Gabriela Asmar

Arbitragem e outros métodos alternativos de

resolução de conflito

Gabriela Asmar

““Você não poderá resolver Você não poderá resolver os problemas que tem os problemas que tem

hoje...hoje... pensando da mesma pensando da mesma maneira que pensava maneira que pensava quando os provocou.”quando os provocou.”

Albert EinsteinAlbert Einstein

Gabriela Asmar

Mudança de paradigma

Exercício: Pra aquecer...

Gabriela Asmar

Paradigmas ilustrados

• O conflito no Restaurante• A história da laranja

Gabriela Asmar

Conflito: mudança de paradigma• Ideograma chinês: crise e oportunidade

Gabriela Asmar

Conflito: a crise• Desentendimento entre duas ou mais Desentendimento entre duas ou mais

pessoas sobre um tema de interesse pessoas sobre um tema de interesse comum.comum.

• O conflito surge da O conflito surge da dificuldade de se dificuldade de se lidar com aslidar com as diferençasdiferenças, associada a , associada a umum sentimento de impossibilidade de sentimento de impossibilidade de coexistênciacoexistência de interesses.de interesses.

Gabriela Asmar

Conflito – a oportunidadeGestão > Solução≠ ações → ≠ resultados

gestão

solução

Fonte: Ana Luiza Isoldi

Gabriela Asmar

..COMPETIÇÃOMétodos Adjudicativos

Manejo de Conflitos

Adaptação de Kilmann, R. e Thomas, 1975 “Interpersonal conflict-handling behavior as reflections of Jungian personality dimensions”,

Psychological Reports 37, pág. 971-980

•CONCESSÃO•EVITAÇÃO

•COLABORAÇÃOMétodos colaborativos

Muita Assertividade

Pouca Assertividade

Pouca Cooperação Muita Cooperação

I N T E R E S S E P E L O O U T R OI N T E R E S S E P E L O O U T R OI N T

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A lei como MAN e PAN

Fontes secundárias: Mediare e Gabriela Asmar

Gabriela AsmarFonte parcial: Tania Almeida

Multidoors CourthouseFrank Sander

NEGOCIAÇÃONEGOCIAÇÃOX Y

CONCILIAÇÃOCONCILIAÇÃOX YC

X YM

RESOLUÇÃO JUDICIALRESOLUÇÃO JUDICIAL JX Y

ARBITRAGEMARBITRAGEMAX Y

Ombudsman e outros

Desenhos de Sistemas usam um pouco de cada método

básico

Diferentes métodos de Resolução de Conflitos

ADR – RAD – MASC - ADR – RAD – MASC - MESCMESC

MEDIAÇÃO < MediaçãoMEDIAÇÃO < Mediação

Gabriela Asmar

Mediação de ConflitosProcesso não adversarialnão adversarial, confidencialconfidencial e voluntáriovoluntário, no qual um terceiro neutro/isentoneutro/isento (mediador) facilita a negociação entre duas ou mais partes e as auxilia na identificação de interesses comuns, complementares e divergentes, mantendo-as autoras das soluções construídas com base no consenso e visando o futuro.

Gabriela Asmar

Mediação de ConflitosA Mediação é um processo de assistência ao processo decisório conjunto de 2 ou mais partes.Todo processo decisório deve levar em consideração as margens legais da questão controversa, mas também os demais fatores da equação decisória.É uma metodologia multidisciplinar, baseada, sobretudo, na comunicação.

Gabriela Asmar

»Partes capazes»Objeto negociável (direitos disponíveis)

»Desejo de negociar (ânimo para compor)

»Não envolver questões de prova

Requisitos da Mediação

Participam da mediação aqueles (partes ou representantes) que têm poder

decisório.Fonte: Mediare-ISA

Gabriela Asmar

Casos típicos para Mediação• Conflitos que extrapolam aspectos jurídicos/

patrimoniais.

• Relações interpessoais contínuas:– Por vínculos indissolúveis;– Por opção das partes;– Pela necessidade de diversas negociações

posteriores.

• Relações que interferem sobre terceiros (ex.: filhos, mercado, empregados, comunidade)

Gabriela Asmar

» tempo (timing);» Linguagem técnica;» Diferenças culturais;» Desbalances de poder podem aflorar de forma

mais nítida;» Necessidade de exame de documentos; » Necessidade de avaliação de resultados;» Expectativa de que o mediador compreenda as

questões discutidas e colabore na construção de soluções.

O que difere a Mediação empresarial?

Gabriela Asmar

Exemplos da Mediação nas empresas:» A Empresa e outras Empresas

» Cliente X Fornecedor

» Sócios em um terceiro empreendimento

» No ambiente interno à Empresa » Ouvidoria e Mediação» Mediação Interna Entre Pares ou “auto-mediação”» O Gestor como Mediador» Por terceiro: Sindicatos, Conselho de Administração e outros

Órgãos Colegiados

» Desenho de Sistemas» A Empresa e outros atores externos

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Empresa“A”

Empresa “B”

Empresa “AB”

Sócios em um terceiro empreendimento

Situações de conflito mais freqüentes: •Contrato Social de “AB”• Acordo de Acionistas entre “A” e “B”• Escolha de executivos para “AB” – distribuição de cargos• Conselho de Acionistas de “AB”

Métodos baseados na Mediação:• Dispute Review Boards• Facilitadores Externos

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No ambiente interno à EmpresaOuvidoria e Mediação

“A organização conta com o ombudsman para preservá-la de inconvenientes gerados por eventuais mal-entendidos e conflitos suscitados com pessoas e organizações no ambiente em que se insere.”

Centurião, A. OMBUDSMAN – A face da empresa cidadã

Gabriela Asmar

Ouvidor ↔ Mediador• Ajudando as pessoas a se ajudarem:

– Coaching a empregados e gestores para explorar opções;

– Ajudando as pessoas a reconhecerem e avaliarem suas alternativas e respectivas conseqüências (“MAN e PAN”);

– Ajudando o “teste-de-realidade” sobre o que é viável e o que não é viável alterar;

– Recordando os valores e a missão da organização.

Gabriela Asmar

Vantagens da Mediação Empresarial

• Redução do desgaste comercial;• Construção de soluções adequadas às reais

necessidades e possibilidades das partes;• Diminuição dos custos de controle inerentes a

soluções impostas;• Maior satisfação das partes envolvidas;• Maior rapidez na solução de controvérsias

empresariais;• Reconhecimento;• Desburocratização da resolução de controvérsias;• Manutenção das relações comerciais.• Teoria dos Jogos e Equilíbrio de Nash

Gabriela Asmar

“Seu objetivo na Mediação será o mesmo – obter a melhor resolução

possível para o seu cliente. O método e a maneira de que você se servirá para

atingi-lo, contudo, serão bastante diferentes.”

(John Cooley – A Advocacia na Mediação)

Advocacia na Mediação

Gabriela Asmar

Advocacia na Mediação“O advogado não deve perder de vista que se em um processo judicial ou arbitral sua finalidade é persuadir o juiz ou o árbitro para que decida em favor de sua parte, na mediação o objetivo é persuadir o outro lado para que faça (ou aceite) uma oferta eqüitativa e realista”

(“La mediación funciona!”, ed Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 116-117)

Gabriela Asmar

Advocacia na MediaçãoCódigo de Ética, art 2o:

“O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da Paz Social...

São deveres do advogado:VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios...

Gabriela Asmar

Advocacia na MediaçãoOu seja:

O advogado deve ser parceiro do cliente;

não da briga!

Gabriela Asmar

Cliente: especialista no conteúdo

Advogado: especialista no marco legal e nos métodos de resolução*

Mediador: especialista na comunicação

Advocacia na Mediação e Especialistas em Negociação

“Quando focamos nossa atenção no conteúdo do que estamos fazendo, paramos de nos preocupar com o

processo, que fica menos eficiente.”Allan Stitt

Fonte: Gabriela Asmar

Gabriela Asmar

Antigo paradigma = Litígio = competiçãoNovo paradigma = busca de métodos adequados:

O Advogado como referência em resolução de

conflitos

X YM

JX Y

AX Y

M: Relações continuadas, agendas ocultas, temas não jurídicos... Benefícios da confidencialidade entre partes, neutralidade, visão de futuro.

A: Conhecimento de mercado, decisões técnicas...

M e A: Sigilo, celeridade, custos ($ e emocionais)...

A e J: Necessidade de apreciação de provas. Visão jurídica (passado/futuro)

J: Necessidade de jurisprudência e publicidade...

Gabriela Asmar

Como Mediador (ou co-mediador)Como Assessor Jurídico das partes

(antes, durante e depois da Mediação): Auxiliar na escolha do Mediador Oferecer o marco legal (MAN e PAN) Analisar os interesses da outra parte Identificar itens confidenciais Auxiliar na busca de soluções colaborativas/critérios objetivos Redigir acordo com validade legal Encaminhar questões administrativas Continuar o processo caso o acordo não tenha sido total

Tarefas do Advogado na

Mediação

Gabriela Asmar

» Pesquisas qualitativas, de satisfação das partes com o processo e o resultado de Mediações, demonstram eficácia entre 80% e 100%.

» Pesquisas quantitativas, de obtenção de acordos em Mediação, demonstram eficácia entre 65% e 95%.

O percentual de acordos não é afetado pelo fato das partes terem buscado a Mediação por si próprias ou por intermédio de autoridade.

Estatísticas Mundiais em Mediação

Gabriela Asmar

Nos 12 anos de vigência da Lei de Mediação em Buenos Aires, os ingressos de novos processos caiu 34%, enquanto a economia crescia a 9% aa (desde 2002). O aumento de litígios foi, portanto, absorvido pela Mediação privada.

O número de execuções por não-cumprimento de acordos caiu 50% entre 1997 e 2006, o que demonstra a satisfação das partes com a solução obtida e a certeza de que todos receberam seus quinhões, inclusive os advogados. ABREVAYA, Sergio Fernando, Evaluación del sistema de mediación

prejudicial, Dez 2007

Estatísticas Argentinas em Mediação

Gabriela Asmar

» 2 grupos focais: (i) sem oferta de mediação prévia; (ii) com mediação prévia e sem acordo.» 40% dos casos submetidos à mediação prévia obtiveram acordo sem instauração do processo litigioso.» Dos restantes 60%, 80% obtiveram acordo DURANTE o processo.

Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program (Rule 24.1), March 12, 2001

Advogado de Ontário: “É considerada uma exceção, hoje em dia, se nós efetivamente litigarmos no Tribunal.”

Mencionado no livro “The New Lawyer, de Julie Macfarlane, livre tradução de Gabriela Asmar

Estatística Canadense sobre Mediação Prévia ao

processo

Gabriela Asmar

As novas perspectivas...Só se pode escolher dentre as opções conhecidas...

Nos EUA, 63% dos advogados preferem a Mediação e 18% preferem a Arbitragem.Fonte: “The Appropriate Resolution of Corporate

Disputes” a 1998 study by Cornell/PERC Institute on Conflict Resolution

Fonte: Gabriela Asmar

Gabriela Asmar

O novíssimo paradigma...

Adequação de métodos caso-a-caso

“O objetivo máximo de qualquer método de resolução de disputas é a resolução per si. Med-Arb, de um jeito ou de outro, acabará em uma resolução eficiente, que é a meta da maioria das partes”

Fonte: Philips, Gerald F. “A case study demonstrates how the entretainment business – and everyone else – can benefit by using Hybrid Med-Arb Processes

Gabriela Asmar

Med-ArbCombinação de processos onde o mesmo neutro age primeiro como mediador, e, se não houver acordo, vira árbitro.

Gabriela Asmar

Med-Arb - prós• Saber que o neutro pode arbitrar uma solução se a

mediação falhar, ajuda as partes a fecharem acordo;

• Não há dúvida de que a disputa será resolvida;• A resolução é mais rápida do que numa arbitragem

direta (onde o neutro conhece os fatos através de processo adversarial);

• Não há problema ético, desde que todos estejam informados.

• A passagem pela mediação permite melhor compreensão do caso e, consequentemente, melhores decisões do árbitro.

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Med-Arb - críticas• Se a mediação não funcionar, o neutro

não poderá deixar de tomar um lado;• Inibe a sinceridade e abertura de

“agendas ocultas” das partes na fase de mediação;

• Não se pode servir a 2 “mestres” (i.e., 2 códigos de ética).

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Med-Arb – a experiência mostra...• “Este processo é mais adequado a conflitos

complexos entre empresas sofisticadas e com advogados muito experientes.” Quinby William – Esq.

• “Em setor econômicos onde existem poucos experts neutros, Med-Arb, com um só neutro, é muito bem vindo.” Meyer Judith – neutra

• “A chave para um Med-Arb eficiente é a confiança que as partes depositem no neutro. Além de expert em mediação e arbitragem, ele precisa conhecer muito sobre o tema em discussão.” Mills, Lawrence

• “O sucesso da Med-Arb pode ser aferido pelo mínimo percentual de casos que chegam à Arb.” Telford, Megan E. – industrial

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Med-Arb – estilos • Med-Arb não vinculante: funciona como fact finding (mais

técnico que conciliação);• Med-Arb show cause: o árbitro mostra sua decisão para que

as partes a critiquem (como se estivessem apelando). Ele pode levar estas críticas em consideração na decisão final;

• Med-Arb “Medaloa” (Mediation and Last-Offer Arbitration): se a mediação não funcionar, o árbitro terá que escolher entre as ofertas de solução das partes;

• Wisconsin Med-Arb: as partes fazem suas melhores ofertas antes da mediação começar e podem passar de mediação à arbitragem (e vice-versa) sempre que necessário (definido pelo neutro). Apenas quando a fase de Mediação for ultrapassada, o neutro conhecerá as ofertas;

• Mediação pós-Arbitragem: a mediação é feita após o procedimento arbitral, mas antes que o laudo arbitral seja vinculante (muito próximo do conceito de Arb-Med).

Gabriela Asmar

Arb-Med• É o inverso da Med-Arb. O laudo

arbitral é guardado e não revelado às partes. Procede-se à mediação e, caso ela tenha sucesso, o laudo não será revelado e o acordo prevalecerá. Caso não tenha, o laudo será revelado em caráter vinculante.

Gabriela Asmar

Arb-Med – prós e críticas• Prós:

• Não inibe a sinceridade e abertura de agendas ocultas das partes, já que o laudo arbitral já está selado.

• Críticas:• Todo o custo (tempo e dinheiro) do processo

adversarial já foi incorrido quando se chega à Mediação.• O laudo arbitral não se beneficia do mais profundo

conhecimento de necessidades e possibilidades das partes (que o neutro adquire na Mediação).

• Qualquer sugestão do Mediador pode ser percebida como uma “dica” do que já foi decidido (i.e., coerção para o acordo)

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Deal Mediation• A Mediação para Otimização de Negociação

é uma “gestão de negociação”, não espera que um conflito aconteça...

• Usando um neutro nas negociações de um contrato, as partes podem melhorar seus resultados negociais e sua relação.

• A principal diferença em relação à Mediação de Conflitos é o histórico de convivência das partes. Aqui elas, provavelmente, ainda estão se conhecendo e já buscam um ganha-ganha.

• O que o mediador medeia são os diferentes estilos e culturas negociais, além de contribuir na distinção entre posições e interesses.

Gabriela Asmar

Binding Mediation• A Mediação Vinculante é aquela que

gera um acordo vinculante....• Questão legal no Brasil (requereria lei

para ter força de título executivo judicial)...

• Ou acaba sendo igual à Med-Arb (para se aproveitar da lei de arbitragem).

Gabriela Asmar

Vantagem dos métodos híbridos• Os métodos mistos apresentam ENORMES vantagens em

relação aos métodos puros:

• Mediação: a maior crítica de advogados e empresários à Mediação é o fato de não ser vinculante e nem garantir a resolução...

• Arbitragem: a crítica mais freqüente à Arbitragem é quanto à imparcialidade dos árbitros, já que as partes são CLIENTES que querem manter, e, portanto, não desejam desagradar... Nos procedimentos híbridos, a difícil tarefa de decidir, a favor ou contra uma parte, fica reduzida às questões de prova ou ao limite da auto-determinação das partes.

Gabriela Asmar

O Sistema Multiportas“Centro de resolução de disputas” idealizado por Frank Sander, Harvard Law, 1976;

Objetivo: lidar com o excesso de casos judiciais nos EUA. Conceito: Governos criaram um “filtro”, como parte do sistema judicial, determinando a adequação de cada caso para os variados meios de solucionar conflitos: mediação, arbitragem, avaliação nutra de provas / fatos, ombudsman ou o judiciário típico.

Gabriela Asmar

Sistema multiportas no PL de Mediação

PL (Câmara: 94/2002 e Senado: 4827/98) – dispositivo que altera a redação do art. 331 do Código de Processo Civil brasileiro

Juiz institui métodos adequados à solução amigável:

Conciliação Mediação Arbitragem Avaliação de Terceiros

Fonte: Mediare-ISA

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Base legal para MultiportasHoje, o CPC faculta a negociação assistida no processo judicial em 2 hipóteses: (i) o juiz, funciona como um conciliador ou designa auxiliar(ii) partes podem solicitar suspensão do processo, para conciliação fora do juízo.

Gabriela Asmar

O novo “resolvedor de problemas”

“O novo “resolvedor de problemas”* compreende que nem todos os conflitos são realmente baseados em direitos e titularidades, e que estes são disfarces convenientes para mascarar raiva, mágoa e disputas sobre recursos escassos”

Julie Macfarlane, in “The New Lawyer”, tradução livre e adaptação* por

Gabriela Asmar

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Muito obrigada!

asmar.gabriela@gmail.com