder discricionário. Se disserem respeito a algum elemento do processo

de formação do ato administrativo material, há espaço para a utilização do juízo de oportunidade na ação administrativa. A Administração

não cria instrumentos através do dever-poder discricionário, mas sim do dever-poder regulamentar, meio adequado para a integração e

concretização do regime jurídico-administrativo.

Nesse caso, não estaremos diante de discricionariedade administrativa, mas sim de discricionariedade legislativa no âmbito da

Administração. O espaço de discricionariedade no bojo do dever-poder regulamentar variará consoante o estabelecido na a lei, ato

legislativo material que lhe é indiscutivelmente superior (a Constituição rejeitou os regulamentos autônomos). Mas não deixa de ser uma

discricionariedade diversa da administrativa, mais ampla, mais profunda, haja vista lidar não com a constituição de preceitos individuais e

concretos, mas sim, com a de preceitos genéricos e abstratos.

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A lei institui a discricionariadada quando verifica que a administração p(lblica, mais próxima dos problemas por ala enfrentados,

evidentemente, mostra-se melhor preparada para tornar as decisões e escolhas mais adequadas ao uso concreto.

Também sua existência fica, necessariamente, na dependência, ao nosso ver, das circunstancias do caso concreto, onda o

interesse pOblico se toma mais vislvel. Como instrumento da ação administrativa, o dever-poder discricionârio esta. subordinado ao

interesse pOblico, sua razao ideológica de ser. A opção da administração deve ser a melhor, a que melhor supra o interesse público na

situação jurldica subjetiva. É urna obrigação oriunda do principio constitucional da eficiência.

Se hã d(lvida quanto é melhor solução, hé espaço para o emprego do juizo de oportunidade pelo administrador. Caso contrá.rio, a

eficiência administrativa, conjugada com os demais principias constitucionais, desconstitui in concreto o que a norma abstratamente

admitiu.

Se o caso concreto, assim permitindo as circunstâncias e o próprio ordenamento jurídico, admitir mais de urna decisão, confirma-se

o espaço que a lei abstratamente admitiu.

Para identificarmos a zona da discricionariedade no ato administrativo, é preciso antes definir seus elementos. O modo de como a

lei os define determinará a possibilidade do emprego ou não do juizo de oportunidade na concretização do regime jurldico-administrativo

pela norma individual e especifica que tradicionalmente vem se denominando ato administrativo.

2. Elementos dos atos adninistrativos.

Ato administrativo material consiste em urna norma jurídica, individual e concreta, expedida pela administração p(lblica (ou por

quem detiver competência administrativa}, que se destina é formação e determinação das situações jurldicas subjetivas que serão

regradas pelo regime jurldico-administrativo. Destina-se a constituir, modificar, extinguir ou reconhecer uma relação jurldica de direito

administrativo, a ser regida por esse sistema de principias e regras de direito.

O desenvolvimento da atividade administrativa é uma sucessão de atos e fatos jurldico-administrativos, onde se busca a

concretização do interesse público tutelado pela norma de direito administrativo positivo.

Fato jurídico-administrativo corf1)reende toda e qualquer ocorrência, social ou física, reconhecida pelo regime jurídico

administrativo corno geradora de efeitos jurídicos. O ato administrativo também é um fato jurídico, que difere dos demais por representar

urna norma jurídica, que passa a integrar o regime jurídico-administrativo a partir de sua existência material.

Embora nao haja unanimidade na doutrina, no que concerne a questoes terminológicas, os atos administrativos sao formados por

cinco elementos: competência, motivo, objeto, forma, e finalidade.

A competência consiste na atribuição legal de deveras-poderes para o desempenho da função estatal, o impulso gerador do

ato(3). A regra de corf1)etência define o órgão ou agente p(lblico habilitado para produzir o ato administrativo(4}.

O motivo COrJ1)reende os pressupostos féticos e juridicos que autorizam a edição e concretização do ato(5). Subdivide-se em

motivo material e motivo legal.

O motivo material é a situação jurldica subjetiva que ensejou a expedição do ato administrativo. Já o motivo legal, advém da

previsão legal abstrata do fato jurldico-administrativo(6).

O motivo nao se confunde com a motivação, pois esta compreende a exteriorização daquele. Na motivação, expoe-se a regra de

direito que habilita a ação administrativa concreta (motivo legal), a situação jurídica subjetiva que serviu de base para a decisao (motivo

material), bem corno a enunciação da relação de pertinência lógica entre o motivo material e o motivo legal(7)

O objeto corresponde ao conteúdo do ato administrativo, isto é , "a criação, modificação, ou comprovação de situações jurídicas

concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder PúblicoR(8), ou, como prefere .bsé Cretella Xlnior(9), "efeito prático

na ordem administrativa que o sujeito pretende alcançar mediante ação direta ou indiretaR.

A forma representa o revestimento exterior do ato administrativo(1 O), através do qual o ato administrativo ingressa no ordenamento

jurldico.

A finalidade representa o interesse p(lblico especifico a ser atingido ou tutelado com a edição e concretização do ato

administrativo, "o resultado prático que se procura alcançar pela modificação trazida é ordem jurldica"(11 ), ou, nas precisas palavras de

Caio Tãcito(12):

.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- , ' ' ' ' • "( ... )é o sentido teleológico do ato, é o objetiw jurfdico material a que se dirige, em última anélise, a açao administrathe". •

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Como bem leciona ..k>sé Cretella .Xmior(13}:

·--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------' ' ' ' '

"No ato, parte-se do motivo, passa~e pelo objeto, para atingir~e determinado fim".

Os elementos do ato administrativo serão construidos, no caso da discricionariedade administrativa, pela convivência do jul.zo de

juridicidade com o jul.zo de oportunidade do administrador.

3. Mérito do ato adninistrativo

A ordem jurldica constitui a fonte dos podares administrativos. Tanto pode esgotar todas as condições da seu amrclcio como

rematar a apreciação subjetiva da Administração. A distinção das formas de atribuição legal dos poderes administrativos corresponde aos

conceitos de vinculação a discricionariedade. A distinção entra atos vinculados e atos discricionérios representa um ponto significativo na

questão do poder discricionério.

Nos atos vinculados, a lei constrói o ato administrativo com todas as especificações necessárias a sua aplicaçAo, devendo o

administrador ater-se ao seu enunciado e aos requisitos e elementos indispenséveis a plena eficécia jurldica da medida prevista, sob pena

de invalidade, pois:

·--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------, ' ' ' ' : "A legalidade do ato administratiw, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende nao só a competência para a prática do :

ato e de suas formalidades extrlnsecas, como também de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como

vinculadores do ato administratiw"(14}.

Todo o ato administrativo tem um mínimo de vinculação. A lei nao abdica de indicar a competência, a fonrna e nem a finalidade dos

atos administrativos materiais. Mas também é dificil um ato inteiramente vinculado(15}.

Só hé uma escolha para o agente pí.lblico, quando investido no poder vinculado: a que a lei objetivamante determinar, e tipificada

de modo a nao causar qualquer dúvida ou controvérsia na concretização da lei. Predominam as especificações da norma jurldica sobre os

elementos deixados livres aos agentes públicos.

O administrador tem o podar discricionério na medida do disposto em lei, restrito naqueles elementos deixados livras pela mesma.

A administraçAo pública asté incondicionalmente a ala subordinado, devendo observar no emrclcio do poder discricionério o mlnimo de

juridicidade, e o interesse pCiblico(16}. As prerrogativas discricionãrias estao sujeitas ii mensuraçAo imposta pela lei. A remissão legal ao

juizo subjetivo do administrador nao pode ser mais do que parcial, e nao total:

·--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------, ' '

"En efecto, si resulta que el poder es discrecional en cuanto que es atribuido como tal por la Ley a la Administración, resulta que

esa Ley ha tenido que configurar necessariamente -.arios elementos dicha potestad y que la discracionalidad, entendida como libertad de

apraciación por la Administración, sólo puede 19farirse a algunos elementos, nunca a todos, de tal potastad"(17}.

A discricionariedade nao se confunde com arbitrariedade. Nesta o poder público exorbita a esfera de sua competência e utiliza-se

de instrumentos proibidos ou inadequados no cumprimento da finalidade legal, ou mesmo, ignora-a seguindo finalidades estranhas ao

interesse público. O eJercício do poder discricionário pressupOe a severa obediência aos parâmetros legais e a correta subsunçao do caso

concreto às categorias impostas pela lei. Seria urna incoerência se o Estado de Direito edificasse um poder, um instrumento, sem limites e,

danoso ao ordenamento jurídico, para a administraçao pública.

E bem lembra ..k>sé Grete lia J.:inior( 1 B}:

·--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------, ' '

"Denomina-se dlecrlçlo a faculdade outorgada ao agente piJblico de decidir ou deixar de decidir dentro do âmbito demarcado pela

norma jurfdica, entendend~e por arbltrlo a faculdade de operar sem qualquer limite, em todos os sentidos, com inobser.ência de

qualquer norma de direito".

A competência é sempre um elemento vinculado nos atos administrativos, objetivamente fixado pelo legislador. Nao seria

concebível, no Estado de Direito, a atribuição de prerrogativas e objetivos à administração pública sem a precedência da lei(19}.

A fonrna nao enseja apreciaçAo discricionéria, pois ao contrério do direito privado, onde esse elemento é deixado ii autonomia da

vontade do particular (quando a lei nao prescreve nenhum), no direito administrativo, a forma usualmente é predeterminada pela lei. Nao

cabe ii administração pública criar forma através da discricionariedade administrativa, mas pode faze-lo pelo eJercício da atividade

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legislativa que lhe foi conferida com o reconhecimento legal do poder regulamentar.

Celso AntOnio Bandeira de Mello(20) e Weida Zancaner(21), colocam a forma, junto ao conteQdo (ou objeto), como elemento do

ato administrativo, ambos condicionando a sua existência. Esses juristas separam-na da formalização, que seria o pressuposto forma.lfstico

do ato administrativo, que indicaria o modo especifico que a lei impõe para a exteriorização do mesmo. Este seria um dos elementos que

determinaria a validade.

A distancia entre a forma do ato e a forma legal pode ou não levar à invalidade, dependendo de sua relevância para a garantia do

administrado. Se não houver prejufzo à esfera de direitos do cidadão, o ato administrativo viciado em sua forma pode ser convalidado. Mas

Isso nio significa dizer que haja espaço discricionário na exteriorização do ato administrativo, pois a convalldação é um melo

juridicamente aceito para a restauraçio da jurldlcldade do ato administrativo. Não há dlscrlclonarledade administrativa na

quebra consciente de um requisito de validade.

Quanto à finalidade, a matéria é controvertida.

Parcela da doutrina aceita a influência de juízo de oportunidade na apreciação da finalidade. Poderia haver, o emprego desse

critério na qualificação do interesse público, embora este sempre constitua elemento vinculado(22).

Caberia o jufzo de oportunidade no fim imediato e especffico do ato adn'inistrativo, desde que corroborasse o fim genérico

expresso na lei(23).

Comentando o voto do jurista Miguel Seabra Fagundes, em acórdAo proferido na ap. Cfvel n°1.422 pelo Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Norte, Victor Nunes Leal(24) expõe a posição do adn'inistrativista potiguar: "Entretanto, segundo esclarece o das. Seabra

Fagundes, apoiado nos melhores autores, 'no que concerne à competência, à finalidade e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos

textos legais como qualquer outro'. Quanto à finalidade dos atas administrativos (discricionários ou vinculados), está ela sempre expressa

ou implfcita na lei; por isso mesmo, o fim legal, que é necessariamente um fim de interesse pOblico, tarrbém constitui aspecto vinculado dos

atas discricionários, susceptlveis, portanto, de apreciação jurisdicional".

Quanto aos atos administrativos materiais, não se pode falar efetivamente numa apreciação discricionária da finalidade legal, se

ela foi univocamente expressa no texto legal, esgotando a fonmaçao do juizo de oportunidade. Já em se tratando de um fim politico·

econômico posto no texto normativo, a questão se torna mais complexa.

Podem estar abrigados nos atas administrativos, tanto formais quanto materiais, fins relacionados com a politica econômica do

Estado. Nos atas administrativos materiais, a competência, forma e finalidade permanecem vinculadas, sendo vedada a apreciação

subjetiva do administrador do que foi politicamente esgotado pelo legislador ou pela própria Administração, quando aqueles desencadeiam

a concretização normativa do ato adn'inistrativo dotado de força de lei material.

Já nos atas administrativos formais com conteúdo legislativo, hé espaço para o erT'f)rego de juizo de oportunidade quanto à

finalidade especifica ou imediata. A discricionariedade legislativa constitui um processo de integração entre as demandas sociais, polfticas

e econômicas, e o sistema de direito positivo, garantindo sua efetividade social. AD legislador compete qualificar o interesse pOblico contido

no preceito constitucional, como ao administrador-legislador, ao mensurar o interesse público contido na lei. Na legislação, jurldlclza-se

o fato social.

Na discricionariedade administrativa é inadmisslvel questionar ou mensurar o interesse pOblico contido no preceito legal através

do juízo de oportunidade, de modo algum, pois o exercício da função administrativa orienta-se para a concretização normativa

do texto legal, à revelação do Interesse público nele contido para torná-lo realidade. O ato administrativo está subordinado à lei,

nele inexistindo espaço para a qualificação do interesse público contido no ato legislativo, do contrário, poderia licitamente o administrador

fDCar um interesse estranho, mesmo sendo de relevância coletiva, ao estabelecido em lei. O que viola, sem sombra de dúvida, os principias

da legalidade administrativa e da irT"f'essoalidade.

Deve ser lembrado ainda que apesar do interesse público não possuir um sentido inteiramente acabado na lei, sua concretização

decorre do emprego do juízo de juridicidade, no âmbito da atividade administrativa. Quando se menciona a finalidade de um ato

administrativo posto, refere-se ao resultado de um processo de densificação dos enunciados teleológicos da lei.

O motivo e o objeto constituem a residência natural da discricionariedade administrativa, quando admitida em lei(25). Na dinâmica

realidade na qual está inserida a administração pública, em se omitindo a lei, o juizo de oportunidade é imprescindfvel para garantir a

proximidade entre a norma e o fato, a providência normativa e a demanda da coletividade, atribuindo-se ao administrador poder para

selecionar os fatos enquadráveis na hipótese da lei, e para formar a avaliação polftico-jurfdica. que servirá de embasamento para o ato

administrativo.

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A oportunidade do ato é vinculada ao motivo, à identificação e formação dos pressupostos féticos e jurldicos que justificam a

inserção do ato administrativo no ordenamento jurldico. Já a conveniência incide sobre o objeto do ato, isto é, o conteúdo do provimento

estatal.

Nao hé discricionariedade para a avaliação do motivo legal, pois trata-se de matéria restrita ao julm de juridicidade. Seré urna

atividade de interpretação, e nao discricionéria, que fixaré o pressuposto legal do ato administrativo. Portanto, embora o motivo fá.tico

possa constituir elemento discricionério, o motivo legal sempre seré vinculado.

No conteúdo do ato administrativo, tem-se o uso do julm de oportunidade pela administraçao pública ao se consolidar a

conveniência, justiça e oportunidade da providência administrativa, na omissao da lei em fazê-lo. Mas a ausência da prescrição legal do

objeto nao implica em liberdade plena para sua fiXBção. O objeto deve ser licito e posslvel para a nao rejeição do ato administrativo corno

ato jurldico vélido(26).

E numa assertiva que se tomou cléssica, Caio Tácito(27) encerra tal questao:

"Não basta, porém, que a autoridade seja competente, o objeto licito e os motiws adequados. A regra de competência não é um cheque em branco concedido ao administrador. A administraçao serw, necessariamente, a interusses públicos caracterizados. Nilo é

lícito à autoridade seNir-ee de suas atribuições para satisfazer interesses pessoais, sectários ou político-partidários, ou mesmo a outro interesse público estranho à sua competência. A norma de direito atende a fins especificas que estao expressos ou impllcitos em seu enunciado. A ftnalldade é, portanto, outra condiçao obrigatória de legalidade nos atos administrati\Os".

Tanto a discricionariedade quanto a vinculação nao podem ser vistas numa visão absoluta. Compreendem elementos que devem

existir em harmonia no regime jurldico-administrativo, sob pena de ou eliminar a criatividade e dinamismo indispenséveis à gestao dos

interesses públicos, ou impossibilitar a fiscalização dos atos administrativos.

Embora haja forte resistência quanto ao emprego da elCJ)ressao(28), podemos conceituar o ato discricionário, no âmbito do regime

jurídico-administrativo, corno o ato administrativo que possui elementos construídos sob a influência do juím de oportunidade do

administrador. Será ato vinculado o ato administrativo em que essa influência esteja restrita ao momento da sua elCJ)edição.

A ininterrupta torrente dos fatos trazidos à administração pOblica inviabiliza os esforços do legislador em produzir normas que

cubram, de modo minucioso, todos os seus aspectos da ação administrativa. Faz-se então necesséria a concessão de urna margem de

liberdade decisória nos agentes e órgaos pOblicos para que estes possam apresentar as soluçOes exigidas pela lei e segundo sua

finalidade maior, o interesse público(29). A interpretação nem sempre é suficiente para a concretização do regime jurídico-administrativo.

Nesses espaços abertos pela lei, a conveniência e a oportunidade para a prética do ato, a configuração do motivo do ato e o

objeto a ser edificado no ato, tudo consoante a juridicidade, navega a discricionariedade. Compreende uma concessao legal ao Poder

POblico.

A norma jurldica que enseja a "opção discricionária", quando é confrontada com o caso concreto levado à apreciação da

administração pública, tem suas imprecisOes, "conceitos indeterminados", faculdades, concessOes, proibiçOes e soluções, propostas ou

impostas, colocadas diante do administrador.

Perante o caso concreto, constitui dever irrenunciével ao agente ou órgão público apresentar as medidas cablveis para a

satisfação do interesse público, ou mesmo nenhuma em virtude deste. Tomada a decisão conforme a forma, competência e finalidades

legais, em regra, é vedada a intervenção dos outros poderes do Estado no chamado "mérito do ato administrativo". A sua formação passa

pela compreensão do conteúdo da norma jurldica a qual se atribui a cessão da discricionariedade.

O mérito do ato administrativo abrange um aspecto do procedimento da Administração, relacionado com circunstancias e

apreciações só perceptrveis ao administrador, dados os processos de indagação de que dispOe e a lndole da função por ele e>CBrcida,

vedado a incidência do controle jurisdicional(30). O mérito tem um sentido politico, vinculado ao dever da boa administração,

compreendendo todos os aspectos de conveniência e oportunidade edificados por um julm comparativo na adequação da lei ao caso

concreto(31). No processo civil, entende-se por mérito o "conteúdo substancial da lide"; enquanto que no direito administrativo, constitui um

elemento que eventualmente pode compor o ato administrativo(32).

lnexiste mérito nos atos vinculados sendo elemento privativo dos atos discricionários(33). Nos atas vinculados, o JUIZD de

oportunidade já foi analisado e definido pelo legislador, e, por conseguinte, inexistindo espaço para urna avaliação subjetiva de

conveniência e oportunidade da ação estatal no caso concreto(34).

A conveniência e a oportunidade sao os elementos utilizados na técnica discricionariedade na formação do mérito, seu resultado

final, a fim de satisfazer um interesse pOblico especffico contido no texto normativo. Enfim, a discricionariedade define os aspectos que

devem ser deixados ao julm de oportunidade da administração, passando o mérito a conter todos os aspectos edificados pelo binOmio

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conveniência-oportunidade(35).

O mesmo nao acontece no processo administrativo, onde o mérito tem sentido similar a do processo civil, ou seja, o conteúdo da

lide, como entende José Cretella Júnior(36). O mérito do processo administrativo estil sujeito a amplo exame judicial(37).

A competência poderá. estatuir que, dentre vários atos legalmente possfveis, "tenha o administrador a faculdade de escolher

aquele que julgue mais conveniente e oportuno, bem como de determinar a feição concreta que o ato deverll ter''(38).

O poder de escolha está relacionado com o "se" e o "como" da ação administrativa ou com ambos(39). O poder discricionário

sempre se manifesta no âmbito da conseqüência juridica, existindo uma forma de poder discricionário que se identifica na decisao relativa

à adoçao ou nao de uma medida determinada; e outra, que se refere apenas com a escolha do ato a ser praticado, dentre as alternativas

cabíveis( 40 ).

4.. O Problema dos .. conceitos jurídicos indeterminados ..

um ponto de controvérsia que se verifica no estudo do poder discricionário é o concernente à sua relação com os "conceitos

jurldicos indeterminados" e, por conseguinte, ao estabelecimento de uma zona de livre apreciação no eJCBrcfcio da atividade administrativa

e segundo os limites da lei.

José Eduardo Faria(41) define-os do seguinte modo (embora esteja se referindo o que denominamos termos):

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------, "Os conceitos jurldicos indeterminados' silo expressões propositadamente wgas utilizadas pragmaticamente pelo legislador com

a finalidade de propiciar o ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda pouco conhecida; graças a esses conceitos, o

intérprete pode adequar a legislaçAo às condiçoes s6cio-econ0micas, politicas e culturais que en\Oiwm o caso concreto e condicionam a

aplicaçao da lei".

Expressam e qualificam as necessidades públicas cuja satisfação representa o destino da administração pública. Tais como

"utilidade pública", "urgência", "grave comoção", "relevancia" etc.

A palavra é um veículo do pensamento que sofre com as limitaçOes da linguagem. Ela é insuficiente, por si só, de revelar o

conteúdo da lei, sendo imprescindível a ação do operador jurídico para lhe fixar o sentido e alcance de seu emprego em dado documento

legal(42). Se o texto normativo nao se confunde com a norma, embora aquele seja o ponto de partida deste, o conceito jurídico nao se

confunde com o termo empregado para designar um ou mais valores, um ou mais fatos da realidade social que se deseja juridicamente

regular, pois o conceito é produto da reHexão que expressa urna suma de idéias sobre algo(43).

Dentro da concepção essencialista de língua, esta seria capaz de designar a realidade, delimitando com precisao o objeto que se

descreve(44}. Contraposta a tal entendimento, a concepção convencionalista vê a língua corno: "( ... )um sistema de signos, cuja relação

com a realidade é estabelecida arbitrariamente pelos homens ( ... ) o que deve ser levado em conta é o uso (social ou técnico) dos

conceitos que podem variar de com.midade para comunidade( ... )", consoante o critério vigente para designar a palavra na situação social

concreta(45). Esta última tem um alcance prático mais satisfatório que a primeira, haja vista a dificuldade de se propor conceitos genéricos

e universais que possam abranger todas os casos especfficos(46). O sentido e o alcance da palavra, portanto, variarll segundo a situação

social na qual se insere e, bem corno, o seu modo de emprego para descrevê-la ou rnodificá-la(47).

Por ser vago e impreciso, o termo indeterminado enseja o surgimento de conceitos diversos. lkls são conceitos err4)íricos,

referindo-se a fatos, situaçOes ou estados da natureza ou da realidade (ruido, dia, óbito, por exemplo); outros sao conceitos valorativos,

sendo exigido do hermeneuta jurídico a sua apreciação consoante as peculiaridades destes (conduta desonrosa, motivo torpe, segurança

nacional, por exemplo)(48).

O sentido e o alcance do termo empregado é construido através da aplicaçao. Nenhum termo legal é claro per si, mas chega a

objetividade quando hã intervenção, do juiz ou do administrador. O velho brocardo in claris cessai interpretatio nao pode mais ser aceito,

pois a interpretação é fase anterior a toda formulação da norma jurídica e da norma de decisão, inclusive e principalmente na

discricionariedade.

Carlos Maximiliano(49) levanta com nitidez a questao:

"Que é lei clara? É aquela cujo sentido é expresso pela letra do texto. Para saber se isto acontece, é força procurar e conhecer o sentido, isto é, lntarpratar. A wrificaçllo da clareza, portanto ao im.és de dispensar a exegese implica-a, pressupOe o uso preliminar da

mesma. Para se concluir que nao existe atrás de um texto claro uma intençao efetiw e desnaturada por expressões impróprias, é

necessário realizar priMo labor interpr&tatiw".

jus.com.br/revistaflaldol346lo.r.cUacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\08/print f/14


Os conceitos jurídicos sao conceitos convencionalistas, através dos quais o jurista procura estabelecer padrões de conduta para a

sociedade. É impossível a lei tudo prever e tudo alcançar e, por isso, emprega quem a edita termos dotados da necessária fluidez,

preservando a fle)Cibilidade do sistema direito positivo perante a naturalmente instãvel realidade social. Serã o labor interpretativo o veículo

para dar vida e objetividade aos enunciados do direito positivo, que ganham maior certeza e segurança quando há a concretização

normativa do texto legal.

Seu objeto é a significação atribuível a urna coisa, estado ou situação, e nao a coisa, estado ou situação em si, nas palavras de

Eras Roberto Grau(50). Essa significação precisa ter um mínimo de determinação e uniformidade para que ele tenha utilidade, ou seja,

conceda e viabiliz& um mlnimo de segurança e certeza na aplicação do direito(51 ). Do contrArio, o conceito traz muito mais problemas do

que soluçOes para as demandas jurídicas.

Nao é o conceito jurídico indeterminado ou fluido. O termo do texto normativo é que serã mais ou menos fluido, dependendo da

dificuldade de seu desvelamento pela via interpretativa. Se o termo empregado pelo legislador é indeterminado, cabe ao aplicador do

direito fiJCar seu sentido e alcance, determinando-o( 52}, pelo menos no caso concreto.

Os termos da lei podem ou não e)Cigir maior trabalho do intérprete, mas este sempre e)Cistirã{53).

Pode haver, então, espaço para urna única solução justa, mesmo na interpretação e concretização do exposto no termo

indeterminado da lei, sa assim o caso concreto orientar. Só teremos discricionariedade quando o texto normativo se permitir duas ou

mais soluções justas, e, conseqllentemente, abrindo espaço para a apreciação subjetiva do administrador. Mas, em todo e qualquer caso

concreto, o "conceito jurídico indeterminado" se torna determinével:

"Paro ai estar raliriéndose a supuestos concretos y no a wguedades imprecisas o contradictorias, as claro que la aplicación de

tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay

buena f8 o na la hay; o el precio as justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto as lo

essencial dei concepto jurfdico indeterminado: la indeterminación dei enunciado no se traduce en una indeterminaci6n de las aplicaciones

dei mismo, las cuales s61o pennitem una 'unidad de solución justa' en cada caso"(54).

Há grande dificuldade na descoberta da solução eJCata no direito(55}, prevalecendo sim, um elenco de soluções corretas para o

caso concreto(56). Essas opçOes nao serão submetidas ao juím de oportunidade do administrador, no campo do regime jurídico

administrativo. A ponderação dos termos legais, fluidos ou não, é subordinada ao jufm de juridicidade do administrador, que deve escolher

a mais adequada para ordenamento jurídico e a mais conciliada com as e)Cigências do caso concreto. O dever de eficiência na

discricionariedade administrativa não se reduz ao juím de oportunidade{ 57).

E como afirma Celso Luiz Moresco(58}:

·---------·------------------------------------------------·-----------·------------------------------------------------·-----------·--------------· ' ' "( ... ) a utilização de termos elásticos ou imprecisos n!io é sinOnimo de autorização para tomada de qualquer decisão ou seja, nao

significa que qualquer decisao tomada dentro de seus limites seja válida".

Nesse elenco de opçOes jurídicas, a escolha do administrador pode ou não ser alterada pelo Poder .l.ldiciãrio. Se cabe ao órgAo

jurisdicional encerrar o processo de concretização normativa do texto legal, o juím de juridicidade do juiz acaba por prevalecer sobre o

julm de juridicidade do administrador, se aquele constatar que a solução jurídica escolhida por este é rejeitada pelo ordenamento jurídico.

Com urna importante ressalva: a interpretação do texto legal nem sempre (ou quase) é suficiente para fixar a melhor

solução para o caso concreto. Uma coisa é interpretar o texto legal, e outra, é interpretar o texto legal em conjunto com os elementos do

caso concreto.

Ao controlar a concretização de textos normativos que utilizam termos fluidos ou indeterminados, deve o Poder Judiciãrio

estabelecer mnas de definição em tomo do conceito jurídico, quando ele inspirou urna providência administrativa.

Haverã uma zona de certeza positiva, que conterã as soluçOes juridicamente corretas e aceitáveis; urna mna de certeza negativa,

que abrangerã as soluçOes juridicamente repelidas; e uma mna intermediãria, cinzenta, entre a positiva e a negativa, composta pelas

soluções que guardam controvérsias sobre sua viabilidade jurídica.

Quando provocado para apreciar um ato administrativo dotado de mérito, o órgAo jurisdicional revisarã o juím de juridicidade

empregado pelo administrador, somente apreciando o seu juím de oportunidade quando imprescindível para a verificação de sua

compatibilidade para com a ordem jurídica. Se o conceito jurídico baseado em termos fluidos é subordinado ao juím de juridicidade do

administrador, e este, necessariamente, submete-se à revisao judicial quando hã indício de atentado ã ordem jurídica, nao pode o Poder

Judiciãrio deixar de invalidar da discricionariedade se este for constatado.

jus.com.br/revista.llalclo'34Eirx:Uacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati'o08/print 7/14


O "conceito jurldico indeterminado" não pode ser enquadrado, por conseguinte, como fonte necessária do poder discricionário,

ainda que este não esteja sujeito a um controle judicial pleno, por ser inviável ao Poder ...Udiciãrio declarar a inteira correç!lo ou o total

equívoco do comportamento administrativo(59). No caso dos "conceitos jurídicos indeterminados", hã a plenitude do controle jurisdicional,

"só esbarrando na fronteira da impossibilidade cognitiva de declarar se a aplicação foi correta ou equivocada"(60).

A complexidade do ato concreto e a diversidade de opiniões e pareceres constituem os limites que impedem ao julgador alterar a

decisAo administrativa, quando no exame da aplicação de "conceitos jurldicos indeterminados• pela administração pCiblica. No emrclcio do

dever-poder discricionário, a lei torna para si a demarcação das fronteiras proibidas lll revisão judicial dos atos administrativos, que por sua

vez, compreendem a "área de apreciação" do administrador.

Quando confrontado com a realidade fálica, dispõe o administrador também de urna margem de liberdade intelectiva pois, afinal,

ele também é um aplicador do direito. É admissivel ao agente público produzir um ato portador de mérito em razio de ter sido adotado um

comportamento administrativo aceitável para o caso concreto. Comportamento este que pode ser extraldo do "conceito legal nuido", e,

insusceptlvel de correção judicial, se a interpretação se mostrar insegura, ou seja, se o órgão jurisdicional nao logrou êxito em retirar a

solução escolhida pela administração pCiblica da zona cinzenta de definição, ou verificar que ela permaneceu na sua zona positiva.

Cabe ao Poder Judiciário verificar se houve a violação ao direito, devendo verificar se a administração pública ficou dentro do

"campo significativo da aplicação" do conceito normativo vago ou se foi desconhecido. Deve ainda reconhecer se a decisão administrativa

é incensurével e a ausência de direito subjetivo de terceiro ameaçado ilegalmente pelo comportamento administrativo adotado.

A discricionariedade administrativa é integrada tanto pelo julm de oportunidade como pelo julm de juridicidade. Afinal, se a

discricionariedade é um processo jurldico de decisão, é imposslvel que seja constituldo apenas pelo julm de oportunidade. É na

arbitrariedade que o julm de juridicidade é ausente. Como bem leciona Themlstocles Brandão Cavalcanti(61 ):

·---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------' ' ' ' ' "O exerclcio dêsse poder é apenas um processo técnico para definir a interpretação da lei e a maneira mais adequada de aplicá- '

la. É uma parte e nao a totalidade da açao administratiw ou politica"

Todavia, somente após o esgotamento da interpretação fica aberto o espaço para a aplicação do juízo de

oportunidade, para a apreciação política do caso concreto e a seleçlo das soluções jurídicas mais convenientes e

oportunas. Discricionariedade e interpretação sao duas noçoes distintas, mas nao hã apreciação de conveniência e oportunidade sem a

antecedência da seleção e revelação da norma jurídico-administrativa aplicável ao caso concreto. Se considerarmos a interpretação como

urna fase exterior à discricionariedade, estaremos admitindo que possa haver um processo de decisão no Estado de Direito onde o juím de

juridicidade está inteiramente ausente, impossibilitando a própria intervenção judicial na ação administrativa quando o ato

administrativo portador de mérito contém vício que não se revela pelo que foi formalmente exteriorizado.

Por conseguinte, a discricionariedade administrativa é um processo cuja a primeira fase é justamente a interpretação. Se a

interpretação nao leva a segurança jurídica necessária sobre a solução aplicé.vel ao caso concreto, pel'l'lite-se ao administrador identifique

e concretize as opçoes políticas do sistema de direito positivo através da apreciaçao da conveniência e oportunidade da medida

administrativa requerida ou necessãria. A norma jurídica também tem funçao e conteúdo políticos.

Nao se pode negar que, na edição de uma lei pelo Congresso Nacional ou em sua concretização final mediante um ato

administrativo portador de mérito, hã apreciação política da realidade social. O sistema jurídico nao é impermeável à influência do sistema

político, desde que esta não comprometa dos processos funcionais do sistema de direito positivo. A discricionariedade é, sem sombra de

dúvida, um canal de cognição que o sistema jurídico cria com o sistema político, através do qual o aplicador do direito positivo identifica as

opções polrticas da ordem jurfdica e as confronta com a realidade social. Mas nl:'io cabe ao legislador ou ao administrador modificar os

valores juridicizados pela Constituiçl!io através da discricionariedade. Compreender a ideologia da norma não á corrompi-la.

Tanto o juím de juridicidade como o juím de oportunidade têm conseqüências jurídicas, chegando inclusive a se mesclarem e,

tornando prejudicial ao controle judicial da medida administrativa, a sua dissociação. A juridicidade e a oportunidade, no exercício do

dever-poder discricionário pela administraçao pCiblica, nem sempre apresentam fronteiras nítidas. Somente em ficçlo, podemos

acreditar que, quando hã diversidade e controvérsias na intelecção do direito positivo, a escolha do administrador não estã

direta e irremediavelmente ligada a sua apreciação política da realidade dos fatos jurídicos-administrativos.

Na discricionariedade administrativa, o juízo de oportunidade integra politicamente o regime jurídico-administrativo

quando o juízo de juridicidade á insuficiente para revelar a melhor solução para o caso concreto. O administrado não pode

esperar que a ciência do direito solucione controvérsias para que a administração pública exerça suas atribuiÇOes. Portanto, o controle

judicial efetuado sobre esses elementos tem intensidade e natureza diferenciadas pois, "a discricionariedade ensejada pela fluidez

significativa do pressuposto ou da finalidade da norma cingir-se-á sempre ao campo de insolúveis dúvidas sobre o cabimento dos

conceitos utilizados pela regra de direito aplicado"(62}.

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A funçAo administrativa não pode ser reduzida à mecãnica traduçAo em ato de imperativos legais pois de outro modo,

comprometer-se-la a proteçAo e a garantia dos direitos individuais, a separaçAo funcional do poder e o principio da superioridade da lei

material e formal em relaçAo às outras funções estatais, sendo hoje impossível a sua total submissao ao controle jurisdicional.

Administrador tímido é tão prejudicial quanto adrrinistrador arbitrãrio.

O órgão legislativo institui as diretivas da atividade administrativa através de comandos para os órgãos ou agentes da

administraçAo pCiblica. SAo acrescentados aos limites naturais e lógicos que regulam a atividade administrativa as condições de aplicaçAo

da norma, estabelecendo urna açAo, negativa ou positiva, da qual não se pode eximir a administraçAo pCiblica.

lnexiste no direito pCiblico, que rege a administraçAo pCiblica, o principio da autonomia da vontade. Cabe ao agente público, dentro

da parcela da sua competência, identificar na realidade as condições de fato previstas na norma administrativa, conforme a finalidade

legal. Mas a vontade do adrrinistrador se torna relevante, por força de lei, na discricionariedade administrativa. A administração pública

precisa de espaço, de instrumentos que assegurem a dinamica e a iniciativa do administrador, desde que subordinados, evidentemente,

aos principias e regras do regime juridico-administrativo.

O texto normativo aponta as situações de fato que compreenderAo as condições de imputabilidade de qualquer ato à administraçAo

pública(63). Perante as condições de fato, competiré ao agente desenvolver de inicio, um processo interpretativo, circunscrito lli liberdade

que a lei lhe conferiu, defrontando-se com duas espécies terminológicas e conceituais: conceitos de significaçAo definlvel e conceitos de

significaçAo exata indeterminada ou plurissubjetivos(64). Logo o Estado de Direito impõe um limite para a determinaçAo dos conceitos

utilizados na norma ao legislador, sob pena de se passar da norma abstrata à ordem individualimda(65).

Nesses "conceitos plurissubjetivos", a interpretação teria se mostrado falha para a revelaçAo completa da melhor soluçAo juridica

para a demanda da administraçAo pCiblica, fazendo-se necessãrio superar a insegurança da hermenêutica pela concassao e

reconhecimento de força jurigena ao juizo de oportunidade do administrador. Assim não entende Almiro do Couto e Silva(66), pois apesar

de que, na sua 6tica, a impossibilidade da consolidaçAo de um s6 entendimento junto aos "conceitos juridlcos indeterminados" inviabiliza a

apreciaçAo jurisdicional, a matéria nao deixaria de ser referente à juridicidade. Na sua visão, rnalgrado inexistir limites legais para a

apreciaçAo jurisdicional da aplicaçAo correta dos "conceitos jurídicos indeterminados", existiria tal obstãculo, de ordem hermenêutica, para

tanto.

No caso do poder discricionério, o controle jurisdicional de atas administrativos "esté, a priori, limitado pela lei, a qual fDCDu desde

logo as linhas dentro das quais poderé a autoridade administrativa livremente tomar suas decisões. Dentro daquele espaço, qualquer urna

delas seré juridicamente incensurãvel e inexarrinével pela autoridade judiciéria"(67). Para esse jurista, se a norma contiver cone:xao entre

"concaito jurldico indeterminado" e poder discricionãrio, dever o intérprete separã-los e tratã-los de forma distinta(68).

Ao nosso ver, quando o Poder Judiciãrio se depara com a impossibilidade material de f~xar a aplicação mais correta do "conceito

jurldico indeterminado", é quase sempre impossivel identificar a fronteira entre o juizo de oportunidade e o juizo de juridicidade, pois ai,

houve justamente a perigosa mistura de ambos. Se o Poder Judiciério pudesse dissociar os elementos de juridicidade dos elementos de

oportunidade na açAo administrativa, haveria, sem sombra de dúvida, espaço para um controle total, sob a ótica da juridicidade. Aqui, o

Poder ..k.ldiciério nao pode se imiscuir na opçAo hermenêutica do Poder Elcecutivo por lhe ser impossivel fixar a opção mais correta, que

afaste por completo e de modo inquestionável outros caminhos interpretativos, jé que, do contrário, haveria a substituiçAo do juizo de

oportunidade administrativo por um indevido jui20 de oportunidade jurisdicional que, como vimos, tem diflcil existência no ordenamento

juridico dos paises regidos pelo principio da separaçAo funcional do Poder.

Quando previstas de modo incontrastável as premissas de fato na norma, segue a administraçAo na prática dos atas que

estabelece diante da constataçAo daquelas(69). Se, ao invés, essas premissas são previstas em forma contrastével, será necessãrio que o

agente estabeleça o conceito oriundo de uma das vãrias interpretações possiveis(70). A discricionariedade possibilita e garante,

conseqüentemente, a aplicabilidade da norma jurídica.

O problema do poder discricionério também é um problema de interpretaçAo(71). A norma jurldica irJl>Oe como dever a

administraçAo pCiblica uma determinada atividade que este fica obrigado a realizar, sempre que no mundo das realidades um certo fato ou

condições se verifiquem. Apresentam-se como conceitos, que podem pertencer ao mundo da realidade empirica, indubitavelmente

individualizados, embora abstratos; ou no mundo da realidade contraposta, onde predomina a incerteza. Nesta, caberá ao agente

administrativo fazar a subsunção dos fatos aos conceitos postos e interpretáveis, segundo o que estritamente a competência que ensejou

a discricionariedade administrativa permitir.

Isso não significa dizar que o juizo de oportunidade possa prevalecer sobre o juizo de juridicidade. No Estado de Direito, os critérios

de conveniência e oportunidade devem estar necessariamente submetidas ã anãlise de sua compatibilidade para com o direito positivo. Se

o órglo controlador, mesmo sendo de natureza jurisdicional, verifica que houve a vlolaçlo Ideológica da lei, nada Impede,

numa perspectiva dogmética, a invalidaçlo judicial do ato administrativo portador de mérito. No caso do controle judicial da

moralidade administrativa, por exemplo, a anãlise do órgão jurisdicional afere se o juízo de oportunidade empregado pelo administrador se

ateve ou não ao cânone constitucional, perdendo o mérito sua imunidade, ao nosso ver(72}.

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5. Consideraç6es finais

A questAo da discricionariedade na ação administrativa constitui um dos pontos centrais da preocupação dos estudiosos do direito

administrativo. Manifesta-se o fenômeno da discricionariedade administrativa quando:

a} a lei elC!)ressamente confere ao administrador a faculdade de optar por urna dentre as soluções jurídicas pela mesma apontadas

no caso da ocorrência da situação fãtica nela descrita;

b} deixa a lei de apontar o motivo ou o objeto do ato administrativo, elementos essenciais para sua constituição;

c} emprega a lei "conceitos jurldicos indeterminados" e, se e somente se, for materialmente imposslvel para o Poder Judiciário fiXBr

a melhor interpretaçAo para a situação jurldica posta sob sua apreciação.

Essa última assertiva não deve ser encarada como admissão do "conceito jurídico indeterminado" como "fonte" da

discricionariedade administrativa. Não se trata disto.

A discricionariedade administrativa é um processo jurídico-político de decisão, onde hã a inserção controlada de elementos

metassistêmicos - juridicização do político - no ordenamento jurídico, por injunção da volátil realidade social que a administração pública

deve encarar. Se a interpretação, fase que lhe é primeira e onipresente, se mostra insuficiente para o deslinde semântico da norma diante

do caso concreto, surge entAo espaço para que o administrador empregue um jufm de oportunidade para a resolução do que lhe foi

requerido ou concretização da finalidade que lhe foi imputada. Posteriormente, o mérito é sujeito ao controle interno da própria

administração pública e ao controle jurisdicional, este se invocado, relacionando-o com a ideologia constitucional (em especial, sob a Otica

dos principias da isonomia e da moralidade administrativa)(73).

Em suma: o "conceito jurídico indeterminado" não é origem necessária da discricionariedade, mas tão somente um elemento que,

quando em conjunto com os limites de sua interpretação e os dados do caso concreto, contribui para que o sistema jurídico não deixe outra

opção para o administrador senão recorrer ao seu juím de oportunidade.

Assim, esperamos ter contribuído, de algum modo, para a compreensão de capítulo tao importante na teoria dos atas

administrativos.

NOTAS

1. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 20 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et ai, , SAo Paulo,

Malheiros, 1995, pp. 103-104.

2. Idem, ibidem, p. 102.

3. Hely Lopes Mairelles, op. cit., p. 134; e Miguel Seabra Fagundes, O Controle doa Aloa Administrativos pelo Poder

Judlclérlo, 6 ed., São Paulo, Saraiva, 1984, p. 23.

4. Cf. Celso AntOnio Bandeira de IVIello, Curso da Direito Administrativo, 5 ed., São Paulo, Malheiros, 1994, pp. 178-179; Caio

Técito, "Ato e Fato Administrativo", in: Temas de Direito PC.bllco (Estudos a Pareceres), 1° Vai., Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 299;

e José Cretella JJnior, O '"Desvio de Poder" na Admlnlstraçlo Pública, 4 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 35.

5. Cf. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 136; Miguel Seabra Fagundes, op. cít., p. 23; Celso AntOnio Bandeira de Mello, op. cit., p.

179; e José Cretella J(.mior, op. cít., p. 36.

6. Celso AntOnio Bandeira de Mello, op. cit., pp. 179-180.

7. Cf. Celso AntOnio Bandeira de Mello, op.cit., pp. 181-182

8. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 137. Cf. Miguel Seabra Fagundes, op. cit., p. 23.

9. Op. cit., p. 35.

10. Cf. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 135; Miguel Seabra Fagundes, op. cit. , p. 24; e José Cretella JJnior, op. cit., p. 36.

11. Miguel Seabra Fagundes, op. cit., p. 23.

12. Caio Tácito, op. cit., p. 301.

13. José Cretella JJnior, op. cit., p.38 (grifo no original}.

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14. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 102.

15. Eduardo Garcia de Enterrla & Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, 8 ed., Vol. I, Madrid, Civitas,

1998, pp. 446-447; e Hely Lopes Meirelles, op. cil., p. 102.

16. Themfstocles Brandao Cavalcanti, "Do Poder Discricionário", in: Revista de Direito Administrativo, Seleçao Histórica, pp.

436-437.

17. Eduardo Gárcia de Enterria & Tomás-Ramón Fernandez. op. cil., p. 446.

18. Op. cil., p. 52.

19. Caio Tácito, "Abuso de Poder Administrativo no Brasil", ín: Temas de Direito Público (Estudos a Pareceres), 1° Vol., Rio de

Janeiro, Renovar,1997, p. 51.

20. Op. cil., pp. 189-190.

21. Em seu Da Convalidaçiio e da Invalidação dos Aios Administrativos, 2 ed., sao Paulo, Malheiros, 1993, p. 34.

22. Celso Antonio Bandeira de Mello, op. cil., p. 207.

23. Almiro do Couto e Silva, "Poder Discricionário no Direito Administrativo Brasileiro", in: Revista de Direito Administrativo, Vol.

179, p. 57.

24. Em seu "Poder Discricionário e Ação Arbitrária da Administração", in: Problemas de Direito Público, Rio de Janeiro, Forense,

1960, p. 279.

25. Themlstocles Brandiio Cavalcanti, op. cil., p. 432.

26. Ceio Tácito, "Abuso de Poder Administrativo no Brasil", cil., p. 51.

27. Idem, ibidem, p. 52 (grifo do autor}.

28. Cf. Caio Técito, "Desvio de Poder em Matéria Administrativa", in: Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres), 1° Vol.,

Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 95; e Victor 1\l!nes Leal, "Reconsideração do Tema do Abuso de Poder", in: Revista de Direito

Administrativo, Seleçiio Histórica, pp. 457-458.

29. Themistocles Brandao Cavalcanti, op. cil., p. 433.

30. Miguel Seabra Fagundes, "Conceito de Writo no Direito Administrativo", Revista de Direito Administrativo, Seleção

Histórica, p. 189.

31.1dem, ibidem, p.190. Cf. José Cretella .Kinior, op. cil., pp. 72-75.

32. Miguel Seabra Fagundes, op. cil., p. 193.

33. Em sentido contrário: José Cretella Júnior, op. cil., pp. 78-79.

34. Miguel Seabra Fagundes, op. cil., p. 194.

35. Diogo de Figueiredo ~reira Neto, Legitimidade e Dlscrlclonarledade, 2 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 32.

36. Op. cil., p. 66.

37.1dem.

38. Almiro do Couto e Silva, op. cil., p. 48.



41. Em seu Direito e Economia na Democratização Brasileira, São Paulo, Ma.lheiros, 1993, p. 139.

42. Carlos Maximiliano, Hermenãutica e Aplicação do Direito, 14 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 36.

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43. Eros Roberto Grau, "Crllica da Discricionariedade e Reslauração da Legalidade", in: Direito Posto e Direito Pressuposto,

São Paulo, Malheiros, 1996, pp. 143-145.

44. Tércio Sampaio FerrazJCinior, Introdução ao Estudo do Direito, 2 ed., São Paulo, Atlas, 1994, p. 34.

45. Idem, ibidem, pp. 35-36.

46. Idem, ibidem, pp. 34 e 36.

47. Friedrich MOIIer, Direito - Unguagem - VIolência: Elementos para uma Teoria Constitucional, I, Porto Alegre, Sérgio

Antônio Fabris Editor, 1995, p. 36.

48. Almiro do Coulo e Silva, op. cil., p. 58.

49. Op. cã., p. 38 (grifo no original).

50. Op. cã., p. 146.


52. Idem, ibidem, pp. 146-148.

53. ca~os MSJ<imiliano, op. cã., pp. 37-38.

54. Eduardo Gárcia de Enterrla & Tomás-Ramón Fernandez, op. cil., p. 449.

55. Eros Roberto Grau, op. cã., pp. 149-150.

56. Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade Administrativa e Controle Jurisdicional, cil, p. 23.

57. É certo que a eficiência administrativa ajuda a compor o juizo de juridicidade presente no processo discricionário. Mas o

controle jurisdicional dessa juridicidade, sob a ótica estrita da eficiência é bastanle problemálica.

58. Em seu "Conce~os Jurldicoslndeterminados", in: Revista Trimestral de Direito Público, N" 14/1996, p. 84.

59. Almiro do Coulo e Silva, op. cil., p. 59.

60. Idem, ibidem, p. 60. Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade Administrativa e Controle Jurisdicional, São

Paulo, Malheiros, 1992, pp. 42-43.

61. Op. cã., p. 433. Cf. Victor Nunes Leal, op. cil., pp. 454-455.

62. Celso AntOnio Bandeira de Mello, Dlscrlclonarledade e Controle Jurisdicional, cff., pp. 31-32.

63. Afonso Rodrigues Queiró, "A Teoria do Desvio de Poder do Direito Administrativo", in: Revista da Direito Administrativo, NO 6, p. 56.

84.1dem.

65. Afonso Rodrigues Queiró, "A Teoria do Desvio de Poder do Direito Administrativo", cit., p. 57

66. Op. cff., p. 60.

67.1dem.

68./bidem.

69./dem.

70. Afonso Rodrigues Queiró, op. cil., p. 58.


72. Cf. Vladimir da Rocha França, "Considerações sobre o Controle da Moralidade dos Aios Administrativos", in: Revista da

ESMAPE, Vol. 3, N" 8, pp. 434-437.

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73. Para urna defesa da admissibilidade do controle judicial de mérito, ver nosso lnvalldaçio Judicial da Dlscrlclonarledade

Administrativa, Recife, 1998, pp. 141-153.

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jus.com.br/revista.llalclo'34Eirx:Uacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\08/print 13114

18104113

Autor

Vinculação e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NéNgandi- Doutrina e Peças

Vladimir da Rocha Franca (httD://jus.com.br/revista/autor/vladimir-da·rocha.franca)

advogado em Natal (RN), professor da UFRN e da Universidade Potiguar, mestre em Direito Público pela Faculdade de Direito do Recife

(UFPE), doutorando em Direito do Estado pela PUC/SP

Informações sobre o texto

Como citar alll& taxto (NBR 6023:2002 ABNT):

FRANÇA, Vladimir da Rocha. Vinculação e discricionariedade nos atos administratiws. Jus Navlgandl, Teresina, ano 6 (/revistafedicoes/2001). n. 49

C/reMsta/&dicoes/200112/1), 1 C/reyjsta/&dicoes/2001/2/1> fev. C/reyjsta/edicoes/2001/2) 2001 C/rbsta/&dicoes/2001> . Disponíwl em: <http:mus.com.brlrevista/texto/346>. Acesso em: 18 abr. 2013.

jus.com.br/revista.llalclo'34Eir.cUacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\08/print 14114

artigo - ato administrativo - ler sublinhar e arquivar

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