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A Arbitragem, os ContratosEmpresariais e a InterpretaoEconmica do Direito

LUCIANO BENETTI TIMM*EDUARDO JOBIM**

RESUMO O presente artigo busca demonstrar que aarbitragem, em uma perspectiva de Direito e Economia, tendea reduzir os custos de transao dos agentes econmicos paragarantir o cumprimento de seus contratos empresariais secomparada ao Poder Judicirio.Palavras-chaves: arbitragem; judicirio; custos de transao;direito e economia; eficincia.

ABSTRACT The paper, based on law and economicsliterature, shows that arbitration tends to decrease transactioncosts of the parties when compared to courts in the aim ofperforming and executing commercial contracts.Key words: arbitration; litigation; transaction costs; law andeconomics; eficiency.

** Professor Visitante da UC Berkeley e da American Law School of Justice. ProfessorAdjunto da PUCRS desde 1997. Mestre em Direito Civil e Doutor em Direito dosNegcios pela UFRGS (com os crditos cumpridos na USP). Master of Laws (LLM)pela Universidade de Warwick.

** Advogado. Pesquisador da Fundao Getlio Vargas (FVGlaw-SP), aluno doMestrado em Direito Tributrio da USP (Departamento de Direito Econmico eFinanceiro da Escola de Direito do Largo So Francisco Universidade de SoPaulo). Aluno bolsista do Conselho Nacional de Pesquisa e Desenvolvimento(CNPq), bem como da Ps-Graduao da Universidade de So Paulo (USP).Conselheiro Titular do Conselho Municipal de Contribuintes do Municpio de SoBernardo do Campo.

Direito & Justia, Porto Alegre, v. 33, n. 1, p. 80-97, junho 2007

81Direito & Justia, Porto Alegre, v. 33, n. 1, p. 80-97, 2007

1 CONSIDERAES INICIAIS

O custo esperado de recorrer ao Judicirio (ou outras formasde resoluo de disputas) no depende apenas das taxas pagas justia, de despesas incorridas durante o processo de litgio,da probabilidade de se vencer (probabilidade que pode muitobem depender do montante gasto) e de como os custos do litgioso distribudos entre quem ganha e quem perde a demanda.Existe tambm o custo do tempo, das incertezas e da falta deexpertise dos julgadores em matrias como mercado de capitais,direito societrio, direito empresarial e mesmo direito inter-nacional.

No mundo real das empresas, que operam dentro de umalgica econmica (custo/benefcio), custas judiciais eleva-das, um sistema com problemas de morosidade,1 com proce-dimentos demasiadamente complexos, exagerado sistema re-

1 Sobre a problemtica da morosidade do Poder Judicirio sob diversos aspectos,conferir, entre outros VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Problemas e solues naprestao da justia. Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, v. 44, n. 177, p. 61-90,jan./jun. 1991; MACHADO, Hugo de Brito. Morosidade, formalismo e ineficciadas decises judiciais. Revista de Informao Legislativa, Braslia. v. 30, n. 120, p. 119-23, out./dez. 1993; PAES, Sara Maria Stroher. Direito a ser ouvido em um prazorazovel. Morosidade da justia segundo a tica do Tribunal Europeu de DireitosHumanos. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 34, n. 135, p. 225-235,jul./set. 1997; CREDIDIO, Georgius P. Solues para algumas das causas damorosidade da prestao jurisdicional. Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia,v. 49, n. 188, p. 171-181, jul./dez. 1996; NADER, Miguel Jos. Algumas causas damorosidade da Justia civil. LEX: Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia eTribunais Regionais Federais. So Paulo, v. 13, n. 139, p. 9-18, mar. 2001; FREITAS,Clio Ernani Macedo de. A morosidade processual e seus efeitos aos jurisdionados.Revista Jurdica da Universidade de Franca, Franca, v. 3, n. 5, p. 74-77, nov. 2000;AHRENS, Luis Roberto. Morosidade da Justia: sintoma e causa de problemasjurdicos. Revista Jurdica, Curitiba. v. 16, n. 14, p. 63-72. 2000; LEITE, MaurcioFerreira. Crnica sobre a morosidade da justia. Revista do Tribunal de Contas doEstado de So Paulo, So Paulo, n. 106, p. 39-42, nov./dez. 2003-2004; SILVA, Ivan deOliveira. A morosidade na marcha processual e a responsabilidade civil do Estado.IOB Repertrio de Jurisprudncia: tributrio, constitucional e administrativo, So Paulo,n. 22, p. 818-812, nov. 2004; RODRIGUES, Francisco Csar Pinheiro. Morosidade dajustia cvel brasileira: causas e remdios. Revista Sntese de Direito Civil e ProcessualCivil, Porto Alegre, v. 6, n. 32, p. 40-62, nov./dez. 2004; BOMFIM, BeneditoCalheiros. Morosidade: mal crnico do Judicirio. Revista da Academia Nacional deDireito do Trabalho, So Paulo, v. 12, n. 12, p. 59-62, 2004; MOREIRA, Jos CarlosBarbosa. A durao dos processos: alguns dados comparativos. Revista da Ajuris,Porto Alegre, v. 32, n. 98, p. 151-159, jun. 2005; SILVA, Edson Ferreira da. Amorosidade do Judicirio, a reforma e o custo do processo. Cadernos Jurdicos EscolaPaulista da Magistratura, So Paulo, v. 5, n. 23, p. 141-143, set./out. 2004.

82 A arbitragem, os contratos ... / TIMM, L. B. & JOBIM, E.

cursal,2 falta de conhecimento especfico na matria em jul-gamento e falta de previsibilidade podem encorajar as partesa usarem mecanismos alternativos de resoluo de conflitos,sendo a arbitragem o mais importante deles pela sua ca-racterstica jurisdicional (conforme os contornos dados pela Lei9307/96).

Pretendemos, aqui, demonstrar, a partir da literatura daanlise econmica do direito,3 sob a tica da Nova EconomiaInstitucional,4 que a utilizao da arbitragem como um ins-trumento de soluo de controvrsias empresariais deve serlevado a srio e considerado5 por todos aqueles agentes eco-nmicos que visam se proteger de uma localizada ineficin-cia da justia brasileira (dentro das reas j citadas acima),6permitindo uma reduo dos seus custos de transao nomercado.7

2 Cf. FARIA, Jos Eduardo. Ordem Legal Mudana Social: a crise do PoderJudicirio e a formao do magistrado, in: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direito ejustia: funo social do Judicirio, So Paulo: tica, 1989, p. 96-107.

3 Cf. Interessante trabalho emprico realizado por DUBAN, Doriat Myriam.Alternative dispute resolution in the French Legal System: an empirical study. In:Law and Economics in Civil Law. B.V. Elsevier Countries, v. 6, p. 183-197.

4 A anlise econmica do Direito sob a tica da Nova Economia Institucional operacom a lgica econmica dos arranjos contratuais relacionados criao dos direitos.

5 Encontramos casos onde a arbitragem no seria recomendada sob uma pers-pectiva da analise econmica do Direito. Trata-se dos casos de contratos de adeso.Tal discusso, inclusive tomou foro especial nos Estados Unidos onde pesqui-sadores como Keith Hylton chegam a seguinte constatao: The case in which realchoice might not be observed is that of the so-called adhesion contract. I refer tocontracts in which one of the parties is offered a take-itor-leave it standard formand may be effectively uninformed about the terms of the deal. He signs the formbecause he feels in some sense coerced to sign. If one of the parties signs anagreement to arbitrate without being aware of the terms of the deal, he may findthat he has entered a regime in which the governance benefits, for him, disappearentirely. HYLTON, Keith N. Arbitration: governance benefits and enforcementcosts. In: The Boston University School of Law Working Paper Series Index. Disponvelem: . Acesso em: 20

6 As empresas tm, porm, um relacionamento ambguo com a lentido da justia.Assim, nem sempre a demora em obter uma deciso prejudicial s empresas: nascausas trabalhistas, um quarto delas apontou que, pelo contrrio, ela benfica,sendo que somente 44% dos entrevistados indicaram que a lentido da Justia doTrabalho algo prejudicial. (PINHEIRO, 2000).

7 Cf. HYLTON, Keith N. Litigation costs and the economic theory tor law. Universityof Miami Law Review, Miami, v. 46, n. 1, p. 111-148, Sept. 1991; WHITE, Barbara.Coase and the court: economics for the common man. Iowa Law Review, Iowa City,v. 72, n. 3, p. 577-635, Mar. 1987.


2 BREVES NOTAS SOBRE A INTERPRETAOECONMICA DO DIREITO E A IMPORTNCIA DOSCUSTO DE TRANSAO

No ano de 1930 Ronald Coase, em obra entitulada The Natureof the Firm, efetuou uma grande contribuio ao pensamentoeconmico de nossa poca.

Suas idias, foram trilhadas por outros estudiosos comoCommuns, Knigth, e Barnard. O mrito de cada um dos autores distinto, porm, Communs foi quem trouxe a sugesto de setomar transao como uma unidade de anlise.

Em um momento em que o pensamento econmico estavaimerso na compreenso do mercado e no funcionamento domecanismo de preos, Coase abriu o caminho para expli-car a gnese da firma, que at ento era vista somentecomo a instncia na qual as transformaes tecnolgicas(uma ou mais) eram processadas sobre determinados bens ouservios.

O conceito de firma, desde aquele momento, no seria maisapenas aquele espao para a transformao de um produto, massim, tambm espao hbil para a coordenao de aes dosagentes econmicos alternativo ao mercado. Isto significa queas firmas organizam inputs de modo a combinar eficincia aoseu produto final. Foco central para esta concepo, est aconcepo de firma como um verdadeiro nexo ou feixe decontratos atravs dos quais os participantes compem-se emtransaes uns com os outros. A firma, neste sentido, podemosdizer um agente subscritor de uma vasta gama de arranjoscontratuais com todos os participantes da sua vida empresarial,a comear pelos contratos com os demais scios, passando peloscontratos com seus fornedores, clientes indo at os contratos comoperrios e estabelecendo contratos de crdito para financia-mento dos fundos da empresa.

A Firma e o mercado, de acordo com o nosso conceito,concorrem na medida em que possuem a funo comum decoordenar a atividade econmica, e, ao mesmo tempo coexistem.No campo da Analise Econmica do Direito, Ronald Coaseinovou em mais um aspecto. Sua inovao veio ventilada pelo


clssico artigo datado de 1960, denominado The Problema ofSocial Cost.8

Mediante este, o ganhador do Prmio Nobel do ano de 1991,comprovou que os custos de se utilizar um ou outro mecanismode coordenao diferem, de tal forma que, a depender damagnitude desses custos, uma ou outra forma de organizao mais desejvel. Neste sentido, a lei, como qualquer outrainstituio social, pode ser vista pelos economistas como uminstrumento para a organizao da vida em sociedade. Coase,assim, lembrou aos economistas e ensinou aos operadores dodireito que, em um mundo de trocas pelo consentimento, aoinvs daquele pela coero da lei, os custos e benefcios deter-minam o melhor arranjo entre agentes econmicos.9

Neste sentido, muito diferente dos pressupostos da Eco-nomia Neoclssica,10 considerada esta ltima como sendo ummundo hipottico sem custos de transao, Coase asseverou queIn order to carry out a market transaction it is necessary to discoverwho it is that one wishes to deal with, to inform people that one wishesto deal and on what terms, to conduct negotiations leading up to abargain, to draw up the contract, to undertake the inspection needed tomake sure that the terms of the contract are being observed, and so on.These operations are often extremely costly, sufficiently costly at anyrate to prevent many transactions that would be carried out in a worldin which the pricing system worked without cost.11

George Stigler,12 asseverou que Coase reminded economistsand taught lawyers that, in a world of Exchange by agreement rather

8 COASE, Ronald H. The problem of social cost. 3 Jornal of Law and Economics,p. 1-44, out. 1960.

9 Cf. Neste sentido, exemplificativamente, STIGLER. George. J. Law or Economics.Jornal of Law & Economics, v. XXXV, out. 1992.

10 Richard Posner no poupa crticas a respeito do modo investigativo da econmianeoclssica: In order to facilitate mathematical formulation and exposion,neoclassical economic theory routinely adopts what appears to be, and oftenare, from both a physical and a psychological standpoint, highly unrealisticassumptions: that individuals and firms are rational maximizers, that informationis costless, that demand curves facing firms are infinitely elastic, that inputsand outputs are infinitively divisible, that costs and revenue schedules aremathematically regular, and so forth. POSNER, Richard. A. New InstitutionalEconomics Meets Law and Economics. Chicago: Jornal of Institutional and TheoreticalEconomics JITE, p. 74.

11 COASE, R. H., op. cit., p. 7.12 STIGLER, G. J. Law or Economics. Journal of Law & Economics, v. XXXV, out. 1992.


than by coercion, that costs and benefits of agreement determine itsscope. Verificamos, ento, que esses custos, possuindo naturezadistinta dos custos envolvidos na produo, foram denominadoscustos de transao, vez que se relacionam forma pela qualse processa uma transao. Reduzindo em termos, podemosdizer que Coase inovou no sentido de, alm de visualizar oproblemas das externalidades,13 desenvolveu o conceito decustos de transao, que nada mais so que o custo envolvidoem uma transao econmica para adquirir e transferir direitosde propriedade.

As ideais de Ronald Coase foram mais tarde aprimoradaspor outros estudiosos criando diferentes Escolas de Law andEconomics14 como a Positivista (vinculada a Universidade deChicago), a Normativista (Universidade de Yale) e a Funcional(que espcie de mistura das Escolas Positivista com a Nor-mativista, fortemente vinculada Universidade de Virgnia).Entendemos, todavia, que foi Oliver Williamson15 quem tenhade melhor modo definido e identificado o ponto central doscustos de transao. Este autor entendeu que estes ltimosconstituem elementos particularmente importantes nas situa-es onde os agentes econmicos fazem investimentos espec-ficos em suas relaes.

Entendemos que o custo de um rompimento contratual deveser levado em conta pelas partes,16 sendo a anlise econmica

13 Verificamos que as externalidades podem ser divididas em (i) externalidades deproduo (quando uma atividade produtiva afeta o custo de outra atividadeprodutiva; (ii) externalidades no consumo (quando meu consumo afeta a produodo outro bem), assim como (iii) externalidades positivas (quando uma atividadeprodutiva afeta positivamente a minha atividade de produo).

14 Sobre a diferena entre escolas conferir PARISI. Francesco. Positive, normative andfuncional schools in law and economics. European Journal of Law and Economics,v. 18, n. 3, dez. 2004.

15 WILLIAMSON. Oliver. The economic institutions of capitalism. Free Press: New York.Cf. igualmente, do mesmo autor Transaction Cost Economics Meets Posnerian Lawand Economics. Jornal of Institucional Theoretical Economics, n. 149-I, p. 98-118, 1993.

16 O mesmo deve ser levado em conta pelas partes, muito embora, tenhamos plenaconscincia que todos os arranjos contratuais so inevitavelmente incompletos.Esta afirmao pode soar como estranha para alguns juristas ligados ao DireitoPrivado, porm, temas como o da racionalidade limitada dos indivduos, bemcomo questes chamadas atitudes oportunisticas jamais podero ser previstaspor completo em arranjos contratuais. Cf. neste sentido GROSSMANN. B. e HART,Oliver. The theory of Contracts. In: Advanceds in Economics Theory. Cambridge


do direito, uma ferramenta hbil para comparar qual dosmtodos de resoluo de conflitos o menos custoso e mais efi-ciente para as partes.

Assim, devemos identificar qual alternativa poder sermenos gravosa para agentes econmicos, se ser o ingresso deao perante o Poder Judicirio ou seria menos custoso utili-zar-se da arbitragem?17

Este o tema que aqui pretendemos trabalhar que somentepode ser ponderado, entendemos ns, utilizando-se da analiseeconmica positiva sobre o Poder Judicirio.18

3 ANALISE EMPRICA DE DADOS SOBRE MATRIASOCIETRIA ENVOLVENDO O TRIBUNAL DE JUSTIADO ESTADO DE SO PAULO E O SUPERIORTRIBUNAL DE JUSTIA

Um recente estudo elaborado e publicado pela Faculdade deDireito da Fundao Getlio Vargas19 relata estatisticamente,mediante investigao emprica, uma realidade pouco conhecidapelos operadores do direito.

University Press: Harvard. 1986. Com o mesmo entendimento conferir DcioZylbersztajn e Raquel Sztajn, para quem o conceito bsico da Economia dos Custosde transao que problemas futuros potenciais nos contratos podem serantecipados pelos agentes que desenham os arranjos institucionais no presente. Naimpossibilidade de desenhar contratos completos (decorrncia da racionalidadelimitada), as lacunas so inevitveis. ZYLBERTSZTAJN, Dcio e SZTAJN, Raquel.Direito e Economia. Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio deJaneiro: Elsevier, 2005.

17 Cf. MATTLI, Walter. Private Justice in a global economy: from litigation toarbitration. International Organization, Cambridge, v. 55, n. 4, p. 919-947, 2001.

18 Neste sentido verificamos a opinio de Selma Lemes, para quem ... deve-se efetuaranlise da relao custo-benefcio do contrato a ser firmado quanto incluso daclusula compromissria. Deve efetuar anlise dos custos da arbitragem, sopesar aceleridade processual, a complexidade da matria abordada e a possibilidade desigilo, em comparao com a demanda judicial, considerando a morosidade dojudicirio. A anlise deve ser tanto qualitativa (complexidade da controvrsia)como quantitativa (o judicirio mais lento em razo da pletora de demandas e derecursos disponveis). LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem: viso pragmticado presente e futuro. Disponvel em: .

19 Todos os dados aqui referido, foram publicados na Revista da Escola de Direito daFundao Getlio Vargas, v. 2, n. 1 jan. 2006. Dados coletados por Viviane MullerPrado e Vincius Correia Buranelli.


A referida pesquisa, tinha por objetivos (i) apontar umametodologia para sistematizar jurisprudncia sobre determinadamatria, cujos resultados sejam lidos de forma estatstica; e(ii) sistematizar informaes sobre as decises em matria dedireito societrio e mercado de capitais no Tribunal de Justiade So Paulo e recursos relacionados no Superior Tribunal deJustia.20

Passemos agora a alguns dados coletados do Poder Judi-cirio, especialmente no que toca ao campo do Direito Societrio.Sabemos que neste campo de estudo, os litgios versados soextremamente complexos e abrangem uma temtica bastanteampla.

Referimos que foram verificadas aes como envolvendo:Acionista majoritrio, Acionista controlador; Acionista e socie-dade annima; Acionista e companhia aberta; Acionista (mi-noritrio ou majoritrio) e sociedade (annima); Poder decontrole; Poder de controle e sociedade annima; Poder decontrole e companhia aberta; Abuso de poder; Abuso de poder esociedade annima; Controlador e sociedade annima; Con-trolador e companhia aberta; Abuso do poder de controle; Insidertrading; Informao privilegiada; Lei das S.A; Lei 6.404; Lei 6.385;Taxa de fiscalizao; Taxa de fiscalizao e CVM; Taxa defiscalizao e Comisso de Valores Mobilirios; Interesse so-cietrio; Interesse social; Interesse social e sociedade annima;Companhia e responsabilidade e administrador; Companhia eadministrador; Sociedade annima e administrador; Sociedadeannima e responsabilidade administrador; S.A. e responsabi-lidade administrador; S.A. e administrador; Conselho de admi-nistrao; Acionista e administrador; Acionista e responsa-bilidade administrador; Acionista e Conselho de Administrao.

Da anlise dos dados obtidos no TJSP, chamou ateno oestudo para os seguintes resultados:

Quanto ao tempo da deciso No que toca ao tempo da deciso,constatou-se uma grande variao de caso a caso a depender dotipo de recurso. Em matria societria, o tempo total (primeira esegunda instncia) mnimo encontrado foi de 233 dias e o

20 Revista da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, v. 2, n. 1 jan. 2006.


mximo foi de 3.993 dias. Sobre o mercado de capitais, o tempototal mnimo foi de 888 dias e o mximo de 5.049 dias, compondouma mdia de 2.618 dias.

No que toca a natureza da controvrsia Em matria societria,foi observado na pesquisa que os acionistas recorrem ao PoderJudicirio para pleitear a satisfao de seus direitos individuais,envolvendo o valor mobilirio, dividendo, direito de recesso,direito informao, exibio de documentos, prestao decontas e direito a voto. Outras aes para a responsabilidade docontrolador e dos administradores no foram to freqentes.Sobre mercado de capitais, foram correntes os casos nos quais sediscutiam matrias correlatas falncia de corretoras (pedi-do de restituio, habilitao de crdito e responsabilidade).Constatou-se tambm a discusso de irregularidades e fraudesna atuao dos agentes do mercado, suas responsabilidade, civise penais.21

No que tocou ao Superior Tribunal de Justia, o estudoda Fundao Getlio Vargas mostrou que uma prevalnciade recursos de agravo de instrumento contra decises queindeferiram a subida de Recurso Especial. Chamou atenodeles, tambm, que muitos desses foram no providos, damesma forma como grande parte dos Recursos Especiaistiveram seus seguimentos negados, todos pela mesma razo:pretender a reviso da deciso partir da rediscusso de fatose provas.

O tempo de durao dos recursos no STJ consumiu o tempomdio para os Recursos Especiais de 801 dias (acima de dois anosde espera).

Contabilizando o somatrio temporal de durao de primeirae segunda instncia e do STJ, obteve-se uma mdia que re-presentou o tempo mdio de durao de processos sobremercado de capitais e direito societrio na mdia insatisfatriade 2.730 dias (mais de sete anos).

Digno de notar que, no referido estudo deixou-se de verificarempiricamente o tempo mdio dos processos no Supremo Tri-bunal Federal. Todavia, a simples verificao das primeiras e

21 Revista da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, v. 2, n. 1, jan. 2006.


segundas instncias, somando o tempo mdio do SuperiorTribunal de Justia, nos leva a concluir que: O Poder Judiciriono consegue proferir decises em tempo social e economi-camente tolervel.

Neste nterim, entendemos que, com as vantagens abaixoapontadas, existe motivo para a utilizao da Arbitragem comomeio eficiente para soluo de litgios, mostrando-se este me-canismo como um verdadeiro redutor de custos de transao.

Passemos agora s vantagens da arbitragem.

4 RESOLUO DE CONFLITOS INTERSUBJETIVOSPELO PROCEDIMENTO ARBITRAL: UMA ANALISEDOS CUSTOS DE TRANSAO

Entendemos que a arbitragem um mecanismo alternativode soluo de disputas, por isto mesmo, pressupe a ela a exis-tncia de interesses opostos. Quando se recorre arbitragem sebusca a soluo do mesmo (ao menos potencial), e, como conse-qncia, que sejam as discrepncias entre as partes resolvidas.

Observamos na atualidade que a notria crise processual,somada a crise do prprio Poder Judicirio, principalmente noque atine a morosidade da prestao jurisdicional,22 deu umimpulso considervel para que a arbitragem vicejasse. Comoacima verificado, estamos longe de obter um mecanismo judicialque possa ser considerado funcional e eficaz para resolverlitgios. Por ora, o processo judicial continua a ser uma anteviso

22 A problemtica da morosidade, igualmente mereceu comentrio nos EstadosUnidos, sendo feita relao entre o volume de trabalho e a qualidade dos julgadosCongestion provides an important reason why arbitration agreements mayinvolve cheaper enforcement costs than the court regime. Congestion in ordinarycourts makes it less likely that any court will have the time or resources to matchthe level of accuracy in adjudication that repeat-dealers are likely to desire.Congestion also introduces delay, which increases the cost of enforcement. Giventhese costs, it is quite plausible that sophisticated parties who are repeat dealerswill prefer to set up their own arbitration regime rather than submit all of theirdisputes to the courts. Of course, this preference may not be put into effect becauseit is costly to set up an arbitration regime. And to do so involves foregoing some ofthe governance benefits already provided by courts. HYLTON, Keith N.Arbitration: governance benefits and enforcement costs. In: The Boston UniversitySchool of Law Working Paper Series Index. Disponvel em: .


da eternidade, e preciso encontrar, nas vias alternativas,frmulas de solucionar controvrsias que dependam cada vezmenos da interveno estatal.

Entendemos que a arbitragem no substitui com xito atotalidade da atividade jurisdicional do Estado, mas que agrega,diferentemente da utilizao do Poder Judicirio, o sigilo e arapidez na soluo dos litgios. Entendemos sob uma analiseeconmica do direito que a arbitragem possui o condo desubstituir a atividade jurisdicional de modo a reduzir os custosde transao. No podemos ignorar, demais qualidades arbi-tragem tais como a de que os litgios so resolvidos por jul-gadores hbeis, ou seja, experts na matria sobre a qual versar acontrovrsia.

Demais vantagens devem ser levadas em considerao, noafastando s supramencionadas. So elas: a ausncia de formassolenes, a possibilidade de julgar por equidade, ou escolherlivremente a lei a ser aplicada,23 fatores estes que igualmentetendem a diminuir os custos de transao envolvidos. Asvantagens do instituto da arbitragem podem ser definidas como(i) o segredo, que costuma cercar a arbitragem, (ii) a economia,24que as partes querem ver reduzido e a (iii) celeridade,25 que deve

23 A possibilidade de dar-se ao rbitro o poder de decidir por equidade, ou segundoos princpios da lex mercatoria nos contratos comerciais, ou ainda a escolha livre dalei a ser aplicada pelos rbitros, outro elemento que estimula a difuso daarbitragem. CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Cdigo de Processo CivilBrasileiro. Tese de doutoramento apresentada Faculdade de Direito daUniversidade de So Paulo. So Paulo. 1990, p. 72.

24 O referido aspecto econmico trabalhado de modo exemplar por ArmandoCastelar Pinheiro para quem O custo esperado de recorrer ao Judicirio (ou outrasformas de resoluo de disputas) no depende apenas das taxas pagas jus-tia, mas tambm das despesas incorridas durante o processo de litgio, daprobabilidade de se vencer (probabilidade que pode ela prpria depender doquanto gasto) e de como os custos do litgio so distribudos entre quem ganha equem perde a causa. Custas judiciais elevadas, advogados caros e um sistemajudicial com problemas de corrupo tendem a encorajar as partes a usaremmecanismos alternativos de resoluo de disputas ou simplesmente a noiniciarem um litgio. Regulao Pblica da Economia no Brasil, coordenado porRogrio de Andrade: Campinas, 2003.

25 No se pode negar, em princpio, que a arbitragem tem condies de superar oprocesso estatal em termos de rapidez. Sabendo-se que as partes podem escolher oprocedimento a seguir, fica claro que muitos atos podero ser simplificados a cadacaso para evitar a demora intil. CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem noCdigo de Processo Civil Brasileiro. Tese de doutoramento apresentada Faculdadede Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo. 1990, p. 72.


caracterizar a arbitragem. Tais caractersticas claramente secontrastam com a soluo de litgios pelos rgos judicirios doEstado, que so caracterizados pela eternizao das demandas.26

Passemos a uma analise emprica de alguns dados. Veri-ficamos que, o custo de uma arbitragem depende da entidadeque se escolhe para solucion-la. Se escolhida uma arbitragemad hoc, certamente o custo depender das regras escolhidas paraa sua tramitao. No caso das arbitragens internacionais (objetoque no nos comparvel aqui), vemos que cada instituiopossui suas prprias regras e importante conhec-las antes deindicar uma destas instituies. No mbito da Corte Inter-nacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional,se incluem basicamente trs verbas/despesas serem conhe-cidas: honorrios dos rbitros, despesas dos rbitros e despesasadministrativas da Corte.

Os honorrios dos rbitros e as despesas administrativas daCorte esto regulados por tabelas baseadas na totalidade dovalor envolvido no litgio. Somamos como custos do rbitrodespesas com viagens e deslocamento. Custos como verbahonorria de advogados ou peritos no so fixados pela Corte,de mesmo modo que operamos no Judicirio. No que atine stabelas referente aos honorrios dos rbitros, verificamos, nombito da CCI que as mesmas so decrescentes, isto , numlitgio que envolva 20 milhes de dlares, com 3 (trs) rbitros,o custo da arbitragem ser aproximadamente de 1,76% dessevalor. De outra banda, para um litgio de 5 (cinco) milhes dedlares, com rbitro nico, o custo da arbitragem ser aproxi-madamente 2% desse valor. Verificamos que para um litgio de800.000 dlares, com rbitro nico, o custo da arbitragem seraproximadamente 5,5% desse valor. Se verificarmos o Tribunalarbitral de So Paulo, verificaremos que estas custas igualmenteficaro na faixa de 2 a 6% do valor da causa, conforme oRegulamento Interno do Tribunal Arbitral de So Paulo.

26 A segurana, a celeridade, a profundidade tcnica, o sigilo da deciso, alm doinquestionvel apelo tico, so os principais fatores apontados como determinantesdesse sucesso (Seigbert Rippe, El arbitraje como mdio alternativo de solucin decontrovrcias comerciais, in Adriana Noemi Pucci (Coord). Aspectos atuais daarbitragem. Rio de Janeiro: Forensa, 2001, p. 387.


No que atine ao tempo, verificamos que a arbitragem noTribunal Arbitral de So Paulo pode ser dar no tempo mdio de28 dias, contados a partir da entrada do processo.

Outras questes so igualmente apelativas ao uso da ar-bitragem.

5.1 O sigilo como diminuidor dos custos de transao

Sabemos que a privacidade e o sigilo (confidencialidade) sefazem costumeiramente presentes durante o processo arbitral,bem como depois da prolao da sentena. Embora tal dever noseja explcito, alm daquele genrico (do rbitro) mencionadono art. 13, 6 da Lei de Arbitragem, entendemos que, via deregra o sigilo declarado pelas partes nos contratos firmadosou em documentos apartados. Entendemos que esta garantia diminuidora potencial dos custos de transao.

Claramente esta afirmativa se mostra verdadeira pois garantido de informaes sensveis concorrncia, ao know how,e ao segredo industrial.27

Chamamos ateno para o fato que o segredo comercialabrange distintos assuntos, entre muitas outras coisas, tcnicase estratgias de captao de clientes, modelos de projees derendimentos ou de lucros, aspectos particulares de projetos deinvestigao e desenvolvimento, aspectos particulares deatividades desenvolvidas por uma empresa ativa no comrcio,salvo quando a respectiva informao for obrigatria por razesde segurana pblica, sade pblica, defesa do ambiente, defesado consumidor, ou por outros fins legalmente relevantes, asfrmulas ou receitas para preparao de produtos, os avan-os conseguidos por uma entidade em qualquer rea mas queainda no se encontrem compreendidos nos conhecimentoscomuns entre os especialistas desse ramo, os desenhos de no-vos produtos ou de prottipos, outra informaes internas daempresa, ainda no pblicas, relativas atividade produtivaobjetivamente considerado, que no devam ser tornados p-blicos por fora de regras jurdicas e cuja comunicao possa

27 Cf. GEBAUER, Collyn J. Protecting trade secrets during litigation: asserting theprivilege. Law and Technology, Washington, v. 27, n. 3, p. 1-18, 1994.


provocar leso patrimonial na entidade a que respeitam, ficaroprotegidas mediante a recusa do acesso informao, porconfigurarem segredos comerciais, industriais ou sobre a vidainterna das empresas.28

Imaginemos que quando as partes vo recorrem ao PoderJudicirio,29 vrios fatos surgem no decorrer do processo. Cla-ramente, alguns fatos trazidos aos autos (informaes) podemmostrar-se imensamente custosos se tornados pblicos.

A relao do sigilo e trato da privacidade no passoudesapercebida por Steven Shavell, autor fortemente relacio-nado ao Estudo da Law and Economics na Universidade deHarvard.30 Imaginemos que uma empresa demandada tenhafeito um produto contendo defeito. Possivelmente a mesma noqueira que esta informao venha ao conhecimento do pblico,pois ser potencialmente prejudicial s suas atividades, deman-

28 Neste exato sentido verificar. GONALVES, Renato. Acesso informao dasentidades, Coimbra: Almedina, 2002, p. 137 e segs. Verificar igualmente BROWN,Alexis C. Presumption meets reality: an exploration of the confidentialityobligation in international commercial arbitration. American University InternationalLaw Review, Washington D.C., v. 16, n. 4, p. 969-1025, 2000; DINIZ, Davi Monteiro.Propriedade industrial e segredo em comrcio. 1. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey,2003, 185p. SAULINO, Jennifer L. Locating inevitable disclosures place in tradesecret analysis. Michigan Law Review, Ann Arbor, v. 100, n. 5, p. 1184-214, jun. 2002.

29 No deixamos de ponderar sobre a possibilidade do segredo de justia sanar oproblema do sigilo. Entendemos, todavia, que o mesmo utilizado somente emalguns casos dependendo ainda da autorizao do Magistrado.

30 Sintetiza Steven Shavell que One issue not so far mentioned is settlement as ameans of securing privacy. When parties settle, various facts that would haveemerged at trial do not come to the notice of the public. The privacy and secrecythat is achieved by settlement in these cases often constitutes an advantage to thesettling parties and helps to explain why they settle. For example, a defendant firmwhose product was defective may not want this information to come to light andmay be willing to pay an extra amount for that reason in order to achievesettlement (the victim may not much care whether the information is revealed). Avictim might be embarrassed by the facts of a dispute (suppose the suit is for sexualharrassment) or not want to acquire a reputation as troublemaker, and so wish tosettle for that reason. In some cases, the parties desire for privacy may be sociallybeneficial, but many times it seems that society would benefit from the informationthat would be revealed through trial. This would be the situation with regard tothe firm that wants to keep its product defect secret; if the public learns about thedefect, perhaps people can take precautions to reduce harm, and further, the firmwill suffer adverse consequences, leading to improved deterrence. In circumstanceslike this, then, the private motive to settle may be excessive. SHAVELL. Steven.Economic analysis of litigation and the legal process. Harvard Law School: Cambridge,MA 02138. Artigo disponibilizado pela Harvard John M. Olin Discussion PaperSeries. Cito em: .


dando potenciais gastos em marketing e/ou desgaste da marca.Imaginemos outro caso, onde uma vtima fique constrangida emmover demanda por fato que envolva um caso de assdio sexual.Neste caso, ambas as partes obtm ganho, ou reduo no custode transao se levado o caso a um juzo arbitral.

Pertinente referir que as decises proferidas pelo juzoarbitral so geralmente reproduzidas em ementrios de insti-tuies arbitrais internacionais31 resguardada a identidade daparte e no caso brasileiro por disposio do art. 16 da Con-veno de Arbitragem do MAE, que estabelece, que a Cmaradisponibilizar aos rbitros do Tribunal Arbitral os extratos desentenas j proferidas decorrentes desta Conveno, quepodero ser consideradas para efeito meramente orientativo.

5.2 A questo do (no) precedente ou leading casecomo diminuidor dos custos de transao

Entre os fenmenos que geram grande interesse da mdiapodemos citar as decises judiciais em aes indenizatriasmovidas por indivduos contra grandes corporaes e, dentreestas, aquelas entre fumantes e ex-fumantes e empresas queproduzem cigarros.

Sabemos que a imprensa freqentemente divulga resultadosde processos judiciais travados entre fumantes e fabricantestabaco mundo afora, dedicando ateno, na maioria dos casos, adecises paradigmticas produzidas nos Estados Unidos. Talfato no surpreendente. Surpreendente sim so as quantiaspagas pela justia americana as demandantes. Tais reportagensjornalsticas, assim como quase todas atingem o grande pblico,como conseqncia, boa parte dos profissionais do direito aca-ba por formar uma pr-compreenso sobre este tipo de aojudicial.

No Brasil, ainda no temos a cultura de pedir indenizao sindstrias de tabaco.

31 Citemos, exemplificativamente, a Recueil des sentences arbitrales de la CCI e a Recueildes dcisions de procedur dans l arbitrage CCI. Diversas revistas especializadas,igualmente, trazem em seu corpo ementrios de decises arbitrais. Citemos, aRevista de La Corte Espanola de Arbitraje, o Jornal of International Arbitration.


Claramente trata-se de questo cultural que envolve umsilogismo do tipo, se o Estado permite a venda de cigarros,no pode a produtora ser responsvel pela venda de produtolcito. Trata-se de desconhecimento do nosso ordenamentojurdico.

Tanto o Brasil no possui cultura de pedir indenizao paraestas empresas que at os dias de hoje apenas 450 aes dessetipo foram ajuizadas em todo o territrio nacional.

Desse total, cerca de 203 j foram julgadas improcedentes ouextintas, com ou sem julgamento de mrito; 49 (quarenta e nove)sentenas j foram confirmadas pela segunda instncia, havendoapenas 8 (oito) decises desfavorveis, sendo que nenhumadessas definitiva.32

Sem ingressar nas razes que permeiam este tipo de de-manda, at por no ser o foco do presente trabalho, pretendemosaqui demonstrar que em havendo deciso paradigmtica porparte do Superior Tribunal de Justia, ou do Supremo TribunalFederal, vivenciaremos verdadeira corrida por parte dos fu-mantes ao Judicirio pleiteando indenizao contra as indstriasde cigarros (sendo que muitos destes litigantes, cumpre recordar,estaro abrigados pelo benefcio da Assistncia JudiciriaGratuita Lei 1.060/50).

Da conseqncia, ou seja, do eventual risco de enxurradade demandas por parte dos supostos lesados, extramos con-cluso tpica do pensamento norte-americano: seria prudenteno existir um caso paradigmtico sobre este assunto.

Este claramente um grande redutor dos custos de transaogerados pela adoo da arbitragem, tendo em vista a possi-bilidade de existir sigilo no trato do caso.

Gostaramos de deixar claro que, em alguns casos (o dotabaco pode se incluir neste rol), parece-nos socialmente benfico formao dos precedentes. Tal questo foi bem tratada porEdgardo Buscaglia e William Ratliff, que entendem que matriasrelacionadas com liberdades civis e polticas, questes atinentes

32 Todos os dados estatsticos foram retirados de MIGLIORA, Luiz Guilherme;BASTOS, Felipe; FRANA, Thomas Belitz. As aes indenizatrias movidas porfumantes contra empresas que produzem cigarros no Direito Comparado eBrasileito. RT, n. 846, p. 65, abr. 2006.


aos direitos humanos, ou tpicas do direito administrativodevem ser solucionadas pelo Poder Judicirio.33

Claramente a sociedade, em alguns casos, beneficia-se deinformaes que so reveladas pela atividade jurisdicionaldos Tribunais.34 Este o caso de empresas que desejam manterprodutos defeituosos no mercado. Notadamente, se os consu-midores do referido produto deterem conhecimento do eventualvcio, talvez potencialmente podero se proteger ou evitar oproduto. Outro efeito socialmente favorvel do precedente (emesmo do litgio) que as firmas podem aperfeioar seusprodutos,35 no esprito de evitar futuras demandas.

5.3 Notas sobre a especializao dos rbitros e daautonomia das partes que elegem os rbitros

Entendemos que existe um ltimo motivo que deve atraira ateno das firmas para diminuir o custo de transao queenvolve alguns conflitos intersubjetivos junto ao Poder Judi-cirio.

Trata-se da inequvoca experincia dos rbitros eleitos pelaspartes.

Sabidamente os mesmos detm maior experincia podendomelhor resolver as complexas questes impostas. Os rbitros,

33 In these cases, the public court system is needed as the only mechanism able tosupply a public good in the form of doctrine to be enforced by the coercive powerof the state. Thus ADR mechanisms should be used only when the substance of adispute does not involve matters where the coercive power of the substance of adispute does not involve matters where the coercive power of the state must beexercised. This would exclude from ADR consideration cases involving civil rights,political liberties, administrative law, national security, and organized crime,among others. BUSCAGLIA, Edgardo; RATLIFF, William. Law and economics indeveloping countries. Greenwich: Jal Press, p. 86.

34 Cf. Neste sentido a obra de KAPLOW, Louis & SHAVELL, Steven. 1989. Legaladvice about information to present in litigation: its effects and social desirability.Harvard Law Review, n. 102, p. 565-615.

35 Neste exato sentido verificar Steven Shavell. In some cases, the parties desire forprivacy may be socially beneficial, but many times it seems that society wouldbenefit from the information that would be revealed through trial. This would bethe situation with regard to the firm that wants to keep its product defect secret; ifthe public learns about the defect, perhaps people can take precautions to reduceharm, and further, the firm will suffer adverse consequences, leading to improveddeterrence. In circumstances like this, then, the private motive to settle may beexcessive. SHAVELL, Steven. Op. cit., p. 21.


36 Os motivos retro-citados tanto se prestam para o caso brasileiro, mas igualmentefoi prestigiado pelo Magistrado Justice Brennan nos Estados Unidos, que enten-deu em 363 U.S. at. 570 que by the acknowledgement, Mr. Justice Brennan hasidentified one reason arbitrations is so useful and disarable. A dispute that requiresa high degree of expertise would be better resolved bu one who understands thecomplicated principles involved. An arbitrator is chosen because of his farness andhis expertise in a particular field, thus eliminating the problem of having to educatethe tries of the dispute in the intricacies of the disputed matter. GUTTELL. Steven.M. An analysis of a technique of dispute settlement: the expanding role ofarbitration. U. L. Rev., n. 618, 1972-1973.

na eleio pelos litigantes, so procurados por alguns motivos,sendo certo que o motivo que mais levado em consideraoser a expertise em determinadas reas.36

A questo como ficou acima posta poder no ser beminterpretada, seno considerada a falta de tempo que detm osmembros do Poder Judicirio.

Disputas altamente tcnicas tomam tempo.Por vezes, a falta de conhecimento ou de expertise do ma-

gistrado no o problema central, porm tempo para edu-cao dos mesmos deve ser despendido para o detido enfren-tamento de questes complexas. Investir num processo edu-cacional dos magistrados, claramente deve ser afastado, pois nofaz parte (diretamente) da atividade do magistrado. Sua tarefa a de julgar casos. Educao nunca tempo perdido, deveinclusive ser fortemente incentivada a classe dos Magistrados.Ocorre que o tempo de instruo dos magistrados em horriofuncional claramente diminui o tempo para a atividade-fim.

6 CONCLUSO

Entendemos que os dados da FGV e do Poder Judicirio aquimostrados, agregados a literatura de law and economic, bem comos vantagens na adoo da arbitragem, no deixam margem dedvidas de que esta forma de jurisdio privada, como mtodode soluo de conflitos empresariais mais complexos e espe-cficos, mostra-se mais eficaz se comparada ao Poder Judicirio,sendo verdadeiro diminuidor dos custos de transao entreagentes econmicos.

arbitragem e os contratos empresariais.pdf

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