A exigência de ICMS sobre o valor da assinatura “básica” mensal de telefonia

(ARE 782.749/RS)

Setembro/2015

Antônio Reinaldo Rabelo Filho

ABRADT – Associação Brasileira de Direito Tributário

Normas Jurídicas que definem Fato Gerador do ICMS-Comunicação:

• Artigo 155, II, da Constituição Federal - competência tributária dos Estados para instituir ICMS-Comunicação sobre“serviços de comunicação”.

• Artigo 146, III, alínea “a”, da Constituição Federal – “Cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”

• Artigo 2º, III, da Lei Complementar n.º 87/96 – “prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

FATO GERADOR DO ICMS-COMUNICAÇÃO

Serviço de comunicação não se confunde com serviço de telecomunicação nem se estabelece relação de gênero e espécie.

• Serviço de Telecomunicações: conjunto de meios para interligação de redes e sistemas, podendo ou não servir aos fins de comunicação.

“Art. 60, LGT - Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§1º - Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO VS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO

Tratamento independente dado pela Constituição Federal:

• Imunidade do artigo 155, §3º, CF; e

“À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.”

• Modalidade de serviço público prevista nos artigos 21, inciso XI e 22, inciso IV, CF.

“Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;”

“Compete privativamente à União legislar sobre águas, energia, telecomunicações e radiodifusão;”

Interpretação em conformidade com a Constituição:

Artigo 110, CTN – “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO VS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO

Assim, serviços nos quais não haja relação comunicativa viabilizada por terceiro de forma onerosa não podem constituir fato gerador de ICMS-Comunicação, como, por exemplo, atividades-meio, preparatórias, conexas, serviços suplementares, complementares e facilidades adicionais, por mais que estas, eventualmente, refiram-se a serviço de telecomunicação.

Contudo, com o advento do Convênio ICMS 69/98, as hipóteses de incidência do

ICMS-Comunicação foram ampliadas, estendendo-se aos serviços meramente conexos ao de comunicação:

“Cláusula primeira – Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.”

CONVÊNIO CONFAZ N.º 69/1998

JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Habilitação

Entendimento pacificado em 2005:“TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A HABILITAÇÃO DE TELEFONES CELULARES. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE QUE NÃO SE CONSTITUI EM SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. ANALOGIA EXTENSIVA. EXIGÊNCIA DE TRIBUTO SOBRE FATO GERADOR NÃO PREVISTO EM LEI. PROIBIÇÃO. ART. 108, § 1º, DO CTN.”(STJ, Primeira Seção, RMS 11.368/MT, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 09.02.2005, p. 182.)

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO QUE APRECIOU A APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE HABILITAÇÃO, LOCAÇÃO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO). SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. "FACILIDADES ADICIONAIS" DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.(STJ, Primeira Seção, REsp 945.037/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 03.08.2009)

Súmula n.º 350 11/06/2008 - DJe 19/06/2008: “O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.”

JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Assinatura

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA.1. O acórdão embargado reconheceu a incidência do ICMS sobre os valores cobrados a título de assinatura básica, pois abrangem uma franquia de pulsos mínimos por mês e, portanto, remuneram, pelo menos em parte, o próprio serviço de comunicação.2. No presente caso, entretanto, não se trata de assinatura básica, com inclusão de franquia mínima de pulsos, mas de simples assinatura, que apenas remunera os custos de manutenção do sistema de telecomunicações colocado à disposição do usuário dos serviços de telefonia. Necessidade de correção de erro material.3. Tratando-se de simples assinatura - que não abrange franquia de pulsos -, tal como prevista na cláusula 1º do Convênio ICMS 69⁄98, deve ser reconhecida a ilegalidade da incidência do ICMS sobre valores cobrados a esse título, por tratar-se de serviço preparatório e atividade-meio, que não se confunde com o próprio serviço de comunicação, este sim tributado pelo imposto. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.(...)(STJ, 2ª Turma, EDcl no RESP Nº 1.022.257/RS. Rel. Min. CASTRO MEIRA. DJU 12.02.2009)

JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Assinatura

“TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. ASSINATURA MENSAL. ATIVIDADE-MEIO. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONCEITO. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ATIVIDADE-FIM. COMUNICAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO. PRECEDENTES.I - "Este Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de analisar o conteúdo desse convênio, concluindo, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim , que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária , que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar." (REsp nº 601.056/BA, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 03/04/2006). No mesmo sentido: REsp nº 418.594/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 21/03/2005 e REsp nº 402.047/MG, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 09/12/2003.II - Ante a evidência de que não se trata de serviço de comunicação em sentido estrito, inviável a inclusão no seu conceito do serviço de "assinatura mensal", para fins de incidência do ICMS.III - Recurso Especial provido.”(STJ, 1ª Turma, RESP Nº 754.393/DF. Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO. DJU 16.02.2009)

JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Facilidades

REsp n.º 1.176.753/RJ – recurso repetitivo representativo da matéria

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS CONEXOS (SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAÇÃO (TELEFONIA MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO CELULAR; CONTA DETALHADA; TROCA DE APARELHO; TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA DE REGISTRO; TROCA DE PLANO DE SERVIÇO; BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAÇÃO; RELIGAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. (...)2. A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim — processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza —, esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. (...) (STJ, Primeira Seção, REsp nº 1.176.753/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho/vencido, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe 19.12.2012).

JURISPRUDÊNCIA DO STF

Ofensa reflexa à Constituição Federal:

“Tributário. Possibilidade de cobrança do ICMS sobre serviço de habilitação de telefone celular. Aplicação dos efeitos da ausência de repercussão geral tendo em vista tratar-se de divergência solucionável pela aplicação da legislação federal. Inexistência de repercussão geral.” (STF, Plenário, RE nº 592.887, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 23.11.2010 - Tema 301)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS. Serviço de telecomunicações. Telefonia móvel. Natureza das atividades para fins de incidência do tributo. Lei n. 9.472/1997 e convênio ICMS n. 69/1998. Impossibilidade de análise da legislação infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF, 2ª Turma, RE nº 781.841 AgR, Rel.ª Min.ª CÁRMEN LÚCIA - DJe 07.02.2014)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONVÊNIO 69/88 E RICMS/02. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE APARELHO CELULAR. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS (RE 572.020/DF, PLENÁRIO, REL. P/ ACÓRDÃO MIN. LUIZ FUX). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”(STF, 2ª Turma, ARE nº 734.689 AgR/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - DJe 23.03.2015)

JURISPRUDÊNCIA DO STF

Não incide ICMS sobre atividades preparatórias (quando o STF adentrou no mérito):

“Recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Habilitação de aparelhos celulares. A lei geral de telecomunicações (art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97) não prevê o serviço de habilitação de telefonia móvel como atividade-fim, mas atividade-meio para o serviço de comunicação. A atividade em questão não se inclui na descrição de serviços de telecomunicação constante do art. 2º, III, da LC 87/1996, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade refere-se a aspecto preparatório. Os serviços preparatórios, tais como habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros, que configuram atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS, posto serviços disponibilizados de sorte a assegurar ao usuário a possibilidade do uso do serviço de comunicação, configurando aqueles tão somente atividades preparatórias destes, não incidindo ICMS. Inocorrência de violação aos arts. 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. Desprovimento do recurso extraordinário.”

(STF, Tribunal Pleno, RE nº 572.020/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe 10/10/2014)

Tema 827 – “Incidência de ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal”

(Reautuado: RE 912.888/RS)

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A TARIFA DE “ASSINATURA BÁSICA MENSAL”. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.

1. Possui repercussão geral a questão relativa à incidência ou não do ICMS-comunicação (Constituição, art. 155, II) sobre a tarifa denominada “assinatura básica mensal”, paga pelo consumidor às concessionárias de telefonia, de forma permanente e contínua, durante toda a vigência do contrato de prestação de serviços.2. Repercussão geral reconhecida.”

(STF, Plenário Virtual, ARE nº 782.479/RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCI, DJe 21/08/2015)

ARE 782.749/RS

A natureza constitucional seria relativa à definição do sentido e do alcance da expressão “serviços de comunicação” a que se refere o art. 155, II, da Constituição Federal:

“No caso dos autos, o que se questiona é a incidência ou não do ICMS-comunicação sobre a tarifa denominada de assinatura básica mensal, pagamento de caráter permanente e de trato continuado durante todo o curso do contrato de prestação de serviço de telefonia estabelecido entre concessionária e consumidor. Trata-se, portanto, de hipótese diferente e não abrangida a não ser por interpretação a contrário sensu da decidida pelo Tribunal no referido RE 572.020. Faz-se necessário, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, à luz do conceito e alcance da expressão serviços de comunicação, constante do art. 155, II, da CF/88, decida sobre a constitucionalidade, ou não, da incidência do ICMS sobre a tarifa de assinatura básica mensal.”

ARE 782.749/RS

Obstáculos ao seguimento do RE:

• Ausência de interposição de Recurso Especial;• Matéria eminentemente infraconstitucional – ofensa reflexa à Constituição Federal;• Jurisprudência pacífica do STJ;• Princípio do esgotamento das vias recursais; e• Inexistência de Repercussão Geral.

“Art. 323. Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a) ou o Presidente submeterá, por meio eletrônico, aos demais Ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral.”

“Súmula n.º 283/STF - É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”

“Súmula n.º 636/STF - Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.”

ARE 782.749/RS

Assinatura Básica Mensal vs. Assinatura do Convênio 69

Erro de premissa:

Resolução ANATEL 426/05:

“Art. 43. A prestadora deve oferecer plano básico de serviço e pode oferecer planos alternativos de serviço, na respectiva modalidade, disponíveis a todos os usuários ou interessados no STFC”

“Art. 47. A prestadora deve oferecer plano básico de serviço, em uma das formas de pagamento, pós-pago ou pré-pago, entendido como o plano de serviço de oferta obrigatória e não discriminatória a todos os usuários ou interessados no STF.”

Assinatura Básica Mensal

• Plano Básico de serviço de telefonia fixa na modalidade local;

• Inclui franquia de minutos;

• Obrigação decorrente do contrato de concessão do STFC; e

• Configura serviço de telecomunicação e comunicação.

Assinatura Sem Franquia

• Planos Alternativos de Serviço;

• Não inclui franquia de minutos;

• Remunera o custo da infraestrutura da rede disponibilizada e não inclui nenhuma cobrança por serviços de comunicação; e

• Configura serviço de telecomunicação.

Erro de premissa já enfrentado pelo STJ – RESP Nº 754.393/DF

• Assinatura básica decorre do contrato de concessão – serviço não prestado por autorizatárias.

• Concessionárias podem prestar serviço de assinatura sem franquia, a partir de Planos Alternativos.

• Não se discute a incidência do ICMS sobre a assinatura prevista no Plano Básico, a qual comporta franquia de minutos, configurando, portanto, serviço de comunicação.

Voto-Vista Min. Teori Albino Zavascki (vencido):“4. Todavia, não se pode confundir o serviço de assinatura (ou de transferência de titularidade da assinatura), referido no Convênio 69/98, que é serviço preparatório prestado pela concessionária (com significado assemelhado a adesão, habilitação, acesso), com a tarifa de assinatura básica mensal aqui tratada. A tarifa de assinatura básica não é um serviço (muito menos um serviço preparatório) prestado pela concessionária, mas sim o preço pago mensalmente pelo usuário em contraprestação a um serviço .(...)Ora, não há dúvida de que a atividade principal das concessionárias de telefonia é a prestação do serviço oneroso de fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro (nas palavras de GRECO, "fornecendo o 'ambiente de comunicação'"). Portanto, não há dúvida de que esse é serviço de comunicação tributável por ICMS. Pois bem: a tarifa ou preço de assinatura básica, pago mensalmente pelo usuário, retribui justamente esse serviço. Ela remunera tanto a franquia mensal em chamadas locais quanto a manutenção do acesso telefônico privativo do usuário à rede de telefonia de forma ininterrupta, ou seja, a manutenção da infra-estrutura necessária à disponibilização do STFC. Vale dizer: a tarifa de assinatura básica é o preço do serviço, e, como tal, integra a base de cálculo do tributo.”

Assinatura Básica Mensal vs. Assinatura do Convênio 69

Voto-Vista Min. Luiz Fux (maioria):

“Deveras, impõe-se ressaltar que a assinatura básica admite dicotomização, a saber: a) assinatura básica como simples atividade-meio sem disponibilização de franquia de minutos para ligações locais; e b) assinatura básica compreendendo serviços que, além de viabilizar a comunicação, disponibiliza franquia de 200 (duzentos) minutos para ligações locais, prestando, nessa hipótese, efetivo serviço de comunicação.É que a franquia de utilização somente vem prevista nos contratos de concessão da Anatel e as Concessionárias.A franquia de utilização é premissa para a cobrança do ICMS, consoante assentado na jurisprudência dessa Corte Superior. (...)Consectariamente, inocorrendo a franquia de utilização, como in casu, fazer incidir a exação em mera disponibilização de meio resulta violar a jurisprudência pacífica da Corte. (...)Outrossim, as autorizatárias praticam tarifas bem inferiores e livres na forma do artigo 129 a Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, porquanto não incluem na mesma qualquer minuto cobrado a título de assinatura mensal, ao passo que as Concessionárias são obrigadas a incluir na tarifa de assinatura 200 (duzentos) minutos mensais para clientes residenciais, e 150 (cento e cinqüenta) minutos para clientes não-residenciais.(...) sendo empresa autorizada à prestação de serviços de telecomunicação (possuindo liberdade tarifária por força do artigo 129 da Lei n.º 9.472/97), não inclui qualquer minuto no preço cobrado a título de assinatura mensal em seus planos, o que torna a sua assinatura a típica remuneração pela mera disponibilidade do meio (exatamente a referida no Convênio ICMS n.º 69/98, à luz da interpretação remansosa desse Superior Tribunal de Justiça, sobre o qual não há incidência do ICMS).(...) Por esses fundamentos, e consoante a jurisprudência pacificada quanto à atividade-meio, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, acompanho o E. Relator.”

Setembro/2015

Antônio Reinaldo Rabelo Filho