O ESTUDO DO DIREITO:

Introdução ao Estudo do Direito:

- A disciplina surgiu em 1931 com nome de Introdução à Ciência do Direito;

- Em 1972 o Conselho Federal de Educação rebatizou a disciplina como Introdução ao

Estudo do Direito;

- Devemos aprender Direito não só para ser advogado, mas para ver o que o Direito

tem para nos ensinar para a vida;

* O homem é um ser premido entre duas forças antagônicas: a tradição que o amarra

ao passado e a revolução que o liberta para o futuro.

- Na vida social estão sempre presentes alguma contestação da ordem estabelecida e

alguma proposta e transformação: 3 formas de contestação:

- Revoltados: são contra tudo, mas não tem objetivos, não tem propostas, é igual

cachorro correndo atrás de pneu de carro, late e quando o carro para não fazem nada;

- Golpistas: movimento que visa apenas a substituição das pessoas no poder, mesmo

que continue tudo do mesmo jeito;

- Revolucionário: estes tem fins específicos relativamente ao poder, ao social, política,

economia, etc.

- Todos conhecemos o Direito e lidamos com o Direito: p.ex. todos conhecem

contratos, direitos do consumidor, etc;

- Todos fazemos julgamentos e damos sentença, e criticamos juizes; p.ex.caso dos

filhos dos desembargadores que queimaram os índios pataxós, em Brasilia;

- Se fizermos um levantamento de todos os conhecimentos jurídicos que trazemos

conosco ficaremos surpreendidos – este conhecimento chama-se conhecimento

empírico;

Conhecimento Empírico – aquele que foi adquirido e acumulado exclusivamente pela

experiência, pela empíria da vida, sem nenhum método ou análise crítica;

- O Curso de Direito nos proporcionará adquirir um conhecimento jurídico de forma

científica;

- Pergunto: o conhecimento científico deve substituir o conhecimento empírico por

completo?

- Não podemos esquecer que o Direito é uma ciência que lida com a sociedade,

pessoas, sentimentos – experiências são insubstituíveis, mas para o aplicador do

Direito o conhecimento científico lhe será mais útil;

- Todas as normas jurídicas legislativas brotam dos anseios dos homens;

- As Leis precisam ser entendidas, interpretadas e devemos buscar o que o legislador

quis dizer;

- Não basta ter um direito, mas é preciso conhecê-lo e exercê-lo – Direito Subjetivo;

- Todos podem e devem exercer seus direitos – mas nunca abusar dele.

- O século XX possibilitou o desenvolvimento da ciência do Direito como nunca houve,

principalmente pela genialidade do jurista austríaco Hans Kelsen;

A Necessidade de um Sistema de Idéias Gerais do Direito:

O ensino de uma ciência pressupõe a organização de uma disciplina de base,

introdutória à matéria, a quem cumpre definir o objeto de estudo, indicar os limites da

área de conhecimento, apresentar as características fundamentais da ciência, seus

fundamentos e valores primordiais.

À medida que a ciência evolui e cresce o seu campo de pesquisa, torna-se patente a

necessidade da elaboração de uma disciplina estrutural, com o propósito de agrupar

os conceitos e elementos comuns às novas especializações.

O desenvolvimento alcançado pela Ciência do Direito, a partir da era da codificação,

com a multiplicação dos institutos jurídicos, formação incessante de novos conceitos e

permanente ampliação da terminologia específica, exigiu a criação de um sistema de

idéias gerais, capaz de revelar o Direito como um todo e alinhar os seus elementos

comuns. A árvore jurídica, a cada dia que passa, torna-se mais densa, com o

surgimento de novos ramos que, em permanente adequação às transformações

sociais, especializam-se em sub-ramos.

Em decorrência desse fenômeno de crescimento do Direito Positivo, de expansão dos

códigos e leis, aumenta a dependência do ensino da Jurisprudência às disciplinas

propedêuticas que possuem a arte de centralizar os elementos necessários e

universais do Direito, seus conceitos fundamentais, em um foco de reduzido diâmetro.

Em função dessa necessidade, é imperioso proceder-se à escolha de uma disciplina,

entre as várias sugeridas pela doutrina, capaz de atender, ao mesmo tempo, às

exigências pedagógicas e científicas.

Antes de a Introdução ao Estudo do Direito ser reconhecida mundialmente como a

mais indicada, houve várias tentativas e experiências com a Enciclopédia Jurídica,

Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e Sociologia do Direito.

A Importância da Introdução –

Os primeiros contatos do estudante com a Ciência do Direito se fazem através da

Introdução ao Estudo do Direito, que funciona como um elo entre a cultura geral,

obtida no curso médio, e a cultura específica do Direito.

É através da Introdução ao Estudo do Direito que o estudante deverá superar esses

primeiros desafios e testar a sua vocação para a Ciência do Direito.

A importância de nossa disciplina, entretanto, não decorre apenas do fato de propiciar

aos estudantes a adaptação ao curso, de vez que ministra também noções essenciais

à formação de uma consciência jurídica.

Além de descortinar os horizontes do Direito pelo estudo dos conceitos jurídicos

fundamentais, a Introdução lança no espírito dos estudantes, em época própria, os

dados que tornarão possível, no futuro, o desenvolvimento do raciocínio jurídico a ser

aplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico.

Estudo dos Conceitos de Direito:

- Dificuldade de definição do termo;

- Do latim jus – direito, se tornando derectum – o que é reto, direito;

- Para Grego – deusa Diké com balança na mão: o justo (o direito) significa o que é

igual, igualdade, busca do equilíbrio;

- Para Romanos deusa Iustitia: olhos vendados e balança com fiel no meio; havia

justiça quando fiel estava na vertical, quando estava direito (rectum), perfeitamente

reto;

- Para romano a deusa usava as duas mãos – significando a firmeza dos juizes;

- O Direito é a intenção firme e constante de dar a cada um o que é seu, não lesar os

outros, realizar a justiça;

- Direito é o conjunto das regras dotadas de coercitividade e emanadas do poder

constituído;

- Direito é aquilo que está conforme a Lei; seria a própria Lei; é o conjunto de Leis; a

ciência que estuda as Leis;

- Direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo

Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios da justiça.

DIREITO NATURAL: são aspirações jurídicas de determinada época que surgem da

natureza social do homem e que se revelam pela conjugação da experiência e da

razão.

- É um conjunto de princípios universais.

- Não é algo escrito, mas deverá ser consagrado pelo direito positivo, a fim de se ter

um ordenamento jurídico (conjunto de normas jurídicas; conduta exigida ou o modelo

imposto de organização social) realmente justo.

- Para alguns autores, o Direito Natural não é mutável, o que muda é a forma como a

sociedade o encara.

- Para outros, ele muda, vai evoluindo com a sociedade e sendo acrescentado por

novos ideais, novas aspirações.

- Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria

natureza social do homem;

- É revelado pela conjugação da experiência e razão;

- Desde o princípio o homem exerceu o direito como símbolo de autoridade no lar, na

clã, sociedade – exercido pelos “cabeças” inspirados apenas pela “intuição jurídica” –

todos temos um senso de justiça e de julgamento;

- É um conjunto de princípios, e não de regras, tendo caráter universal, eterno e

imutável;

- Exemplos: direito à vida e a liberdade.

DIREITO POSITIVO: é o Direito criado ou reconhecido pelo Estado; é a ordem jurídica

obrigatória num determinado tempo e lugar.

- Independentemente de ser escrito ou não, pois outras formas de expressão jurídica

constituem, também, Direito Positivo (ex.:os costumes, jurisprudência).

- É ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo.

- O que é essencial saber é que o Direito Positivo é o Direito institucionalizado pelo

Estado.

Obs.:Direito Natural e Direito Positivo são distintos, mas se interligam, convergem-se

reciprocamente, pois, como vimos nos conceitos acima, o Direito Natural depende de

uma consagração do Direito Positivo, de um respaldo pelo Estado, para que exista um

ordenamento ou ordem jurídica justa.

De outro lado, o Direito Positivo também deve atentar, observar, as aspirações, os

ideais, da sociedade, no tempo e no espaço, para que a ordem jurídica seja respeitada

e não algo arbitrário.

DIREITO OBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto

objetivo, ou seja, é a norma de conduta e organização social.

DIREITO SUBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto

subjetivo.

- São as possibilidades ou poderes de agir que uma ordem jurídica ou um contrato

garante a alguém de exigir de outra pessoa uma conduta ou uma omissão.

- É o direito personalizado, é a norma (direito objetivo) perdendo o seu caráter teórico

e se projetando numa relação jurídica concreta, numa situação que ocorreu.

Ex.:Fulano tem direito à hora-extra porque trabalhou depois de seu horário normal.

Beltrano tem direito à indenização porque foi publicada, num jornal de grande

circulação, uma notícia falsa a seu respeito.

O Direito subjetivo pode ser:

1) patrimonial (direitos reais e obrigacionais). O direito patrimonial é alienável e

transferível para outra pessoa (pode ser dado, vendido, trocado); exemplo o direito de

propriedade.

2) não patrimonial. O direito não patrimonial não é alienável, não é transferível;

exemplo: direito à vida; direito ao nome (o artigo 16 do Código Civil prevê: toda pessoa

tem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome).

TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO SUBJETIVO:

Teoria Subjetiva: Windscheid (jurista alemão pandectista): direito subjetivo é a vontade

juridicamente protegida.

Problemas detectados:

- há casos que o direito subjetivo existe a despeito da vontade do titular (ex. o credor

não exerce seu direito de cobrar o crédito);

- há casos que o direito subjetivo existe mesmo contra a vontade do titular (ex.:o

direito às férias permanece mesmo se o trabalhador não quiser sair de férias);

- há casos que o direito subjetivo existe mesmo sem a pessoa ter vontade (ex.:os

incapazes têm direitos, mas não conseguem exprimir sua vontade);

- há casos que o direito subjetivo existe, mas seu titular desconhece (ex.:a morte do

pai de Fulano num lugar desconhecido não retira o direito do filho à herança).

Para Hans Kelsen: direito subjetivo é a expressão do dever jurídico; reflete o que é

devido por alguém em virtude de uma regra de direito. É um modo de ser da norma

jurídica

Direito Subjetivo, então, pode ser definido como a possibilidade de uma pretensão,

unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem.

- Não é apenas uma faculdade, mas a possibilidade ou poder de agir dado a alguém,

pela lei ou pelo contrato, de exigir de outra uma conduta ou uma omissão.

O DIREITO COMO MECANISMO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL:

O Fenômeno da Adaptação Humana.

Aspectos Gerais - Para alcançar a realização de seus ideais de vida - individuais,

sociais ou de humanidade -o homem tem de atender às exigências de um

condicionamento imensurável: submeter-se às leis da natureza e construir o seu

mundo cultural.

O condicionamento, imposto ao homem de forma inexorável, gera múltiplas

necessidades, por ele atendidas mediante os processos de adaptação. Graças a esse

mecanismo, o homem se torna forte, resistente, apto a enfrentar os rigores da

natureza, capaz de viver em sociedade, desfrutar de justiça e segurança, de

conquistar, enfim, o seu mundo cultural. Por dois processos distintos -interna e

externamente -se faz a adaptação humana.

Adaptação Interna -Também denominada orgânica, esta forma de adaptação se

processa através dos órgãos do corpo, sem a intervenção do elemento vontade. Tal

processo não constitui privilégio do homem, mas um mecanismo comum a todos os

seres vivos da escala animal e vegetal. Os órgãos, em seu ininterrupto trabalho,

desenvolvendo funções de vida, superam situações físicas adversas, algumas

transitórias e outras permanentes, mediante transformações operadas na área atingida

ou no todo orgânico. A perda de um rim promove ativo trabalho de adaptação orgânica

às novas condições, com o órgão solitário passando a desenvolver uma atividade mais

intensa. Pessoas que se locomovem para regiões de maior altitude sentem-se

afetadas pela menor pressão atmosférica, o que provoca o início imediato de um

processo de adaptação, no qual várias modificações são realizadas, salientando-se a

multiplicação dos glóbulos vermelhos no sangue. Em pouco tempo, porém, readquirem

o vigor físico, voltando às suas condições normais de vida.

Adaptação Externa - Ao homem compete, com esforço e inteligência, complementar

a obra da natureza. As necessidades humanas, não supridas diretamente pela

natureza, obrigam-no a desenvolver esforço no sentido de gerar os recursos

indispensáveis. Consciente de suas necessidades e carências, ele elabora. Em

conseqüência de seu esforço, perspicácia e imaginação, surge o chamado mundo da

cultura, composto de tudo aquilo que ele constrói, visando a sua adaptação externa: a

cadeira, o metrô, uma canção, as crenças, os códigos etc. O processo adaptativo é

elaborado sempre diante de uma necessidade, configurada por um obstáculo da

natureza ou de carências. Esta forma de adaptação é igualmente denominada extra-

orgânica.

A própria vida em sociedade já constitui um processo de adaptação humana. Para

atingir a plenitude do seu ser, o homem precisa não só da convivência, mas da

participação na sociedade.

Do trabalho que esta produz, o homem extrai proveitos e se realiza não apenas

quando aufere os benefícios que a coletividade gera, mas principalmente quando se

faz presente nos processos criativos.

Direito e Adaptação:

Colocações Prévias - A relação entre a sociedade e o Direito apresenta um duplo

sentido de adaptação: de um lado, o ordenamento jurídico é elaborado como processo

de adaptação social e, para isto, deve ajustar-se às condições do meio; de outro, o

Direito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento aos

novos padrões de convivência. A vida em sociedade pressupõe organização e implica

a existência do Direito. A sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da

justiça e segurança.

Com este processo as ações sociais ganham estabilidade. A vida social torna-se

viável.

O Direito, porém, não é uma força que gera, unilateralmente, o bem-estar social. Os

valores espirituais que o Direito apresenta não são inventos do legislador.

Por definição, o Direito deve ser uma expressão da vontade social e, assim, a

legislação deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive.

O Direito não é, portanto, uma fórmula mágica capaz de transformar a natureza

humana. Se o homem em sociedade não está propenso a acatar os valores

fundamentais do bem comum, de vivê-los em suas ações, o Direito será inócuo,

impotente para realizar a sua missão.

Por não ser criado pelo homem, o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de

justiça que a própria natureza ensina aos homens pelas vias da experiência e da

razão, não pode ser admitido como um processo de adaptação social.

O Direito Positivo, aquele que o Estado impõe à coletividade, é que deve estar

adaptado aos princípios fundamentais do Direito Natural, cristalizados no respeito à

vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos. À indagação, no campo da mera

hipótese e especulação, se o Direito se apresentaria como um processo de adaptação,

caso a natureza humana atingisse o nível da perfeição, impõe-se a resposta negativa.

Se reconhecemos que o Direito surge em decorrência de um necessidade humana de

ordem e equilíbrio, desde que desapareça a necessidade, cessará, obviamente, a

razão de ser do mecanismo de adaptação. Outras normas sociais continuarão

existindo, com o caráter, meramente indicativo, como as relativas à higiene pública,

trânsito, tributos, mas sem o elemento coercibilidade, que é uma característica

exclusiva do Direito.

O Direito como Processo de Adaptação Social - As necessidades de paz, ordem e

bem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela

instrumentalização e regência desses valores. Ao Direito é conferida esta importante

missão.

A sua faixa ontológica localiza-se no mundo da cultura, pois representa elaboração

humana. O Direito não corresponde às necessidades individuais, mas a uma carência

da coletividade.

A sua existência exige uma equação social. O homem que vive fora da sociedade vive

fora do império das leis. O homem só, não possui direitos nem deveres. Para o

homem e para a sociedade, o Direito não constitui um fim, apenas um meio para

tornar possível a convivência e o progresso social. Apesar de possuir um substrato

axiológico permanente, que reflete a estabilidade da natureza humana "o Direito é um

engenho à mercê da sociedade e deve ter a sua direção de acordo com os rumos

sociais”.

As instituições jurídicas são inventos humanos que sofrem variações no tempo e no

espaço. Como processo de adaptação social, o Direito deve estar sempre se

refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz, segurança,

justiça, que o Direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos. Se o Direito

se envelhece, deixa de ser um processo de adaptação, pois passa a não exercer a

função para a qual foi criado.

Não basta, portanto, o ser do Direito na sociedade, é indispensável o ser atuante, o

ser atualizado. Os processos de adaptação devem-se renovar, pois somente assim o

Direito será um instrumento eficaz na garantia do equilíbrio e da harmonia social. Este

processo de adaptação externa da sociedade compõe-se de normas jurídicas, que são

as células do Direito, modelos de comportamento social, que fixam limites à liberdade

do homem, mediante imposição de condutas. Na sua missão de proporcionar bem-

estar, a fim de que os homens possam livremente atingir os ideais de vida e

desenvolver o seu potencial para o bem, o Direito não deve absorver todos os atos e

manifestações humanas, de vez que não é o único responsável pelo sucesso das

relações sociais.

A Moral, a Religião, as Regras de Trato Social, igualmente zelam pela solidariedade e

benquerença entre os homens. Cada qual, porém, em sua faixa própria. A do Direito é

regrar a conduta social, com vista à segurança e justiça. A sua intervenção no

comportamento social deve ocorrer, unicamente, em função daqueles valores.

Somente os fatos sociais mais importantes para o convívio social devem ser

disciplinados. O Direito, portanto, não visa ao aperfeiçoamento do homem - esta meta

pertence à Moral; não pretende preparar o ser humano para a conquista de uma vida

supraterrena, ligada a Deus - valor perquirido pela Religião; não se preocupa em

incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de etiqueta - âmbito específico das

Regras de Trato Social. Se o Direito regulamentasse todos os atos sociais, o homem

perderia a iniciativa, a sua liberdade seria utópica e passaria a viver como autômato.

De uma forma enfática, Pontes de Miranda se refere ao Direito como um fenômeno de

adaptação: “O Direito não é outra coisa que processo de adaptação". Direito é

processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta,

cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regra

jurídica possa interessar.

A dificuldade em se adaptar ao sistema jurídico, leis projetadas para outra realidade,

tem sido o grande obstáculo ao fenômeno da recepção do Direito.

A Adaptação das Ações Humanas ao Direito - A sociedade cria o Direito e, ao mesmo

tempo, se submete aos seus efeitos. O novo Direito impõe, em primeiro lugar, um

processo de assimilação e, posteriormente, de adequação de atitudes. O

conhecimento do ordenamento jurídico estabelecido não é preocupação exclusiva de

seus destinatários. O mundo jurídico passa a se empenhar na exegese do verdadeiro

sentido e alcance das regras introduzidas no meio social.

Esta fase de cognição do Direito algumas vezes é complexa. As interrogações que a

lei apresenta abrem divergências na doutrina e nos tribunais, além de deixar inseguros

os seus destinatários. Com a definição do espírito da lei, a sociedade passa a viver e a

se articular de acordo com os novos parâmetros.

Em relação aos seus interesses particulares e na gestão de seus negócios, os homens

pautam o seu comportamento e se guiam em conformidade com os atuais conceitos

de lícito e de ilícito. As condições ambientais favoráveis à interação social não são

obtidas com a pura criação do Direito. É indispensável que a lei promulgada ganhe

efetividade, isto é, que os comandos por ela estabelecidos sejam vividos e aplicados

nos diferentes níveis de relacionamento humano.

O conteúdo de justiça da lei e o sentimento de respeito ao homem pelo bem comum

devem ser a motivação maior dos processos de adaptação à nova lei. Contudo, a

experiência revela que o homem, não obstante a sua tendência para o bem, é fraco

(?).

Por este motivo o respeito pela lei é dado mais pelo medo da sanção, do que pelo

respeito e busca pelo bem comum.

INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL: DIREITO, MORAL, RELIGIÃO,

REGRAS DE TRATO SOCIAL

Condicionamento da vida do homem em sociedade para se atingir a harmonia social.

Importância: só as normas jurídicas levariam o homem a se tornar um robô, de modo

que a socialização não seria um valor em si, mas algo forçado.

1. Direito: como instrumento de controle social, é o Direito Positivo (normas jurídicas

de conduta e organização social criadas e/ou reconhecidas pelo Estado). Preocupa-se

com a Justiça (idéia de bem no âmbito social, de bem comum).

2. Moral: são normas que orientam as consciências humanas em suas atitudes.

Preocupa-se com o bem, no sentido integral (de realização) e integrado

(condicionamento ao interesse do próximo).

Distinções da moral com o Direito:

Direito: define conduta e exige cumprimento;

Moral: estabelece conduta geral, não possuindo forma concreta, variando de acordo

com a comunidade;

Direito: é bilateral – a cada direito corresponde um dever;

Moral: não impõe uma conduta, apenas espera que as pessoas ajam de acordo com

expectativas;

Direito: exterior – não age no plano da consciência, do pensamento, mas apenas nos

atos que se exteriorizam;

Moral: se preocupa com a vida interior das pessoas, julgando os atos externos pelo

interior.

- Todas são normas de conduta social;

3. Religião: sistema de princípios e preceitos para a realização da vontade divina, com

o propósito de conduzir o homem à felicidade eterna. Não se limita a descrever o além

e/ou Criador. Preocupa-se com o bem, no sentido de deveres do homem com o

Criador, com a divindade; impõe ao homem certos limites.

Obs.:não limitar a Religião apenas ao Catolicismo. Religião, aqui, é tomada num

sentido maior: Religião:

1. Crença na existência duma força ou forças sobrenaturais.

2. Manifestação de tal crença por meio de doutrina e ritual próprios.

3. Devoção, piedade.

- também não pode impor sanções penais aos que desobedecem as regras traçadas:

p.ex. ninguém pode ser preso porque não entregou o dízimo;

- apóia-se numa regra de conduta, dever moral de cumprir as regras traçadas.

4. Regras de trato social: são padrões de conduta social ditados pela própria

sociedade, com o propósito de tornar mais agradável, ameno, o ambiente social. São

exemplos: a cortesia, a etiqueta, a linguagem, o decoro, o companheirismo, etc.

Características principais dos instrumentos de controle social, segundo Paulo

Nader:

1) Bilateral: no sentido de que impõe deveres, mas também prevê direitos.

2) Unilateral: no sentido de que impõe deveres. Não há previsão de direitos.

3) Heterônomo: no sentido de que as normas devem ser cumpridas.

4) Autônomo: no sentido de que as normas podem ser cumpridas, por um querer

espontâneo das pessoas.

5) Exterior: no sentido de que as normas são voltadas para as ações humanas; atuam

diretamente nas ações das pessoas em sociedade.

6) Interior: no sentido de que as normas são voltadas mais para a consciência das

pessoas, como um aconselhamento que pode interferir na conduta que essa pessoa

quer ou pretende ter.

7) Coercível: no sentido de que são normas ditadas pelo Estado (único detentor do

poder de exigir das pessoas o cumprimento de tais normas.).

8) Incoercível: no sentido de que as normas não partem do poder estatal, de modo que

podem ou não ser cumpridas. Notem a correlação dessa característica com outra

característica: a autonomia.

9) Sanção prefixada: são normas que já trazem, de antemão, qual será a punição para

o caso de a pessoa vir a descumprir seus preceitos.

10) Sanção difusa: são normas que não trazem uma punição prefixada; no momento

da violação da norma, é que haverá uma reprovação, uma censura, ao infrator, por

diversas formas (p.ex. olhar dos demais passageiros para quem não cede o lugar para

um idoso no ônibus; ou o olhar de reprovação para o advogado com trajes não

adequados ao ambiente forense).

ATENÇÃO: A bilateralidade e a coercibilidade são características próprias do Direito.

Não estão presentes nos demais instrumentos de controle social.