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GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA
APELAÇÃO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Doutorado em Direito
PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
2005
GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA
APELAÇÃO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito , sob a orientação
PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
2005
Banca Examinadora
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AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Laércio e Aldeíza, a justa e inesgotável
homenagem pela educação e lição de vida;
À minha esposa, Themis, pela compreensão e
companheirismo;
Aos meus irmãos, Gley e Karina, e cunhados, Geórgia e
Francisco, pelo convívio e amizade;
Ao meu pequeno sobrinho Enzo;
Aos mestres Arruda Alvim, Thereza Alvim, Nelson Nery
Junior, João Batista Lopes, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas e Willis
Santiago Guerra Filho, pela dedicação e exemplo na árdua tarefa do
exercício da academia do direito;
À minha orientadora Teresa Arruda Alvim Wambier, pelo
apoio, presteza, e, acima de tudo, simplicidade, desde o ingresso no
Mestrado em 1999.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................... 09
CAPÍTULO I – SENTENÇA
1.1. Noções Gerais...............................................................................................
1.2. Requisitos de admissibilidade......................................................................
1.3. Pressupostos processuais..............................................................................
1.4. Condições da ação........................................................................................
1.5. Mérito...........................................................................................................
1.6. Sentenças processuais...................................................................................
1.7. Sentenças de mérito......................................................................................
1.8. Elementos.....................................................................................................
1.9. Classificação por sua eficácia.......................................................................
1.10. Congruência entre sentença e pedido........................................................
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CAPÍTULO II – APELAÇÃO NO DIREITO COMPARADO E ANTERIOR
2.1. Recursos........................................................................................................
2.2. Antecedentes.................................................................................................
2.3. Direito comparado........................................................................................
2.3.1. Direito Alemão...................................................................................
2.3.2. Direito Italiano....................................................................................
2.3.3. Direito Português................................................................................
2.3.4. Direito Argentino................................................................................
2.3.5. Código de Processo Civil Modelo para países Íbero-Americanos.....
2.4. Direito anterior.............................................................................................
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104
CAPÍTULO III – REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
3.1. Cabimento.....................................................................................................
3.2. Legitimidade recursal...................................................................................
3.3. Interesse recursal..........................................................................................
3.4. Tempestividade.............................................................................................
3.5. Regularidade formal.....................................................................................
3.6. Preparo..........................................................................................................
3.7. Inexistência de fato impeditivo e extintivo do direito de recorrer................
3.8. Apelação adesiva..........................................................................................
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178
190
198
210
CAPÍTULO IV – EFEITOS
4.1. Efeito devolutivo..........................................................................................
4.2. Nulidade processual em grau recursal..........................................................
4.3. Questões novas de fato e documentos novos................................................
4.4. Produção de prova em grau recursal.............................................................
4.5. Efeito suspensivo..........................................................................................
4.6. Capítulos da sentença...................................................................................
4.7. Agravo e sentença não recorrida..................................................................
4.8. Sentença e a eficácia da tutela de urgência...................................................
4.9. Tutela antecipada em grau recursal..............................................................
4.10. Efeito translativo.........................................................................................
4.11. Efeito substitutivo.......................................................................................
4.12. Efeito regressivo.........................................................................................
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CAPÍTULO V – PROCEDIMENTO
5.1. Poderes do relator.........................................................................................
5.2. Tramitação nos juízos a quo e ad quem........................................................
333
345
CAPÍTULO VI – TENDÊNCIAS DO PROCESSO CIVIL
CONTEMPORÂNEO
6.1. Busca pela efetividade..................................................................................
6.2. Direito intertemporal....................................................................................
6.3. Anteprojetos que visam alterar o CPC.........................................................
357
365
370
CONCLUSÃO.....................................................................................................
376
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................
390
RESUMO
A apelação é um importante recurso no âmbito do processo
civil que visa a impugnar o pronunciamento decisório intitulado sentença.
A presente tese sistematiza estudo acerca do recurso de apelação no direito
processual civil, com a análise dos múltiplos aspectos relacionados com a
matéria, à luz da legislação, da doutrina e da jurisprudência. Na primeira
parte do trabalho, aborda-se a sentença no âmbito dos pronunciamentos
judiciais. A sua segunda parte tem início com o estudo sobre o recurso de
apelação nos direitos comparado e anterior brasileiro, para, em seguida,
examinar os requisitos de admissibilidade (cabimento, legitimidade
recursal, interesse recursal, regularidade formal, ausência de fato extintivo
ou impeditivo do direito de recorrer, preparo e apelação adesiva); os efeitos
(devolutivo, suspensivo, translativo, substitutivo e regressivo); alguns
pontos polêmicos (nulidade processual em grau recursal, questões novas de
fato e documentos novos, capítulos da sentença, produção de provas em
grau recursal, agravo e sentença não recorrida e tutela antecipada em grau
recursal). Ao final, são analisados os poderes do relator, o procedimento
nos juízos de primeira e segunda instâncias, as tendências do processo civil,
o direito intertemporal e os projetos em trâmite no Congresso Nacional,
propondo alteração no CPC, na parte referente à apelação.
ABSTRACT
The appeal is an important resource in the scope of civil action
that aims to impugn the decisive pronouncement entitled sentence. This
study systemizes about the appeal in the civil procedural law, with the
analysis of the multiple aspects related to the subject, under the light of
legislation, doctrine and jurisprudence. The first part of this work copes
with the sentence in the scope of judicial pronouncement. Its second part
studies the appeal as a resource in the compared and previous Brazilian
law, for then, examine the requirements of admission (suit, resourceful
legitimacy, interest legitimacy, formal regularity, lack of extinctive or
impeditive fact of the right to appeal, preparation and adhesion appeal), the
effects (returnable, suspensive, transferable, substitute and regressive), and
some polemic points (procedural nullity in a resourceful level, new
questions and documents, chapters of the sentence, proof arrangements in a
resourceful level, aggravation and not appealed sentence and anticipated
guardianship in a resourceful level as well). Finally, the powers of the
relator are analyzed, as well as the procedure in judgments of first and
second instance, the trends of civil action, interpersonal law and the
projects in process in the National Congress, proposing alteration of the
CPC, from the appealing part.
9
INTRODUÇÃO
A apelação constitui um dos recursos mais importantes no
direito processual civil, exigindo da doutrina estudo sobre os múltiplos
aspectos da sua dinâmica.
Trata-se de temática de grande relevância na vida forense,
porquanto corresponde ao recurso que impugna a decisão judicial que põe
fim ao procedimento de primeira instância, apreciando a lide.
Apesar de existirem valiosos trabalhos sobre os recursos
cíveis, o exame da doutrina revela a inexistência de trabalhos monográficos
que sistematizem a apelação no direito processual civil.
A presente tese tem por objetivo a análise dos diversos
aspectos relacionados com o recurso de apelação cível, sistematizando
matéria tão importante e abordando temas até então não apreciados em
trabalhos monográficos, o que vem a configurar o ineditismo.
10
Nos primeiro e segundo capítulos, examinam-se a sentença,
que é pronunciamento decisório culminante do processo jurisdicional, e o
recurso de apelação no âmbito dos direitos comparado e anterior no Brasil.
Os requisitos de admissibilidade da apelação – cabimento,
legitimidade recursal, interesse recursal, tempestividade, regularidade
formal, preparo, inexistência de fato impeditivo e extintivo do direito de
recorrer e apelação adesiva – são analisados no capítulo terceiro, com
ênfase na distinção entre admissibilidade e mérito recursais.
No capítulo quarto, enfocam-se os efeitos devolutivo,
suspensivo, translativo e substitutivo, incluindo-se, ainda, a análise de
temas polêmicos e novos, tais como as questões novas de fato e
documentos novos, os capítulos da sentença, agravo e sentença não
recorrida, sentença e eficácia da tutela de urgência, nulidade processual em
grau recursal, produção de provas no âmbito recursal, tutela antecipada em
grau recursal, e efeito regressivo.
O fortalecimento dos poderes do relator e o procedimento nos
juízos a quo e ad quem são abordados no quinto capítulo, com exame das
diversas regras procedimentais no processamento e julgamento da
apelação.
11
No sexto capítulo, registra-se a tendência doutrinária da
efetividade do processo jurisdicional, com referência breve e meramente
ilustrativa dos projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional, visando a
alterar a sistemática do recurso de apelação. Em face das constantes
mudanças legislativas, torna-se imprescindível o estudo sobre o direito
intertemporal.
Na bibliografia, somente estão consignados os artigos e os
livros citados ao longo desta tese, de modo que outros trabalhos
eventualmente consultados, porém não citados, deixam de constar das
referências bibliográficas.
12
CAPÍTULO I - SENTENÇA
1.1 - NOÇÕES GERAIS
A idéia do processo judicial repousa na aplicação da lei por
quem investido na função judicante aos fatos trazidos a conhecimento pelas
partes, com escopo de compor o litígio.
A sentença é o ato processual culminante do processo
jurisdicional, pelo qual o juiz emite uma resposta ao pedido das partes,
aplicando o direito à espécie, esgotando a função jurisdicional.1
Numa época em que as preocupações dos estudiosos do direito
estão voltadas, sobretudo, para a efetividade do processo de resultados, a
própria noção de tutela jurisdicional não mais corresponde simplesmente ao
ato processual de sentenciar.
A noção moderna de tutela jurisdicional assenta-se nos
resultados do processo em que a função jurisdicional é exercida, de sorte
que, ao lado das normas jurídicas atributivas de direitos subjetivos, é
1 Alfredo Rocco declara que “Essa pertanto può definirsi l’atto com cui lo Stato, a mezzo dell’organo della giurisdizione a cio destinato (giudice), aplicando la norma al caso concreto, accerta quale tutela giuridica il dirtto objettivo concede a un determinato interesse” (La Sentenza Civile, p. 28).
13
imprescindível que existam instrumentos processuais adequados e idôneos
que conduzam à realização prática.2
Na doutrina italiana, Andréa Proto Pisani declara que
“Si è già accennato nell’introduzione al carattere strumentale del
processo rispetto al diritto sostanziale e si è detto como il
processo civile si ponga, all’interno dell’ordinamento giuridico,
quale sorta di contrapartita Che lo Stato dà ai cittadini a seguito
della imposizione del divieto di farsi ragione da sé: uma símile
constatazione comprta che questa contrapartita per essere
effettiva, deve tradursi nella predisposizione di mezzi di tutela
giurisdizionale (di procedimenti, provvedimenti e misure
coercitive) adeguati ai bisogni di tutela delle singole situazioni
di diritto sostanziale”.3
No direito brasileiro, a sentença é conceituada como
pronunciamento processual pelo qual o juiz põe fim ao processo, com ou
sem julgamento do mérito (CPC, art. 162, § 1º).
Decisão interlocutória vem a ser o pronunciamento decisório
proferido no curso do processo (CPC, art. 162, § 2º), enquanto que o
despacho consiste no pronunciamento jurisdicional desprovido de cunho
decisório, destinado a dar impulso ao processo (CPC, art. 162, § 3º).
2 Cf. José Roberto dos Santos Bedaque, Direito e Processo, p. 30-33. 3 Lezioni di diritto processuale civile, p. 32.
14
O legislador adotou o critério topológico para definir os
pronunciamentos judiciais; isto é, o pronunciamento judicial é definido de
acordo com a finalidade para a qual se presta.4
Assim, se tem o condão de colocar termo ao processo, denota-
se que o pronunciamento judicial é definido como sentença.
A doutrina não empresta uma definição clara e precisa do que
vêm a ser o processo e o procedimento. É bastante comum a afirmativa de
que o processo corresponde ao instrumento da jurisdição, entendida esta
como a atuação estatal em substituição às partes, voltada à composição dos
conflitos, por meio da aplicação do direito.5
A noção de processo reflete a relação jurídica travada entre as
partes e o juiz, e tem que ser acompanhada pelos objetivos social, político e
jurídico que visam a ser alcançados pelo Estado.
Nesse contexto, Cândido Rangel Dinamarco assevera que
“É vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a
usual afirmação de que ele é um instrumento, enquanto não
acompanhada da indicação dos objetivos a serem alcançados
4 Cf., por todos, Nelson Nery Junior, Teoria Geral dos Recursos, p. 238. 5 Sobre as características da jurisdição, ver Arruda Alvim, Tratado de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 61.
15
mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, é meio; e
todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se
destina. O raciocínio teleológico há de incluir então,
necessariamente, a fixação dos escopos do processo, ou seja,
dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos
agentes estatais que o utilizam. Assim é que se poderá conferir
um conteúdo substancial a essa usual assertiva da doutrina,
mediante a investigação do escopo, ou escopos em razão dos
quais toda ordem jurídica inclui um sistema processual”.6
O processo visa, portanto, à consecução de escopos jurídico,
social e político.
A justa aplicação da lei aos fatos trazidos pelas partes, ao
conhecimento do Poder Judiciário, é o objetivo jurídico da jurisdição.
A pacificação social e a proibição da autotutela, por meio da
aplicação do direito, correspondem aos escopos sociais da jurisdição.
A afirmação do poder de o Estado impor as suas decisões, a
proteção das liberdades públicas e a participação popular nos destinos da
sociedade são os escopos políticos da jurisdição.
6 A instrumentalidade do processo, p. 149.
16
Na lição de Elio Fazzalari, o processo é conceituado como um
procedimento em que participam, com a incidência do contraditório, as
partes envolvidas no litígio.
Segundo o citado autor italiano,
“Come ripetuto, il processo è um procedimento in cui
partecipano (sono abilitari a partecipare) coloro nella cui sfera
giuridica l’atto finale à destinato a svolgere effetti: in
contraddittorio, e in modo Che l’autore dell’atto non possa
oblitare le loro attività. Non basta, per distinguere il processo dal
procedimento, il rilievo che nel processo vi è la partecipazione
di più soggetti, Che cioè gli atti lo costituiscono sono posti in
essere non dal solo autore dell’atto finale, ma anche da altri
soggetti. Como rilevato, quando si parla di procedimento
plurisoggettivo ci si riferisce allo schema di attività in sequenza,
poste in essere da più soggetti, ma lo si distingue dallo schema
del vero e proprio processo”. 7
A rigor, a inserção do que se denomina relação jurídica no
conceito de processo justifica-se, sobretudo, pela incidência ampla e
irrestrita do princípio do contraditório imposto pela Constituição Federal
(art. 5º, inc. LV).
Já o procedimento vem a ser a exteriorização, o modo pelo
qual se desenvolvem os atos processuais; isto é, trata-se do aspecto exterior
7 Istituzioni di diritto processuale, p. 82.
17
da emissão, do desenvolvimento e da concatenação dos atos processuais e
da própria relação jurídica travada entre as partes e o juiz.
O processo vem a ser o procedimento com contraditório
voltado para consecução de objetivos social, político e jurídico da
jurisdição. Enquanto que o procedimento vem a ser o traço exterior da
emissão e desenvolvimento dos atos processuais.
A sentença é ato intelectual deduzido de forma lógica que
impõe ao magistrado a análise dos fatos trazidos pelas partes e a
identificação da norma jurídica incidente sobre a controvérsia.8
Segundo um difundido entendimento na doutrina, a sentença
vem a ser considerada um ato processual lógico, o qual é resultado de um
silogismo ou de uma série de silogismos sobre a norma, os fatos e a
conclusão derivada da subsunção dos fatos à norma.9
A atuação do juiz é visualizada em um esquema de silogismo.
A norma jurídica abstrata constitui a premissa maior, os fatos representam
a premissa menor, e a parte dispositiva seria a conclusão. 8 Cf. Nagib Slaibi Filho, Sentença cível, p. 216 e ss. 9 Segundo Antonio Palermo, “Ora, secondo uma diffusa tendenza della douttrina, la sentenza viene considerata come um giudizio logico, il quale è risultato di un comune sillogismo o di una serie di sllogismi tra loro collegati e espressi dal giudice in maniera esplicita o sottintesi” (Il processo di formazione della sentenza civile, p. 6).
18
No entanto, esse silogismo é apenas o retrato lógico do
julgamento, a partir da verificação da sua motivação. A atividade do juiz
revela-se muito mais complexa e compreende momentos que não se
resumem à simples dedução lógica.10
Michele Taruffo averba
“Che la motivazione della sentenza non consista di um
sillogismo o di una serie di sillogismi, e che sia priva di forme
particolari, non significa che essa equivalga o sai paragonabile
ad uma tranche di discorso comune, nella quale il giudice
esprime liberamente ed informalmente le ragioni della
decisione. Al contrario, la motivazione possiede solitamente
un’apparenza di rigore lógico nel passagio dalle premesse di
fatto e di diritto alle conclusioni, e nell’articolazione di tale
passagio quando esso implica etappe intermedie. Se protrebbe
anzi dire che il modello fondamentale, al qual ela maggior parte
di giudici si ispira, è quello in cui la decisione appare come um
prodotto conseguinete e necessitato dalle premesse e dalle
inferenze che ne vengono tratte, ossia come l’única decisione
logicamente e giuridicamente valida nel caso di specie”. 11
O ato de inteligência consubstanciado na análise, no exame
das alegações, das provas, enfim das questões de fato e de direito, é
denominado de cognição. 12
10 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decisões judiciais por meio de recurso de estrito direito e de ação rescisório, p. 100 e ss. 11 “La fisionomia della sentenza in Itália”, La sentenza in Europa, p. 194-195. 12 Cf. Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, p. 41. Ver da nossa autoria “Ações possessórias: enfoque sobre a cognição”, p. 81-86.
19
Para decidir a demanda, o juiz é forçado a efetuar uma
atividade intelectual investigativa e valorativa acerca das questões de fato e
de direito, com o propósito de se manifestar sobre o pedido deduzido na
petição inicial.
No direito brasileiro, em que há a distinção entre
admissibilidade e mérito, o juiz deve examinar três ordens de matéria, a
saber: os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito.13
1.2 - REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
O CPC de 1973, adotando a teoria eclética de Enrico Tullio
Liebman, impõe a presença de pressupostos processuais e das condições da
ação, para que o mérito da ação possa ser examinado pelo juiz.
Deve-se a Oskar von Büllow o entendimento de que, no
processo judicial, há uma relação jurídica formada pelas partes e o juiz,
distinta da relação jurídica de direito substancial.14
13 Segundo José Carlos Barbosa Moreira, “Na perspectiva da lei brasileira, são dois os planos preliminares que a cognição judicial tem de atravessar para atingir seu alvo final, o mérito da causa. E pode-se considerar definitivamente incorporada à nossa tradição doutrinária essa distribuição, em três patamares sucessivos, da matéria sujeita ao exame do juiz” (“Sobre os pressupostos processuais”, Temas de direito processual, quarta série, p. 83). 14 Cf. La teoria de lãs excepciones procesales y los presupuestos procesales, passim.
20
A legislação processual impõe aos atos postulatórios o
preenchimento de requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito.
Numa perspectiva instrumental, o legislador impôs o
preenchimento das condições da ação e dos pressupostos processuais como
medida condizente com a economia processual.
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas ressalta que a
admissibilidade
“impõe-se como uma espécie de ‘mecanismo de filtragem’,
separando, dentre os pedidos que batem às portas do Judiciário,
aqueles que se apresentam como possíveis de exame substancial
do que podem, de pronto, ser descartados, já por questões
respeitantes à existência e validade do processo, apenas, através
do qual se desenvolve a ação, já por motivos que prenunciam ser
esta mesma insusceptível de levar a uma decisão de fundo sobre
o direito invocado”. 15
A matéria afeta à admissibilidade da demanda é uma questão
prévia à de mérito, visto que, no plano lógico, aquela deve ser decidida
antes deste.
15 “Admissibilidade e mérito na execução”, RePro, n. 47, p. 25.
21
É sabido que a questão prévia ao exame do mérito pode ser
preliminar ou prejudicial. Diz-se preliminar a questão prévia que, conforme
a apreciação possibilita ou não a análise da questão posterior. Enquanto
que a prejudicial é uma questão prévia ao exame do mérito que, uma vez
acolhida, condiciona o teor da questão posterior.16
À luz da definição, as condições da ação e os pressupostos
processuais são questões preliminares. De sorte que, constatada a ausência
de requisito de admissibilidade do julgamento de mérito, o juiz deve
extinguir o processo sem exame do mérito.
Por serem requisitos do julgamento de mérito, o CPC, nos
termos do art. 267, § 3º, e 301, § 4º, estabelece que o juiz pode examinar de
ofício, a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdição, as matérias
afetas às condições da ação e aos pressupostos processuais.
1.3 - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Os pressupostos processuais são requisitos impostos pela lei,
para que a relação jurídica processual exista e se desenvolva validamente.
16 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Questões Prejudiciais e Coisa Julgada, p. 22; Thereza Alvim, Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada, p. 15.
22
Adotando-se uma das várias classificações, são assim classificados os
pressupostos processuais: de existência, de validade e negativos.17
Os pressupostos processuais de existência são a petição inicial,
a jurisdição, a citação e a capacidade postulatória.
Em conformidade com o princípio da inércia da jurisdição, o
Poder Judiciário somente age após a provocação da parte (CPC, art. 2º),
não podendo, portanto, agir ex officio. Proposta a demanda, vige o princípio
do impulso oficial, devendo o juiz dar andamento ao feito.
A petição inicial deve ser proposta perante a autoridade
judiciária, isto é, o pedido deve ser deduzido perante um órgão judiciário.
A autoridade perante quem é proposta a ação há que estar, pois, investida
na função judicante.
O processo retrata uma relação jurídica formada entre autor,
juiz e réu, isto é, a relação processual é trilateral. A citação vem a ser o ato
de comunicação processual por meio do qual se dá conhecimento acerca da
propositura de uma demanda, oportunizando o direito de defesa (CPC, art.
17 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, p. 49-50.
23
213). Somente com a citação do réu, é que se forma a relação jurídica
processual.
Equipara-se à inexistência de citação, quando no processo a
referida comunicação é nula, e o réu é revel. Nessa situação, a rigor o réu
não foi instado a participar da relação processual, já que a citação viciada
não atingiu a finalidade para a qual é imposta pela lei.18-19
A capacidade postulatória vem a ser a exigência de o autor
pleitear em juízo por meio de advogado, salvo as exceções legais. O CPC, a
teor do art. 36, estabelece que os atos postulatórios devem ser feitos por
advogado, cuja atuação pressupõe a juntada aos autos do instrumento do
mandato.
O art. 37 do CPC permite que o advogado proponha ação e
realize atos processuais urgentes sem o instrumento do mandato, conquanto
que promova a juntada da procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por
igual período mediante despacho do juiz.
18 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, p. 356. 19 “RESCISÓRIA – VÍCIO DE CITAÇÃO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO – ART. 741 DO CPC. – Para a hipótese prevista no art. 741, I, do atual CPC – que é a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia -, persiste, no direito positivo brasileiro, a querela nullitatis, o que implica dizer que a nulidade, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória que, em rigor, não é a cabível” (STF-2ª Turma, RE 96.374-0-GO, rel. Min. Moreira Alves, v.u., DJU 11.11.1983).
24
A urgência do ato processual é comprovada com a afirmação
do advogado, nos termos do art. 5º, § 1º, da Lei nº 8.906/94.20-21 No tocante
aos recursos extraordinários, a súmula 115 do STJ firma o entendimento de
que “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado
sem procuração nos autos”.
Já o parágrafo único do art. 37 do CPC impõe que, não
havendo a ratificação no prazo, os atos processuais consideram-se
inexistentes. A capacidade postulatória não é exigida ao réu como
pressuposto processual de existência, já que, com a citação, em tese se
forma a relação jurídica processual.
À defesa do réu a legislação processual impõe a capacidade
postulatória, isto é, a defesa do réu para ser válida deve ser subscrita por
advogado legalmente habilitado.
Os pressupostos processuais de validade consistem na petição
inicial apta, na citação válida, no juízo competente, no juiz imparcial, na
capacidade processual e na legitimidade processual.
20 Cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Estatuto da Advocacia, p. 39. 21 Contra: “A interposição de recurso não é passível de enquadramento entre os atos reputados urgentes. É que concorre, sempre, a possibilidade de o provimento judicial ser contrário aos interesses sustentados no processo, cabendo à parte precatar-se” (STF, RE 184.642-9-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 08.11.1994, DJU 24.11.1994, p. 32.196).
25
É por meio da petição inicial que o autor insta a máquina do
Poder Judiciário que é inerte (CPC, art. 2º), e leva ao conhecimento do juiz
a pretensão insatisfeita ou resistida, narrando os fatos que conduzem à
conclusão.
Sobreleva a importância da petição inicial, em virtude da
incidência do princípio da congruência entre pedido e sentença, segundo o
qual o juiz deve decidir de acordo com o que foi pleiteado pelo autor, sendo
defeso decidir fora (extra), acima (ultra) ou abaixo do pedido (citra ou
infra), nos termos dos arts. 128 e 460 do CPC.
Prescreve o CPC, no art. 282, que a petição inicial deve conter:
do juízo, a que é dirigida; nomes e qualificação das partes; fatos e
fundamentos jurídicos do pedido; pedido com as suas especificações; valor
da causa; as provas e o requerimento de citação.
A petição inicial deve indiciar o juízo a que é dirigida,
cabendo observar as regras de direito processual sobre competência (CPC,
arts. 86 a 124).
A petição inicial dirigida a juízo incompetente não conduz à
extinção do feito, uma vez que, verificada a incompetência absoluta, o juiz
26
deve remeter os autos ao juízo competente, sendo nulos os
pronunciamentos decisórios, a teor do que estabelece o art. 113, § 2º, do
CPC.
Na petição inicial, deve haver a indicação das partes e da
respectiva qualificação. Compete ao autor noticiar os fatos e fundamentos
do pedido, vale dizer, a demonstração de que os fatos descritos na petição
inicial e os seus respectivos fundamentos jurídicos conduzem à conclusão
pleiteada.
O objeto litigioso do processo, que corresponde ao mérito, é
delimitado pelo pedido formulado na petição inicial, sobre o qual recairá a
sentença (CPC, arts. 128 e 460).
Para Karl H. Schab,
“El litigio gira alrededor del contenido de sentencia solicitado
por el actor. La clase de tutela jurídica pedida, su forma, no debe
separarse de su contenido. La autorización de la tutela jurídica,
dada bajo forma de una sentencia de prestación [condena],
declaración o constitución, forma partge de la resolucióne
solicitada por el actor. (...) El contenido de sentencia peticionado
por el actor determina el alcance del objeto litigioso”.22
22 El objeto litigioso en el proceso civil, p. 242-243.
27
A causa de pedir é composta pelos fatos e fundamentos
jurídicos do pedido, e corresponde aos fatos jurídicos em razão dos quais o
autor postula em juízo uma pretensão de direito material.
O CPC adotou a teoria da substanciação, segundo a qual os
fatos e os respectivos fundamentos jurídicos correspondem ao fundamento
jurídico da demanda. A causa de pedir é, pois, composta pelos fatos que
são juridicamente aptos a justificar a conclusão formulada na petição
inicial.23
A causa de pedir é dividida em remota e em próxima. A
primeira diz respeito aos fatos jurídicos, enquanto que a segunda refere-se à
repercussão jurídica dos fatos.24
O autor deduz, na petição inicial, o pedido que é o bem
jurídico da vida solicitado. O pedido, que pode ser imediato (providência
jurisdicional solicitada) e mediato (bem da vida), delimita o objeto litigioso
do processo e corresponde ao mérito.
A toda causa deve ser atribuído um valor que corresponde ao
benefício econômico imediato ou mediato visado pelo autor. Nos casos em 23 Cf. Leo Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, tomo II, p. 42-43. 24 Cf. Araken de Assis, Cumulação de ações, p. 149-150.
28
que há critério legal fixado, é lícito ao juiz alterar de ofício o valor da
causa, uma vez que se trata de matéria de ordem pública consubstanciada
em um requisito da petição inicial (pressuposto processual).25-26
No tocante à comprovação dos fatos, o autor deve indicar as
provas com que pretende demonstrar a veracidade dos fatos. Apesar da
regra estatuída no art. 283 do CPC, é lícito ao autor proceder à juntada de
documentos no decorrer do processo.27
A partir da noção de que a relação processual somente se
forma com a citação do ré, o autor deve requerer a referida comunicação
processual. A teor do princípio dispositivo, o ato de requerimento de
citação do réu deve provir do autor, sendo vedado ao juiz agir ex officio.
Constatado que a petição inicial não preenche os requisitos
estabelecidos em lei, e em sendo possível a correção do vício, o CPC, em
seu art. 284, preceitua que o juiz deve oportunizar ao autor emendar a
petição inicial.28 Caso o autor se mantenha inerte, a petição inicial deve ser
25 Cf. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, v. II, p. 355. 26 “Nos casos em que há critério fixado em lei, pode o juiz alterar de ofício o valor da causa” (VI ENTA 66). 27 Cf. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, p. 388-389. 28 Em situação análoga, cumpre transcrever a lição de José Carlos Barbosa Moreira: “No sistema do Código, a eventual infração do art. 283 não dá ensejo ao indeferimento da inicial sem a prévia concessão ao demandante de oportunidade para suprir a falha. (...) Essa disciplina é aplicável, sem dúvida, às hipóteses em que, apesar de deferida a inicial, vem o Juízo, posteriormente, a extinguir o processo sem
29
indeferida, com a conseqüente extinção do processo sem julgamento do
mérito.
À citação – entendida como a comunicação processual feita ao
réu, noticiando a propositura de uma ação e oportunizando o ônus da defesa
– o CPC prescreve a observância de requisitos formais. É, pois, nula a
comunicação processual, quando feita em inobservância das prescrições
legais (CPC, art. 247).
A competência, definida como a medida ou a delimitação da
jurisdição, é o atributo do órgão do Poder Judiciário para exercer parcela da
jurisdição, nos termos da legislação vigente. Na competência interna, o
legislador adotou alguns critérios de repartição da competência, a saber:
valor da causa, matéria, funcional e território.29
A partir do critério de sofrer ou não alterações, a competência
interna classifica-se em absoluta e relativa. A competência absoluta,
insusceptível de prorrogação, é definida pelos critérios material e funcional.
exame do mérito, com base nalgum motivo que poderia ter justificado o indeferimento” (“Decisões não fundamentadas: nulidade. Indeferimento de petição inicial. Condenação em honorários de advogado”, Direito Aplicado II, p. 307). 29 Cf. Patrícia Miranda Pizzol, A competência no processo civil, passim.
30
O Juízo há de ser absolutamente competente, para que a
relação jurídica processual possa validamente se desenvolver. Reconhecida
a incompetência absoluta, os autos devem ser enviados ao juízo
competente, sendo nulos os pronunciamentos decisórios, nos termos do art.
113, § 2º, do CPC.
O juiz há de ser imparcial, não devendo subsistir qualquer
motivo de ordem objetiva descrito no art. 134 do CPC.
Detém capacidade processual aquele que está no exercício dos
seus direitos. O CPC incorporou os critérios adotados na legislação civil, de
sorte que todos aqueles que estejam no exercício dos seus direitos detêm a
capacidade processual.
Já a legitimação processual é a manifestação da capacidade de
exercício no plano do direito processual. Os absoluta e relativamente
incapazes podem ser parte, mas são impedidos de praticar atos processuais.
Os pressupostos processuais negativos são a coisa julgada, a
litispendência e a cláusula compromissória.
31
A litispendência resta configurada, quando estão pendentes
ações idênticas (identidade de partes, causa de pedir e pedido).
A coisa julgada material vem a ser a qualidade que se agrega à
parte dispositiva da sentença que a torna imutável e imodificável. Assim,
proposta uma ação, cujos elementos coincidem com uma outra já trânsita
em julgado, mostra-se que a legislação processual impede a prolação de
sentença de mérito.
A cláusula compromissória vem a ser um ajuste feito pelas
partes no corpo de um contrato, com o propósito de submeter o eventual
litígio dele decorrente a um árbitro (ver Lei nº 9.306/97).
1.4 - CONDIÇÕES DA AÇÃO
O CPC de 1973 adotou a teoria eclética formulada por
Liebman, segundo a qual o direito de ação é autônomo, distinto do direito
material. Porém, vislumbrou-o como direito ao processo e ao julgamento
do mérito.
O direito de suscitar a prestação jurisdicional é reconhecido a
todos. Contudo, faz-se necessário configurar o titular do direito, bem como
demonstrar a necessidade do provimento solicitado.
32
O processo, à luz da doutrina de Liebman, é dividido em três
etapas ou “círculos concêntricos”: os pressupostos processuais, as
condições da ação e o mérito da causa.30
Deverá o autor preencher determinadas condições para que
haja direito de ação, quais sejam: legitimidade ad causam, interesse de agir
e possibilidade jurídica do pedido.31
A legitimidade ad causam é a atribuição, pela lei ou pelo
sistema, do direito de ação ao autor, possível titular ativo de uma dada
relação ou situação jurídica, bem como a sujeição do réu aos efeitos da
providência solicitada.
Para não se confundir com a relação de direito material, deve a
legitimidade ad causam ser auferida a partir da simples narração dos fatos
constante na peça vestibular, independentemente de qualquer investigação
probatória.32
A legitimidade ad causam corresponde à coincidência entre a
situação jurídica de uma pessoa e a situação legitimante prevista na lei para
30 Cf. Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condições da ação, p. 75 e ss. 31 O doutrinador, nas edições 3ª e 4ª do seu Manual de Direito Processual Civil, suprimiu a possibilidade jurídica do pedido como uma das condições da ação. 32 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Legitimação passiva: critério de aferição. Mérito”, Direito Aplicado II, p. 377.
33
a posição processual.33 Aquele que afirma ser titular do direito material tem
legitimidade para discuti-lo em juízo.34
Quer-se com isto dizer que a legitimação ad causam é apenas a
titularidade meramente afirmada do direito subjetivo – relação ou estado
jurídico – cuja existência ou inexistência se pretende tutelar no processo,
abstraindo-se, portanto, da efetiva existência ou inexistência desse mesmo
direito.35
O interesse de agir é o elemento material do direito de ação e
consiste no binômio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional
solicitado.36
A necessidade consiste na obtenção, através do processo, de
proteção do interesse substancial. A utilidade é a relação de adequação
entre a afirmada lesão de um direito e o provimento jurisdicional
solicitado.37
33 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária”, in Direito Processual Civil (Ensaios e Pareceres), p. 59. 34 Cf. Nelson Nery Junior, “Condições da ação”, RePro n. 64, p. 35. 35 “Legitimação para a causa – Mérito. Afirmando o autor ser titular de uma relação jurídica, de que sujeito passivo o réu, a decisão que o negue, recusando sua pretensão, terá decidido a lide, julgado o mérito. Nada importa, para isso, que se considere outro o devedor. Releva, para o processo, unicamente a lide a ele trazida. Admissibilidade, em tese, da rescisória, nada obstando tenha-se dado pela carência de ação, quando o julgamento foi de mérito” (STJ-3ª Turma, REsp 21.544-8-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 4/263). 36 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Ação declaratória e interesse”, Direito Processual Civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 17. 37 Cf. Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo, p. 57.
34
A exemplo do que ocorre com a legitimidade ad causam, o
magistrado controla o interesse de agir do autor a partir da análise dos fatos
constantes na peça vestibular, independentemente de investigação
probatória.38
Por possibilidade jurídica do pedido entende-se a
previsibilidade, em abstrato, do pedido. A pretensão há de ser admitida,
explícita ou implicitamente, pela ordem jurídica, ou seja, o pedido somente
será impossível, quando houver vedação explícita na ordem legal.
A apreciação desta condição – ao contrário das demais –
envolve matéria de mérito, pois, ocorre, inequivocamente, pronunciamento
acerca do pleito.39-40
A principal crítica apontada à teoria eclética de Liebman é a
de que as condições da ação não passam de aspectos da relação de direito
material.
38“Interesse processual – Condição da ação reveladora pela utilidade e necessidade do processo, a serem analisadas em face da exposição fática trazida pela parte – Irrelevância do nome dado a ação – Carência da ação afastada” (TAPR-4º Grupo de C. Cíveis, EI 30680701, rel. Juiz Rotoli de Macedo, deram provimento, v.u., DJ 06.05.94). 39 Cf. J. J. Calmon de Passos, “Em torno das condições da ação – A possibilidade jurídica”, Revista de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1961, v. 4, p. 63. 40 “Processo – Extinção – Carência de ação – Impossibilidade jurídica do pedido – Equiparação a sentença de improcedência. Dizer que determinado pedido não pode ser conhecido por força de expressa vedação legal, dando-se pela carência de ação, significa reconhecer que inexiste o direito subjetivo, da mesma forma que a sentença de improcedência. A distinção estaria apenas no grau de evidência. Enquanto nos casos de improcedência o reconhecimento de ausência do direito depende de apreciação menos sumária, as hipóteses de impossibilidade jurídica apresentam tão patente inexistência do direito material que autorizam a declaração liminar” (2ºTACivSP, RT 599/139).
35
Há a alegação de que, se for adotada a ação como um direito a
uma sentença de mérito, como defende Liebman, reconhecer-se-á que não
cabe o exame das condições da ação senão na relação de mérito, para só
então concluir-se se a sentença deve ou não ser favorável.41
É de bom alvitre consignar que o próprio Liebman não
desconhece a relação entre as condições da ação e o direito material.
Assenta o processualista italiano que a ação tem por garantia constitucional
o genérico poder de agir, mas que em si mesma nada tem de genérico: ao
contrário, guarda relação com uma situação concreta, decorrente de uma
alegada lesão a direito ou a interesse jurídico do seu titular.42
O exame da legitimidade ad causam e do interesse de agir não
induz ao exame do mérito, porquanto inocorre pronunciamento acerca do
pedido com base no acervo probatório.
A aferição é, pois, estritamente superficial, tendo como
parâmetro a mera afirmação, que é tida como verdadeira (juízo meramente
hipotético). Ao contrário, pois, da impossibilidade jurídica do pedido ante o
pronunciamento acerca do pedido.
41 Cf. Galeno Lacerda, Despacho Saneador, p. 57-58. 42 Ob. cit., p. 151.
36
O conteúdo objeto do exame cinge-se, portanto, ao direito
substancial meramente afirmado, independentemente da sua efetiva
ocorrência, constituindo em técnica destinada a abortar, logo no início do
processo, o exame da relação material em atenção ao princípio da economia
processual.
O decreto de carência do direito de ação somente ocorrerá
quando, inequivocamente, estiver ausente a legitimidade ad causam ou
interesse de agir; ou seja, se houver dúvida, deve o magistrado passar à
análise do mérito.
A aferição efetiva e real das chamadas condições da ação
implica o exame de pontos que se encontram no âmbito da relação de
direito material posta à apreciação do juiz e, por via de conseqüência, ao
julgamento do pedido, que se consubstancia no mérito.43
É inegável a importância do direito de ação, autônomo e
desvinculado do direito substancial, para o surgimento e embasamento do
direito processual enquanto ciência, máxime diante da constatação de uma
43 “É de improcedência da ação possessória, e não de carência, a sentença que, após saneamento, tomada de volumosa prova e exame da mesma, denega ao autor a tutela por ele postulada, particularmente quando essa conclusão é extraída justamente da análise da prova” (TARGS, Ap. Civ. 25.521, rel. Juiz Adroaldo Furtado Fabrício, DOU de 10.11.81).
37
relação jurídica de direito público travada em face do Estado, distinta do
direito substancial.
Oskar von Bülow, autor de obra que é o verdadeiro marco do
direito processual, declara que
“el tribunal no sólo debe decidir sobre la existencia de la
pretensión jurídica en pleito, sino que, para poder hacerlo,
también debe cercio rarse si concurren las condiciones de
existencia del proceso mismo”.44
O extraordinário avanço científico do direito processual nas
últimas décadas não teve o condão de aniquilar ou, ao menos, elidir a
insatisfação com a não efetividade do processo; pelo contrário,
proporcionou a desconfiguração do processo enquanto instrumento
concebido à realização do direito substancial, em face da exacerbação do
formalismo da técnica processual.
A supremacia do processo sobre o direito substancial, em
última análise a supremacia da forma sobre a substância, fez com que os
doutrinadores defendessem a ligação do processo com o direito material em
prol da efetividade.
44 La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales, p. 6.
38
A influência do direito substancial sobre o direito processual é
efeito lógico do caráter instrumental do direito processual, pois, tratando-se
de ciência instrumental, não é possível concebê-la sem a perfeita
identificação dos problemas existentes na sua área de atuação.
O excesso de formalismo e a utilização da técnica processual -
como se constituíssem fim em si mesmos - constituem um mal, pois
desconsideram o objeto na construção do instrumento.
Na lição de Proto Pisani,
“la tutela giurisdizionale non è una forma astratta, indifferente
alle caratteristiche della situaziones sostanziales bisogna de
tutela, ma all’opposto è un quid di estremamente concreto che si
modella – spesso in modo estremamente articolato – sulle
particolarità e sulle esigenze di tutela della situaziones
sostanziale dedotta in giudizio”. 45
Nessa ordem de idéias, abandonou-se o entendimento de que o
direito de ação significa apenas direito à sentença de mérito, pois essa
concepção não mais se coaduna com as novas realidades, as quais exigem
do Estado tutela efetiva das situações conflitivas concretas, nos termos do
inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal.46
45 “Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro”, Studi di diritto processuale del lavoro, p. 101-102. 46 Cf. José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada, p. 62.
39
O direito de ação implica, pois, o dever do Estado em dar a
quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo a que tem direito, de
forma eficaz e temporalmente adequada.47
O preceito constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art.
5º, inc. XXXV) não exprime, somente, a idéia de acesso formal ao Poder
Judiciário, mas, sim, do acesso à ordem jurídica justa e efetiva, conquanto a
efetividade do processo constitui condição sine qua non para a garantia real
e concreta de qualquer interesse individual ou coletivo assegurado pelo
ordenamento jurídico, vinculando o operador do direito em geral, e
obrigando-o à leitura das normas infraconstitucionais, à luz do citado
princípio constitucional.
1.5 - MÉRITO
Na petição inicial, o autor traz ao conhecimento do Poder
Judiciário uma situação de direito substancial – geralmente um conflito de
interesses -, e postula uma providência jurisdicional, mediante a aplicação
do direito à espécie.
47 Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, Devido processo legal e tutela jurisdicional, p. 106-107.
40
Em conformidade com os princípios dispositivo e da
congruência (CPC, arts. 2º, 128 e 460), a sentença judicial é emitida,
obedecendo aos limites e aos parâmetros postos na petição inicial.
Os três elementos da ação servem como limites ao
pronunciamento decisório pelo qual o juiz põe fim ao procedimento de
primeiro grau de jurisdição, uma vez que identificam a sua natureza
(cautelar, execução e conhecimento), delimitam o objeto (pedido) e os
fundamentos de fato e jurídicos (causa de pedir remota e próxima), e
indicam o alcance subjetivo almejado (partes).
Mérito no processo civil vem a ser o pedido, isto é, a pretensão
deduzida pela parte na petição inicial. O objeto litigioso do processo, que
coincide com o mérito, corresponde ao pedido formulado na petição inicial,
sobre o qual recairá a sentença.48
Ultrapassada a fase de admissibilidade do processo, o juiz
deve emitir pronunciamento decisório sobre o mérito, acolhendo ou
rejeitando o pedido formulado pelo autor.
48 cf. Cândido Rangel Dinamarco, “O conceito de mérito em processo civil”, Fundamentos do processo civil moderno, tomo I, p. 254-255.
41
O mérito da ação é fixado pelo autor na petição inicial, no
instante em que formulada a pretensão. Na petição inicial, o autor deve
noticiar ao juiz os fatos em razão dos quais se impõe a conclusão pleiteada,
ou seja, é necessário que se opere uma relação de causa e efeito entre os
fatos e a pretensão.49
Na contestação, compete ao réu impugnar, especificamente, os
fatos e a pretensão deduzida na petição inicial, fixando os pontos
controvertidos, ou aduzindo fatos novos, extintivos, impeditivos ou
modificativos do direito do autor. Não há, portanto, uma ampliação do
objeto litigioso.50
Nesse contexto, o objeto litigioso é delimitado pelo autor, ao
formular o pedido na petição inicial. De outro lado, o réu fixa os pontos
controvertidos, suscita questões de fato e de direito, mas não aumenta o
objeto litigioso, salvo se formular pedido por meio da reconvenção ou de
ação declaratória incidental.51
49 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, “Causa de pedir e ônus de afirmar”, Fundamentos do processo civil moderno, tomo II, p. 933. 50 Cf. Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, p. 81. 51 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 484.
42
Ponto, no direito processual civil, vem a ser alegação do
fundamento de fato ou de direito suscitado pela parte que, existindo
controvérsia, surge a questão.52
No decorrer da relação jurídica processual, o juiz deve
examinar os pontos relevantes suscitados pelas partes e resolver as questões
de fato e de direito.
Na formação da sentença, o juiz terá que efetuar o exame dos
fatos e do direito, a fim de que, subsumindo os fatos à norma jurídica,
extraia a conclusão.53
Elio Fazallari afirma que
“nel processo di cognizione si svolgono attività dirette ad
allegare fatti, a raccogliere le relative prove, a inquadrare i fatti
nelle norme sostaziali, cosicché il giudice possa conoscere qual
è, nel caso concreto, la situazione sostanziale: citoè rendersi
conto se sussista la fattispecie da cui la norma fa sorgere um
obbligo e il corrispondente diritto soggettivo; se questo obblito
è stato violato e il diritto è rimasto insoddisfatto. In base alla
convinzione cosi formata, il giudice civile saprà se deve
52 Cf. Francesco Carnelluti, Instituições do Processo Civil, vol. 1, p. 86. 53 Segundo Enrico Tullio Liebman, “Ridotta alla sua struttura elementare, la decisione del giudice consta dell’aplicazione di una norma a um fatto. Per decidir ela causa è dunque necessário individuar ela norma e pervenire ad uma rappresentazione quanto più esatta del fatto. Le questioni, più o meno numerose, secondo i casi, che il giudice deve risolvere confluiscono perciò in due ricerche fondamentali: la ricostruzione storiografica di uma vicenda del passato com rifereimento ai fatti affermati dalle parti e secondo i risultati dell’istruzione probatória; e uma ricerca e interpretazione della regola giuridica astratta applicabile a quei fatti, ricavata da uma esplorazione e uno studio del diritto vigente” (Manuale di diritto processuale civile, II, p. 236).
43
emettere la sentenza di accoglimento della domanda (e, quindi,
di condanna, o di accertamento, o costitutiva), oppure rifiutarla
(sentenza di rigetto)”.54
A despeito de distribuir o ônus da prova, o CPC, em seu art.
130, confere ao juiz amplos poderes instrutórios, devendo participar
ativamente do conjunto probatório, a fim de efetuar, nos limites da lide, a
justa aplicação do direito.55
José Carlos Barbosa Moreira ressalta que
“Em matéria de instrução, prevalece igualmente nas leis
contemporâneas a tendência a confiar papel ativo ao juiz,
deferindo-lhe ampla iniciativa na verificação dos fatos
relevantes para a solução do litígio, tal como submetido a sua
cognição, isto é, nos limites do pedido e da causa de pedir.
Nada mais natural: é intuitivo, em linha de princípio, que um
bom julgamento descansa na correta aplicação da norma a fatos
reconstituídos com a maior exatidão possível; e julgar bem é
preocupação que não pode ser estranha ao órgão judicial. Nessa
perspectiva, ao contrário do que insinuam certas fórmulas
tradicionais, recusar-lhe a possibilidade de comprovar
espontaneamente os fatos parece tão pouco razoável, afinal de
54 Istituzioni di diritto processuale, p. 121. 55 “Recurso Especial. Processual Civil. Prova. Produção. Iniciativa. Princípio dispositivo. Igualdade das partes. Ordem de oitiva das testemunhas. Admite-se no processo moderno a iniciativa probatória do juiz, pois a efetividade do processo e a absorção do conflito no plano social depende de uma decisão cunhada a partir do princípio da verdade real dos fatos. Tal poder, entretanto, deve ser exercido, sem que o julgador desmereça dos demais princípios que norteiam o processo civil. A dispensa da prova oral pelo juiz, como conseqüência sancionatória à ausência do advogado do autor à audiência de instrução e julgamento do rito sumário, o impede de, mais tarde, determinar a inquirição das mesmas testemunhas. Violação aos princípios da imparcialidade do julgamento, do ônus da prova, da ordem de oitiva de testemunhas e do tratamento igualitário que deve conferir às partes. Recurso especial provido” (STJ-3ª Turma, REsp 151.924-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.06.2001, v.u., DJ 08.10.2001, p. 210).
44
contas, quanto negar-lhe a de procurar por si mesmo a norma
aplicável: o conhecimento daqueles não lhe é menos necessário
que o desta para cumprir sua função essencial de modo
satisfatório”. 56
Na sentença, o juiz é compelido a apreciar os pontos
suscitados pelas partes e a decidir sobre todas as questões surgidas no
processo, devendo a conclusão recair sobre o objeto litigioso.
1.6 - SENTENÇAS PROCESSUAIS
Constatada a ausência de algum requisito do julgamento de
mérito da demanda – condições da ação e pressupostos processuais -, a
sentença coloca fim ao procedimento de primeiro grau de jurisdição sem
julgamento do mérito.
As sentenças processuais têm o condão de propiciar coisa
julgada formal, não impedindo que, com a correção do defeito processual,
o conflito possa ser novamente examinado pelo Poder Judiciário.
56 “Os poderes do juiz na direção e na instrução do processo”, Temas de direito processual, Quarta Série, p. 47.
45
Entretanto, as hipóteses de sentenças processuais não se
resumem à ausência das condições da ação ou dos pressupostos
processuais. Há, ainda, outros motivos que conduzem à extinção do feito
sem exame do mérito.
Estão previstas no art. 267 do CPC as hipóteses em que o juiz
deve emitir sentença pondo fim ao procedimento sem exame do mérito.
Vejamos os incisos do art. 267 do CPC.
De acordo com o inc. I, o processo deve ser extinto sem
julgamento do mérito, quando o juiz indeferir a petição inicial. Trata-se de
vício que afeta um dos pressupostos processuais de validade (petição inicial
apta) e impede a formação válida da relação jurídica processual.
Deferida a petição inicial, nada obsta a que o juiz possa
extinguir o feito sem julgamento do mérito, uma vez que inocorre
preclusão quanto ao exame das matérias afetas à admissibilidade da
demanda (CPC, arts. 267, § 3º, e 301, § 4º), isto é, em relação às matérias
de ordem pública não há preclusão pro judicato.57
57 “A circunstância de não ter o juiz indeferido liminarmente a inicial não o impede de extinguir posteriormente o processo” (IV ENTA-concl. 23, un.).
46
Preceitua o art. 295 do CPC que a petição inicial deve ser
indeferida, na hipótese de: inépcia (falta de pedido ou causa de pedir,
inexistência de relação de causa e efeito entre os fatos e o pedido, pedido
juridicamente impossível e pedidos incompatíveis); ausência de condições
da ação (ilegitimidade de parte e ausência de interesse processual);
inadequação do procedimento; e falta de requisitos formais (arts. 39, par.
único, e 284).
Registre-se que é de mérito a sentença que indefere a petição
inicial, em virtude da configuração de decadência ou prescrição.58
O inc. II prescreve que deve ser extinto sem julgamento do
mérito o processo que, em virtude da contumácia das partes, permanecer
sem andamento durante mais de 1 ano. A paralisação do processo por tal
período tem que advir da inércia das partes, para que possa o feito ser
extinto sem exame do mérito.
É lícito ao juiz de ofício extinguir o feito sem julgamento de
mérito na hipótese do inc. II do art. 267 do CPC, ressalvada a providência
58 “Quando o juiz indefere a petição inicial por motivo de decadência ou prescrição, há encerramento do processo com julgamento do mérito” (SIMP-concl. XXVI, RT 482/271).
47
de intimação pessoal da parte para suprir a omissão (§ 1º do citado preceito
legal).59
O inc. III dispõe que, havendo abandono da causa pelo autor
por mais de 30 dias, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito,
se o juiz for instado a se pronunciar pelo réu, nos termos da súmula 240 do
STJ: “A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende
de requerimento do réu”.60
Estabelece o CPC, no art. 267, § 1º, que somente haverá a
extinção do processo sem julgamento do mérito pelos motivos descritos
nos incs. II e III, se a parte, instada a se pronunciar por meio de intimação
pessoal, permanecer inerte.
59 “A extinção do processo, sem julgamento do mérito, poderá ser decretada de ofício, na hipótese do item II do art. 267” (SIMP-concl. XIV, RT 482/271); “Execução. Extinção do processo com base no art. 267, II e III, do Código de Processo Civil. Súmula nº 240 da Corte. 1. Extinto o processo também com fundamento no inciso II do art. 267 do Código de Processo Civil, não se aplica a Súmula nº 240 da Corte, que alcança, apenas, a extinção por abandono da causa pelo autor, objeto do inciso III do mesmo artigo. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ-3ª Turma, REsp 554.773-MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 04.05.2004, v.u., DJ 21.06.2004, p. 218). 60 “PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ABANDONO (ART. 267, III, § 1º, CPC). IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DE OFÍCIO. ENUNCIADO Nº 240 DA SÚMULA/STJ. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. INTERESSE DO RÉU NA SOLUÇÃO DO CONFLITO. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DE OFÍCIO. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I – Não é dado ao juiz, na hipótese do inciso III do art. 267, CPC, extinguir o processo de ofício, sendo imprescindível o requerimento do réu, dado ser inadmissível presumir-se desinteresse do réu no prosseguimento e solução da causa. II – Diversa é a situação, no entanto, quando se trata de ação na qual não tenha ocorrido a citação. Nesse caso, não há como presumir eventual interesse do réu na continuidade do processo. III – Na linha de precedente da Turma, ‘o processo, em sua visão contemporânea, é instrumento de realização do direito material e de efetivação da tutela jurisdicional, sendo de feição predominantemente pública, que não deve prestar obséquios aos caprichos de litigantes desidiosos ou de má-fé"(REsp n. 261.789-MG, DJ 16/10/2000)” (STJ-4ª Turma, REsp 439.309-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 20.03.2003, v.u., DJ 14.04.2003, p. 228).
48
Os incs. IV, V e VII estabelecem que, ausente algum dos
pressupostos de existência, validade ou negativo, o processo deve ser
extinto sem julgamento do mérito. Inclui também a perempção, que vem a
ser a perda do direito de ação pela desídia do autor que deu motivo por 3
vezes à extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 268 do CPC).
O inc. VI prescreve que, ausente alguma das condições da
ação (legitimidade para a causa, interesse de agir e possibilidade jurídica do
pedido), o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito.
O inc. VIII dispõe que, em o autor requerendo a desistência da
ação, o processo deve ser extinto sem análise do mérito. Pelo princípio do
contraditório, impende destacar que, após a citação, o réu tem que anuir ao
pedido de desistência formulado pelo autor, para que o feito seja extinto
sem análise do mérito. A impugnação do réu quanto ao pedido de
desistência tem que ser motivada, não obstando a extinção a negativa
genérica.
O inc. IX estipula que, quando o direito de ação for
intransmissível, o feito deve ser extinto sem exame do mérito. A rigor, a
extinção do processo sem julgamento do mérito se impõe, quando o direito
49
material discutido em processo judicial for intransmissível por disposição
legal.
O inc. X prescreve que, ocorrendo confusão entre autor e réu,
o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito. Nos termos do art.
1.049 do CC, extingue-se a obrigação quando se confundem na mesma
pessoa as qualidades de credor e devedor.
1.7 - SENTENÇAS DE MÉRITO
Presentes os requisitos de admissibilidade do processo –
condições da ação e pressupostos processuais -, o juiz passa a examinar o
mérito, isto é, deverá prestar a tutela jurisdicional nos limites da demanda
(CPC, arts. 2º, 128 e 460).
No processo civil, mérito vem a ser o pedido formulado na
demanda, de sorte que a sentença de mérito aprecia o objeto litigioso da
demanda.
50
Por isso é, a rigor, de mérito a sentença que, a despeito de se
pronunciar sobre o pedido, põe fim ao feito sem julgamento de mérito.61
A sentença de mérito, ao contrário da processual, tem o
condão de formar coisa julgada material, de sorte que o comando ou parte
dispositivo do referido pronunciamento decisório torna-se, em regra,
imutável e imodificável.
Nos incisos do art. 269, o CPC enumera as hipóteses em que a
sentença extingue o processo com o exame do mérito.
O inc. I estabelece que é de mérito a sentença que acolhe ou
rejeita o pedido formulado na demanda. Nesta hipótese, o juiz analisa o
mérito, julgando procedente ou improcedente o pedido, nos limites da
demanda e da contestação.
O inc. II prescreve que, havendo o reconhecimento jurídico do
pedido pelo réu, a sentença põe fim ao processo com julgamento de mérito.
O reconhecimento jurídico do pedido consiste num ato processual praticado
pelo réu que admite, total ou parcialmente, a procedência do pedido 61 “Para verificar se houve exame do mérito, há que pesquisar se a pretensão formulada foi decidida. Isso tendo ocorrido, não importa que a sentença haja, equivocadamente, afirmado que o autor era carecedor da ação. Fica o tribunal, no julgamento da apelação, autorizado a examinar todas as questões pertinentes ao merecimento” (STJ-3ª Turma, REsp 31.766-0-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 25.04.1994, v.u., DJU 30.05.1994, p. 13.480).
51
formulado na demanda, e recai sobre o direito – in casu, disponível -, ao
contrário do que ocorre com a confissão que vem a ser admissão da
veracidade de um fato que lhe é desfavorável.
O inc. III dispõe que a transação vem a ser uma das
modalidades de extinção das obrigações, pela qual as partes em concessões
recíprocas põem fim ao litígio. A exemplo do que ocorre com o
reconhecimento jurídico do pedido, a transação pressupõe direitos
disponíveis, isto é, somente os direitos passíveis de renúncia é que podem
ser objeto de transação. A transação pode ser firmada judicial ou
extrajudicialmente e produz efeitos imediatos (CPC, art. 158), sendo a
coisa julgada material condicionada à sua homologação.
O inc. IV prescreve que, em havendo declaração de prescrição
ou decadência, a sentença examina o mérito da demanda. A rigor, como é
sabido, a prescrição e a decadência são questões prévias da espécie
prejudicial ao mérito. Nada obstante, o legislador brasileiro optou por
equiparar a pronunciamento de mérito a declaração de prescrição ou
decadência.
52
Por fim, o inc. V reza que é de mérito a sentença, na hipótese
de o autor renunciar ao direito material em que se funda a ação. Trata-se de
ato jurídico, pelo qual o autor abre mão de direitos disponíveis.
1.8 - ELEMENTOS
O CPC, no art. 458, estabelece os elementos que devem estar
presentes nas sentenças judiciais. Vale dizer, a lei dispôs sobre as partes
componentes e essenciais da sentença, para que sejam produzidos os efeitos
jurídicos.62
Faltante um dos elementos, a rigor o ato processual inexistirá,
já que a ausência de um requisito essencial implica inexistir parte da
própria essência.63
Por ser a sentença o ato culminante do processo, pelo qual o
juiz define, por meio da aplicação da lei ao caso concreto, a norma jurídica
individual que efetua a justa composição do conflito, o legislador houve
62 Giuseppe Tarzia assinala que “In quest’ordine di idee si è perspicuamente osservato che regolare la forma de in atto vuol dire indicarne i caratteri giuridicamente rilevanti, nel senso che solo in quanto il singolo atto li possieda, lo effeto giuridico se ne produca, e che, pertanto, la determinazione dell’effetto giuridico avuto di mira non può mai mancare” (Profili della sentenza civile impugnabilie, p. 17). 63 Cf. Arruda Alvim, “Sentença no processo civil – as diversas formas de terminação do processo em primeiro grau”, Estudos e pareceres – 2, p. 334.
53
por bem inserir elementos essenciais, sem os quais o pronunciamento
padece de grave vício.
Impôs o legislador que a sentença conterá o relatório, a
motivação ou fundamentação e o dispositivo.
O relatório vem a ser o resumo dos atos processuais praticados
no processo, com a exposição dos fatos, dos fundamentos jurídicos da
demanda, do pedido, dos fatos e dos fundamentos de defesa. No relatório, o
juiz efetua a exposição da história relevante do processo e o registro dos
atos processuais nele praticados.
Feito o relatório, no qual não há emissão de juízo de valor, o
juiz passa a expor a fundamentação ou motivação da sentença, examinando
as alegações de fato e de direito, os pontos controvertidos, as questões
prévias e aquelas propriamente de mérito.
Pela Constituição Federal de 1988 (art. 93, inc. IX), a
motivação foi erigida em princípio constitucional, em razão do qual os
pronunciamentos decisórios emanados do Poder Judiciário devem ser
obrigatoriamente motivados, sob pena de nulidade.
54
Esta regra posta na Constituição Federal implica que todas as
decisões judiciais devem ser explícitas e motivadas. Inexiste, no direito
brasileiro, decisão implícita.64
Motivar significa expor as razões de fato e de direito que
convenceram o juiz a proferir o pronunciamento decisório, devendo ter
implicação substancial acerca dos fatos, dos fundamentos e dos
requerimentos postos na demanda e na defesa.65
A cognição do juiz recai sobre os fatos, as provas produzidas
em juízo e os fundamentos jurídicos suscitados pelas partes.
Elio Fazzalari assenta que
“Il giudice deve, innanzitutto, ricostruire la situazione di fatto
(che struttura la situazione giuridica sostanziale, oggetto di
questione) in base alle allegazioni ed alle prove. Questa parte del
giudizio si suole indicare – l’abbiamo rilevato – como giudizio
di fatto: essa mette capo allá affermazione o negazione, da parte
del giudice, della esistenza dei fatti rilevanti nella specie, i quali
si possono chiamare, perciò, fatti principali... Il giudizio di
diritto, cioè la valutazione dei fatti in base alle norme
sostanziali, è l’ulteriore addendo del giudizio”.66
64 Cf. João Batista Lopes, “Breves considerações sobre o instituto da preclusão”, RePro, n. 23, p. 53. 65 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, “A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito”, Temas de direito processual civil, segunda série, p. 86-87. 66 Istituzioni di diritto processuale, p. 382.
55
A motivação do pronunciamento decisório envolve uma
operação complexa, em que o juiz exerce esforço intelectual na análise e na
valorização da verdade jurídica que emana das provas produzidas em juízo,
para, em seguida, efetuar a justa aplicação da norma jurídica.67
É assente, no direito brasileiro, que os atos postulatórios
podem exigir do juiz a análise da admissibilidade e do mérito.
As condições da ação e dos pressupostos processuais
consistem em matéria prévia da espécie preliminar ao exame do mérito,
isto é, o juiz somente analisa o mérito, desde que estejam presentes os
mencionados requisitos de admissibilidade. Ausente um dos requisitos, o
juiz sequer passa ao exame do mérito.
Assim, antes de analisar o mérito, o juiz, independentemente
de manifestação das partes, deve examinar se estão presentes as condições
da ação e dos pressupostos processuais (CPC, arts. 267, §3º, e 301, §4º).
67 Segundo José Augusto Delgado, “A atividade desenvolvida pelos Juízes de entregar a prestação jurisdicional tem características de finalidade pública e sentido de colaboração para apresentar o processo de desenvolvimento e de criação do Direito. Em conseqüência, isso obriga a que a autoridade judiciária exerça maior esforço intelectual para intensificar o grau de racionalidade na descoberta da verdade jurídica que se exige seja sempre objetiva. Em assim ocorrendo, o Juiz há de se conscientizar de que o seu julgamento deve conter motivação suficiente, de modo que se apresente de forma lógica e com compreensão ao nível da capacidade de entendimento dos jurisdicionados” (“A sentença judicial e a Constituição Federal de 1988”, RePro, n. 61, p. 58).
56
Há, ainda, as matérias prévias da espécie prejudicial que, se
acolhida, tem o condão de condicionar o conteúdo do mérito. Os exemplos
típicos de matéria prejudicial são a prescrição e a decadência, as quais, se
acatadas, têm o condão de condicionar o mérito da demanda.
Ultrapassada a admissibilidade da demanda, passa o juiz a
examinar os fatos e fundamentos jurídicos suscitados pelas partes na
petição inicial e na contestação.
O exame dos fatos e dos fundamentos jurídicos suscitados
pelas partes e a resolução das questões de mérito se situam nos
fundamentos ou motivos da decisão.68
68 A palavra questão é utilizada como sinônimo de ponto controvertido, isto é, é a matéria a respeito da qual as partes se controvertem. Na legislação processual, questão também pode ser entendida como o tema objeto da decisão. Veja a lição de José Carlos Barbosa Moreira: “É oportuno, a esta altura, um esclarecimento de ordem não só terminológica, mas sobretudo conceptual. A palavra ‘questão’ vê-se empregada em dois sentidos diversos na linguagem da lei. Ela serve, primeiro, para designar o teor do pronunciamento judicial. Nessa acepção, dir-se-á com propriedade que a solução das ‘questões’ é o meio de que se vale o Juiz para julgar: a ‘questão’ não constitui, em si, objeto de julgamento, mas, uma vez resolvida, insere-se entre os fundamentos da decisão, entre as razões de decidir. Assim, por exemplo, a questão consistente em saber se ocorreu ou não o fato constitutivo alegado pelo autor, ou o fato extintivo alegado pelo réu: a questão relativa à vigência ou a à constitucionalidade da regra jurídica cuja incidência se afirma etc. É com tal significado que o vocábulo ‘questão’ aparece no texto do art. 458, II, do atual CPC, onde se incluem, entre outros ‘requisitos’ (rectius: elementos) essenciais da sentença, os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito, assentando as premissas de que extrairá a conclusão. Outras vezes, ‘questão’ é o próprio thema decidendum, ou ao menos cada uma das partes em que ele se fraciona. Se alguém, v.g., pleiteia a resolução da promessa de compra e venda e a reintegração na posse do imóvel, dir-se-á, neste outro sentido, que o juiz deve julgar duas ‘questões’, a da resolução contratual e a possessória. Existe aí manifesta correspondência entre ‘questão’ e pedido, havendo mais de um pedido, ou – o que afinal é o mesmo – compondo-se o pedido de mais de um item, estarão subpostas à cognição judicial tantas ‘questões’ quantos forem os pedidos, ou os itens do pedido” (“Do pedido sobre o qual não houve decisão. Possibilidade de reiteração em outro processo”, Temas de direito processual civil, p. 243).
57
É imprescindível, pois, a análise da causa de pedir descrita na
petição inicial e os fundamentos suscitados na contestação pelo réu, sob
pena de nulidade da sentença. Isso porque a causa de pedir, a despeito de
não integrar o mérito, identifica e individualiza o pedido.69-70
Impende destacar que é assente na jurisprudência o
entendimento de que o juiz não é compelido a analisar todos os pontos do
processo, sendo suficiente uma motivação idônea que sustente a
conclusão.71
Quando se tratar de extinção do feito sem exame do mérito, o
CPC prevê que o juiz emitirá a sentença de forma concisa, nos termos do
art. 459. Mesmo na sentença processual é de rigor a presença dos
elementos estabelecidos no art. 458 do CPC.72
69 Cf. Arruda Alvim, “Ação de indenização por ter havido sonegação de bens na partilha e porque a partilha, em si mesma, foi prejudicial à autora. Necessidade de o juiz decidir ambos os pedidos relativos às duas causas de pedir”, RePro, n. 59, p. 210-211. 70 “Se o pedido está desdobrado em dois fundamentos e apenas um deles foi apreciado na sentença, é nula essa decisão” (RT 600/163). 71 “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA. NULIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. CPC, ARTS. 458, II E 515, § 1º. I. Não se configura nulidade na sentença que se manifestou sobre a matéria objeto da discussão, ainda que não tenha enfrentado especificamente todos os argumentos suscitados pela parte. II. Incidência da regra do art. 515, parágrafo primeiro, do CPC. III. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, REsp 239.737-RN, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 21.03.2002, v.u., DJ 29.04.2002, p. 246). 72 “A sentença que encerra o processo sem julgamento do mérito deverá conter o suficiente à sua conformação como ato decisório final” (SIMP-concl. XXXVII, RT 482/271); “PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EXTINTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA. POSSIBILIDADE. INÉPCIA DA INICIAL. MOMENTO DE APRECIAÇÃO. 1. Não é nula a sentença suficientemente concisa que, sem indicar expressamente o dispositivo legal no qual se embasa, extingue o processo sem julgamento de mérito, dado o não cumprimento de determinação judicial para sanar irregularidade constante no processo. 2. A inépcia da inicial pode ser apreciada e declarada até o momento do despacho saneador. 3. Recurso conhecido e provido” (STJ-5ª Turma, REsp 202.998-RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. 27.04.1999, v.u., DJ 31.05.1999, p. 186).
58
Na motivação, o juiz, examinando as matérias de fato e de
direito e resolvendo as questões processuais e de mérito, fixa as premissas
fundamentais da conclusão.
Na parte dispositiva, o juiz deve emitir pronunciamento sobre
o pedido formulado na petição inicial. O dispositivo da sentença é
delimitada pelo objeto litigioso, ou seja, acerca do pedido formulado na
petição inicial é que a conclusão da sentença se pronuncia.
A incongruência entre o pedido e a conclusão do ato decisório
acarreta a configuração de vício processual que torna o pronunciamento
judicial inválido.
O termo “questões” previsto no art. 458, III, do CPC equipara-
se a mérito ou ao objeto litigioso, porquanto é na parte dispositiva que o
juiz se pronuncia sobre o pedido.
É a parte dispositiva da sentença que tem a aptidão de fazer
coisa julgada formal e material. Ausente a parte dispositiva, resta
configurado um gravíssimo vício processual – inexistência jurídica - que
59
tem o condão de macular a sentença, em razão da falta da própria atividade
jurisdicional.73
1.9 - CLASSIFICAÇÃO POR SUA EFICÁCIA
Adotando classificação de Pontes de Miranda, pela eficácia
preponderante as sentenças podem ser declaratória, constitutiva,
condenatória, mandamental ou executiva.74
A sentença declaratória tem como finalidade a declaração da
existência ou inexistência de relação jurídica, dissipando o estado de
incerteza jurídica.75-76
O interesse do autor na ação declaratória pode se limitar à
declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica, ou de
autenticidade ou falsidade de documento (CPC, art. 4º).
73 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Do pedido sobre o qual não houve decisão. Possibilidade de reiteração em outro processo”, Temas de direito processual civil, p. 243. 74 “Não há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. Nenhuma é somente declarativa. Nenhuma é somente constitutiva. Nenhuma é somente condenatória. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma é somente executiva” (Tratado das ações, v. 1, p. 137). 75 Cf. João Batista Lopes, Ação declaratória, p.31-33. 76 “Ação declaratória. Objeto. Trata-se de ação que não se presta para atender a mera pretensão à interpretação da lei em tese, mas a afastar estado de incerteza objetiva acerca da existência, ou não, de relação jurídica” (STJ-RT 672/228).
60
A sentença declaratória não dá ensejo à propositura posterior
de ação de execução, já que o comando emergente da parte dispositiva já
satisfaz o autor, com a dissipação da incerteza jurídica. Isto é, a sentença
declaratória não proporciona a formação de título executivo judicial,
ressalvando a eficácia condenatória decorrente do ônus da sucumbência.
A sentença constitutiva pressupõe a declaração de direito, mas
visa à criação, extinção ou modificação de um estado ou relação jurídica. A
sentença constitutiva produz efeitos no próprio processo de conhecimento,
tornando-se dispensável posterior processo de execução. Não há que se
cogitar, portanto, de título executivo judicial, ressalvando a eficácia
condenatória remanescente decorrente do ônus da sucumbência.
A sentença condenatória dispõe de duplo conteúdo e dupla
função, a saber: de início declara o direito existente e, em seguida, aplica a
regra de sanção concreta. Com o trânsito em julgado da sentença
condenatória, forma-se, portanto, o título executivo judicial, possibilitando,
em caso de inadimplemento, a propositura de ação de execução por quantia
certa.
61
Em caso de inadimplemento do devedor, a satisfação da
sanção imposta na sentença condenatória pressupõe a propositura da ação
de execução, o que é um fato decisivo para a sua ineficácia.77
Nas sentenças declaratória e constitutiva, não remanesce
qualquer necessidade de a parte vencida tomar alguma atitude para que o
direito reconhecido na sentença seja satisfeito.78
Na sentença mandamental há uma ordem para coagir o réu, a
cumprir o direito declarado, proporcionando uma tutela independentemente
de instauração de processo de execução.
Destaca-se a distinção entre condenar e ordenar: com a
sentença condenatória, há a formação de um título executivo judicial, cujo
descumprimento enseja um novo processo intitulado de execução;
enquanto, com a ordem, há a determinação efetiva de cumprimento
específico do comando do juiz.79
77 Marcelo Lima Guerra assinala que “a insuficiência apontada da sentença condenatória postula que o ordenamento predisponha os meios jurídicos necessários a que se possa atingir o resultado material igual ou equivalente à prestação que essa sentença impõe ao réu, em reparação ao direito lesionado do autor, na hipótese de o mesmo réu não realizar espontaneamente, a prestação devida. Tais meios correspondem, precisamente, à tutela executiva prestada através do processo de execução” (Execução forçada, p. 22). 78 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Tendências na execução das sentenças, Temas de direito processual civil, 1ª série, p. 38-39. 79 Cf. Ovídio A. Batista da Silva, Curso de processo civil, vol. II, p. 348-351.
62
Para que a decisão seja cumprida, a legislação coloca à
disposição do juiz uma série de medidas coercitivas com a finalidade de
impor o cumprimento específico da obrigação, tais como a multa ou
astreintes e a prisão civil. Há, ainda, as medidas subrogatórias destinadas a
conduzir ao resultado prático equivalente ao adimplemento (CPC, art. 461,
§ 5º).80
Já as sentenças executivas lato sensu são também cumpridas
no próprio processo em que proferidas, independentemente de ser
instaurado processo de execução. Diferem das sentenças mandamentais
pelo seu conteúdo principal, que não é uma ordem para o réu cumprir, mas
a autorização para o órgão judicial executar, independentemente da vontade
do demandado, nos próprios autos do processo de conhecimento.
1.10 - CONGRUÊNCIA ENTRE A SENTENÇA E O PEDIDO
Consectário do princípio dispositivo, a correlação entre a
decisão e o pedido foi expressamente consagrada nos arts. 128 e 460 do
CPC.
80 Cf. Joaquim Felipe Spadoni, Ação inibitória, p. 195 e ss.
63
Os três elementos da ação servem como parâmetros e
delimitam a sentença judicial, uma vez que identificam a sua natureza
(cautelar, execução e conhecimento), fixam o objeto (pedido) e os
fundamentos de fato e de direito (causa de pedir remota e próxima), e
indicam o alcance subjetivo almejado (partes).
A causa de pedir identifica e individualiza o pedido, de forma
que a parte dispositiva da sentença é emitida a partir da análise e da
valoração dos fundamentos de fato e de direito suscitados pelo autor na
petição inicial e pelo réu na contestação.81
Na sentença, é defeso ao juiz apreciar fatos que não estejam
incluídos na causa de pedir enunciada na petição inicial.82
A reformulação narrativa de circunstâncias acidentais dos fatos
litigiosos suscitados no processo, a alteração da qualificação jurídica dos
81 “AR (AI) - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO - A causa ‘petendi’ e o pedido delimitam a extensão da sentença, pena de decisão ‘ultra’, ‘citra’, ou ‘extra petita’ (STJ-6ª Turma, AgRg no AG 198.751-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 15.12.1998, v.u., DJ 01.03.1999, p. 430); “Recurso especial. Processo civil. Previdenciário. Julgamento ‘extra-petita’. - A sentença deve ater-se às questões postas pelas partes. Indispensável vincular a causa de pedir ao pedido, caso contrário, será ‘citra’, ‘ultra’ ou ‘extra-petita” (STJ-5ª Turma, REsp 61.714-SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 22.10.1996, v.u., DJ 02.12.1996, p. 47.696). 82 “Causa de pedir – Impossibilidade de o julgamento considerar fatos outros que não os apontados na inicial como fundamento do pedido” (STJ-3ª Turma, Resp 86.279-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 18.02.1997, v.u., DJ 19.05.1997, p. 20.631).
64
fatos ou alteração do amparo legal não implica alteração de causa de
pedir.83-84
Impende assinalar a distinção entre fundamento jurídico e
legal. O primeiro refere-se aos fatos e às respectivas qualificações jurídicas
que fundamentam o pedido, ao passo que o segundo diz respeito ao
dispositivo legal que ampara o pedido.
O juiz não se encontra vinculado aos fundamentos legais
invocados pelas partes, mas, sim, ao pedido e aos fundamentos jurídicos
suscitados no processo.
Sobre o assunto, enuncia José Augusto Delgado que
“Uma outra regra que incide no momento de sentenciar e que se
liga ao dever de motivar é a de que o Juiz não está vinculado ao
dispositivo ou dispositivos legais invocados pelas partes. Na
verdade, o Magistrado desenvolve as suas atividades segundo a
regra que pode fundar-se em argumentação jurídica não vinda
para os autos. Prevalece, assim, o conteúdo do brocardo latino
da mihi factum, dabo tibi ius – dá-me os fatos, que dar-te-ei o
direito. O que o julgador não poderá alterar é a causa de pedir,
83 Cf. José Rogério Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 198. 84 “A narrativa de circunstâncias acidentais feita após a contestação com intuito de esclarecer a petição inicial, sem modificação dos fatos e fundamentos jurídicos delineados na peça de ingresso, não importa alteração de causa de pedir” (STJ-4ª Turma, REsp 55.083-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo); “Decidindo o Magistrado na audiência de conciliação deferir prazo para que a parte autora descreva a ‘mecânica do evento’, não há falar em alteração da causa de pedir, ainda mais quando o acórdão recorrido reconheceu que a peça vestibular está bem redigida e fundamentada, afastando a inépcia da inicial” (STJ-3ª Turma, REsp 231.751-RJ).
65
pois, conforme adverte Celso Agrícola Barbi, in Comentários
ao Código de Processo Civil, v. I, p. 536, se isso ocorresse,
estaria ele decidindo, em verdade, demanda diversa daquela que
fora ajuizada”.85
Não há óbice a que a sentença se afaste dos fundamentos
legais suscitados pelas partes, desde que respeitados os limites da
demanda.86 Trata-se de aplicação do conhecido adágio “iuria novit curia”.87
Além da relação com o dispositivo, a congruência entre o
pedido e a sentença encontra fundamento no princípio constitucional do
contraditório e da ampla defesa.
Quando contemplou a mencionada regra da correspondência, o
legislador procurou preservar o contraditório e a ampla defesa, na medida
85 “A sentença judicial e a Constituição Federal de 1988”, RePro, n. 61, p. 59. 86 “Processual Civil. Causa de Pedir e Pedido. Julgamento Extra ou Ultra Petita. 1. Identificar a causa petendi é a identificação do fato ou dos fatos capazes de produzirem o pretendido efeito jurídico. Não há julgamento extra ou ultra petita quando o julgador aprecia os fatos e decide adstrito aos fundamentos legais, exercitando atividade que lhe está reservada e não à parte interessada em obter resultado diferente. 2. Recurso provido” (STJ-1ª Turma, REsp 273.797-SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 06.08.2002, v.u., DJ 30.09.2002, p. 197); “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA REVISIONAL DE CONTRATO. NOMEN IURIS. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. Não importa o nome jurídico dado pelo autor à ação, devendo o magistrado atentar para a causa de pedir e para o pedido, aspectos que definem a natureza jurídica da ação” (STJ-3ª Turma, REsp 169.404-RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 13.03.1999, v.u., DJ 24.05.1999, p. 163). 87 Cf. Fritz Baur, “Da importância da dicção iuria novit curia”, RePro, n. 3, p. 169-177. Declara Cândido Rangel Dinamarco que “se o autor narra determinados fatos na petição inicial e com fundamento neles pede a anulação do contrato por erro, nada o impede – e nada impede o juiz também – de alterar essa capitulação e considerar que os fatos narrados integram a figura da coação e não do erro. O resultado prático será o mesmo, porque qualquer um desses vícios do consentimento conduz à anulabilidade do negócio jurídico e, portanto, autoriza a sua anulação (CC, art. 147, inc. II). Mas os fatos o autor não pode alterar, nem pode o juiz apoiar-se em outros para fazer o seu julgamento. É claro que, se a nova capitulação jurídica atribuída aos fatos narrados não conduzir ao resultado postulado, a pretensão do autor não poderá obter sucesso” (Instituições de direito processual civil, v. 2, p. 127-128).
66
em que o réu tem a ciência acerca de qual a pretensão foi deduzida pelo
autor e quais os fatos que a amparam.
José Carlos Barbosa Moreira observa a relação entre o
princípio da congruência e o contraditório:
“a meu ver, a que apresenta maiores credenciais é a que
relaciona esta problemática com a garantia do contraditório. O
que se tem em vista, sobretudo, é preservar o contraditório e o
direito de defesa do réu. (...) O exercício amplo do direito de
defesa implica necessariamente para o réu um mínimo de
previsibilidade. É preciso que ele saiba, ao ser convocado a
juízo, ou possa verificar os com os dados de que dispõe, quais
são as suas chances, tanto para o melhor, quanto para o pior. É
preciso que ele possa avaliar desde logo qual a pior coisa que
lhe pode acontecer na hipótese de derrota”. 88
Há também implicações para o autor, uma vez que deve
formular o pedido de modo completo, ressalvada a hipótese de aditar a
petição inicial até a citação (CPC, art.294).
Nessa temática, faz-se imprescindível examinar, ainda que de
forma sucinta, algumas regras previstas no CPC sobre o pedido.
O pedido tem de ser em regra certo e determinado, nos termos
do art. 286, caput, do CPC. Compete, pois, ao autor discriminar, na petição 88 “Correlação entre o pedido e a sentença”, RePro, n. 83, p. 209.
67
inicial, a pretensão quanto à natureza do provimento jurisdicional, à
espécie, à qualidade e à quantidade do bem jurídico solicitado.89
O CPC, em seu art. 288, prevê a possibilidade de o autor
formular pedidos alternativos, quando, pela natureza ou da obrigação, o
devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo. Qualquer um dos
pedidos satisfaz o autor, de forma que as prestações são disjuntivas.
Permite o CPC, no art. 289, que o autor formule mais de um
pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em
não podendo acolher o anterior. Nos pedidos sucessivos -, a rigor há um
pedido principal e um ou vários subsidiários, os quais somente serão
apreciados, caso o primeiro não seja acolhido.
O CPC estabelece, ainda, ser possível a cumulação de pedidos,
por meio da qual, em uma única petição inicial, o autor formula mais de um
pedido em face do mesmo ou diferentes réus.
Quando os pedidos são formulados simultaneamente em uma
petição inicial, a rigor há cumulação de ações, com a identificação
específica dos elementos da demanda (partes, causa de pedir e pedido).
89 Cf. Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no processo civil, p. 103.
68
A cumulação de pedidos pode ser simples ou sucessiva. Na
primeira, a decisão sobre um pedido não tem o condão de afetar o outro, ao
passo que, na segunda, o acolhimento de um pedido pressupõe o do pedido
anterior.90
Na cumulação de ações em face de um mesmo réu, o art. 292
do CPC exige a presença de certos requisitos: compatibilidade dos pedidos;
competência do juízo; e adequação do procedimento.
À luz do princípio dispositivo, impõe o CPC, no art. 293, que
os pedidos serão interpretados restritivamente. No entanto, o próprio
preceito legal admite pedido implícito, ao encerrar regra de que os juros
estão compreendidos no pedido principal.
Ainda que a sentença seja omissa, é lícita a inclusão de juros
moratórios, quando da liquidação ou execução do crédito. Nesse sentido, é
o conteúdo da súmula 254 do STF, segundo a qual “Incluem-se os juros
moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a
condenação”.
90 Cf. Araken de Assis, Cumulação de ações, p. 254-255.
69
Encontram-se abrangidos no pedido a correção monetária (Lei
nº 6.899/81), as prestações vincendas (art. 290, CPC) e os ônus decorrentes
da sucumbência (art. 20, CPC).
Portanto, na petição inicial o autor fixa o objeto litigioso, ao
formular a pretensão, e veicula a causa de pedir que é retratada pelos
fundamentos de fato e jurídicos que amparam o pedido.91
Preenchidos os requisitos de admissibilidade do julgamento de
mérito, o juiz deve prolatar pronunciamento decisório, apreciando todo o
pedido, à luz da causa de pedir que o identifica e o individualiza.
Segundo Arruda Alvim,
“o perfil jurídico do pedido decorre da qualificação jurídica dada
pelo autor, à luz dos fatos trazidos ao juiz. (...) Ademais, além do
respeito aos fatos jurídicos deduzidos pelo autor (respeito à
informação trazida), deverá o juiz atender, exclusivamente, às
conseqüências jurídicas solicitadas pelo autor (respeito à
vontade), e não outras que, eventualmente, fossem possíveis,
mas que não foram pedidas. Deve, assim, haver respeito ao
relato e ao pedido (conseqüências jurídicas). Não poderá o juiz
emprestar ao pedido uma conseqüência jurídica que não tenha
sido expressamente pedido, pois que infringiria
indiscutivelmente o art. 128 do CPC. Ademais, estaria sendo
infringido o próprio direito do réu em ter discutido aquela
91 Cf. Adolfo Schönke, Derecho Procesal Civil, p. 150.
70
conseqüência jurídica, que não fora pedida e com a qual será o
réu certamente surpreendido na sentença”. 92
A sentença deve ser proferida nos limites da demanda, sendo
defeso ao juiz proferir aquém (citra), acima (ultra) e fora (extra) do pedido,
bem assim com base em causa de pedir não suscitada na petição inicial.
Presentes os requisitos de admissibilidade do processo, o juiz
deve emitir pronunciamento decisório que aprecie o pedido formulado na
petição inicial. O mérito deve ser, pois, integralmente analisado.
Quando não se pronuncia sobre todo o pedido formulado na
petição inicial ou não são examinadas as questões processuais e de mérito,
diz-se que a decisão é infra ou citra petita.93
Tratando-se de pedidos sucessivos, é citra petita a sentença
que, denegando o principal, abstém-se de apreciar o subsidiário.94 Nessa
92 “Sentença no processo civil – as diversas formas de terminação do processo em primeiro grau”, Direito processual civil, vol. 2, p. 353-354. 93 “PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO CITRA-PETITA. NULIDADE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. - A nulidade da sentença que deixa de apreciar pretensão material que integra o pedido formulado na inicial, decidindo citra-petita, pode ser decretada de ofício pelo Tribunal ad quem. - Recurso especial não conhecido” (STJ-6ª Turma, REsp 243.294-SC, rel. Min. Vicente Leal, j. 29.03.2000, v.u., DJ 24.04.2000, p. 82); “PROCESSO CIVIL. NULIDADE. JULGAMENTO ‘CITRA PETITA’. Sentença que não decidiu todas as questões controvertidas no processo. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-2ª Turma, REsp 195.467-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 03.12.1998, v.u., DJ 22.02.1999, p. 99). 94 “PROCESSUAL - PEDIDOS SUCESSIVOS - OMISSÃO NO JULGAMENTO DE UM DELES - DECISÃO CITRA PETITA - PROCESSO INCOMPLETO - O pedido sucessivo deve ser obrigatoriamente apreciado, em sendo indeferida a súplica preferencial (CPC, Arts. 458 e 459). Do contrário, o julgamento não estará completo. Incompleto o julgamento, o acórdão é nulo” (STJ-1ª Turma, REsp 259.058-RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 28.11.2000, v.u., DJ 16.04.2001, p. 105); “Pedidos sucessivos. Hipótese em que, rejeitado o primeiro, não foi o segundo integralmente apreciado, não se propiciando, ademais, a produção de provas. Processo anulado a partir da sentença, inclusive” (STJ-3ª Turma, REsp 135002-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 21.02.2000, v.u., DJ 15.05.2000, p. 156).
71
hipótese, se o principal é denegado, impõe-se a análise do subsidiário,
sendo, a rigor, incompleta a prestação jurisdicional.
A decisão, que, analisando a controvérsia na sua inteireza, vem
a acolher parcialmente o pedido formulado na petição inicial, não pode ser
considerada infra petita, uma vez que houve apreciação completa da
pretensão deduzida em juízo.95
É infra petita a decisão que, em cumulação sucessiva de
pedidos, denega o pedido posterior sem ter analisado o antecedente.96 Na
espécie, tendo presente que o pedido posterior pressupõe o acolhimento do
antecedente, é de rigor a apreciação judicial deste.
95 “PROCESSUAL CIVIL. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. JULGAMENTO 'EXTRA PETITA' NÃO-CARACTERIZADO. 1. Não enseja a improcedência total da ação o fato de a sentença acolher apenas em parte o pedido inicial. 2. ‘Não há vício da sentença 'quando a decisão proferida corresponde a um minus em relação a ambas as pretensões em conflito' (RTJ 86/367), nem se julgada procedente em parte a ação, porque no pedido mais abrangente se inclui o de menor abrangência’ (RE n. 100.894-6-RJ, Rel. Min. Moreira Alves). 3. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ-2ª Turma, REsp 212.344-RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 16.11.2004, v.u., DJ 09.02.2005, p. 188). 96 PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ‘CITRA PETITA’. ART. 460 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. - Formulada cumulação de sucessivos pedidos em função da qual o acolhimento do pedido subsidiário depende do acolhimento do pedido principal, não é lícito ao juiz rejeitar o pleito conseqüente sem se pronunciar acerca da pretensão antecedente. - Inatacado o vício pelo oferecimento dos Embargos de Declaração, nem suprido pela amplitude do efeito devolutivo (art. 515, § § 1º e 2º do CPC) sobressai a nulidade do julgado citra petita. - Havendo julgamento citra petita na instância de origem, interdita-se ao STJ a análise das questões omitidas porquanto a Constituição Federal exige o julgamento da causa, na sua integralidade, para abrir a via especial. (Art. 105, caput da CF)” (STJ-1ª Turma, REsp 390.282-DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 07.03.2002, v.u., DJ 08.04.2002, p. 156).
72
Se se abstiver de resolver, em parte, o que foi pedido na
petição inicial, diz-se que a sentença é viciada. Mas, qual o vício de que
padece a decisão?
Confira-se o exemplo de cumulação de pedidos, em que o juiz
não emite comando decisório sobre a inteireza das pretensões deduzidas em
juízo, apreciando somente um deles.
Há do ponto de vista substancial duas sentenças: uma válida
que apreciou um dos pedidos; e a outra é inexistente juridicamente, uma
vez que não houve decisão sobre o outro pedido, inocorrendo a formação
da coisa julgada material.
De acordo com a teoria dos capítulos da sentença e com o
princípio processual da conservação dos atos processuais, o
pronunciamento decisório é cindível em partes autônomas entre si, de sorte
que o vício somente teria o condão de atingir uma das partes.
Constatando em sede de recurso de apelação que o
pronunciamento recorrido é citra petita (exemplos anteriormente
transcritos), o tribunal deve declarar a nulidade parcial da sentença,
73
aproveitando o capítulo autônomo desprovido de qualquer invalidade, e
reconhecendo o vício que recai sobre o outro capítulo.
Nesse sentido, é a lição de Cândido Rangel Dinamarco,
segundo a qual,
“Diz-se citra petita a sentença que decide sobre um objeto
menor do que o objeto do processo. (...) A mais significativa
conseqüência prática dessa omissão é que, passando em julgado
a sentença, a coisa julgada não impedirá o autor de voltar a juízo
com a pretensão não decidida – porque a auctoritas rei judicatae
nada mais é do que a indiscutabilidade dos efeitos substanciais
da sentença e, obviamente, jamais poderia incidir sobre efeitos
que a sentença não houver declarado. O vício citra petita não
pode implicar, todavia, nulidade do decidido, a ser pronunciada
em grau de recurso. Se os capítulos efetivamente postos na
sentença não forem em si mesmos portadores de vício algum,
anulá-los seria como inutilizar todo o fruto de uma plantação,
pelo motivo de uma parte da roça nada haver produzido. Não se
anulam capítulos perfeitos, só pela falta de um outro capítulo
autônomo. Torna-se aqui às considerações já expendidas sobre o
princípio da conservação dos atos jurídicos, máxima utile per
inutile non vitiatur e art. 248 do Código de Processo Civil,
ressaltando-se que a falta de um capítulo não faz com que os
capítulos efetivamente presentes na sentença citra petita sejam
prejudiciais a quem quer que seja – sabendo-se que não se
anulam atos não-prejudiciais, ainda quando sejam imperfeitos
(art. 249, §1º)” .97
97 Capítulos de sentença, p. 89-90. Idêntica conclusão firma Teresa Arruda Alvim Wambier: “a sentença que aprecia mais de um pedido, seja caso de cumulação, reconvenção, de oposição etc., é formalmente uma, mas materialmente dúplice e cindível. Portanto, se se decidiu ‘um’ dos pedidos, e se ‘não se considerou o outro’ (ou os outros), parece que estaremos, na verdade, em face de duas sentenças: uma delas não eivada do vício e a outra inexistente, fática e juridicamente” (Nulidades do processo e da sentença, p. 317).
74
Dada a gravidade o vício deve ser declarado ex officio pelo
juiz, não havendo preclusão pro judicato.
Em que pese a teoria dos capítulos, impende consignar que a
jurisprudência orienta-se no sentido de que, reconhecido o vício
consubstanciado na sentença infra petita, o tribunal deve declarar a
nulidade de toda a sentença.98
Quando o juiz decide a causa de forma diversa do que foi
solicitada na petição inicial, concedendo providência jurisdicional fora do
que pleiteada, diz-se que a sentença é extra petita.99
98 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA CITRA PETITA. CASSAÇÃO: POSSIBILIDADE, MESMO QUE O APELANTE NÃO TENHA INTERPOSTO EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MULTA POR PROCRASTINAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO: IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I- A nulidade da sentença citra (ou infra) petita pode ser decretada até mesmo de ofício, pelo que não há que se condicionar a apelação à previa interposição de embargos de declaração” (STJ-2ª Turma, REsp 115.458-MG, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 19.05.1997, v.u., DJ 15.09.1997, p. 44.340); “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA CITRA PETITA. ANULAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A eg. Terceira Seção desta Corte, pelas Turmas que a compõem, firmou entendimento no sentido de que a decretação de nulidade da sentença citra petita pode ser realizada de ofício pelo Tribunal ad quem. Nesse caso, o recurso de apelação não está condicionado à prévia oposição de embargos de declaração. 3. Recurso especial improvido” (STJ-6ª Turma, REsp 243.988-SC, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 27.10.2004, v.u., DJ 22.11.2004). 99 “NULIDADE. DECISÃO EXTRA PETITA. Arts. 128 e 460 do CPC. Se a ação proposta visa tão-somente à declaração (ação declaratória) de existência de relação jurídica entre a autora e a ré, para que se reconheça o direito daquela ao recebimento de pensão correspondente ao valor integral do que perceberia o ex-servidor, mostra-se nula, por se caracterizar como extra petita, a sentença que condena a ré ao pagamento de diferenças não pleiteadas na inicial. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-5ª Turma, REsp 328.539-RN, rel. Min. Felix Fischer, j. 04.10.2001, v.u., DJ 05.11.2001, p. 137); “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIARIO. JULGAMENTO ‘EXTRA PETITA’. - A sentença deve ater-se às questões postas pelas partes. Indispensável vincular a causa de pedir ao pedido, caso contrário, será ‘citra’, ‘ultra’ ou ‘extra petita’. Esta significa que o julgamento decidiu matéria estranha ao pedido. Recurso conhecido pela letra ‘a’ e provido” (STJ-5ª Turma, REsp 61.714-SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 22.10.1996, v.u., DJ 02.12.1996, p. 47.696).
75
Há também julgamento extra petita, quando o juiz concede
providência pleiteada com base em causa petendi não suscitada na petição
inicial.100-101
Em face da fungibilidade imposta às ações possessórias pelo
art. 920 do CPC, é lícito ao juiz deferir proteção possessória diversa da que
tenha sido pleiteada na ação, quando proposta uma ação possessória em
lugar de outra.102
Incide ainda o princípio da fungibilidade no processo cautelar.
A teor do art. 805 do CPC, ficando reservado ao juiz o poder de definir
qual a medida cautelar que desempenhará a feição instrumental,
assegurando a eficácia e utilidade do processo principal.103
Não há que se cogitar de julgamento extra petita, quando o
juiz examina de ofício matérias de ordem pública (condições de ação e 100 Vallisney de Souza Oliveira observa que “se o juiz considerar outra causa de pedir (fatos essenciais), com desprezo e omissão dos fatos suscitados pelas partes, advirá o mesmo fenômeno, partindo-se do pressuposto de que o termo pedido, agora empregado, abrange também a causa de pedir. O acréscimo de fundamento fático decisório, com desprezo à lide, apesar da simetria com o pedido, causará tanto a infringência ao preceito da correlação (com a causa de pedir, mas especificamente), como a violação ao princípio do contraditório, bem assim com o da indeclinabilidade do julgamento” (Nulidade da sentença e o princípio da congruência, p. 261-262). 101 “PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. NULIDADE. É nula a sentença que, afastando-se dos limites da demanda, não aprecia a causa posta, decidindo-a em função de dados não discutidos no processo” (STJ-3ª Turma, REsp 29.099-GO, rel. Min. Dias Trindade, j. 15.12.1992, v.u., DJ 01.03.1993, p. 2.513). 102 Sobre o assunto, já tivemos a oportunidade de ressaltar que “A regra da fungibilidade estatuída no art. 920 do Estatuto de Processo Civil Pátrio confere ao magistrado a possibilidade de conhecer de pedido diverso do que foi pleiteado na ação, quando tenha sido proposta uma ação possessória em lugar de outra. A fungibilidade abrange erro do autor quanto ao fato em si, quanto à qualificação do fato, bem como quando ocorre alteração da violência no decorrer do processo” (Ações possessórias, p. 73). 103 Cf. Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. II, p. 399.
76
pressupostos processuais), já que a respeito das quais não se exige a
iniciativa das partes (CPC, art. 267, §3º, e 301, §4º).
Utilizando a mesma razão, não se cogita de julgamento extra
petita, na hipótese de o juiz examinar, como fundamento da decisão, ex
officio matéria substancial, a cujo respeito a legislação estabelece tal
possibilidade - tais como na nulidade absoluta dos negócios jurídicos no
âmbito do CC (art. 168, parágrafo único) e do CDC (art. 51) -, desde que
esteja abrangida pelo objeto litigioso da demanda.
Se for estranha ao objeto litigioso, o juiz não deve examinar ex
officio a matéria substancial, mesmo que a legislação estabeleça a
mencionada atuação, sob pena de proferir decisão extra petita.
Assim sendo, não é lícito ao juiz, por exemplo, declarar a
nulidade de uma cláusula que estabeleça mandato em contrato de
empréstimo bancário em demanda em que se discute a legalidade da
incidência de juros moratórios.104
104 Conforme assinala Joaquim Felipe Spadoni, “Para a questão nos chamou atenção respeitável julgamento proferido pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul (TARS), no curso de Apelação Cível 193051216, que teve como relator o Exmo. Sr. Dr. Antônio Janyr Dall’agnol Júnior. Naquela oportunidade, embora o objeto de conhecimento fixado pelo recurso de apelação interposto fosse relacionado apenas à cláusula contratual que previa os juros a serem cobrados em virtude do mútuo pactuado, os julgadores do TARS também conheceram e declararam a abusividade de cláusula-mandato inserida no contrato, sem que qualquer das partes houvesse argüido e pleiteado o reconhecimento judicial de tal nulidade. (...) Percebe-se, portanto, que as matérias de ordem pública em que o CPC expressamente autoriza o conhecimento de ofício pelo magistrado, em qualquer tempo e grau
77
Considerando que, na sentença extra petita o juiz concede
providência jurisdicional estranha ao objeto litigioso do processo, o vício
que atinge o mencionado pronunciamento decisório é a inexistência
jurídica, porquanto não houve a formulação do pedido, que é um
pressuposto processual de existência, para que o Estado prestasse a atuação
jurisdicional.105
De outro lado, por exemplo se tratar de demanda em que o
autor se limitou a postular a rescisão de um negócio jurídico, e a sentença
conceder o desfazimento do negócio e a condenação em perdas e danos, o
vício atinge apenas o capítulo que conferiu a pretensão não pleiteada,
permanecendo incólume o outro capítulo.106
de jurisdição, consistem, todas elas, em fundamentos do julgamento do pedido delimitado pelo autor. Sua cognição e reconhecimento em juízo não têm a virtude de conceder a qualquer uma das partes bem jurídico diverso daquele sobre o qual recai o litígio. Coisa diversa é se declarar ex officio a nulidade de cláusula contratual não englobada no objeto litigioso. Neste caso, não se estará diante de fundamento de julgamento, mas sim diante de julgamento abrangente de objeto mais amplo do que aquele delimitado pela atividade das partes. Estar-se-á não apenas julgando a lide fixada inicialmente, mas atribuindo-se a uma das partes bem jurídico diverso daquele delimitado pelo autor em sua petição inicial” (“Cláusulas abusivas nas relações de consumo e sua declaração judicial: alguns aspectos recursais”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, vol. 4, p. 596-599). 105 Afirma Teresa Arruda Alvim Wambier que “a sentença extra petita comporta, sob certo aspecto, a qualificação de sentença inexistente, uma vez que não corresponde a pedido algum. Falta, portanto, pressupostos processual de existência para que aquela sentença seja considerada juridicamente existente” (Nulidades do processo e da sentença, p. 312). 106 Para Cândido Rangel Dinamarco, “Quando o vício consistir na concessão de um provimento ou de um objeto não pedido em vez do provimento ou do objeto indicados na inicial – a sentença será inteiramente nula, não havendo partes hígidas a preservar. Mas na vida do processo pode ainda acontecer que, além do provimento ou do objeto pedido (e não em vez deles), o juiz conceda também mais um provimento ou mais um objeto. Pedi a rescisão do contrato por inadimplemento (sentença constitutiva negativa) e o juiz me concedeu também a condenação do réu a indenizar; pedi a reintegração na posse de um imóvel e o juiz me concedeu a reintegração no imóvel postulado e mais no imóvel vizinho. Nesses casos, torna-se à regra utile per inutile non vitiatur (sempre, art. 248 CPC) e só se anula o capítulo sentencial infiel aos limites do pedido inicial: anula-se o capítulo que concedeu a condenação em perdas-e-danos além da
78
Por se tratar de inexistência jurídica, o juiz pode declarar ex
officio, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, o vício de que
padece a sentença.
Diz-se que a decisão é ultra petita, quando o juiz decide acerca
do pedido formulado na petição inicial, conferindo mais do que fora
pleiteado.107
O julgamento ultra petita não se confunde com o extra petita.
No primeiro, a parte dispositiva da sentença se pronuncia sobre o pedido
formulado na petição inicial, atribuindo-lhe, no entanto, um elastério mais
amplo do que fora pleiteado, ao passo que, no segundo, o juiz confere
providência estranha ao pedido.
rescisão do contrato, anula-se o capítulo que concedeu a reintegração na posse do segundo imóvel etc., mas preservam-se os capítulos que correspondem ao pedido feito e que portanto foram precedidos de regular contraditório” (Capítulos de sentença, p. 88-89). No mesmo sentido, arremata Teresa Arruda Alvim Wambier: “Acreditamos, também, que, em certos casos, pode-se, quando materialmente possível, reduzir a sentença aos limites correspondentes ao pedido, ainda quando se trate de sentença extra petita, desde que, além da decisão que desborda os limites do pedido, tenha o juiz decidido, também, o pedido, propriamente dito” (Nulidades do processo e da sentença, p. 318). 107 “PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ‘ULTRA PETITA’. REDUÇÃO. O juiz não poderá conceder mais do que o pedido pelo autor, sob pena de julgamento ser ‘ultra petita’. A sentença que decide ‘ultra petita’ – atribuindo ao promovente mais do que o formulado na inicial – não é nula, devendo apenas ser reduzida. Assim, sendo deferida – como foi no caso – uma indenização acima do pedido inicial, que foi certo e determinado, consubstanciado no valor que indica, deve-se reduzi-la aos limites do pedido. Recursos parcialmente conhecidos e, nessa parte, providos” (STJ-4ª Turma, REsp 113.355-RS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 18.12.1997, v.u., DJ 27.04.1998, P. 170); “PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. Ação proposta por condomínio contra a construtora que edificou o respectivo prédio, requerendo fosse condenada a fazer os consertos detalhados em laudo pericial anexado à petição inicial; sentença que aumenta o leque de reparos, incorrendo em julgamento ultra petita. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-3ª Turma, REsp 206.717-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 30.04.2002, v.u., DJ 17.06.2002, p. 255).
79
De acordo com a teoria dos capítulos da sentença, o
julgamento que se opera ultra petita não se mostra integralmente nulo,
devendo ser retirado do mundo jurídico a parte dispositiva que excede ao
pedido formulado.108
108 “PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. EFEITOS. O reconhecimento do julgamento ultra petita não implica a anulação da sentença; seu efeito é o de eliminar o excesso da condenação. Hipótese, todavia, em que o julgado se ateve aos termos do pedido. Recurso especial não conhecido” (STJ-3ª Turma, REsp 84.847-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 17.08.1999, v.u., DJ 20.09.1999, p. 60); “PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ULTRA PETITA. NULIDADE. DECRETAÇÃO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. ECONOMIA PROCESSUAL. ADEQUAÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. 1. A sentença ultra petita é nula, e por se tratar de nulidade absoluta, pode ser decretada de ofício. Contudo, em nome do princípio da economia processual, quando possível, a decisão deve ser anulada apenas na parte que extrapola o pedido formulado. Precedente. 2. Recurso especial conhecido em parte” (STJ-6ª Turma, REsp 263.829-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 04.12.2001, v.u., DJ 18.02.2002, p. 526).
80
CAPÍTULO II – APELAÇÃO NO DIREITO COMPARADO
E ANTERIOR
2.1 - RECURSOS
No desenvolver da relação jurídico-processual, o Estado-Juiz
profere vários pronunciamentos, muitos dos quais são classificados como
decisões. Diante da falibilidade humana e do natural inconformismo com
situações adversas ou desfavoráveis, os ordenamentos jurídicos têm
contemplado meios de impugnação às decisões judiciais.109
No campo da axiologia jurídica ou deontologia, há o
entendimento segundo o qual o espírito humano não permanece passivo
diante do direito positivo e da decisão judicial ou administrativa; tende a
não aceitar pacificamente o fato consumado, como se ele fosse um limite
insuperável, uma vez que o homem sente em si a faculdade de julgar e
avaliar o direito existente na sociedade.110
109 Cf. J. M. Othon Sidou, Os Recursos processuais na história do direito, passim. 110 Cf. Del Vecchio, Lezioni di Filosofia del Diritto, p. 3-4.
81
A doutrina moderna rechaça a concepção privatista do
processo, que o vislumbra apenas como instrumento de defesa de direitos
subjetivos, estando, portanto, vinculado à vontade das partes.
O interesse público, na correta atuação da norma jurídica, deve
prevalecer sobre o interesse particular das partes. Eis a razão pela qual é
assente o entendimento de que o processo, em tempos modernos, persegue
dois objetivos: a proteção dos direitos subjetivos e a da ordem jurídica ou
do direito objetivo.111
Como um dos escopos do processo é, justamente, a correta
aplicação do direito objetivo, verifica-se que a existência de meios de
impugnação às decisões judiciais tem estreita ligação com o tema da
unidade de inteligência do direito, já que a norma, quando aplicada pelos
tribunais, tende a ser reconduzida, o quanto possível, à unidade para a qual
é dirigida, em virtude do caráter unificador e estabilizador da
uniformização da jurisprudência.112
111 Cf. Hans W. Fashing “O desenvolvimento do Código de Processo Civil austríaco nos últimos 75 anos”, RePro, n. 5, p. 115-127. 112 Cf. Arruda Alvim, “Notas a respeito dos aspectos gerais e fundamentais da existência dos recursos – Direito Brasileiro”, RePro, n. 48, p. 7-9.
82
Neste quadrante, dois são os valores que influenciam a política
legislativa: celeridade do processo e garantia de solução adequada ao
direito e à justiça. A exigência cada vez mais atual da celeridade do
processo – bem como da sua efetividade – entra em colisão com a
tendência da segurança jurídica.
No intuito de prestigiar este princípio geral de direito, os
sistemas processuais prevêem meios de impugnação às decisões judiciais,
fazendo com que, em tese, não somente se reduzam as possibilidades de
erros nos julgamentos, mas também se obtenha a unidade e a certeza do
direito objetivo aplicado pelos órgãos do Poder Judiciário.113
Por outro lado, o entendimento de que o direito de ação
significa apenas direito à obtenção de uma sentença de mérito faz parte do
passado e, em muito, contribuiu para a cientificidade do direito processual.
Essa concepção não mais se coaduna com as novas realidades, as quais
exigem do Estado uma tutela jurisdicional efetiva das situações conflitivas
concretas, nos termos do inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal.114
113 Cf. Jaime Guasp, Derecho procesal civil, vol. II, p. 24-25. 114 José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada, p. 62.
83
Diante do conflito envolvendo dois valores previstos na ordem
jurídica, é de suma importância a aplicação do princípio da
proporcionalidade, que tem por objetivo obter um ponto de equilíbrio entre
ambos, sem que se cogite da total exclusão de um ou de outro.
Tornar irrecorríveis todas as decisões judiciais contribuiria, em
tese, para a celeridade do feito, contudo aniquilaria a possibilidade de
revisão de erros porventura cometidos pelo juiz.
Por outro lado, prever uma quantidade enorme de meios de
impugnação às decisões judiciais acarretaria, igualmente em tese, a
morosidade do processo e, por conseguinte, a sua inefetividade.
Nesse contexto, tende a política legislativa do Estado a
contemplar uma posição de equilíbrio, ao prever, de forma taxativa e não
exemplificativa, os meios de impugnação às decisões judiciais.
A previsão assim estabelecida atende, também, à finalidade
eminentemente política de proteger as liberdades públicas contra o arbítrio
84
despótico susceptível de ser cometido pelo juiz, além de preservar o
princípio de que nenhum ato estatal pode ficar imune ao controle.
Apesar de, em regra, possibilitar ao vencido a revisão da
decisão por outro órgão do Poder Judiciário, é de bom alvitre ressaltar que
a finalidade dos meios de impugnação não é a de permitir o controle da
atividade do juiz, a partir de uma idéia de subordinação, mas apenas a de
propiciar a revisão do julgado.
Meios de impugnação às decisões judiciais consideram-se
gênero do qual são espécies os recursos e as ações autônomas de
impugnação.
O critério de distinção a ser adotado tem que levar em conta o
vigente direito positivo brasileiro, segundo o qual é inegável que o recurso
é utilizado na mesma relação jurídica, proporcionando a mera extensão do
procedimento já em curso, enquanto que as ações autônomas de
impugnação originam o surgimento de outra relação jurídica processual.115
115 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 230-231.
85
Destarte, o traço distintivo entre os recursos e as ações
autônomas de impugnação consiste em que, com os primeiros, não se
instaura uma nova relação jurídica processual, mas opera apenas o
prosseguimento do procedimento já existente; enquanto, nas segundas,
ocorre o exercício de uma nova relação jurídica, não havendo o mero
prosseguimento de um procedimento em curso.
Infere-se, à luz do direito positivo, que os recursos são
instrumentos que o ordenamento jurídico coloca à disposição das partes, do
Ministério Público ou de terceiro interessado para impugnar decisão
judicial, dentro da mesma relação jurídica processual, com o escopo de
reformá-la, anulá-la, aclará-la ou esclarecê-la, a serem julgados pelo
mesmo órgão prolator da decisão ou por outro hierarquicamente superior.
O recurso é caracterizado como ônus processual, pois os
benefícios são auferidos por aquele que o interpôs, da mesma forma que os
efeitos danosos provenientes do ato omissivo atingem somente aquele que
se omitiu.
86
Como não dá ensejo a outra relação jurídica processual, mas
prorroga o procedimento já instaurado, o recurso consiste em extensão do
direito de ação ou de defesa.116
Outra característica dos recursos é o fato de obstar, retardar,
adiar a formação da coisa julgada. Isso porque, em regra, prolatada a
decisão e não sendo interposto o recurso cabível, dá-se a formação da coisa
julgada.
Discute-se, ainda, qual a natureza jurídica da decisão sujeita a
recurso. Quatro são as correntes existentes: ato jurídico sujeito a condição
suspensiva; ato jurídico sujeito a condição resolutiva; mera situação
jurídica e ato jurídico perfeito.
Eduardo J. Couture, na esteira da doutrina de Vassali e
Calamandrei, entende que a sentença, enquanto não trânsita em julgado,
mas ainda sujeita à impugnação, é ato submetido a condição suspensiva.117
116 Cf. Manuel Ibañes Frocham, Tratado de los Recursos en el Proceso Civil, p. 90-91. 117 Fundamentos do Direito Processual Civil, p. 266.
87
Para outros – como Mortara –, com a impugnação exsurge um
evento futuro e incerto que consiste na possibilidade de reformar a decisão
recorrida.
Já para Chiovenda, a decisão sujeita a recurso é uma simples
situação jurídica, sendo fato que apenas se cristaliza como declaração de
direito, após o trânsito em julgado.118
Para Hugo Rocco, a decisão sujeita a recurso é um ato perfeito,
válido, não sujeito a condição, podendo a lei limitar os efeitos dela
decorrentes ante a possibilidade de outra decisão.119
No direito brasileiro, a doutrina tende a acolher a posição
segundo a qual a decisão passível recurso é ato sujeito à condição
suspensiva.120
No entanto, a doutrina, que sustenta ser a decisão sujeita a
recurso ato válido, é a que melhor explica a natureza da decisão sujeita a
recurso. Isso porque, como pronunciamento jurisdicional, ela é, em tese,
118 Instituições de Direito Processual Civil, p. 258. 119 Derecho Procesal Civil, p. 191. 120 Cf. Ada Pellegrini Grinover, O processo em evolução, p. 76.
88
válida. Não é simples fato ou situação jurídica, nem está sujeita a qualquer
espécie de condição.
Como ato jurídico, a decisão vale por si só, podendo os seus
efeitos ser obstados pela mera previsão de recurso dotado de efeito
suspensivo.121
Ademais, a previsão de execução provisória de sentença
sujeita a recurso rechaça a tese segundo a qual a decisão sujeita a recurso é
ato sujeito à condição suspensiva.
2.2 - ANTECEDENTES
Os autores são concordes em afirmar que, em Roma, havia um
instrumento processual que guardava as características de recurso de
apelação.122
121 Neste sentido, vale a pena consignar a lição de Salvatore Satta, para quem “Com quanto abbiamo detto è eliminato anche quell’altro falso problema che si suol chiamare della sentenza soggetta a gravame. Il problema è sorto especialmente per la sentenza di primo grado sotto l’influenza del c.d. principio del doppio grado di giurisdizione: e si è detto che, proprio per questo, la sentenza soggetta a gravame non è una sentenza, ma una situazione giuridica, un elemento che col concorso di altri elementi può diventare sentenza o una sentenza soggetta a condizione risolutiva, ecc. Ma non è possibile seguire la dottrina in queste astrazioni: la sentenza soggeta a gravame è né più né meno che una sentenza soggetta a gravame, cioè determina il concreto che può essere rimosso com l’impugnazione, e como tale vale quel che vale, cioè per quello che vuole la legge” (Diritto Processuale Civile, p. 421-422). 122 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 402.
89
No período republicano (legis actiones e per formulas),
entendia-se que o ato de recorrer correspondia a um desrespeito à atuação
do órgão estatal, em razão que de toda a sentença resultava a res judicata.
Apenas de forma indireta os efeitos da sentença podiam ser
suspensos, a saber: exercício do direito de veto solicitado a um tribuno
(tribunus plebis) ou a qualquer outro magistrado (magistratus populi
romani).
O referido instrumento denominado de intercessio não
impugnava a sentença, mas tinha a finalidade de sobrestar a execução,
mediante o veto de um magistrado de igual ou superior categoria à do que
sentenciou o feito.123
Na manus iniectio – ação de execução geral – propiciava a
interveniência de um vindex, que era um autêntico representante do
devedor em juízo, já que se subroga na pessoa do réu, protestando por um
reexame dos fatos.
Se a sentença portasse defeito grave ou manifesta violação de
regra de direito aplicável ao caso concreto, havia a possibilidade de suscitar
123 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, p. 5.
90
a nulidade por meio da revocatio in duplum, com vistas a revogar os seus
efeitos, sujeitando-se, em caso de derrota, ao pagamento do dobro.124
Permitia-se a apelação para o povo (provocatio ad populum),
reunido em assembléia contra as decisões dos Duumviri perduellionis, em
matéria criminal, como as sentenças de morte e banimento.
Na época imperial, ao tempo da cognitio extra ordinem, o juiz
era funcionário do Estado, sendo considerado, portanto, um delegado do
Imperador. Nesse contexto, a sentença válida podia ser passível de
impugnação, formando-se a res judicata, quando não fosse mais admissível
a interposição de recurso.
A apellatio tinha como escopo, pois, a reforma da sentença
impugnada, devendo ser proferida por um órgão hierarquicamente superior
uma nova decisão sobre os fatos litigiosos.125
O recurso era interposto para um juízo de hierarquia superior
em relação ao prolator da decisão, de sorte que o direito de apelar podia se
manifestar de degrau em degrau até o tribunal do imperador.126
124 Cf. Humberto Cuenca, Proceso Civil Romano, 1ª ed., Buenos Aires, 1957, p. 105. 125 Cf. Rogério Lauria Tucci, Curso de Direito Processual, vol. II, p. 212. 126 Cf. Sergio Bermudes, Curso de direito processual civil (recursos), p. 16.
91
O recurso podia ser interposto verbalmente, sem qualquer
formalidade, sendo suficiente a afirmativa de que se apela da decisão, ou
por escrito, dentro em três dias, pela interposição de libelli appellatorii.127
A apelação era recebida em qualquer hipótese, pressuposto da
regra processual moderna e universal da reapreciação do julgado.
Em princípio, somente a sentença definitiva admitia a
apelação, por imperativo do próprio sistema formulário, com a decisão a
cargo de um juiz privado (iudex); superado este sistema e publicizada a
justiça (cognitio extra ordinem), passou-se a admitir o recurso contra as
decisões interlocutórias, prática afinal proibida no direito justinianeu.
A apelação sempre teve efeito suspensivo e devolutivo, assim
não somente obstando a execução no juízo inferior, mas, também,
autorizando a que o juízo superior anule, mantenha ou reforma a decisão
recorrida.
No direito justinianeu, quando a causa envolvesse várias
matérias e cada uma fosse objeto de sentenças múltiplas, cada uma delas
podia ser objeto de apelação separada.
127 Cf. J. M. Othon Sidou, Processo civil comparado, p. 50.
92
O prazo para apelar, que era de três dias desde o tempo de
Augusto até Justiniano e constante do Digesto e do Código, foi ampliado
para dez dias no direito das Novelas do próprio Justiniano.
A legitimidade recursal era conferida às partes e ao terceiro
prejudicado (alio condemanatio is cuius interest appellare potest).128
Cumprida uma formalidade correspondente ao preparo, o juiz
prolator da decisão disponibilizava, no prazo de um mês, as litterae
demissoriae (apóstolos), e uma cópia do processo ao recorrente, devendo
este se dirigir ao juízo superior.
Como sanção à interposição com finalidade protelatória,
Constantino estabeleceu a perda da caução, que o recorrente depositava no
ato de recorrer, e a condenação ao pagamento do quádruplo das custas.
A apelação admitia novas provas, podendo inclusive resultar
num fundamento distinto do apreciado no primeiro grau.
128 Cf. José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história do processo civil romano, p. 170.
93
2.3 - DIREITO COMPARADO
2.3.1 – Direito Alemão
O recurso de apelação é cabível em face de sentença definitiva
proferida por órgão jurisdicional de primeira instância (ZPO, § 511).
Em se tratando de controvérsias de natureza patrimonial, a
apelação somente é admissível, quando o gravame exceder a certo valor
(1.500 DM, ZPO § 511 a).
Detêm legitimidade para interpor o recurso de apelação as
partes de forma principal ou adesiva.129 É indispensável a presença da
sucumbência, para que reste configurado o interesse em recorrer.
A apelação deve ser interposta por escrito, no prazo de um
mês, e dirigida ao tribunal de hierarquia superior, e não perante o juízo
prolator da decisão recorrida (ZPO, §§ 516, 518, I).130
129 Enrico Tullio Liebman averba que, no direito alemão, terceiros juridicamente interessados não detêm legitimidade recursal (Problemi del processo civile, p. 508). 130 Cf. Stefan Leible, Proceso civil alemán, p. 397.
94
A petição recursal deve conter: a designação da sentença
recorrida; a declaração de que se interpõe o recurso em face da sentença; a
indicação dos apelante e apelado; a assinatura do advogado legalmente
constituído; indicação das razões recursais; e a formulação do pedido
(ZPO, §§ 518, II, 519).131
No que se refere ainda à regularidade formal, as razões
recursais devem indicar a extensão do pedido e os fundamentos invocados
que o justifiquem (ZPO, § 519, III).132
O exame referente ao preenchimento dos requisitos de
admissibilidade do recurso de apelação é realizado pelo tribunal
hierarquicamente superior ao juízo que proferiu a decisão recorrida,
podendo agir ex officio.133
Ausente algum pressuposto, é lícito ao tribunal declarar a
inadmissibilidade do recurso de apelação (ZPO, § 519, b, I). De outro lado,
presentes os requisitos, o tribunal passa a analisar o mérito recursal,
avaliando se a impugnação é fundada ou infundada.
131 Cf. Leo Rosemberg, Tratado de derecho procesal civil, tomo II, p. 370-371. 132 Cf. Adolfo Schönke, Derecho procesal civil, p. 306. 133 Cf. Walter J. Habschied, Giurisdizione civile e processo civile nella Repubblica Federale Tedesca, Rivista de Diritto Processuale, n. 3, p. 671.
95
A decisão do tribunal deve respeitar os limites fixados pelas
partes (ZPO, § 520), podendo ser analisados todos os pontos suscitados
ainda que a primeira instância não tenha deliberado sobre eles (ZPO, §
537).
A decisão emitida pelo tribunal de apelação substitui a decisão
recorrida. É possível, no entanto, que o tribunal da apelação se limite a
anular a sentença recorrida, determinando a remessa dos autos à instância
inferior, para que outra sentença seja proferida. Isso pode ocorrer nas
hipóteses em que a primeira instância não tenha analisado por completo a
lide, ou quando restar configurada no procedimento uma deficiência
essencial que tenha o condão de macular o processo.134
2.3.2 – Direito Italiano
É cabível o recurso de apelação em face de sentença
pronunciada na primeira instância. A regra é a da recorribilidade das
134 Stefan Leible averba que “Excepcionalmente el tribunal de apelación puede revocar la sentencia de primera instancia también cuando está fundada la apelación y reenviar la controversia jurídica para la continuacion del tramite al tribunal de primera instancia. El ello por una parte se trata de casos, en los que em la primaira instancia no se considero o solo se considero parcialmente la cuestión, es decir no se trato la cuestión del proceso em sua totalidad (§ 538). (...) Um reenvio por el tribunal de apelación es posible además cuando, el procedimiento de primeira instancia padeció de uma deficiência esencial (§ 539). Con ello se alude a violaciones contra normas de procedimiento, es decir errores, que se refieren al camino hacia la sentencia o el modo y forma de su dictado, empro no errores em la búsqueda de la justicia, que se refieren al contenido de la sentencia” (Proceso civil alemán, p. 406).
96
sentenças de primeiro grau, salvo nas exceções expressamente previstas em
lei (CPC, art. 339).135
Trata-se de um recurso de fundamentação livre, uma vez que a
lei não especifica os motivos que amparam as razões recursais, de sorte que
o efeito devolutivo é delimitado pela parte na impugnação (tantum
devolutum quantum appellatum).
O capítulo da sentença, que não for objeto de impugnação na
apelação, transita em julgado, já que configura a aquiescência tácita da
parte (c.p.c., art. 329).
Em sede de apelação, é vedado ao apelante postular nova
demanda, suscitando nova causa de pedir ou pedido (c.p.c., art. 345),
135 Vejamos algumas exceções: “a) la sentenze che il giudice há pronunciato secondo equità a norma dell’art 114 c.p.c., ossia su concorde richiesta delle parti e sempre che la causa riguardi diritti disponibili (art. 339, 2ª comma c.p.c.); b) le sentenze del conciliatore, le quali possono essere solo impugnate per cassazione (art. 339, 3ª comma c.p.c. c); “le altre sentenze per le quali l’appello ‘sai escluso dalla legge’ (cosi lê sentenze sulle opposizioni agli atti esecutivi ex art. 618 c.p.c, dichiarate ‘non impugnabili’ e pertanto soggette unicamente al ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.); d) le sentenze rese dal pretore sull’opposizione ad ingiunzione per sanzioni amministrative (ai sensi dell’art. 23, ultimo comma della legge 24 novembre 1981 n. 689); e) le sentenze che decidono soltanto sulla litispendenza, continenza, competenza, connessione e i provvedimenti che dichiarano la sospensione del proceso ex art. 295 c.p.c., in quanto impugnabili unicamente col regolamento di competenza (art. 42 c.p.c.: cfr. supra, n. 29); f) le sentenze contro le quali le parti si siano accordate per omettere l’appello (art. 339, 1ª comma e 360, 2ª comma c.p.c.: v. infra, n. 70)” (Giuseppe Tarzia, Lineamenti del nuovo proceso di cognizione, p. 229-230).
97
ressalvada a hipótese de ser suscitada nova argumentação jurídica ou
qualificação jurídica aos fatos jurídicos descritos na inicial.136
O recurso de apelação deve ser interposto diretamente perante
o tribunal, sob a forma principal ou adesiva (impugnazione incidentale). Os
requisitos de admissibilidade do recurso devem ser examinados de ofício
pelo tribunal, não se submetendo à preclusão.
Detêm legitimidade as partes e o Ministério Público, sendo
vedada a interposição por terceiros.
O prazo para interpor o recurso é de 30 dias (CPC, art. 326). A
petição do recurso deve conter a exposição sumária dos fatos, dos motivos
específicos da impugnação e do pedido.137
Alterando o panorama até então adotado, a Lei nº 353/90
alterou a sistemática do efeito suspensivo do recurso de apelação, adotando
136 Enrico Tullio Liebman assevera que “La funzione dell’appello è quella di provocare un nuovo giudizio sulle stesse domande che furono giudicate in primo grado. È perciò bem naturale che sai vietata la proposizione di domande nuova e che, se proposte, debbano d’ufficio dichiarandosi inammissibili (art. 345). (...) non è nuova la causa petendi se rimane idêntico il fatto giuridico su cui è fondata la domanda, ma muta il ponto di vista giuridico o la qualificazione giuridica dell fatto stesso; non è nuova la causa petendi se, rimanendo identido il fatto giuridico, si aggiungono nuove argomentazioni giuridique, o si allegano nuovi fatti secondari che possono avvalorare la fondatezza della domanda” (Manuale di diritto processuale civile, II, p. 303, p. 305). 137 Cf. Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, p. 515-516.
98
a regra da execução provisória da sentença (execução ope legis), com a
redação emprestada ao art. 282 do C.P.C.
As sentenças de primeiro grau são provisoriamente
executáveis ex lege, não obstando a interposição do recurso de apelação a
eficácia daqueles pronunciamentos.138
A decisão do tribunal pode ser substitutiva (confirmação ou
reforma) ou rescindente (anulação). Nesta hipótese, afigura-se imperiosa a
remessa dos autos à primeira instância, para que outra sentença seja
proferida, o que ocorre nas hipóteses descritas nos arts. 353 e 354 do
C.P.C.
No direito italiano, o princípio do duplo grau de jurisdição não
tem o elastério de permitir, em todas as hipóteses, o reexame do mérito da
causa.
É lícito, em tese, que o tribunal examine o mérito da demanda,
quando do julgamento da apelação interposta em face de sentença
138 Cf. Giuseppe Tarzia, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, p. 218-219.
99
processual, desde que não seja uma das hipóteses descritas nos referidos
artigos.139
2.3.3 – Direito Português
É cabível o recurso de apelação da sentença final e do
despacho saneador que conheçam do mérito da causa (CPC, art. 691).
Referindo-se à ação de execução, estabelece o art. 992 que cabe recurso de
apelação da sentença que conhecer do objeto da liquidação ou dos
embargos do executado e da que graduar os créditos.
Detêm legitimidade recursal as partes e terceiros juridicamente
interessados (CPC, art. 680).
A apelação é classificada como um recurso ordinário, uma vez
que a decisão recorrida não transitou em julgado. São extraordinários os
139 Salvatore Satta observa que “Come già abbiamo detto, l’apello assicura um dúplice esame della controvérsia da parte di due diversi giudici... Ma naturalmente il dúplice esame non deve essere inteso come um dúplice esame del mérito: l’esigenza della legge è soddisfatta quando questo esame abbia portato a uma decisione del giudice, qualunque essa sai. Cosi potrà avvenire che il giudice di primo grado abbia ritenuto di non poter decidere il mérito perché sussisteva uma causa di nullità, improcedibilità, ecc.; il giudice di appello, andando in contrario avviso, potrà e dovrà decidere la causa nel mérito, senza che per questo ai inocrra in violazione del principio del doppio grado. Solo in casi tasativamente determinati, quando il giudice di appello rilevi um errore o um vizio della sentenza o deu processo di primo grado in base ai quali si può ritenere che il primo giudizio si interamente mancato, deve rinviare la causa al primo giudice: cio dispongono gli artt. 353 e 354 c.p.c. che saranno illustrati più avanti” (Diritto processuale civile, p. 450-451).
100
recursos voltados à impugnação de decisões já transitas em julgado (CPC,
art. 676).140
Tratando-se de recurso ordinário, se a sentença for proferida
numa causa cujo valor estiver contido na alçada do tribunal que a proferiu,
há a irrecorribilidade.141
O prazo previsto para a interposição da apelação é de 10 dias
(CPC, art. 685).
A apelação deve ser interposta, por meio de petição, perante o
órgão jurisdicional prolator da sentença recorrida, devendo haver a
indicação do juízo a que é dirigida, da manifestação da vontade de recorrer,
da individualização da decisão recorrida, da espécie recursal e do pedido
(CPC, arts. 687 e 690).142
Ausentes as razões recursais ou quando deficientes ou
obscuras, é lícito ao juiz ou ao relator convidar o recorrente a apresentá-las,
completá-las ou esclarecê-las, sob pena de não conhecimento do recurso
(CPC, art. 690).
140 Cf. Fernando Pessoa Jorge, “O sistema de recursos em processo civil português”, RePro, n. 2, p. 174. 141 Cf. João Castro Mendes, Direito processual civil, p. 36-37. 142 Cf. João de Castro Mendes, Direito processual civil, p. 134-135.
101
Em regra, o recurso de apelação é recebido nos efeitos
devolutivo e suspensivo, ressalvadas as exceções legais (CPC, art. 692),
sendo exigido para estas hipóteses requerimento do autor.143
Interposto o recurso, compete ao juízo prolator da decisão
recorrida efetuar o exame dos requisitos de admissibilidade (CPC, art. 687).
Do juízo negativo de admissibilidade, é cabível recurso.
A decisão do tribunal pode ser substitutiva (manutenção ou
reforma) ou rescindente, determinando-se nesta última hipótese a remessa
dos autos à instância inferior, no caso de deficiência, obscuridade,
contradição ou falta de fundamentação das respostas do tribunal coletivo.144
2.3.4 – Direito Argentino
O recurso de apelação é cabível contra sentença definitiva,
sentença interlocutória e as providências simples causadoras de prejuízo
que não pode ser reparado pela sentença definitiva (C.P.N., art. 242).
143 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, p. 113. 144 “Art. 715: Embora o tribunal de recurso declare nula a sentença proferida na 1ª instância, não deixará de conhecer do objecto da apelação”.
102
Detêm legitimidade para interpor o recurso as partes, os
terceiros juridicamente interessados e o Ministério Público.
O prazo para interpor o recurso é de 5 dias, admitindo-se a
prorrogação por vontade das partes (C.P.N., art. 155).
O recurso deve ser interposto sob a forma escrita ou verbal
perante o juízo prolator da decisão recorrida, devendo ser indicado o
fundamento recursal específico (C.P.N., art. 271).
O não pagamento do imposto da justiça não tem o condão de
impedir o exame do mérito recursal (art. 252, C.P.N.).
Compete ao juízo prolator da decisão recorrida o exame de
ofício dos requisitos de admissibilidade. Da decisão judicial proferida pelo
juízo prolator da decisão que inadmite a apelação é cabível recurso.145
Em regra, o recurso de apelação deve ser recebido em ambos
os efeitos, salvo nas hipóteses de alimentos e de medidas cautelares.146
145 Cf. Enrique Vescovi, Los recursos judiciales y demás médios impugnativos em Iberoamérica, p. 145-146. 146 Cf. Manuel M. Ibañes Frocham, Tratado de los recursos em el proceso civil, p. 188.
103
O objeto do reexame pelo tribunal é o mesmo examinado na
primeira instância, respeitada a limitação fixada pelo apelante no recurso
(Tantum devolutum quantum appellatum).
2.3.5 – Código de Processo Civil Modelo para os Países Ibero-
Americanos
O Instituto Ibero-americano de Direito Processual tem como
finalidade precípua a criação de um modelo de legislação processual que
servia de paradigma para os países íbero-americanos.147
O recurso de apelação é cabível em face de sentenças
definitivas, contra as interlocutórias em alguns casos e contra providências
que causam gravames irreparáveis (art. 220).
O mérito recursal pode se referir à anulação ou à reforma da
decisão recorrida, a depender dos motivos suscitados.
147 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, “O futuro do direito processual civil”, RF, vol. 336, p. 31. Na exposição de motivos, há a referência de que “el Código Modelo no tiene la pretensión de regir em ningún país en forma efectiva. Es solo lo que su nombre dice, un ‘modelo’, que recoge múltiples instituciones comunes (com diferencia de nombres) y trata de introducir otras receptadas por el trabajo común de la doctrina y jurisprudencial iberoamericanas, especialmente” (El Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica: História – Antecedentes – Exposición de Motivos, Texto del Antepryecto, p. 17-18).
104
Detêm legitimidade recursal as partes e os terceiros
intervenientes, devendo ser o recurso de apelação interposto por petição
escrita, no prazo de 15 dias, perante o juízo prolator da decisão recorrida
(arts. 223, I, e 225).
O recurso pode ser interposto sob a forma adesiva, quando da
decisão decorrer sucumbência recíproca, ficando subordinado ao principal
(art. 224). Interposto o recurso, compete ao juízo prolator da decisão
recorrida o exame acerca da sua admissibilidade.
2.4 - DIREITO ANTERIOR
Nos primórdios da monarquia lusitana, o recurso de apelação
não fora previsto expressamente, sendo utilizadas por via oblíqua as
queixas formuladas ao rei contra as sentenças, denominadas de querimas ou
querimônias.
As Ordenações Afonsinas editadas em 1446 previram o
recurso de apelação cabível em face de sentenças definitivas no Livro III,
Título 73.
105
Nas Ordenações Manuelinas editadas em 1521, o recurso de
apelação foi previsto no Livro III, Título 52.
Em 1602, as Ordenações Filipinas estabeleceram o referido
recurso no Livro III, Títulos 68/69, das quais se deu a extensão para o
direito nacional.148
Após a independência do Brasil, foi editado o Decreto de
20.10.1823 que adotou as Ordenações Filipinas como legislação nacional.
Portanto, a partir de 1823 o processo civil nacional foi regido pelas
Ordenações Filipinas.
Em 20.11.1850, foi editado o Código de Processo Civil
Comercial por meio do Regulamento nº 737. O processo civil permaneceu
sendo regido pelas Ordenações Filipinas, ao passo que o Regulamento nº
737 disciplinava o processo comercial.
O Governo da época imperial atribuiu, em 1871, ao
Conselheiro Ribas, a atividade de consolidação das Ordenações e das leis
extravagantes.
148 Cf. Sergio Bermudes, Curso de direito processual civil, p. 51.
106
Em 1876, foi editada a Consolidação Ribas como legislação
processual, de sorte que as Ordenações Filipinas permaneceram
disciplinando o processo civil nacional.
Em 1890, foi editado o Decreto nº 763 que revogou as
Ordenações Filipinas e adotou o Regulamento nº 737 como a legislação
regente do processo civil.
No Regulamento nº 737, a apelação pressupunha alçada, sendo
cabível de sentença definitiva no prazo de 10 dias.
Com a edição da Constituição Federal de 1891, conferiu-se aos
estados federados a competência legislativa em matéria de direito
processual civil.
A partir de 1905, deflagrou-se a edição de códigos estaduais,
merecendo destaque os da Bahia e de São Paulo.
No Código do Estado da Bahia, a apelação era cabível em face
de sentença definitivas ou interlocutórias com forma de definitiva,
proferidas em primeira instância, e cujo valor excedesse a alçada do juiz,
desde que por disposição expressa da lei não fosse outro recurso admitido
107
(art. 1.248). Detinham legitimidade para interpor o recurso as partes e o
terceiro prejudicado, devendo a petição ser interposta, no prazo de 10 dias,
perante o prolator da sentença.
Já no Código de São Paulo, a apelação era cabível em face de
decisões de primeira instância, definitivas ou interlocutórias com força de
definitiva, salvo se a lei denegasse qualquer recurso ou admitisse outro (art.
1.106).
Detinham legitimidade recursal as partes e terceiro
prejudicado, devendo a petição ser interposta, no prazo de 5 dias, perante o
prolator da sentença.
Em face dos efeitos deletérios decorrentes desta política
legislativa, a Constituição Federal de 1934 estipulou, no art. 11 das
Disposições Transitórias, que o governo nomearia uma comissão de três
juristas, com o propósito de se editar um Código de Processo Civil e
Comercial de abrangência nacional.
A Constituição Federal de 1937 manteve a intenção de se
unificar a nível nacional a legislação processual civil. A reunificação da
legislação processual civil operou-se com o Decreto-lei nº 1.608, de 18 de
108
setembro de 1939, o qual instituiu o Código de Processo Civil de 1939. O
projeto do referido Código foi da autoria do advogado Pedro Batista
Martins.
O recurso de apelação era cabível das decisões definitivas de
primeira instância (art. 820). Descabia apelação, e sim embargos de
nulidade ou infringentes do julgado, das sentenças de primeira instância
proferidas em ações de valor igual ou inferior a duas vezes o salário
mínimo vigente nas capitais respectivas dos Territórios e Estados (art. 839).
Descabia apelação das sentenças proferidas em processos de
competência originária de tribunais superiores (arts. 144-146).149
No prazo de 15 dias (art. 823), devia ser interposto o recurso
por meio de petição dirigida ao prolator da decisão, e que contivesse: a
designação do juiz a quem é dirigida; o nome e qualificação; exposição do
fato e do direito, as razões do pedido de nova decisão (art. 821).
Detinham legitimidade recursal as partes, o terceiro
prejudicado e o Ministério Público (art. 814).
149 Cf. João Monteiro, Teoria do processo civil, tomo II, p. 675; Sergio Bermudes, Curso de direito processual civil, p. 52.
109
Impunha-se ao recorrente providenciar o pagamento do
preparo após o recebimento da apelação, sob pena de deserção (art. 827).
A sentença poderia ser impugnada no todo ou em parte,
presumindo-se total a impugnação quando o recorrente não especificasse a
parte de que recorreu (art. 811).
É lícito à parte variar de recurso dentro do prazo legal, não
podendo, todavia, usar, ao mesmo tempo, mais de um recurso (art. 809).
Contemplava-se, expressamente, o princípio da fungibilidade pelo qual,
salvo hipótese de má-fé ou de erro grosseiro, a parte não será prejudicada
pela interposição de um recurso por outro (art. 810).
Interposto o recurso de apelação, compete ao prolator da
sentença recorrida avaliar a presença dos requisitos de admissibilidade. No
caso de admissão, o juiz deve declarar em quais efeitos o recurso é
recebido, determinando-se a intimação do recorrido, para, querendo,
apresentar resposta ao recurso.
Tratando-se de pronunciamento que inadmite o apelo, era
cabível o recurso de agravo de instrumento (art. 842, IX).
110
Em regra, o recurso de apelação deve ser recebido no efeito
suspensivo, salvo nas hipóteses do art. 830: homologação de divisão ou
demarcação; julgamento de procedência de ações executivas e as de
despejo; liquidação de sentença; condenação à prestação de alimentos.
A apelação devolve à superior instância o conhecimento
integral das questões suscitadas e discutidas no processo, podendo ser
suscitadas novas questões de fato, desde que se prove que se absteve de
fazê-lo por motivo de força maior (art. 824).150
Registre-se que se fazia alusão também à apelação necessária,
a qual deveria ser interposta pelo juiz, por meio de simples declaração, nos
casos em que a lei assim determinava: das sentenças que declaram a
nulidade do casamento; das que homologam o desquite amigável; e das
proferidas contra a União, o Estado e o Município (art. 822).
150 Cf. Pedro Batista Martins, Recursos e Processos da Competência Originária dos Tribunais, p. 195.
111
CAPÍTULO III - REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE 151
3.1 - CABIMENTO
Pelo princípio recursal da taxatividade, os recursos somente
podem ser criados e disciplinados por meio de lei federal.
O STF já teve oportunidade de decidir que a competência
concorrente do Estado para legislar sobre procedimentos em matéria
processual (CF, art. 24, XI) não alcança a criação de recurso, já que a
competência legislativa é privativa da União.152
A propósito, impende destacar que o princípio da
singularidade ou da unirrecorribilidade significa que, para uma decisão
judicial recorrível, há apenas um único recurso previsto pela lei.
O requisito do cabimento assenta-se, portanto, no binômio
recorribilidade da decisão e adequação da via recursal utilizada. Isto é, para
se identificar o cabimento do recurso, é indispensável que a decisão seja
151 Impende consignar que, no livro Recurso especial, tivemos a oportunidade de analisar os requisitos genéricos de admissibilidade dos recursos cíveis. 152 2ª Turma, AgRg 253.518-SC, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.05.00, Informativo STF n.º 188
112
susceptível de recurso, e que a via recursal eleita seja adequada de acordo
com a legislação federal.
Segundo o CPC (art. 162), os pronunciamentos do juiz
consistem em despacho, decisão interlocutória e sentença.
Despacho é pronunciamento desprovido de cunho decisório –
ausência de prejuízo – e, por isso, irrecorrível, que visa apenas a dar
impulso ao processo.
Decisão interlocutória é o pronunciamento de cunho decisório
que resolve, no curso do feito, uma questão incidente sem que resulte dela a
extinção do processo.
Sentença é o pronunciamento de cunho decisório que põe
termo ao processo, com ou sem análise meritória.
O critério que norteou o referido preceito legal para a
classificação do pronunciamento judicial foi o topológico e não quanto ao
seu conteúdo. O pronunciamento judicial é classificado, pois, em função
das conseqüências por ele gerado no procedimento.
113
Malgrado o tipo legal, é possível que os jurisdicionados
tenham dificuldades em identificar o recurso cabível, à luz da divergência
jurisprudencial.
Sobre o assunto, a doutrina e a jurisprudência são assentes no
sentido de que incide no campo recursal o princípio da fungibilidade,
mercê do qual o órgão do Poder Judiciário considera adequado o recurso
erroneamento interposto, desde que exista “dúvida objetiva”, que é
demonstrável a partir de divergência doutrinária ou jurisprudencial.
A inexistência de erro grosseiro ou inescusável não constitui
requisito específico para aplicação do princípio da fungibilidade, mas
constitui parcela integrante do requisito da “dúvida objetiva”.
Isso porque, mesmo que o texto legal seja explícito ao
identificar o recurso adequado contra determinada decisão, havendo
dissenso atual doutrinário ou jurisprudencial a respeito da matéria, o
princípio da fungibilidade deve ser aplicado em consonância com o
princípio da instrumentalidade do processo.
Registre-se, ainda, que a exigência no sentido de o recurso
errôneo seja interposto no prazo do correto é descabida. A um, porque o
114
recurso estaria sendo regido por dois regimes, o que demonstra, por si só, a
inconsistência desse entendimento. A dois, porque a regra da fungibilidade
deve ser vislumbrada como óbice à formação da coisa julgada. A três,
porque, de acordo com o direito positivo, a má-fé não se presume.153-154-155
Apesar de fazer alusão aos arts. 267 e 269 que tratam do
processo de cognição, o art. 513 do CPC é aplicável, também, nos
processos cautelar, de execução e nos procedimentos de jurisdição
voluntária.
153 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, p. 254-258; Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 233-238; Grinover-Magalhães-Scarance, Recursos no Processo Penal, p. 40; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 137-140; Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 117-118. 154 “Embora não esteja inserto em nenhum dos dispositivos do Código de Processo Civil em vigor, o princípio da fungibilidade só tem aplicação quando o recorrente não comete erro grosseiro. Para que o equívoco na interposição do recurso seja escusável é necessário que haja dúvida objetiva, ou seja, divergência atual na doutrina ou na jurisprudência acerca do recurso cabível. Se, ao contrário, não existe dissonância ou já está ultrapassado o dissenso, não há que se invocar o princípio da fungibilidade recursal” (STJ-2ª Turma, REsp 117.429-MG, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 09.05.1997, v.u., DJ 09.06.1997, RSTJ 96/216); “Recursos – Fungibilidade – Hipótese em que a propósito de cabimento de apelação ou agravo existia sério dissenso jurisprudencial, com reflexos no STJ. Admissibilidade do conhecimento da apelação como agravo, nas circunstâncias, embora apresentada quando findo o prazo para interposição desse” (STJ-3ª Turma, REsp 14.031, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 07.02.1995, v.u., DJ 20.03.1995); “Se a lei é dúbia, se os doutrinadores se atritam entre si, e a jurisprudência não é uniforme, o erro da parte apresenta-se escusável e relevável, ainda que o recurso dito impróprio tenha sido interposto após findo o prazo assinado para o recurso dito próprio” (STJ-4ª Turma, REsp 12.610-MT, rel. Min. Athos Carneiro, RSTJ 30/474). 155 Contra: “A adoção do princípio da fungibilidade exige sejam presentes: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro, que se dá quando se interpõe recurso errado quando o correto encontra-se expressamente indicado na lei e sobre o qual não se opõe dúvida; c) que o recurso erroneamente interposto tenha sido agitado no prazo do que se pretende transformá-lo” (RSTJ 58/209); “O ato pelo qual o juiz decide acerca de concurso de credores nos autos do processo de execução tem natureza jurídica de decisão interlocutória, sujeita, portanto, à interposição do recurso de agravo. Patente dúvida objetiva, em face do dissenso na doutrina e na jurisprudência a respeito do cabimento do recurso, seria de admitir-se o princípio da fungibilidade recursal, inaplicável ao caso em virtude do recurso inadequado não ter sido interposto no prazo próprio” (STJ-4ª Turma, REsp 173.975-PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18.08.1998, DJ 05.10.1998, p. 105).
115
Tratando-se de cumulação de ações, e havendo o
pronunciamento judicial extinto liminarmente uma delas e dado
prosseguimento à outra, indaga-se qual a natureza da decisão. A partir do
critério legal, tem-se que se trata de decisão interlocutória, porquanto não
se pôs termo ao processo.156
Idêntica conclusão deve advir para as seguintes hipóteses de
decisão judicial que: extingue liminarmente reconvenção, sem contudo por
termo ao processo; exclui liminarmente um dos litisconsorte do processo;
extingue liminarmente denunciação à lide, chamamento ao processo ou
oposição, dando seguimento ao processo.157
156 Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, p. 165; Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, vol. 2, p. 61; Nelson Nery Junior, Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 207. 157 “RECONVENÇÃO. Indeferimento. Recurso. Agravo. Cabe agravo da decisão que indefere liminarmente a reconvenção. Precedentes. Recurso não conhecido” (STJ-4ª Turma, REsp 443.175-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., DJ 16.12.2002, p. 345); RECONVENÇÃO. INDEFERIMENTO LIMINAR. RECURSO CABÍVEL. CABE AGRAVO, E NÃO APELAÇÃO, DO PROVIMENTO JUDICIAL QUE INDEFERE LIMINARMENTE A RECONVENÇÃO, AINDA QUE POR EQUIVOCO HAJA SIDO O PEDIDO RECONVENCIONAL AUTUADO EM APARTADO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO” (STJ-4ª Turma, REsp 20.313-MS, rel. Min. Athos Carneiro, v.u., DJ 08.06.1992, p. 8.623); “EXTINÇÃO DA AÇÃO - SUBSISTÊNCIA DE RECONVENÇÃO - RECURSO CABIVEL. A EXTINÇÃO DA AÇÃO NÃO SIGNIFICA SE TENHA POSTO FIM AO PROCESSO, QUE PROSSEGUE RELATIVAMENTE A RECONVENÇÃO. AQUELE ATO HAVERA DE SER ATACADO POR AGRAVO E NÃO POR APELAÇÃO” (STJ-3ª Turma, REsp 53.470-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u., DJ 05.12.1994, p. 33.559); “PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE PASSIVO, SEM PÔR TERMO AO PROCESSO. RECURSO CABÍVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, sob o fundamento de ilegitimidade passiva ad causam, é impugnável por meio de agravo, uma vez que não põe termo à relação processual.inteligência do art.162 e parágrafos do CPC. Precedentes jurisprudenciais. (...) 3. Provimento do recurso especial, para reconhecer a inadmissibilidade do recurso de apelação interposto perante o Tribunal de origem, tanto mais que o princípio da fungibilidade pressupõe a tempestividade do recurso equivocadamente interposto” (STJ-1ª Turma, REsp 364.339-SP, rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, maioria, DJ 21.06.2004, p. 163); “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE PASSIVO DA LIDE. CARÁTER INTERLOCUTÓRIO. APELAÇÃO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. I - O pronunciamento judicial, embora se revestindo de caráter decisório, não pôs fim ao processo, mas, a contrario sensu, apenas excluiu litisconsorte da lide, dando prosseguimento à demanda. Assim sendo, desafia tal pronunciamento agravo
116
No tocante às hipóteses anteriormente descritas, indaga-se se o
órgão do Poder Judiciário pode aplicar o princípio da fungibilidade por
meio do qual recebe o recurso como agravo de instrumento, caso tenha sido
interposto o recurso de apelação ou vice-versa.
A propósito, havendo “dúvida objetiva”, extraída de atuais
divergências doutrinárias e jurisprudenciais, de qual o recurso cabível
diante de determinada decisão, tem-se aceito a aplicação do princípio da
fungibilidade em consonância com o princípio da instrumentalidade das
formas.
Tendo presente que atualmente a jurisprudência do STJ é
pacífica no sentido de entender que a decisão que extingue liminarmente
ação, sem contudo por termo ao processo, comporta o recurso de agravo de
instrumento, por ser da modalidade interlocutória, infere-se que, nas
hipóteses acima descritas, não é aplicável o princípio da fungibilidade, não
podendo o órgão do Poder Judiciário receber a apelação como agravo de
instrumento.
de instrumento. II - Esta colenda Corte já decidiu, em inúmeros precedentes, que o pronunciamento proferido no sentido de excluir uma das partes da lide se constitui decisão interlocutória, e não sentença, sendo impugnado apenas por meio de agravo. III - Se inexiste dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não se admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. IV - Agravo regimental improvido” (STJ-1ª Turma, AgRg no REsp 544.378-MG, rel. Min. Francisco Falcão, v.u., DJ 15.12.2003, p. 211); “Denunciação da lide. Recurso cabível. Precedentes da Corte. 1. Nos termos de precedentes da Corte, da decisão que indefere a denunciação da lide cabe o agravo de instrumento. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 297.802, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., DJ 24.09.2001, p. 297).
117
Em face de sentença proferida em execução fiscal ou nos
embargos à execução a esta opostos, cujo valor seja igual ou inferior
cinqüenta (50) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN -, o
recurso cabível é o de embargos infringentes os quais são julgados pelo
mesmo órgão prolator da decisão, nos moldes do art. 34 da Lei nº 6.830/80.
Registre-se que, como o princípio do duplo grau de jurisdição
não é absoluto, é lícito ao legislador infraconstitucional minimizar, ou
restringir, a recorribilidade da sentença proferida nas execuções fiscais.158
No mesmo diapasão, não adotando o princípio do duplo grau
de jurisdição, a Lei nº 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais, dispôs que em face da sentença é cabível um recurso inominado,
o qual deve ser apreciado por uma turma recursal composta por juízes de
primeiro grau de jurisdição.
O pronunciamento judicial que põe termo ao processo de
liquidação caracteriza-se como sentença e, como tal, é impugnável por
meio do recurso de apelação.
158 STF-2ª Turma, Ag 114.709-1-AgRg-CE, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 29.05.1987, DJU 28.08.1987, p. 17.578.
118
Importa ressaltar, por outro lado, que em face do
pronunciamento proferido em processo de execução que determina a
atualização dos cálculos é cabível o recurso de agravo de instrumento,
porquanto se trata de decisão que resolve questão incidente. É o que dispõe
a súmula 118 do STJ: “O agravo de instrumento é o recurso cabível da
decisão que homologa a atualização do cálculo da liquidação”.
Após a edição desse entendimento sumular, inocorrendo, pois,
qualquer dúvida de qual é o recurso adequado, não há mais espaço para a
aplicabilidade do princípio da fungibilidade.
Nas ações de competência originária de tribunais, não é
cabível o recurso de apelação. Apenas nas hipóteses taxativamente
previstas em lei, em face do pronunciamento proferido por órgão colegiado
do tribunal podem ser cabíveis os recursos ordinário, especial,
extraordinário e embargos infringentes, conforme o caso.
Como inexiste “dúvida objetiva” para a identificação do
recurso cabível em face de pronunciamento recorrível proferido por órgão
colegiado de tribunal, não é lícito ao órgão do Poder Judiciário receber o
recurso de apelação como se fosse um extraordinário, especial ou embargos
infringentes.
119
No que se refere ao recurso ordinário, como possui
características assemelhadas com o recurso de apelação, não há qualquer
prejuízo ou incompatibilidade procedimental para se aplicar o princípio da
fungibilidade, recebendo o recurso de apelação como ordinário.
Por outro lado, é lícito que, como juiz preparador, o relator de
ação de competência originária de tribunal, por meio de uma decisão
monocrática, ponha termo ao processo, tal como a que indefere
liminarmente mandado de segurança. Nessa hipótese, o recurso cabível é o
de agravo inominado ou interno, porquanto as decisões proferidas por
órgãos singulares dos tribunais são susceptíveis de impugnação por meio
do recurso de agravo.159-160
Contra a decisão que resolve incidente processual, tal como a
que julga a impugnação ao valor da causa e as exceções processuais, é
cabível recurso de agravo.161
159 Cf. Nelson Nery Junior, Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 255. 160 “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL. – Da decisão monocrática do Relator, que indefere in limine a inicial de mandado de segurança, o recurso cabível é o agravo regimental e não o recurso ordinário, que pressupõe decisão denegatória do Tribunal (art. 105, inc. II, letra "b", da Constituição Federal). – Embargos de declaração, apreciados pela Turma, cujo o único objetivo é discutir questão referente à prevenção. Agravo regimental improvido” (STJ-4ª Turma, AgRg no RMS 17.438-ES, rel. Min. Barros Monteiro, v.u., DJ 01.07.2004, p. 195); “MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. 1. Da decisão do relator que indefere liminarmente mandado de segurança de competência originária de Tribunal cabe agravo regimental, se previsto. Precedentes. 2. Recurso ordinário não conhecido” (STJ-6ª Turma, RMS 12.332-SC, rel. Min. Paulo Medina, v.u., DJ 15.03.2004, p. 299). 161 “PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. RECURSO. DOAÇÃO. HERDEIROS NECESSÁRIOS. 1. O recurso contra decisão que julga impugnação ao valor da causa é o
120
Por outro lado, quando se trata de processos incidentais, tais
como a ação declaratória incidental (art. 325) e argüição de falsidade
documental (art. 395), se o pronunciamento extinguir o processo, julgando,
portanto, também a ação principal, tem-se que se trata de sentença, sendo
cabível o recurso de apelação.
De outro lado, se o pronunciamento aprecia a ação declaratória
incidental, antes de ser proferida a decisão da ação principal, o recurso
cabível é o agravo de instrumento, por se tratar de decisão interlocutória.162
de agravo de instrumento e não o agravo retido, que deve ser admitido apenas quando se tratar de interlocutória dentro da mesma ação e não do incidente. 2. O doador, em decorrência da existência de herdeiros necessários, não pode dispor de mais da metade de seus bens. 3. Recurso especial não conhecido” (STJ-4ª Turma, REsp 403.553-SC, rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., DJ 14.02.2005, p. 267); “Exceção de incompetência. Suspensão do processo. I - No caso de exceção de incompetência, a suspensão do feito ocorre até a sua rejeição pelo juiz de primeiro grau, porquanto o agravo da decisão que a indeferir só é recebido no efeito devolutivo. II - Recurso especial conhecido mas desprovido” (STJ-4ª Turma, REsp 578.344-BA, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, v.u., DJ 12.04.2004, p. 209). 162 “PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL – SENTENÇA PROFERIDA NO MESMO PROCESSO EM DECLARATÓRIA INCIDENTAL SEM DECISÃO DE MÉRITO DA CAUSA. I – É DECISÃO INTERLOCUTÓRIA A QUE REPELE "IN LIMINE" OU OPÕE TERMO A DECLARATÓRIA INCIDENTAL ANTES DE JULGADA A AÇÃO PRINCIPAL, PASSÍVEL, PORTANTO, DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. II - SERÁ ‘SENTENÇA’ SE PROFERIDA JUNTAMENTE COM A QUE JULGAR O MÉRITO DA CAUSA. III - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (STJ-3ª Turma, REsp 66.674-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., DJ 29.04.1996, p. 13.415); “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. SENTENÇA INCIDENTE. ART. 325, CPC. JULGAMENTO ANTERIOR À AÇÃO POSSESSÓRIA PRINCIPAL. NATUREZA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Contra a "sentença" que põe fim à ação declaratória incidental, cabe agravo de instrumento se a ação versar, como no caso, questão prejudicial ao julgamento da principal e for julgada anteriormente a esta, liminarmente ou não, dada a natureza de decisão interlocutória. II - Ocorrendo extinção apenas parcial do processo(v.g., quando indeferida a declaratória incidental, a reconvenção ou excluído um dos litisconsortes), o recurso próprio é o agravo” (STJ-4ª Turma, REsp 323.405-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, v.u., DJ 04.02.2002, p. 386).
121
Caso a decisão extinga a ação declaratória incidental, sem
contudo apreciar o pleito da ação principal, tem-se que se trata de decisão
interlocutória passível de impugnação por meio do recurso de agravo.163
No incidente de falsidade documental, que é uma ação
declaratória incidental, dispõe o CPC que correrá em autos apartados, caso
seja suscitado após o encerramento da instrução, e correrá nos próprios
autos principais, caso seja suscitado até o encerramento da instrução, nos
moldes do disposto no art. 393.
Em face do pronunciamento que julga o incidente de falsidade
documental isoladamente - isto é, não havendo julgamento simultâneo com
a ação principal – é cabível o recurso de agravo. Adota-se à espécie o
mesmo entendimento em relação à decisão que rejeita liminarmente
reconvenção.164-165
163 “Será sentença, se for proferida juntamente com a que julgar a ação principal; será, porém, decisão, passível de agravo, se repelir in limine a declaratória incidental ou lhe puser termo, antes de julgada a ação principal” (SIMP-conclu. XXXIV, RT 482/272). 164 Cf. Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, vol. 2, p. 63; Nelson Nery Junior, Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 122. 165 “PROCESSO CIVIL. INCIDENTE DE FALSIDADE DE DOCUMENTO. CPC, ART. 395. RECURSO PROPRIO. DIVERGENCIA NO TEMA. HERMENÊUTICA. RECURSO DESPROVIDO. - AFEIÇOA-SE MELHOR A SISTEMATICA DO CODIGO E DA A LEI EXEGESE COMPATIVEL COM OS FINS INSTRUMENTAIS DO PROCESSO, EVITANDO INCLUSIVE A LITIGÂNCIA DE MA-FÉ, O ENTENDIMENTO QUE PRESTIGIA O CABIMENTO DO AGRAVO QUANDO A DECISÃO SE LIMITA A JULGAR O INCIDENTE DE FALSIDADE PROCESSADO NOS AUTOS PRINCIPAIS SEM ADENTRAR NO MERITO DA CAUSA” (STJ-4ª Turma, REsp 10.318-PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, v.u., DJ 04.05.1999, p. 5.889).
122
Pelo fato de não acarretar o término do processo, mas apenas
resolver questão incidente, contra o pronunciamento judicial que julga o
pedido de remição, embora intitulado pelo art. 790 do CPC como sentença,
é cabível o recurso de agravo de instrumento.166-167
É sabido que, no processo de execução, o devedor pode
suscitar exceção de pré-executividade, quando estiver ausente algum
requisito de admissibilidade, desde que não haja necessidade de instrução
probatória.
Admissível a exceção de pré-executividade, compete ao juiz
proferir decisão, acolhendo-a ou rejeitando-a. Na hipótese de acolher a
exceção de pré-executividade, o pronunciamento decisório põe fim ao
processo de execução, sendo admissível a interposição do recurso de
apelação.168
166 Cf. Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 1.088; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 411. 167 “RECURSOS. FUNGIBILIDADE. REMIÇÃO DA EXECUÇÃO. O ATO DO JUIZ QUE INDEFERE O PEDIDO DE REMIR A EXECUÇÃO, AINDA QUE NEGANDO PRETENSÃO DE USUFRUIR DO BENEFICIO DO ART. 47 DO ADCT, CONSTITUI DECISÃO INTERLOCUTORIA, SUJEITA A IMPUGNAÇÃO POR AGRAVO. INADMISSIBILIDADE DE APROVEITAR A APELAÇÃO, INTERPOSTA QUANDO JÁ EXAUSTO O PRAZO DO RECURSO CABIVEL, POIS NÃO SE TRATA DE TEMA SUJEITO A DIVERGENCIAS, DE MANEIRA A ENSEJAR DUVIDA. HIPOTESE DIVERSA DA REMIÇÃO DE BEM, A CUJO PROPOSITO EXISTE DISSIDIO” (STJ-3ª Turma, REsp 75.425-GO, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u., DJ 09.06.1997, p. 25.533). 168 “RESP. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. RECURSO CABÍVEL. 1. A decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim ao processo executório e, como ato extintivo, desafia recurso de apelação. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, REsp 613.702-PA, rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., DJ 26.06.2004, p. 336).
123
De outro lado, tratando-se de pronunciamento decisório que
indefere a exceção de pré-executividade, o recurso cabível é o de agravo de
instrumento, por se tratar de decisão interlocutória.169
Em face da decisão que, em sede de exceção de pré-
executividade, que exclui do pólo passivo novos adquirentes do imóvel
penhorado, mantendo a execução em face do proprietário originário, é
cabível recurso de agravo de instrumento, em virtude de não se operar a
extinção do processo de execução.170
169 “PROCESSUAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTORIEDADE - DECISÃO QUE INDEFERE - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO JUDICIAL - RECURSO ORDINÁRIO NÃO INTERPOSTO. I - Decisão que indefere exceção prévia de executoriedade, evidentemente, não é terminativa. Pelo contrário, ela assegura o curso do processo de execução. Se assim ocorre, o recurso apropriado para desafiá-la é o agravo de instrumento. II – ‘O Mandado de Segurança contra ato processual pressupõe a existência de recurso ordinário, sem efeito suspensivo, contra o ato objeto da impetração. III – ‘Admitir que o Mandado de Segurança substitua recurso não interposto é fazer imprestável o instituto da preclusão que possibilita o tratamento igualitário das partes, no processo.’ (RMS 5.182/Humberto)” (STJ-1ª Turma, REsp 11.127-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., DJ 26.03.2001, p. 368). 170 “PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ACÓRDÃO RECORRIDO QUE EXPRESSAMENTE DESTACOU QUE O ACOLHIMENTO DA REFERIDA EXCEÇÃO NÃO PÔS FIM AO PROCESSO - APELAÇÃO - NÃO CABIMENTO - INCIDENTE PROCESSUAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. A exceção de pré-executividade é defesa interinal do executado no bojo de execução e que tem por finalidade obstar o início dos atos executivos em desconformidade com as prescrições legais, e que por isso não encerram certeza sobre a relação jurídica material discutida. 2. O acolhimento parcial da exceção de pré-executividade com o prosseguimento do processo de execução com latro em CDA inatacada, sem a extinção do processo na sua inteireza, com a subsistência da relação processual quanto à parte do crédito exeqüentes consubstanciado em terceira certidão de dívida ativa, desafia agravo de instrumento, ou retido, que, a fortiori, são os meios processuais adequados para evitar a preclusão. 3. A decisão que acolhe a exceção de pré-executividade em relação a duas das certidões de dívida ativa, embora tenha conteúdo decisório, não pôe fim ao processo. Aplicação dos arts. 162 e 513. Princípio da fungibilidade recursal. Inaplicabilidade quando o recurso erroneamente proposto infringe o requisito da tempestividade. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido e improvido” (STJ-1ª Turma, REsp 435.372-SP, rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJ 09.12.2002, p. 299).
124
3.2 - LEGITIMIDADE PARA RECORRER
A exemplo do que ocorre com a legitimação para agir, quando
se exige, em regra, que o legitimado seja o titular do direito deduzido em
juízo, o legislador prescreve que o recorrente tenha legitimidade para
intepor o recurso, sob pena do seu não conhecimento.171
No art. 499 do CPC, enumera o legislador, levando em conta a
relevância e o interesse de determinadas pessoas em recorrer da decisão, os
legitimados para interpor recurso, quais sejam: a parte vencida, o terceiro
prejudicado e o Ministério Público.
Por conveniência e oportunidade, o legislador conferiu
legitimidade recursal às partes, ao terceiro prejudicado e ao Ministério
Público, por considerá-los pessoas mais atingidas pelos efeitos da decisão
judicial e, por isso, mais interessadas em dela recorrer.172
171 Segundo lição de Donaldo Armelin, “a legitimidade é uma qualidade do sujeito aferida em função de ato jurídico, realizado ou a ser praticado. Qualidade outorgada pelo sistema jurídico...” (Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, p. 11). No mesmo sentido, é a doutrina de Arruda Alvim, para quem “(...) a legitimidade para a causa (legitimatio ad causam) constitui-se na própria titularidade subjetiva (ativa) do direito de ação, no sentido de dever ser movida a ação por aquele a quem a lei outorgue tal poder, figurando como réu aquele a quem a mesma lei submeta aos efeitos da sentença proferida no processo (legitimação passiva para a causa)” (Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 26-27). 172 Afirma José Carlos Barbosa Moreira que, na legitimidade para recorrer, “(...) a valoração do interesse potencial compete ao legislador, e o seu resultado incorpora-se à norma atributiva de legitimidade, de tal sorte que, para o juiz, ele se torna irrelevante” (O Juízo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 53).
125
Diante da regra contida no art. 499 do CPC, parte da doutrina e
da jurisprudência defende o entendimento de que a legitimação ativa
recursal funda-se no interesse em recorrer, isto é, “têm pretensão a usar de
recurso todos aqueles que sofrem com a resolução judicial”.173-174
No entanto, a legitimidade para recorrer não se apóia na
ocorrência de sucumbência, mas, apenas, na titularidade para a realização
de ato processual conferida pelo direito positivo. O legislador, tendo por
base interesse meramente potencial, atribui a legitimação para interpor
recurso a determinadas pessoas que julga mais interessadas em recorrer da
decisão judicial.
Por sua vez, o interesse em recorrer se apóia na perspectiva de
que a interposição do recurso seja meio necessário à obtenção de uma
situação jurídica mais favorável do que a derivada da decisão judicial
recorrida. 173 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 51. No mesmo sentido: José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 185; Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 3 vol., p. 82; Rogério Lauria Tucci, Curso de Direito Processual, p. 222. 174 “Processual civil – Ação de consignação em pagamento – Interesse para recorrer – Inexistência – Ilegitimidade ativa – Decisão favorável. I - O entendimento afirmado pela doutrina e jurisprudência dos tribunais é no sentido de que a legitimação ativa ao recurso funda-se no interesse em recorrer, e este decorre do prejuízo que a sentença ou acórdão possa ter causado. II – Hipótese em que falta ao recorrente o interesse para recorrer, já que o aresto o favorece. III – Recurso não conhecido” (STJ-3ª Turma, REsp 23.967-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 15.09.1992, v.u., DJ 03.11.1992, p. 19.764); “Tributário e processual. ICM. Isenção. Embargos de declaração. Oposição indevida e desnecessária. 1. A arguição de nulidade da intimação só interessa à parte prejudicada. 2. A parte vencedora não tem legitimidade para recorrer da decisão que lhe favoreceu. 3. Embargos declaratórios desnecessários oferecidos em nome do opositor, não beneficiam o embargante da suspensão do prazo do recurso que lhe cabia interpor. 4. Correto o despacho que inadmite recurso intempestivo. 5. Recurso não conhecido” (STJ-2ª Turma, REsp 33.153-SP, rel. Min. Peçanha Martins, j. 31.03.1993, v.u., DJ 11.10.1993, p. 21.308).
126
Do ponto de vista lógico, o órgão julgador analisa,
inicialmente, se o recorrente possui legitimidade recursal, isto é, se a lei
conferiu-lhe tal qualidade; em seguida, investiga se o legitimado tem
interesse recursal que deve ser atual e não potencial, o que significa dizer
que o recurso deve ser meio necessário à obtenção de um resultado mais
vantajoso do que a decisão recorrida.175
Acentadas essas observações, conclui-se que são legitimados
para a interposição de recurso aqueles que a lei arrolou como tais – partes,
Ministério Público e terceiro interessado -, sem que seja necessária a
demonstração da presença do interesse processual que é requisito autônomo
de admissibilidade dos recursos.
No processo, partes são quem formula pedido em juízo e
contra quem este é formulado. É irrelevante investigar se as partes são, ou
não, legítimas, isto é, mesmo que a decisão declare a ilegitimidade, ativa ou
passiva, da parte, esta pode recorrer na qualidade de parte. Neste conceito,
incluem-se os litisconsortes de qualquer espécie, desde que tenham
ingressado no processo antes da prolação da decisão recorrível.
175 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 161.
127
O assistente simples, que é aquele que intervém no processo
colaborando com a parte assistida à obtenção de uma decisão favorável,
tem legitimidade recursal, em virtude de possuir interesse jurídico na
resolução do processo e de ser considerada parte não-principal a partir da
exegese a contrario sensu do art. 52 do CPC.
Isso porque foram conferidos ao assistente simples os mesmos
poderes e direitos da parte assistida, sujeitando-se, inclusive, aos mesmos
ônus, estando o direito de recorrer neles incluído.176
Como o assistente age como auxiliar à parte assistida, estando
a ela subordinada, na hipótese de este praticar fato extintivo ou impeditivo
do direito de recorrer ou com este incompatível – preclusão lógica –,
eventual recurso interposto pelo assistente não pode ser conhecido. Como
os referidos fatos não se presumem, mas devem decorrer, inequivocamente,
da manifestação de vontade do assistido, mesmo que este se abstenha de
interpor recurso – preclusão temporal -, é lícito ao assistente fazê-lo, nos
moldes do art. 52 do CPC, pois não contraria a vontade daquele.
176 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 132; Athos Gusmão Carneiro, Intervenção de terceiros, p. 113; Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, p. 220; Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, vol. 1, p. 278.
128
Na assistência litisconsorcial, o interveniente que tem relação
jurídica com a parte contrária àquela que presta auxílio é considerado
litisconsorte da parte principal, tendo, portanto, legitimidade recursal, uma
vez que os efeitos da decisão têm o condão de influir diretamente na citada
relação, nos termos do art. 54 do CPC.
Registre-se que o assistente litisconsorcial age com total
independência em relação ao assistido, podendo praticar, inclusive, atos
processuais contrários à vontade deste, por se sujeitar aos efeitos da
sentença.177
A oposição consiste em ação de conhecimento proposta pelo
opoente contra as partes em processo pendente, formando entre estas
litisconsórcio passivo necessário, deduzindo pedido sobre a coisa ou o
direito objeto da lide, nos moldes do art. 56 do CPC. Por ser parte, já que
formulou pedido, tem o opoente na ação de oposição legitimidade recursal.
A nomeação à autoria visa à correção da legitimidade passiva
em demanda em que o nomeante, por ser o detentor da coisa ou por ter
praticado o ato por ordem ou cumprimento de instruções de terceiros em
demanda indenizatória, indica o verdadeiro legitimado passivo.
177 Cf. Genacéia da Silva Alberton, Assistência litisconsorcial, p. 103.
129
Somente após a aceitação do autor da demanda e do próprio
nomeado, é que este assume a qualidade de parte passiva, estando
legitimado para interposição de recurso.
Consiste a denunciação à lide em ação secundária que pode ser
ajuizada tanto pelo autor como pelo réu, visando à condenação do
denunciado, caso venha a sucumbir na ação principal.
Na ação secundária, o denunciado tem legitimidade recursal
por ser parte, já que contra si foi formulado pedido. Na ação principal, o
denunciado tem legitimadade recursal por ter sido considerado pelo CPC,
nos arts. 74 e 75, litisconsorte do denunciante.
Consiste o chamamento ao processo em ação condenatória
proposta pelo devedor solidário que visa a acertar a responsabilidade do
devedor principal ou dos demais co-devedores solidários, uma vez que foi
acionado pela totalidade da dívida.
O que chama ao processo, deduzindo pedido contra os
chamados, detém legitimidade recursal por ser parte. O chamado também
possui legitimidade recursal por ser parte na ação de chamamento e
assistente litisconsorcial na ação principal.
130
O adquirente ou o cessionário da coisa ou do direito litigioso,
havendo consentimento da parte contrária, pode intervir no feito como
parte, de acordo com o § 1º do art. 42 do CPC. Mesmo que não haja o
consentimento da parte contrária, aqueles podem intervir no feito como
assistente, tendo, portanto, legitimidade recursal, nos moldes do § 2º do
citado preceito. O sucessor, a título singular ou universal, por substituir a
parte, tem legitimidade recursal.
O Ministério Público, quer atue como parte, quer como fiscal
da lei, possui legitimidade para recorrer, nos moldes do § 2º do art. 499 do
CPC, podendo interpor os mesmos recursos disponíveis às partes,
porquanto a norma não consignou qualquer restrição.
Apesar de o recurso adesivo não poder ser considerado um
recurso autônomo, mas apenas forma especial de interposição, o Ministério
Público, quando fiscal da lei, não possui legitimadade para interpô-lo, uma
vez que não pode ser considerado como parte vencida, nos moldes do art.
500 do CPC.178-179-180
178 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 316; José Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 175. 179 Contra: Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 258. 180 “Recurso especial – Ministério Público – Legitimidade - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer, seja como parte ou fiscal da lei. Os recursos são os mesmos de que dispõem as partes. A única ressalva decorre do art. 500 do CPC, quanto ao recurso adesivo” (STJ-2ª Turma, REsp 6.795-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 17.12.1990, v.u., DJ 04.03.1991 PG:01981).
131
Mesmo que não tenha intervido no feito, o Ministério Público,
convencendo-se da obrigatoriedade da sua presença como fiscal da lei,
possui legitimidade para interpor recurso, sob pena de inaplicabilidade da
regra do art. 82 do CPC.181
Cessada a causa que torna obrigatória a sua intervenção, não
detém legitimidade recursal o Ministério Público.182
Ainda que o direito discutido em juízo seja disponível, não fica
desconfigurada a legitimidade recursal do Ministério Público, quando atua
como fiscal da lei, visto que a lei não contemplou qualquer restrição.183
A legitimidade recursal do Ministério Público não está
condicionada à interposição de recurso pelas partes, isto é,
independentemente do fato de a parte ter recorrido da decisão, possui a
citada instituição legitimidade recursal.
181 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 294; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 258. 182 “Civil/Processual. Execução por honorários de advogado em ação de usucapião. Ministério Público. Legitimidade para recorrer. Improcedente o pedido de usucapião cessa a causa de intervenção obrigatória do MP (art. 499 CPC), não tendo o seu representante legitimidade para recorrer de decisão, proferida em sede de execução por honorários de advogado, no que tange a incidência de correção monetária sobre os mesmos, questão apenas de interesse das partes e do advogado (art. 99 par-1 da Lei 4215/63)” (STJ-3ª Turma, Resp 2.852-PR, rel. Min. Dias Trindade, j. 18.12.1990, v.u., DJ 25.02.1991, p. 1.466). 183 Contra: “Processual – Recurso do MP – Direitos disponíveis. Falta de legitimidade ao Ministério Público para recorrer em processo versando direitos disponíveis por segurado devidamente representado por advogado com amplos poderes, inclusive para desistir de ações, acordar, discordar, adjuciar, remir, receber e dar quitação. Ao Ministério Púlbico não cabe substituir a parte, contrariando a vontade dela. Na qualidade de fiscal da lei não pode recorrer o Ministério Público pela parte capaz e legitimamente representada por advogado. Recurso improvido” (STJ-1ª Turma, AGA 9.819-RJ, rel. Min. Garcia Vieira, j. 20.05.1991, v.u., DJ 24.06.1991, p. 8.620).
132
Por essa razão é censurável o entendimento em defesa da
ilegitimidade recursal do Ministério Público em ação acidentária, quando o
autor, embora devidamente representado por advogado, não recorra da
decisão, nos termos da súmula 99 do STJ: “O Ministério Público tem
legitimidade para recorrer no processo em que atuou como fiscal da lei,
ainda que não haja recurso da parte”.
Na hipótese de as partes realizarem transação, o Ministério
Público detém legitimidade para interpor recurso contra a decisão que a
homologa.184-185-186
Por se tratar de direito disponível, o Ministério Público, ao
recorrer dessa decisão, deve demonstrar que o referido negócio contrariou a
ordem jurídica, sendo vedada a censura sob a ótica da oportunidade e
conveniência.
184 Cf. Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 112. 185 “Processual civil. Acidente do trabalho. Liquidação de cálculo. Ministério Público. Legitimidade para recorrer in concreto. Recurso especial improvido. I - O recorrente especial (INSS) pondera que houve acordo entre o acidentado, através de seu advogado, e a autarquia previdenciária, no tocante aos cálculos. Assim, ao Ministério Público falece legitimidade recursal (agravo de instrumento). II - O Ministério Público tem legitimidade recursal nos termos do caput, e parag. 2, do art. 499 do CPC. No caso em foco, ele recorre como custos legis. Seu recurso não se faz in abstracto, mas in concreto. Mesmo com a anuência do acidentado, o curador de acidentes do trabalho teve por lesivo ao acidentado o índice aplicado nos cálculos. III – Recurso especial improvido” (STJ-6ª Turma, REsp 35.314-SP, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 21.09.1993, v.u., DJ 11.10.1993, p. 21.350); “Processual civil. Ação acidentária. Sentença homologatória de conta de liquidação. Apelação do Ministério Público pretendendo a aplicação do índice integral. Não conhecimento. Recurso Especial. Art. 499, par-2 do CPC. – Além de legitimidade, tem o Ministério Público em recorrer de todas as decisões proferidas contra a parte sob sua proteção” (STJ-2ª Turma, REsp 5.507-SP, rel. Min. Américo Luz, j. 14.11.1990, v.u., DJ 10.12.1990, p.14.799). 186 Contra: “Acidente do trabalho – Recurso do Ministério Público. O Ministério Público tem legitimidade para recorrer como parte ou como fiscal da lei, mas é necessário o interesse da parte em nome de quem recorre, principalmente, quando não há interesse público atingido e se trata de direito disponível” (STJ-1ª Turma, REsp 6.945-SP, rel. Min. Garcia Vieira, j. 20.02.1991, v.u., DJ 18.03.1991, p. 2.782).
133
Apesar de assente, no direito positivo, o brocardo da res inter
alios judicata aliis non praeiudicare (“A sentença faz coisa julgada às
partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”
– CPC, art. 472), tendo presente a possibilidade de repercussão de efeitos
da decisão em pessoas alheias à relação jurídica processual, o legislador
editou normas regulando a atuação desses terceiros afetados por decisão
proferida em processo alheio, tal como se dá nas diversas modalidades de
intervenção de terceiros (assistências simples e liticonsorcial, oposição,
nomeação à autoria, denunciação à lide, chamamento ao processo), na ação
de embargos de terceiro, na interposição de recurso por terceiro e na
intervenção de credores no concurso de preferências (CPC, arts. 711 e
712).
Em tese de doutoramento, Donaldo Armelin afirma que
“(...) o processo especializou determinadas normas para regrar a
atuação desses terceiros afetados pelos efeitos de processo
alheio, na tentativa de eliminar ou minimizar tais efeitos. Essas
formas de atuação dos terceiros, rotuladas de intervenção de
terceiros, procuram, sob certa angulação, tornar eficaz aquele
famoso princípio supra citado, que impõe a limitação dos efeitos
do processo às partes que dele participam sem pretender,
contudo, eliminá-los por completo, já que são estes, como se
acentuou supra, irremovíveis na sua totalidade, pois derivam de
vinculações inerentes às próprias relações jurídicas. Daí porque
não são todos os efeitos colaterais do processo coibíveis pelas
formas de intervenção de terceiros, mas estas são restritas
134
àqueles aos quais o sistema jurídico admitiu seu uso, face a
relevância do atingimento da sua esfera jurídica”. 187
No mesmo sentido, averba Enrico Tullio Liebman, para quem
“Da combinação dos dois princípios, positivo e negativo, deriva,
em resumo, a classificação dos terceiros em três categorias: a)
terceiros juridicamente indiferentes, estranhos à relação e
sujeitos de relação compatível com a decisão; para estes logram
aplicação combinada e atenuada ambos os princípios, de tal
modo que é a sentença juridicamente irrelevante para eles, mas
como vale como coisa julgada para outrem, e pode produzir
mero prejuízo de fato; b) terceiros juridicamente interessados,
não sujeitos à exceção de coisa julgada, são os titulares de
relação incompatível coma sentença; para estes logra aplicação
exclusiva o princípio negativo e, em conseqüência, podem
desconhecer a coisa julgada que se formou entre as partes; c)
terceiros juridicamente interessados, sujeitos à exceção de coisa
julgada, são os que se encontram subordinados à parte com
referência à relação decidida; para estes logra aplicação
exclusiva o princípio positivo, e a coisa julgada que se formou
entre as partes pode estender-se-lhes como sua própria”.188
O conceito de terceiro é obtido por exclusão com o de parte,
isto é, quem não for parte, ou deixar de ter sido anteriormente à prolação da
decisão, é considerado terceiro.
Entretanto, esse conceito não é satisfatório, visto que há várias
espécies de terceiros. Adotando classificação feita por Donaldo Armelin, os 187 Embargos de terceiro, p. 3. 188 Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 92.
135
terceiros podem ser classificados como: totalmente indiferentes à decisão
proferida em processo alheio; prejudicados de fato pela decisão; atingidos
juridicamente, mas não alcançados pela coisa julgada; e atingidos
juridicamente e alcançados pela coisa julgada.189
Para as duas primeiras categorias, o direito positivo não previu
meios de atuação, porque nada juridicamente existe a ser protegido. Às
duas últimas, porém, em face da relevância e do interesse potencial,
facultou o direito positivo meios de atuação do terceiro para excluir, ou
minimizar, os efeitos deletérios derivados de decisões proferidas em
processo alheio.
O terceiro é autorizado a utilizar-se dos meios regulados pelo
legislador para intervir em processo alheio, desde que seja atingido
juridicamente pela decisão, sendo ou não alcançado pela coisa julgada. É o
que prescreve o CPC, no art. 50, em relação à assistência simples:
“Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver
interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá
intervir no processo para assisti-la”.
189 Ibidem, p. 25.
136
De acordo com o art. 499 do CPC, a legitimação recursal do
terceiro decorre do prejuízo, direto ou indireto, derivado da decisão
judicial. Entretanto, dispõe o § 1º daquele preceito que “Cumpre ao terceiro
demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a
relação jurídica submetida à apreciação judicial”.
Verifica-se que, à configuração da legitimidade recursal do
terceiro, há o exame prévio acerca do prejuízo derivado da decisão. Vale
dizer, para ter legitimidade recursal, o terceiro deve demonstrar o nexo de
interdependência entre a relação jurídica de que é titular e a relação jurídica
litigiosa, de cuja decisão resulta prejuízo.190
Tendo presente a noção de que a legitimidade recursal e o
interesse em recorrer são categorias jurídicas distintas – trata-se de dois
requisitos de admissibilidade dos recursos –, à configuração da
legitimidade recursal, é irrelevante a investigação acerca do prejuízo
decorrente da decisão.
Com precisão, Teresa Arruda Alvim Wambier arremata que
“É justamente o nexo de interdependência que existe entre a
esfera do terceiro e a relação jurídica ‘sub judice’ que
confere legitimidade para que este terceiro ingresse com
190 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 291; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 258.
137
recurso em processo alheio, e à primeira vista se tem a
impressão de que estão mesclados interesse e legitimidade,
na medida que esta nasceria daquele, guardando ambos, não
obstante esta quase identificação nesta circunstância,
independência conceitual, como categoria. (...) Não nos
parece, entretanto, que a legitimidade do terceiro nasça de
seu interesse, como pode parecer à primeira vista. Pensamos
que, porque o terceiro teria, em tese, legitimidade para
recorrer (enquanto terceiro) é que os reflexos da decisão, em
sua esfera, são considerados como prejuízo jurídico, mas
dependendo, é claro, do sentido em que foi proferida a
decisão, e podem gerar interesse em intervir no feito, na fase
recursal. A legitimação do terceiro é o resultado da sua
posição com respeito à relação jurídica objeto do processo
pendente”. 191
A legitimidade recursal do terceiro reside no nexo de
interdependência existente entre as relações jurídicas de que é titular e a
litigiosa, independentemente da constatação de efetivo prejuízo, donde se
infere que a regra contida no § 1º do art. 499 do CPC disciplina a
legitimidade para recorrer do terceiro.192
191 Os agravos no CPC brasileiro, p. 347-348. 192 “Recurso – Terceiro prejudicado. O interesse que justifica a intervenção do terceiro é o jurídico, reclamando-se a existência de vínculo entre a relação jurídica litigiosa e aquela de que é titular o terceiro” (STJ-3ª Turma, REsp 28.857-PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 23.11.1993, v.u., DJ 07.02.1994, p.1.171); “Recurso especial. Terceiro prejudicado. Legitimidade para recorrer. Ação intitulada como declaratória. Nulidade de decreto estadual. Desapropriação. Prescrição e litisconsórcio necessário. Decreto n. 20.920/32 e artigos 36 e 47 do Código de Processo Civil. Recurso provido para declarar a prescrição. O terceiro prejudicado, demonstrado o nexo entre o seu interesse e a relação jurídica posta em juízo, tem legitimidade para recorrer. Embora rotulada como declaratória, ação tem como objetivo, na verdade, desconstituir decreto estadual que serviu de suporte a desapropriação de imóvel” (STJ-2ª Turma, REsp 24.232-MA, rel. Min. Hélio Mosimann, j. 15.06.1994, v.u., DJ 15.08.1994, p. 20.322); “Recurso – Terceiro prejudicado. Para que seja admissível, necessário se demonstre que a decisão recorrida afetará, direta ou indiretamente, relação jurídica de que o terceiro é titular” (STJ-3ª Turma, REsp 19.802-MS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 05.05.1992, v.u., DJ 25.05.1992, p. 7.397).
138
Constadada a legitimidade recursal do terceiro, o órgão
julgador averiguará, num segundo momento, se presente está o interesse
recursal, que é traduzido na necessidade de interposição do recurso, a fim
de ser obtido um provimento jurisdicional útil, isto é, mais favorável do
que a decisão recorrida.
Isso porque, não havendo o liame entre as relações jurídicas, a
litigiosa e a de que é titular o terceiro, os efeitos da decisão não têm o
condão de atingir, juridicamente, a esfera deste.
Como a norma não fez qualquer ressalva, o terceiro dispõe dos
mesmos recursos que as partes. Apesar de o recurso adesivo não se tratar
de recurso autônomo, mas apenas de uma forma especial de interposição, o
terceiro não possui legitimidade para interpô-lo, uma vez que apenas as
partes sucumbentes parcialmente podem-no interpor.193
O recurso interposto pelo terceiro consiste numa modalidade
de intervenção de terceiros em grau recursal. Como é proibido inovar neste,
o terceiro tem que impugnar a lide retratada na decisão recorrida, sendo
defeso incluir outra lide ou formular pretensão contra as partes, a fim de,
indiretamente, defender seu direito.
193 Cf. José Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 174.
139
Diante do liame que deve existir entre as relações jurídicas de
que é titular o terceiro e a posta em juízo, a esfera jurídica daquele tem o
potencial de ser atingida, direta ou indiretamente, pelos efeitos da decisão,
sendo ou não alcançada pela coisa julgada.194
Por isso que parcela da doutrina defende o entendimento de
que o terceiro legitimado a recorrer é aquele que tem interesse jurídico, não
um mero interesse de fato ou econômico, em impugnar a decisão que, em
tese, o habilitaria a ser assistente simples no procedimento de primeiro grau
de jurisdição.195
O listisconsorte necessário não citado na ação, apesar de não
ser alcançado pela autoridade da coisa julgada, por se derivar a decisão
de processo inexistente, pode recorrer como terceiro, em virtude do
liame entre a relação jurídica de que é titular e a que é discutida em
juízo, cujos efeitos têm o condão de atingir a sua esfera jurídica.196
194 Cf. Donaldo Armelin, Embargos de terceiro, p. 25; Vicente Greco Filho, Da intervenção de terceiros, p. 72. 195 Cf. Arruda Alvim, Comentários ao Código de Processo Civil, v. III, p. 143; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 259; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 362-363. 196 “Recurso especial. Legitimidade para manifestá-lo do litisconsorte necessário que não participou da causa. Desnecessidade, em tal caso, de prequestionamento. Processual civil. Embargos à arrematação. Indispensabilidade da presença do arrematante como litisconsorte necessário (C.P.C., art. 47, parágrafo único). Nulidade do processo. I - O litisconsorte necessário pode manifestar recurso especial, mesmo que não tenha participação da causa, fazendo-o na qualidade de terceiro prejudicado (C.P.C., art. 499, ‘caput’ e parag. 1). II – Na hipótese mencionada, é dispensável o prequestionamento, pois o recorrente só entrou nos autos após a prolação do acórdão, para insurgir-se contra ausência da sua citação como litisconsorte
140
O terceiro que poderia ter sido assistente simples (assistência
simples), assistente liticonsorcial (assistência litisconsorcial), nomeado
(nomeação à autoria), opoente (oposição), denunciado (denunciação à lide),
chamado (chamamento ao processo) no procedimento de primeiro grau de
jurisdição, em razão do assinalado liame entre a relação jurídica de que é
titular e a discutida em juízo, possui legitimitidade recursal.
Há controvérsia se o juiz, os auxiliares do juízo e o advogado
podem ser considerados como terceiros detentores de legitimidade recursal.
Em regra, o juiz não pode ser considerado terceiro legitimado a recorrer,
porquanto inexiste liame entre as relações litigiosa e a de que é titular, nem
tampouco pode ser considerado parte, visto que não formula pedido, nem
tem contra si pedido formulado.
Na exceção de impedimento ou de suspeição, em sendo
acolhido o requerimento nela formulado, o juiz é condenado ao pagamento
das custas e das despesas processuais – havendo atingimento da sua esfera
jurídica –, tendo legitimidade em dela recorrer não como terceiro, uma vez
necessário. III – É indispensável a presença do arrematante, na qualidade de litisconsorte necessário, na ação de embagos à arrematação, porquanto o seu direito será discutido e decidido pela sentença. IV – É pacífica a jurisprudência no sentido de que a falta de citação do litisconsorte necessário implica nulidade do processo. V – Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ-2ª Turma, REsp 18.550-SP, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 20.10.1993, v.u., DJ 22.11.1993, p. 24.931).
141
que a lide não lhe diz respeito, mas como parte, cuja acepção centra-se,
também, na sujeição aos efeitos jurídicos da decisão.197
Os auxiliares do juízo – tal como o perito, o contador, os
assistentes técnicos – não possuem legitimidade recursal, uma vez que não
são partes, nem terceiros legitimados a recorrer, porquanto não formulam
pedido, nem têm contra si a formulação de pedido, e inexiste liame entre as
relações de que é titular e a litigiosa, respectivamente.198-199-200
Entretanto, nas exceções de impedimento e de suspeição, os
auxiliares do juízo podem recorrer como parte, porquanto se sujeitam aos
efeitos da decisão judicial.
197 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 975; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 370. 198 Cf. Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 260. 199 “Processual civil. Perito. Legitimidade para recorrer. Ausência de interesse. CPC. Arts. 125, 139 e 499. O perito, na forma do artigo 139, CPC, é auxiliar do juiz, e como tal, deverá cumprir sua função com zelo, isenção, desempenho e honestidade, ou como diz a lei, conscienciosamente. Os preceitos ditados pelo art. 125 do CPC não são mera decoração, devendo o juiz exercer severa vigilância na tramitação do processo, com ações de repercussão direta sobre seus auxiliares, no sentido de que se faça cumprir estrita observância dos preceitos legais. Perito não é parte, muito menos tem interesse na demanda, não podendo intervir como terceiro interessado, dada a ausência de legitimidade para tanto (CPC, art. 499). Recurso não conhecido” (STJ-3ª Turma, REsp 32.301-SP, rel. Min. Cláudio Santos, j. 31.05.1994, v.u., DJ 08.08.1994, p. 19.562); “Recurso. Terceiro prejudicado. Perito. O perito não possui legitimidade para recorrer, visando ao aumento de sua remuneração. O prazo do recurso deferido ao terceiro é igual ao das partes. Recurso especial não conhecido” (STJ-4ª Turma, REsp 12.426-SP, rel. Min. Barros Monteiro, j. 14.09.1992, v.u., DJ 26.10.1992, p. 19.054). 200 Contra: “Processual civil. Assistente técnico. Legitimidade para recorrer. C.P.C., art. 499, parágrafo 1. I - O assistente técnico tem legitimidade para recorrer da sentença de liquidação, se, no cálculo, não foram incluídos os índices corretivos por ele almejados. II – Considera-se haver prejuízo do terceiro quando o ato decisório diretamente ou apenas por repercussão reflexa, necessária ou secundária, ofende o direito deste (Amaral Santos). É indispensável, porém, que se trate de prejuízo jurídico. III – Recurso especial não conhecido” (STJ-2 Turma, Resp 61.789-PR, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 16.08.1995, v.u., DJ 04.09.1995, p. 27.823).
142
É sabido que, de acordo com os arts. 22 e 23 da Lei n.º
8.906/94, os honorários advocatícios, fixados por arbitramento judicial e os
decorrentes da sucumbência, consistem em direito autônomo do advogado,
cuja execução pode ser processada nos próprios autos da ação em que ele
tenha atuado.
No processo de execução de honorários advocatícios, o
advogado possui legitimidade recursal para impugnar decisões nele
proferidas, já que é parte ativa.
No processo do qual resulte condenação em honorários
advocatícios, de acordo com o conceito tradicional, o advogado não pode
ser considerado parte, tendo em vista que não formulou pedido, nem contra
si foi formulado pedido.201 Nem tampouco pode ser considerado terceiro,
uma vez que não há liame entre a relação jurídica posta em juízo e a de que
é titular, isto é, o direito material discutido não lhe diz respeito.
Entretanto, a sentença que fixa os honorários advocatícios
atinge, diretamente, a esfera jurídica do advogado, pois decide sobre seu
direito, inclusive com formação de coisa julgada material. Pelo fato de a
sentença dispor sobre direito seu, o advogado deve ser considerado parte,
201 Contra: Yussef Said Cahali, Honorários advocatícios, p. 804.
143
tendo, portanto, legitimidade recursal.202 Negá-la significa frustar o
princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional, já que ele não
disporia de outro meio para impugnar a sentença que fixa os seus
honorários.
3.3 – INTERESSE RECURSAL
O exercício da atividade jurisdicional não pode ser inócuo,
sem que decorram conseqüências concretas da aplicação do direito
objetivo ao caso concreto. Por isso impõe o CPC que o autor da ação
demonstre o interesse processual que se traduz no binômio necessidade-
utilidade do provimento jurisdicional solicitado, sob pena de extinção
da ação sem julgamento do mérito.
Pelo mesmo motivo, é indispensável que o recorrente
demonstre o interesse em recorrer para efeito de admissibilidade do
recurso, nos termos do art. 499 do CPC, segundo o qual “O recurso
pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministério Público”.
202 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 365.
144
Com base em interpretação literal do citado preceito, parcela
da doutrina defende o entendimento de que o interesse em recorrer resulta,
tão-somente, da sucumbência, do gravame, do prejuízo, da lesão derivada
da decisão, devendo tal critério ser analisado do ponto de vista objetivo,
não bastando, apenas, a mera afirmação do recorrente de que da decisão
restou prejuízo.203-204
A partir dessa regra, defende-se o entendimento de que a
sucumbência estaria caracterizada ante a discrepância entre o que foi
requerido e o que restou decidido na decisão.
Com relação ao autor, o requerido consiste no pedido
formulado na petição inicial, enquanto que, com relação ao réu, o requerido
consiste na solicitação feita na contestação.
203 Cf. Enrique Vescovi, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, p. 40; Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 301; José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 171; Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 3º vol., p. 82; Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 2º vol., p. 301. 204 “EREsp — Processual Civil — Cálculo — Liquidação — Conta — Impugnação — Recurso — O interesse de recorrer surge no momento em que a decisão judicial lhe gera gravame (...)” (STJ - Corte Especial, EREsp 22.432-7-RS, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, maioria, j. 25.05.95, RSTJ 77/15); “Processual — Recurso especial — Sucumbência — Acórdão que desprezando preliminar suscitada pela recorrente satisfez todas as suas pretensões — Falta de interesse — Recurso não conhecido. I — O Recurso especial, como todos os demais, tem como um de seus pressupostos a sucumbência: só a parte vencida tem interesse em recorrer (CPC, art. 499). II — A simples rejeição dos argumentos desenvolvidos pela parte não lhe outorga interesse para recorrer. É necessário que o dispositivo da decisão seja parcial ou totalmente contrário ao recorrente. Ressalva-se a hipótese de recurso adesivo” (STJ-1ª Turma, REsp 72.708-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., j. 13.12.95, RSTJ 23/87); “Se a sentença acolher o pedido subsidiário, e não o principal, o autor pode apelar, porque não teve sua pretensão inteiramente acolhida” (RT 610/67); “Aquele que se saiu vencedor na ação não tem interesse em recorrer, não podendo ser conhecido o recurso por falta de prejuízo causado pela sentença ao recorrente” (1º TACivSP-7ª Câmara, Ap 596.068-3, rel. Juiz Álvares Lobo, v.u., j 14.03.95). No mesmo sentido: RTJ 66/204, 71/749, 72/574, 74/391, 76/512, 104/779, 148/928, 156/1.1018; STF-JTA 62/220; RF 71/102; RT 604/78, JTA 94/295; RJTJESP 64/90.
145
Diante do julgamento de improcedência do pedido, exsurge a
sucumbência do autor, visto que restou vencido na demanda; já com
relação ao réu, desde que tenha “requerido” na contestação a
improcedência do pedido deduzido pelo autor, da decisão que julga
procedente o pleito resulta prejuízo, o que o torna vencido na demanda.
A esse conceito, a doutrina denomina de sucumbência formal,
que consiste justamente na discrepância entre o requerido e a parte
dispositiva da decisão.205
Com base, ainda, no conceito de sucumbência formal, resulta a
exigência de que a impugnação deve ser dirigida contra a parte dispositiva
da decisão, isto é, não se afigura admissível, em regra, a recorribilidade
contra apenas os fundamentos da decisão.
A parte, sendo totalmente vitoriosa na demanda, mesmo que
não concorde com os seus fundamentos, de fato ou de direito, não tem
interesse em recorrer, haja vista a ausência de sucumbência.206-207
205 Cf. Laura Salvaneschi, L’interesse ad impugnare, p. 47 e ss; Salvatore Satta, Diritto processuale civile, p. 417. 206 Cf. Eduardo Arruda Alvim, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 106-107; Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. II, p. 265; Enrique Vescovi, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, p. 41; José Carlos Barbosa Moreira, O Juízo de
146
Ocorre que, em determinados casos, o critério da sucumbência
formal não é suficiente para configurar o interesse em recorrer. O
Ministério Público, quando atua como fiscal da lei, tendo em vista que não
formula pedido, não pode ser considerado vencido na demanda, não tendo,
por conseguinte, interesse em recorrer. A mesma conclusão se impõe aos
terceiros prejudicados e ao réu revel.
A deficiência do critério do gravame ou da sucumbência como
identificador do interesse em recorrer reside na limitação do confronto a
um plano meramente retrospectivo, que coteja a decisão com a situação das
partes antes da prolação da decisão.208
Parte da doutrina formula, a partir de uma ótica prospectiva, o
conceito de sucumbência material, baseada na noção de necessidade de
interposição de recurso, a fim de se obter uma decisão mais favorável do
ponto de vista prático do que a derivada da decisão recorrida.
Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 77; Leo Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, tomo II, p. 361; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 264-265. 207 “(...) O recurso não se presta à satisfação de vaidade intelectual ou convicção doutrinária. Seu escopo é a reforma do dispositivo da decisão” (STJ-1ª Turma, REsp 72.708-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13.12.95, RSTJ 83/72); “Ao litigante que obteve tudo quanto poderia obter não será dado recorrer, por falta de interesse. Entretanto, não se reformará decisão, cuja conclusão é correta, apenas porque acolhido fundamento errado” (RSTJ 34/243); “Não há interesse em recorrer apenas contra os fundamentos da decisão” (JTACivSP 108/323). 208 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, O Juízo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 75.
147
Em obra específica sobre o tema, Laura Salvaneschi afirma
que o interesse em recorrer reside na
“(...) possibilità per il soggeto impugnante di ottenere, per il
tramite del proceso di gravame, un risultato di vantaggio
incidente nella sua sfera giuridica” 209
O interesse em recorrer, a partir do conceito de sucumbência
material, reside, portanto, no binômio necessidade-utilidade do provimento
jurisdicional solicitado. Para a obtenção do resultado prático a que o
recorrente almeja deve ser necessária a interposição do recurso. Por
utilidade, deve-se entender a possibilidade de obtenção de uma situação
mais proveitosa ou vantajosa, do ponto de vista prático, do que a decorrente
da decisão recorrida.210
No caso de decisão que extingue o processo sem análise
meritória, discute-se se o réu tem interesse em dela recorrer. Se se analisar,
tão-somente, a noção de sucumbência formal, infere-se que aquele não tem
interesse recursal, já que não é vencido na demanda.
209 L’interesse ad impugnare, p. 270. No mesmo sentido: Enrico Redenti, Diritto Processuale Civile, vol. 2, p. 330; José Carlos Barbosa Moreira, O Juízo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 75; Machado Guimarães, Limites objetivos do recurso de apelação, p. 87. 210 “Um dos requisitos genéricos de admissibilidade dos recursos é que a parte tenha interesse em recorrer. Requer-se dentro deste pressuposto que o recorrente possa esperar, em tese, situação mais vantajosa do que aquela advinda da decisão impugnada” (STJ-1ª Turma, REsp 34.578-2-SP, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 13.12.93, v.u., RDC 70/136); “Falta interesse ao recorrente quando seu recurso não lhe proporciona situação mais vantajosa que a decretada pela decisão recorrida” (RSTJ 69/247); “Considera-se prejudicado o recurso manifestado pela parte se, posteriormente, o provimento de outro recurso por ela interposto lhe assegura situação mais favorável” (RSTJ 73/336); “Nos termos da melhor doutrina, ao réu assiste interesse em apelar da sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito, objetivando obter com o processo a sentença de improcedência” (STJ-RT 717/252).
148
No entanto, essa conclusão não deve prevalecer. Mesmo que
não seja vencido, o réu tem interesse recursal, desde que vise à obtenção de
uma decisão de improcedência do pedido, que é mais vantajosa do ponto de
vista prático do que a que extingue o processo sem análise meritória, haja
vista a formação da coisa julgada material, tornando imutável e indiscutível
a parte dispositiva da decisão.211-212
Idêntica é a conclusão, ainda que o réu tenha argüido matéria
preliminar na contestação que implicasse a extinção do feito sem análise
meritória, uma vez que, em face do princípio da eventualidade, deve alegar
todas as matérias de defesas, mesmo que contraditórias entre si.213-214
Na hipótese de decisão de improcedência do pedido, o recurso
interposto pelo réu, objetivando uma decisão sem análise do mérito ou uma 211 Cf. Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 131; José Carlos Barbosa Moreira, O Juízo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 75; José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 172; Laura Salvaneschi, L’interesse ad impugnare, p. 358-359; Leo Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, tomo II, p. 361; Nelson Nery Junior, “Extinção do processo sem julgamento do mérito – Legitimidade recursal do réu”, in RePro, n. 19, p. 173-178. 212 “Nos termos da melhor doutrina, ao réu assiste interesse em apelar da sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito, objetivando obter com o processo a sentença de improcedência” (STJ-RT 717/252); “Civil e Processo Civil. Interesse recursal. Vencedor da demanda. Possibilidade. Seguro. Acidente no trabalho. Prescrição. Prazo. Enunciado n. 101, Súmula/STJ. Termo a quo. Ciência inequívoca. Perícia. Caso concreto. Microtraumas. Cobertura securitária. Orientação da Turma. Doutrina. Recurso da seguradora desacolhido e provido do autor. I - Em regra, apenas o vencido tem interesse em recorrer, sabido que o interesse recursal envolve o binômio necessidade-utilidade do provimento judicial. É possível admitir-se, no entanto, a interposição de recurso pela parte vencedora, a depender do resultado prático que seu provimento ensejar (...)” (STJ-4ª Turma, REsp 182.944-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 23.05.2000, v.u., DJ 07.08.2000, p. 110). 213 Cf. Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teorial geral dos recursos, p. 264. 214 Contra: “Recurso especial. Interesse em recorrer. Recurso especial apresentado pela parte excluída da relação jurídica processual a seu próprio requerimento, não é de ser conhecido (...)” (STJ-4ª Turma, REsp 17.193-DF, rel. Min. Athos Carneiro, j. 14.09.1992, v.u., DJ 05.10.1992, p. 17.107).
149
de mérito com acolhimento de uma prejudicial – prescrição –, é
inadmissível por ausência do interesse recursal, porquanto da reforma da
decisão não resulta proveito do ponto de vista prático.
Mesmo que a parte autora tenha interposto recurso, ainda
assim faltaria ao réu interesse recursal, tendo em vista a ausência de
necessidade, porquanto poderia argüir a matéria de ordem pública nas
contra-razões de recurso.215
Outra hipótese é a relativa à admissibilidade do recurso
interposto pelo réu contra sentença de improcedência do pedido, por
insuficiência de provas, em ação popular ou em ação coletiva regulada pelo
CDC (Lei n.º 8.078/90), visando à improcedência do pedido sem que seja
arrimada na ausência de provas.
215 “Processo Civil – Art. 515, CPC – Preliminar de coisa julgada rejeitada pela sentença – Mérito favorável a quem a alegou – Falta de interesse para recorrer – Ausência de preclusão – Apelação da parte vencida – Devolução de toda a matéria discutida, inclusive da preliminar. A parte vitoriosa, em primeira instância, quanto ao mérito da causa, não tem interesse para recorrer por não ter sido acolhido o seu pedido preliminar de coisa julgada. Ausente esse requisito de admissibilidade do recurso, não se opera, quanto a esse aspecto, a preclusão. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento de todas as matérias discutidas na causa, com exceção das preclusas. Assim, deve o tribunal, em sede de recurso apelatório, apreciar a preliminar de coisa julgada, sobretudo quando a parte vitoriosa em primeiro grau ficou vencida na apelação, por ter a sentença sido reformada no seu mérito” (STJ-1ª Turma, REsp 60.637-3-RS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 20.05.1995, RSTJ 84/100); “Seguro de vida em grupo. Pretensão julgada improcedente, com recurso não admitido. Recurso da seguradora sobre a prescrição. Falta de interesse para recorrer. Precedentes da Corte. 1. A Corte tem diversos precedentes afirmando que a parte vitoriosa em relação ao mérito, em segundo grau, com a improcedência da ação, não tem interesse em recorrer para desafiar a prescrição. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ-3ª Turma, REsp 167.679-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 05.10.1999, DJ 06.12.1999, p. 82); “Processual – Recurso Especial - Sucumbência – Acórdão que desprezando preliminar suscitada pela recorrente, satisfez todas suas pretensões – Falta de interesse. Recurso não conhecido” (STJ-1ª Turma, REsp 72.708-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13.12.1995, DJ 04.03.1996, p. 5.371; RSTJ 83/71).
150
Em princípio, pode o intérprete aduzir que, como não houve
sucumbência formal, falece interesse em recorrer ao réu, além de estar
recorrendo contra os fundamentos e não contra a parte dispositiva da
decisão. Em sendo mantida por insuficiência de provas a sentença de
improcedência de ação popular ou de ação coletiva, é possível a
repropositura da demanda, em virtude de expresso preceito legal.
A partir da noção de sucumbência material, infere-se que o réu
tem interesse em recorrer dessa decisão. A utilidade do recurso reside na
possibilidade de reforma da sentença, de modo a obter-se uma sentença de
improcedência sem que seja motivada pela insuficiência de provas, tendo o
condão de fazer coisa julgada material, obstando a repropositura da
demanda.
Na hipótese de decisão que atesta o reconhecimento jurídico
do pedido, indaga-se se o réu tem interesse em recorrer. A rigor, não há
sucumbência formal, porquanto não restou vencido, já que reconheceu a
procedência do pedido formulado pelo autor.
Ressalte-se, ainda, que é assente a lição de que é defeso ao
recorrente contra se venire, isto é, ir de encontro com o que defendeu ou
postulou anteriormente e que foi acolhido pela decisão.
151
Não tem o réu, que reconheceu juridicamente o pedido,
interesse em interpor recurso contra sentença que julgou procedente o
pedido diante do mencionado ato, salvo na hipótese de impugnar o
conteúdo e alcance do próprio reconhecimento.
Quando for deduzido pedido alternativo – entendido como
aquele em que, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a
prestação de mais de um modo, ou em decorrência de opção do autor –, e a
decisão acolher um dos dois alternativamente formulado, falece ao autor
interesse em recorrer, porquanto obteve tudo o que postulou.
Como o próprio termo alternativo denota, tanto faz ao autor a
decisão julgar procedente o primeiro ou o segundo, pois, se esse não fosse
seu desiderato, não teria formulado pedido alternativo.216
Solução diversa deve ser adotada em relação à formulação de
pedido sucessivo - entendido como aquele que é requerido, caso não possa
o juiz acolher o pedido principal -, na hipótese de a decisão acolher o
subsidiário, uma vez que persiste interesse ao autor na obtenção da reforma
da decisão, a fim de ser acolhida a pretensão principal.
216 “Processo Civil – Pedidos alternativos – Atendimento do primeiro – Postulação satisfeita. Sendo alternativos os pedidos formulados pelo autor, uma vez atendido o primeiro, falta-lhe interesse em recorrer” (STJ-1ª Turma, ROMS 3262-0-RJ, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 14.12.1994, v.u., DJU 20.03.1995, p. 6.093).
152
O recurso, visando ao acolhimento do pedido principal, tem o
condão de proporcionar mais proveito do ponto de vista prático do que o
obtido pelo acolhimento do subsidiário.
Apesar de a análise de as razões recursais serem ou não
fundadas pertencer ao mérito do recurso e não ao requisito do interesse
em recorrer, ressalte-se que, em alguns casos, deve o órgão do Poder
Judiciário fazer o cotejo entre as razões recursais e os fundamentos da
decisão, a fim de averiguar se todos os fundamentos da decisão foram
impugnados.
Caso o recurso não abranja todos os fundamentos
suficientes, por si só, para manter a decisão recorrida, configura-se
ausência do interesse recursal, uma vez que, mesmo que seja
procedente a razão recursal, o órgão competente não pode modificar a
decisão recorrida que se mantém, justamente, pelo fundamento
inatacado.217
217 “Processual Civil. Questão decidida na sentença. Inocorrência de impugnação via recurso de apelação. Trânsito em julgado da parte da sentença relativa a matéria não impugnada. Recurso especial no qual se pretende discutir a questão solucionada na parte da sentença que transitou em julgado. Requisito de admissibilidade de interesse em recorrer: insatisfeito, tendo em vista a inutilidade do recurso especial. Recurso não conhecido. I- Não se conhece do recurso especial, por insatisfeito o requisito de admissibilidade de interesse em recorrer (consubstanciado no binômio utilidade-necessidade), se a questão federal suscitada para esta Corte restou decidida na parte da sentença que transitou em julgado. Assim o é porque o recurso especial não tem o condão de modificar a parte da sentença que transitou em julgado. II – Recurso especial não conhecido” (STJ-6ª Turma, REsp 79.432-SP, rel.
153
No caso de a sentença ser citra petita, indaga-se se o autor,
vencedor da demanda, tem interesse recursal. Como pode obter decisão
mais proveitosa do ponto de vista prático – consistente na totalidade do que
pediu –, inegável é o interesse recursal do autor.
No caso de a sentença ser ultra ou extra petita, o autor,
vencedor da demanda, tem interesse recursal, a fim de obter decisão
judicial que afaste a nulidade, ajustando-a ao seu pedido e afastando, em
tese, a propositura de ação rescisória por violação aos arts. 128 e 460 do
Código de Processo Civil.
No processo civil, o Ministério Público atua ora como parte
(art. 81, CPC), ajuizando ação, ora como custos legis (art. 82, CPC),
ofertando parecer. Quanto atua como fiscal da lei, não é possível a
ocorrência de sucumbência formal, já que não formula requerimento.
Min. Adhemar Maciel, j. 26.03.1996, v.u., DJ 03.06.1996, p. 19.291); “Processual Civil. Prazo em comum. Retirada dos autos do cartório. Impossibilidade. Precedentes. Prequestionamento. Necessidade. Decisão agravada. Fundametnos inatacados. Preclusão. Agravo desprovido. I - Segundo precedentes desta Corte, vislumbrando-se a possibilidade de obter, aquele que foi vencedor na causa, algo que a decisão não lhe deu, como a condenação em honorários, não se pode afastar, sem mais, o seu interesse em recorrer, pelo que não se pode autorizar a retirada dos autos do cartório pela parte contrária. II - Inexistindo pronunciamento do tribunal de origem sobre a questão posta no recurso, não há como analisá-la nesta corte, por lhe faltar o requisito do prequestionamento. III - A falta de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida faz com que se opere a preclusão” (STJ-4ª Turma, AGA 161.403-MS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 30.04.1998, v.u., DJ 15.03.1999, p. 234).
154
Pode-se cogitar da ocorrência de sucumbência material, desde
que demonstradas a necessidade – visto o recurso como meio indispensável
à obtenção do provimento solicitado na via recursal – e a utilidade que
consiste na obtenção de proveito prático mais vantajoso em favor do
interesse público do que o oriundo da decisão recorrida.
Tendo presentes as funções institucionais do Ministério
Público, há entendimento de que o seu interesse em recorrer decorre da
legitimidade conferida pelo direito positivo.218-219
De outra parte, há o entendimento de que o Ministério Público,
quer atuando como parte, quer como fiscal da lei, deve preencher o
requisito do interesse em recorrer, pois está sujeito aos mesmos requisitos
de admissibilidade que são exigidos às partes.220-221
218 Afirma Nelson Nery Junior que “Ao ingressar no processo, quer na função da parte, quer na de fiscal da lei, o Ministério Público está atuando na defesa do interesse público. Conforme referido acima, ao lhe ser outorgada legitimação para agir ou intervir em determinado processo, já se lhe reconheceu previamente o interesse” (Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 270). No mesmo sentido: Eduardo Arruda Alvim, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 109; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 56. 219 “Processual Civil. Mandado de segurança. Ministério Público. Interesse em recorrer. Recurso especial. 1. O interesse do Ministério Público em recorrer de sentença denegatória de mandado de segurança está ínsito na sua própria legitimidade, diante do dever institucional de preservar a incolumidade da ordem jurídica. 2. Recurso conhecido e provido” (STJ-5ª Turma, REsp 55.823-MG, rel. Min. Edson Vidigal, j. 06.10.1998, v.u., DJ 09.11.1998, p. 128). 220 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, “LX - interesse recursal”, in Fundamentos do processo civil moderno, tomo II, p. 1.151-1.156; Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 126; Grinover-Magalhães-Scarance, Recursos no Processo Penal, p. 86-87; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 293; Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 145. 221 “Processual Civil. Liquidação de sentença. Índices. Lei 8.213/1991, art. 41. Recurso especial interposto pelo Ministério Público Estadual. – Havendo a parte concordado com o acórdão que determinou a aplicação do INPC somente a partir de dezembro de 1991, não manifestado recurso especial e discordando expressamente do recurso interposto, forçoso reconhecer a falta de interesse ‘in casu’ do Ministério Público. – Não é razoável impedir a parte de, livremente, decidir sobre a conveniência de
155
A propósito, a legitimação e o interesse são categorias
jurídicas distintas: a primeira refere-se à titularidade para agir no processo
conferida pelo direito positivo, enquanto que o segundo refere-se à
necessidade-utilidade da obtenção de um provimento jurisdicional.
A aferição, sob o ângulo da utilidade, do interesse em recorrer
do Ministério Público deve ser feita pela própria instituição, quer quando
atue como parte, quer como fiscal da lei, tendo em vista que a interpretação
quanto à presença do interesse público a justificar a sua intervernção cabe à
própria instituição.
Basta, portanto, a alegação do Ministério Público de que, com
a alteração da decisão recorrida, advirá proveito do ponto de vista prático
para o interesse público, no sentido da correta aplicação do direito, para
que se preencha o requisito do interesse em recorrer.
Neste sentido, ensina Arruda Alvim, referindo-se à parte final
do inc. III, do art. 82, do Código de Processo Civil, que
receber mais rapidamente o benefício, ainda que de valor menor. Recurso especial não conhecido” (STJ-6ª Turma, REsp 56.144-SP, rel. Min. William Patterson, j. 12.08.1996, v. u., DJ 14.10.1996, p. 39.039); “Processual. Recurso especial pela letra a. Decisão que, em ação acidentária, concluiu pela ausência de interesse recorrer, por parte do Ministério Público. Invocada violação do art. 499, § 2º, do CPC. Fundando-se a decisão na ausência de interesse de recorrer, não pode ter violado, norma jurídica que versa coisa diversa, seja, a legitimidade para o recurso. Recurso não conhecido” (STJ-2ª Turma, REsp. 2.613-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 09.05.1990, RSTJ 18/429).
156
“Efetivamente, quando a lei se refere à existência de interesse
público, evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da
parte, cria para o Ministério Público, ao verificar se se trata de
hipótese em que deve intervir, certa margem de liberdade para
adaptar este conceito vago (o de interesse público) às hipóteses
concretas. (...) Parece-nos que esta necessidade de interpretação
do conceito cabe à instituição do Ministério Público, e não ao
Poder Judiciário, em última análise”. 222
Destarte, mesmo que a decisão esteja em consonância com o
parecer ministerial ou com o requerimento formulado na petição inicial,
convencendo-se o Ministério Público de que da alteração da decisão resulta
proveito do ponto de vista prático à ordem jurídica, subsiste o interesse em
recorrer, em consonância com o princípio estrutural da autonomia
funcional, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar
n.º 75/93.223-224
222 Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 540. 223 “O órgão do MP não está vinculado à manifestação anterior do outro promotor, podendo recorrer, se com ela não estiver de acordo” (RJTJESP 96/189). 224 Contra: “Processual Civil e Tributário – Intimação pessoal do representante do Ministério Público – Ausência – Nulidade – Inexistência – Imposto de renda – Plano de demissão voluntária – Não incidência. Sendo a sentença prolatada no sentido do parecer do Ministério Público, falece a este interesse em recorrer e a ausência de sua intimação pessoal não acarreta prejuízo. A manifestação do Ministério Público em 2ª instância supre a ausência de intimação pessoal do seu representante. Não incide o Imposto de Renda sobre verba indenizatória oriunda de rescisão contratual. Recurso do Ministério Público improvido. Recurso dos autores provido” (STJ-1ª Turma, REsp 226.664-SP, rel. Min. Garcia Vieira, j. 21.10.1999, v.u., DJ 29.11.1999, p. 137).
157
Da mesma forma que se entender que houve violação da
ordem jurídica, pode o Ministério Público interpor recurso contra decisão
favorável à parte em razão da qual a sua intervenção é exigida.225-226
No tocante ao terceiro prejudicado, apesar de não decorrer
prejuízo ou gravame da decisão judicial, já que não é parte, desde que do
recurso por ele interposto possa resultar proveito do ponto de vista prático,
isto é, se a situação jurídica puder ser melhorada com a obtenção do
provimento pleiteado no recurso, considera-se presente o interesse recursal.
3.4 - TEMPESTIVIDADE
Impõe a legislação prazo para que o legitimado interponha
recurso contra decisão judicial, sob pena de, em não fazendo, ocorrer o
fenômeno da preclusão temporal. Vale dizer, o recurso tem que ser
inteposto tempestivamente, sob pena de inadmissibilidade.
225 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 540-541; Francisco Wildo Lacerda Dantas, Jurisdição, ação (defesa) e processo, p. 167. 226 “Ministério Público – Recurso em ação de investigação de paternidade, com pedido de alimentos, proposta pela mãe em nome do filho, menor impúbere – Legitimidade. Oficiando, em processos, como parte (órgão agente) ou como fiscal da lei (órgão interveniente), tem o Ministério Público legitimidade (ou interesse) para recorrer, sempre. Código de Processo Civil, art. 499, § 2. Recurso especial conhecido e provido, para que seja retomado o julgamento da apelação” (STJ-3ª Turma, REsp 5.333-0-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 22.10.1991, RSTJ 61/328). No voto, o relator asseverou que “Em razão da questão de estado, pode o Ministério Público recorrer em prol da busca da correta aplicação da lei material e processual, independentemente de a quem possa aproveitar o recurso. Por isso que nas ações de estado pode recorrer da procedência, da improcedência, ou até mesmo da carência, ou seja, em busca da correta aplicação da lei”.
158
Os prazos previstos para interposição do recurso são legais,
isto é, são regulados pela legislação, e peremptórios, sendo defeso às partes
reduzi-los ou prorrogá-los, nos termos do art. 182 do CPC.227 A proibição
de reduzir ou ampliar os prazos não alcança o juiz que poderá fazê-lo,
desde que haja previsão legal.
O prazo para interposição, ou para apresentação de resposta,
dos recursos de apelação, embargos infringentes, ordinário, especial,
extraordinário e embargos de divergência, é de 15 (quinze) dias, nos termos
do art. 508 do CPC.
O prazo do recurso adesivo, que se mostra, em regra,
admissível nos recursos de apelação, embargos infringentes, extraordinário
e especial, é o mesmo para apresentação das contra-razões àqueles
recursos, isto é, de 15 (quinze) dias.
O prazo para interposição do recurso de apelação é de quinze
(15) dias contados da intimação da sentença, nos termos do art. 508 do
CPC.
227 “Às partes, por convenção, não se faculta suspender prazo recursal, haja vista que é peremptório” (STJ-RT 698/209).
159
Ressalte-se que a tempestividade é aferida a partir da data em
que a petição do recurso foi protocolada em cartório ou segundo norma de
organização judiciária, sendo despicienda saber a data da juntada da petição
recursal.228
Mesmo na hipótese de ser interposta, no prazo legal, a
apelação em juízo equivocado, deve-se considerar tempestivo o recurso,
por ser uma mera irregularidade, à luz do princípio da instrumentalidade do
processo.229
Se, na legislação da organização judiciária, houver a adoção de
protocolos judiciários integrados, considera-se interposto o recurso na data
em que a petição foi apresentada aos mesmos.
Com a edição da Lei nº 9.800/99, tornou-se possível a
utilização de sistema de transmissão de dados tipo fac-símile ou outro
similar, para a prática de atos processuais, devendo os originais ser
entregues em juízo até cinco (5) dias contados da data do término do prazo.
228 “A contagem do prazo se faz com observância da data do protocolo, e não da juntada da petição” (STJ-5ª Turma, REsp 34.288-4-PR, rel. Min. Flaquer Scartezzini, j. 01.09.1993, v.u., DJU 27.09.1993, p. 19.826). 229 “Em consonância com os princípios da instrumentalidade e do acesso à Justiça, a apresentação equivocada de contestação em cartório diverso do qual tramita o feito, porém no prazo legal, deve ser admitida como tempestiva, sem prejuízo para o réu” (RSTJ 83/341).
160
Nos termos do art. 538 do CPC, o recurso de embargos de
declaração tem o condão de interromper o prazo para qualquer das partes
interpor outros recursos. Após a intimação do julgamento do respectivo
recurso, o prazo para a interposição de outros recursos inicia-se na sua
totalidade.
Dá-se a interrupção do prazo para interposição de outros
recursos, desde que os embargos declaratórios sejam conhecidos.230-231 Isso
porque com a declaração de inadmissibilidade do recurso de embargos de
declaração operou a ocorrência da coisa julgada da decisão judicial.
Ressalte-se, de outro lado, que o exame sobre a presença de
obscuridade, contradição ou omissão na decisão judicial diz respeito ao
mérito recursal, sendo tecnicamente incorreta a decisão que não conhece
dos embargos declaratórios, diante da ausência de pelo menos um dos
citados vícios.
Destarte, caso a decisão, a despeito de atestar a inexistência de
obscuridade, contradição ou omissão, declare a inadmissibilidade dos
230 Cf. nosso artigo “Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de decisão acerca de questão de ordem pública sem que se trate da matéria impugnada”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, p. 251; Clito Fornaciari Jr., A reforma processual civil, p. 128; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 550. 231 “Recurso incabível ou intempestivo não interrompe o prazo para interposição de outro recurso” (RSTJ 13/239).
161
embargos de declaração, ainda sim se opera a interrupção do prazo para
interposição de outros recursos.
A apelação adesiva, que é uma forma de interposição do
recurso de apelação, deve ser interposta no prazo para apresentação das
contra-razões ao recurso de apelação principal que é de quinze (15) dias.
É tradição, no direito brasileiro, a previsão de prazos
diferenciados para a Fazenda Pública e para o Ministério Público. Dispôs o
CPC, no art. 188, que “Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar
e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o
Ministério Público”.
Como às disposições excepcionais deve ser emprestada uma
interpretação restritiva, o citado benefício não alcança as contra-razões ou
resposta ao recurso.232
Com vistas à preservação do interesse público, acabou a
legislação contemplando uma prerrogativa – benefício do prazo –
decorrente do interesse público. O interesse que a Fazenda Pública e o
232 “O prazo especial, previsto no art. 188 do CPC, deve ser contado apenas para recorrer. Tratando-se de contra-razões a recurso, a autarquia não tem o prazo em dobro para apresentá-las” (TRF-5ª Região, Pleno, AgRg no RO 534, rel. Juiz Araken Mariz, DJU-II 19.04.1991, p. 8.023).
162
Ministério Público representam, no processo, é inegavelmente público,
pertencente, pois, a toda a coletividade.
Malgrado a expressão parte, o benefício do prazo aplica-se ao
Ministério Público quando atua como fiscal da lei, já que aquele termo
deve ser entendido como a atuação da instituição que é em prol da ordem
jurídica e do interesse público.233
A atuação do Ministério Público – como fiscal da lei ou como
parte – pressupõe o interesse público, razão, pois, da mantença da
prerrogativa do benefício de prazo.234-235
O termo Fazenda Pública compreende União, Estados,
Municípios, autarquias e fundações públicas (art. 10 da Lei n.º 9.469, de
10.07.1997), estando excluídas as sociedades de economia mista e as
empresas públicas. 233 Vale ressaltar que há entendimento doutrinário (Cândido Rangel Dinamarco, “LX – interesse recursal”, Fundamentos do processo civil moderno, vol. II, p. 1.152-1.153; José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, p. 490), segundo o qual, pelo fato de desfrutar dos mesmos poderes, faculdades, ônus, deveres inerentes aos titulares da demanda, o Ministério Público, quando atua como fiscal da lei, é considerado parte. 234 Cf. E. D. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, p. 105; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 295 e ss.; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, p. 151; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, 2º vol., p. 26-27. 235 “Processual Civil. Usucapião. Ministério Público. Prazo recursal. I – É entendimento pacificado pela jurisprudência e pela doutrina que o Ministéiro Público a qualquer título com que exerça seu munus faz jus ao prazo recursal em dobro. II – Assim, no usucapião, ao parquet, quer como parte, quer como custos legis, na exegese do art. 188 do CPC, não é possível estabelecer distinção quanto ao prazo em dobro que nesse dispositivo se garante. III – Recurso não conhecido. De conseguinte, confirma-se a decisão impugnada que deu pela tempestividade do recurso do Ministério Público” (STJ-3ª Turma, REsp 2.065-RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 08.05.1990, v.u., DJU 28.05.1990, p. 4.732). Neste sentido: STF-RTJ 106/217, STF-RT 106/1.036.
163
Correspondente prerrogativa de prazo em dobro foi concedida
ao defensor público ou quem exerça cargo equivalente, nos termos do art.
5º, § 5º, da Lei n.º 1.060/50, com a redação dada pela Lei n.º 7.871/89.236
Registre-se a edição da Lei Complementar n.º 80, de 12 de janeiro de 1994,
que organiza a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e
prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, não há dúvidas
de que a prerrogativa da contagem em dobro de todos os prazos aplica-se
no âmbito dos tribunais superiores, nos termos do art. 128, inc. I.237
Prevê o CPC o prazo em dobro para recorrer aos litisconsortes
que possuírem distintos procuradores, nos termos do art. 191.
Havendo litisconsórcio e sendo diferentes os procuradores,
decorre da lei o prazo em dobro para recorrer, sendo desnecessária a
apresentação de requerimento para o deferimento do citado prazo.238
236 “Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.” 237 “Art. 128 - São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: I – receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhe em dobro todos os prazos.” 238 “Processual Civil – Prazo em dobro – Litisconsortes passivos. I - O direito pretoriano e a doutrina assentaram entendimento no sentido de que não só é dispensável requerer-se o prazo duplo, no caso de litisconsorte passivo, como também o é pedi-lo, necessariamente, na primeira metade do prazo. II – Recurso não conhecido” (STJ-3ª Turma, REsp 5.409-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 27.11.1990, v.u., DJ 04.02.1991, p. 575); “Processo Civil. Litisconsortes com procuradores distintos. Prazo em dobro. Inteligência do art. 191, CPC. Petição recursal subscrita por ambos. Intimação de patrono comum aos litisconsortes. Mandato revogado. Recurso conhecido. I — Tendo os litisconsortes procuradores distintos, mesmo que estes subscrevam a mesma petição, duplica-se o prazo, nos termos do art. 191, CPC, não
164
No caso de conexão de ações, como não ocorre litisconsórcio,
mas apenas reunião dos processos com o fito de se evitar a prolação de
decisões díspares, inaplicável é o benefício do prazo em dobro.239
Desde que tenha procuradores distintos dos demais, aplica-se o
benefício do prazo em dobro para recorrer, por ser considerado
litisconsorte, ao assistente litisconsorcial240-241, aos opostos242, ao
denunciado 243-244-245 e ao chamado.
havendo necessidade que um dos recursos seja protocolado na primeira metade do prazo (...)” (STJ-4ª Turma, REsp 11.225-PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 17.12.1991, v.u., RSTJ 32/336). 239 Cf. E. D. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, p. 111; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, p. 157. 240 Cf. Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo, p. 232 e ss. 241 “No caso de assistência litisconsorcial (art. 54), o assistente tem prazo em dobro para recorrer, de acordo com o art. 191” (RJTJESP 108/226). 242 Cf. Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, p. 232-233; E. D. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, p. 111. 243 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 109; E. D. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, p. 111; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, p. 156. 244 Em sentido contrário, entendendo que há assistência simples: Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 309; Ovídio A. Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 1, p. 352. 245“Denunciação da lide. Posição do IRB, nas ações de seguro. Litisconsórcio. Recurso. Prazo para litisconsortes com diferentes procuradores. 1. Nas ações de seguro, o IRB é considerado litisconsorte necessário (Decreto-lei n. 73/66, art. 68). Precedente da 3ª Turma do STJ: REsp 11.629. 2. Na denunciação da lide, a posição do denunciado pelo réu é a de litisconsorte do denunciante. O litisdenunciado equipara-se ao litisconsorte, ainda que só ‘para efeitos estritamente procedimentais’ (CPC, art. 75-I). Opinião num e outro sentido. Precedentes do STJ: REsp’s 1.894, 5.460 e 14.854. 3. No caso de diferentes procuradores, conta-se em dobro o prazo para recorrer (CPC, art. 191)” (STJ-3ª Turma, REsp 25.519-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 14.12.1992, v.u., DJ 08.03.1993, p. 3.115); “Litisconsórcio. Prazo em dobro para apelar. Artigo 191 do Código de Processo Civil. Aplica-se a regra benévola do art. 191 do CPC ao réu denunciante da lide, quando denunciante e denunciado tiveram diferentes procuradores, ainda que o denunciado não haja apelado da sentença que julgou procedentes ação e denunciação. Recurso conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, REsp 14.854-MT, rel. Min. Athos Carneiro, j. 01.04.1992, v.u., DJ 20.04.1992, p. 5.257).
165
Indaga-se acerca do momento em que é necessária a existência
da diversidade de procuradores à aplicação da referida regra.
Para uma corrente, a legislação confere prazo em dobro, desde
que, na intimação da decisão, os litisconsortes possuam diferentes
procuradores.246
Para outra corrente, a demonstração da hipótese do art. 191
pode se dar até o termo final do prazo singelo.247-248
Por sua vez, uma terceira corrente, que é a majoritária na
jurisprudência do STJ, entende que não é necessária a demonstração de que
possuam os litisconsortes diferentes procuradores na primeira metade do
prazo.249
246 Cf. Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 310. 247 Cf. Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 160. 248 “É prudente que a juntada das procurações a advogados diferentes seja feita no prazo simples da contestação, para assegurar a sua contagem em dobro; sendo peremptório o prazo para resposta, não pode ser dilatado depois de vencido” (RT 557/170). 249 “Litisconsórcio. Prazo para litisconsortes com diferentes procuradores No benefício do art. 191, não é necessário que, na primeira metade do prazo, os litisconsortes demonstrem a existência de diferentes procuradores. Recurso conhecido pelo dissídio mas improvido” (STJ-3ª Turma, REsp 6.141-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 04.12.1990, v.u., DJ 17.12.1990, p. 15.379); “O direito pretoriano e a doutrina assentaram entendimento no sentido de que não só é dispensável requerer-se o prazo duplo, no caso de liticonsorte passivo, como também o é pedi-lo, necessariamente, na primeira metade do prazo” (STJ-RT 671/207). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, REsp 6.141-SP, rel. Min. Nilson Naves, v.u., DJU 17.12.90, p. 15.379; STJ-4 Turma, Resp 28.226-7-SP, rel. Min. Dias Trindade, j. 14.12.93, v.u., DJU 28.03.94, p. 6.326; STJ-RT 674/235, STJ-RT 683/190.
166
Para que a citada regra seja aplicada é necessário que os
litisconsortes possuam distintos procuradores no momento da comunicação
da decisão ou que, no prazo singelo, demonstrem a existência de distintos
procuradores, sob pena de preclusão.
Até o escoamento do prazo singelo do recurso, devem os
liticonsortes juntar aos autos os instrumentos de procuração para que se
aplique o art. 191 do CPC.
Aplica-se o mencionado preceito na hipótese de assinarem os
diferentes procuradores dos litisconsortes conjuntamente as peças ou que
forem da mesma banca advocatícia.250-251
O fato de um dos liticonsortes não recorrer não tem o condão
de afastar a incidência da aludida regra, uma vez que a lei não impôs como
condição de sua incidência a recorribilidade por parte do outro litisonsorte.
250 Cf. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, p. 157. Neste sentido: “Se há diferentes advogados, o prazo é em dobro, mesmo se todos os advogados se pronunciam conjuntamente” (RTJ 117/875 e STF-RT 609/246). 251 “Ainda que os advogados sejam companheiros de escritório, desde que seja, cada qual, procurador de litisconsortes diferentes, aplica-se o art. 191” (STJ-4ª Turma, REsp 28.226-7-SP, rel. Min. Dias Trindade, j. 14.12.1993, v.u., DJ 28.03.1994, p. 6.326).
167
Portanto, havendo mera possibilidade de os litisconsortes que
possuam distintos procuradores recorrerem da decisão, aplica-se a citada
regra.252-253
Se decorrer sucumbência a apenas um dos litisconsortes – v.
g., recurso de agravo contra, por exemplo, decisão que inadmitiu recurso
especial interposto por apenas um dos litisconsortes -, inaplicável é o prazo
em dobro.254 Sobre a matéria o STF editou súmula 641, segundo a qual
“Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando um só dos
litisconsortes haja sucumbido”.
Pela mesma razão, inaplicável o art. 191 do CPC na hipótese
de a decisão de exclusão de litisconsórcio ter formado coisa julgada formal.
252 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 109; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 373. 253 “Não é possível, na aplicação do art. 191 do CPC, discutir se o recurso foi interposto apenas por um dos litisconsortes ou por mais de um, em ordem a contar-se, em dobro, o prazo, somente, na segunda hipótese. O prazo em dobro, ut art. 191 do CPC, é comum aos litisconsortes com diferentes procuradores” (STF-1ª Turma, RE 99.289-PR, rel. Min. Néri da Silveira, j. 03.12.1984, v.u., RTJ 121/182); “Aplica-se a regra benévola do art. 191 do Código de Processo Civil desde que o procurador de um dos litisconsortes não haja sido constituído também pelo(s) outro(s), pois sendo impossível saber de ante mão se ocorrera a hipótese incomum da revelia, não é exigível da parte que, na dúvida, renuncie a vantagem que o aludido dispositivo de lei lhe concede (...)” (STJ-4ª Turma, REsp 5.460-RJ, rel. Min. Athos Carneiro, j. 09.04.1991, v.u., DJ 13.05.1991, p. 6.085). 254 “Pluralidade de partes. Recurso. Prazo. Restrita a possibilidade de apelação a apenas um dos réus, não há falar em prazo dobrado para recurso seu. Especial não conhecido. Unânime” (STJ-4ª Turma, REsp 38.874-RJ, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 12.09.1994, v.u., DJ 10.10.1994, p. 27.175); “Processual Civil. Agravo regimental. 1 – O benefício legal da contagem em dobro do prazo para recurso (art. 191, CPC) não merece aplicação, quando a decisão produz sucumbência somente em desfavor de um dos litisconsortes, o qual, inclusive, no caso vertente, foi o único a se insurgir contra a mesma. 2 – Agravo regimental desprovido” (STJ-4ª Turma, AGA 11.204, rel. Min. Bueno de Souza, j. 24.09.1991, v.u., DJ 11.11.1991, p. 16.150); “Processo Civil. Litisconsórcio. Despacho de inadmissão do recurso especial. Prazo do agravo. A regra benévola do art. 191 do CPC pressupõe a possibilidade de litisconsortes com diferentes procuradores manifestarem recurso. Se apenas o litisconsorte que interpôs o recurso especial poderia recorrer do despacho de inadmissão, não há cogitar de dobra de prazo para o agravo de instrumento. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ-3ª Turma, AGA 51.555-SP, rel. Min. Costa Leite, j. 22.11.1994, v.u., DJ 19.12.1994, p. 35.313).
168
Vale dizer, enquanto não houver a formação da preclusão, substiste ao
litisconsorte excluído a possibilidade de interpor recurso, sendo, por isso,
aplicável a regra do art. 191 do CPC.255-256
O prazo de que dispõe o terceiro prejudicado é o mesmo
estabelecido às partes, em conformidade com os princípios da
igualdade e da segurança jurídicas.257
Segundo o art. 506 do CPC, o prazo para interposição do
recurso conta-se da leitura em audiência, da intimação às partes,
quando a sentença não for proferida em audiência, e da publicação da
súmula do acórdão no órgão oficial.
Verifica-se que o prazo para interposição do recurso conta-se a
partir da data em que os advogados são intimados da decisão. No direito
255 “Processual Civil. Litisconsórcio. Art. 191, CPC. Advogados distintos. Prazo em dobro. Litisconsorte aparentemente não sucumbente. Só depois do trânsito em julgado da sentença que afastou o litisconsorte, é que o litisconsórcio restará desfeito, cessando, assim, a partir desse momento, a aplicação da regra benévola do art. 191 do CPC, que concede prazo em dobro para os litisconsortes que forem patrocinados por advogados diferentes. Recurso provido” (STJ-1ª Turma, REsp 39.926-SP, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 13.04.1994, v.u., DJ 16.05.1994, p. 11.719). 256 Contra: “Litisconsórcio. Benefício do art. 191 do Código de Processo Civil. Caso em que não se aplica. Desfeito, no correr do processo, o litisconsórcio, o litisconsorte remanescente não tem em dobro o prazo para recorrer. Recurso extraordinário convertido em recurso especial, de que a Turma não conheceu” (STJ-3ª Turma, REsp 2.727-RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. 25.09.1990, maioria, DJ 22.10.1990, p. 11.662). 257 “O terceiro prejudicado, embora investido de legitimidade recursal (CPC, art. 499), não dispõe, para recorrer, de prazo maior que o das partes. A igualdade processual entre as partes e o terceiro prejudicado, em matéria recursal, tem a finalidade relevante de impedir que, proferido o ato decisório, venha este, por tempo indeterminado - e com graves reflexos na estabilidade e segurança das relações jurídicas -, a permanecer indefinidamente sujeito a possibilidade de sofrer impugnação recursal” (STF-1ª Turma, AGRRE 167.787-RR, rel. Min. Celso de Mello, j. 28.04.1995, v.u., DJ 30.06.1995, p. 20.451).
169
vigente, a intimação pode se dar: por meio de órgão oficial (art. 236, CPC),
no Distrito Federal e nas Capitais, ou onde houver; pessoalmente, por
oficial de justiça, quando tiver domicílio na sede do juízo (art. 237, inc. I,
CPC); por carta registrada, com aviso de recebimento, quando domiciliado
fora do juízo (art. 237, inc. II, CPC); ou em audiência (art. 242, § 1º, CPC).
O escopo da intimação é dar conhecimento às partes de ato ou
termo do processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa (art.
234, CPC).
Em regra, o prazo para interposição do recurso inicia-se com a
intimação; no entanto, em casos excepcionais, desde que configurada a
ciência inequívoca da decisão por outro meio que não a intimação, tem-se
início o dies a quo do prazo recursal.258
É certo que, no caso de dúvida, não deve ser aplicado esse
entendimento, pois, em última análise, vê-se a parte privada de interpor o
recurso.259
258 “Apelação. Intempestividade. Ciência inequívoca da sentença antes da publicação. Em casos especialíssimos, considera-se intimada a parte que, antes da publicação, haja tomado conhecimento inequívoco da decisão por outro meio qualquer. Precedentes do STJ. Recurso não conhecido” (STJ-4ª Turma, REsp 44.152-ES, rel. Min. Barros Monteiro, j. 22.03.1994, v.u., DJ 18.04.1994, p. 8.510); “Recurso. Intimação. Prazo. I - O prazo para recurso tem início a partir da intimação da decisão ou do momento em que o advogado toma ciência inequívoca do julgado que pretende impugnar. II- Precedentes jurisprudenciais. III- Recurso não conhecido” (STJ-4ª Turma, REsp 1.338-RJ, rel. Min. Fontes Alencar, j. 28.11.1989, v.u., DJ 05.02.1990, p. 457). 259 “Prazo recursal. Artigos 242 e 506 do CPC. Início da contagem. A tese de que os prazos começam a correr também a partir da data em que o advogado toma ciência informal da decisão, antes mesmo de
170
Impõem o CPC, no art. 236, § 2º, e a Lei n.º 8.625/93, no art.
41, inc. IV, que a intimação do Ministério Público seja pessoal.
Por essa razão, a jurisprudência orientava-se no sentido de que
o início do prazo conta-se, portanto, da data do “ciente” aposto pelo
membro do Ministério Público, sendo irrelevante a data da entrega dos
autos à respectiva repartição administrativa.260-261
No entanto, o STF modificou a exegese, de sorte que o prazo
para a prática de atos processuais inicia-se na data do ingresso dos autos na
repartição do Ministério Público, e não do ciente do membro da instituição.
Havendo discrepância entre a data do ingresso dos autos e o ciente do
membro, adota-se, para efeito de tempestividade, a primeira data.262
intimado na forma da lei, somente é aplicável aos casos de ciência inequívoca do conteúdo da sentença ou decisão recorrível. Nas hipóteses em que remanesce alguma dúvida, inclusive por não haver o advogado recebido os autos em carga, cumpre afastar a presunção e simplesmente aplicar a lei. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, REsp 14.939-PR, rel. Min. Athos Carneiro, j. 04.12.1991, v.u., DJ 24.02.1992, p. 1.875). 260 Cf. Hugo Nigro Mazzilli, Regime jurídico do Ministério Público, p. 332. 261 “Prazo de recurso extraordinário só computável a partir da ciência pessoal do acórdão recorrido, pelo membro do Ministério Público Estadual, e não desde o simples ingresso dos autos em serviço administrativo da Procuradoria Geral da Justiça (Lei Complementar n. 40/81, art. 20, V)” (STF-Pleno, RE 113.410-SP, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 02.06.1988, v.u., DJ 17.08.1990, p. 7.870); “Processual Penal. Ministério Público. Intimação pessoal. Nulidades e inépcia da denúncia após sentença. Preclusão. 1. A intimação do Ministério Público há que ser pessoal, e somente após ciência de seu representante legal começa a fluir o prazo (...)” (STJ-5ª Turma, AGA 37.654-5-DF, rel. Min. Flaquer Scartezinni, j. 29.09.1993, v.u., RSTJ 54/457). 262 “RECURSO - PRAZO - TERMO INICIAL - MINISTÉRIO PÚBLICO. A entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o "ciente", com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-se princípios consagradores da paridade de armas - precedente: Habeas Corpus nº 83.255/SP, Pleno, julgado em 5 de novembro de 2003” (STF-1ª Turma, HC 84.159-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.05.2004, v.u., DJ 06.08.2004, p. 42); “HABEAS
171
Correspondente prerrogativa foi conferida ao defensor público
pela Lei n.º 1.060/50, art. 5º, § 5º.263 Registre-se a edição da Lei
Complementar n.º 80, de 12 de janeiro de 1994, nos termos do art. 128, inc.
I, ficou assente que a mencionada prerrogativa deve ser aplicada em
qualquer grau de jurisdição, sob pena de nulidade.264-265
No tocante ao revel, impôs o CPC que os prazos correrão
independentemente de intimação, ou seja, o prazo recursal inicia-se a partir
da publicação da decisão em audiência, da sua entrega em cartório em
primeira instância ou do resultado do julgamento em segunda instância,
sem que se faça necessária a realização de intimação, nos termos do art.
322.266-267-268
CORPUS. PROCESSO PENAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MOMENTO DE OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do julgamento do HC 83.255 (rel. min. Marco Aurélio), a intimação pessoal do Ministério Público se dá com a carga dos autos na secretaria do Parquet. 2. Se houver divergência entre a data de entrada dos autos no Ministério Público e a do "ciente" aposto nos autos, prevalece, para fins de recurso, aquela primeira. 3. Ordem concedida, para cassar o acórdão atacado” (STF-1ª Turma, HC 83.821-SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 01.06.2004, v.u., DJ 06.08.2004, p. 41). 263 “Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.” 264 “Art. 128 – São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: I – receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhe em dobro todos os prazos.” 265 “Processual – Assistência judiciária – Intimação pessoal do defensor - Lei 1.060/50 (art. 5º, par. 5º) – No regime da Lei 1.060/50, o direito do defensor público a intimação pessoal restringia-se as duas instâncias ordinárias. - A Lei Complementar 80/94, que tornou obrigatória a intimação pessoal em todos os graus de jurisdição (art. 128, I), não alcança situações ocorridas antes de sua vigência. – Embargos declaratórios rejeitados” (STJ-1ª Turma, EDREsp 11.973-RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 27.04.1994, v.u., DJ 30.05.1994, p. 13.450). 266 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 333-334; Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, p. 69; Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 390; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 359; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 289. 267 “Revelia. Prazo. Publicação de sentença. Entregue em cartório a sentença, publicada fica, e o termo inicial do prazo para recurso independe de sua intimação ao revel. Recurso especial denegado. Unânime” (STJ-4ª Turma, REsp 16.879-0-SP, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 29.06.1992, v.u., RSTJ 47/214); “Réu
172
Comparecendo no processo, o revel recebe-o no estado em que
se encontrar, tornando-se obrigatória, a partir de então, a realização de
intimação dos atos processuais subseqüentes.269
Deve-se ressaltar que, havendo o revel constituído advogado
nos autos, não se aplica a mencionada regra, já que os seus efeitos referem-
se ao ausente e não ao que comparece em juízo, mas não contesta.270-271
Dispõe o CPC que os atos processuais realizam-se em dias
úteis, das seis às vinte horas, nos termos do art. 172. Todavia, pode a lei
local de organização judiciária regular o horário de funcionamento do
revel – Sentença – Publicação em cartório – Início do prazo no sistema do Código de 73. Não é obrigatória a publicação da sentença em audiência, mesmo porque, havendo julgamento antecipado da lide, não há lugar para realização daquela, em tais circunstâncias, tem-se por publicada com a entrega em cartório, momento em que ganha a natureza de ato processual. Coisa diversa é a intimação, ato de comunicação para dar às partes ciência de que aquela foi proferida. Ocorre que, tratando-se de revel, os prazos correm independentemente de intimação (CPC 322). Desse modo, publicada a sentença em cartório, daí fluirá o prazo para apelação” (STJ-3ª Turma, REsp 48.991-1-ES, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 16.08.1994, v.u., RSTJ 63/471); “Súmula 12 do TJRS – O prazo recursal para o réu revel corre independentemente de intimação, a partir da publicação da sentença em audiência ou em Cartório”. 268 Contra: “Não sendo a sentença publicada em audiência, o prazo para o recurso, mesmo para o revel, contar-se-á da intimação” (STJ-1ª Turma, REsp 6.381-PR, rel. Min. Garcia Vieira, j. 05.12.1990, v.u., DJ 04.02.1991, p. 565); “Processual Civil. Revelia. Recurso. I – Consoante a jurisprudência de nossos tribunais, não sendo publicada a sentença em audiência (art. 506 do CPC), o prazo para interposição de recurso, mesmo para o revel, contar-se-á da intimação. II – Recurso conhecido e provido” (STJ-2ª Turma, REsp 31.037-RJ, rel. Min. José de Jesus Filho, j. 09.06.1993). 269 “Revel. Prazo para interposição de recurso. Comparecimento ao processo. Artigo 322 do Código de Processo Civil. O comparecimento do revel ao processo afasta, de então em diante, os efeitos da revelia, restabelecendo em sua integralidade o contraditório e tornando obrigatórias as intimações a seu advogado. Caso em que o advogado inclusive participou da audiência, devendo assim ser considerado intimado somente na data em que a sentença, posteriormente prolatada, foi publicada na imprensa oficial. Apelação tempestiva. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, REsp 19.094-RJ, rel. Min. Athos Carneiro, j. 31.03.1992, v.u., RSTJ 32/447). 270 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 334; José Joaquim Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, p. 382; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV, p. 205. 271 “Revelia. Réu com procurador nos autos. Necessidade de intimação. Ainda que não tenha sido admitida a contestação, se o réu possui procurador nos autos, deve ser ele intimado dos atos processuais. Inteligência do art. 322, última parte, do CPC. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, REsp 6.813-RS, rel. Min. Barros Monteiro, j. 27.06.1991, v.u., RSTJ 26/452).
173
expediente, obedecendo aos limites fixados, conforme § 3º do citado
preceito.272
Cumpre distinguir suspensão de interrupção dos prazos dos
atos processuais, antes de consignar as hipóteses previstas na legislação.
A suspensão enseja a paralisação do cômputo do prazo, cujo
lapso já decorrido é considerado para efeito de contagem e identificação do
termo final, enquanto que a interrupção enseja a paralisação do cômputo do
prazo, cujo lapso decorrido é desconsiderado, de forma que se restitui o
prazo na sua integralidade.
Em preceito referente ao sistema recursal, prevê o CPC como
hipóteses de interrupção do prazo recursal o falecimento da parte ou de seu
advogado, a ocorrência de motivo de força maior de natureza
transindividual (arts. 265, inc. V, e 507) e a interposição e conhecimento do
recurso de embargos de declaração (art. 538, com a redação dada pela Lei
n.º 8.950/94).
272 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do código de processo civil, p. 86; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 287-288; Sérgio Bermudes, A reforma do Código de Processo Civil, p. 19.
174
Apesar de inexistir regra específica no sistema recursal,
aplicam-se os arts. 179 e 180 do CPC, que regulam hipóteses de suspensão
de prazo, à realização de atos processuais.
Segundo os mencionados preceitos, são hipóteses de
suspensão de prazo: superveniência de férias, obstáculo criado por outra
parte, perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu
representante legal ou de seu procurador e suscitação de exceção de
incompetência, de suspeição e de impedimento.
Registre-se que o obstáculo criado pelo próprio juízo,
malgrado a omissão legislativa, tem o condão de suspender o prazo
recursal, já que o legitimado não pode sofrer conseqüências danosas, em
virtude do mal funcionamento do aparelho judiciário.273
Impende tecer considerações acerca do momento da ocorrência
da suspensão e da interrupção do prazo. Considera-se suspenso ou
interrompido no momento da ocorrência da causa ou somente após o
reconhecimento judicial, desde que noticiado dentro do prazo recursal?
273 Cf. E. D. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, p. 89; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 363; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 139; Seabra Fagundes, Dos recursos ordinários em matéria civil, p. 82-83.
175
Conquanto a causa ensejadora da suspensão ou interrupção do
prazo deva ser reconhecida pelo juiz, não há obrigatoriedade de a parte
noticiá-la dentro do prazo recursal, visto que o pronunciamento, que a
reconhece, tem natureza declaratória com eficácia ex tunc, donde se conclui
que a suspensão ou interrupção se dá a partir da ocorrência da respectiva
causa, ainda que suscitada pela parte ou reconhecida pelo juiz após o
transcurso do prazo recursal.274-275
Em face da ausência de previsão legal, o pedido de
reconsideração da decisão não tem o condão de suspender ou interromper o
prazo para a interposição do recurso.276-277
Em regra, o reinício da contagem do prazo, nos casos de
suspensão e interrupção, fica condicionado à realização de intimação dando
conta da cessação da respectiva causa, exceto no caso de suspensão, em
virtude de férias forense, hipótese em que a recontagem começa a ocorrer a
274 Cf. E. D. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, p. 365; Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 299; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 365-366; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, p. 440. 275 “Havendo obstáculo criado pela parte contrária, considera-se suspenso o prazo a partir da data em que ocorre o impedimento, e não daquela em que a parte comunica o fato ao juiz” (STJ-4ª Turma, REsp 23.893-0-GO, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.05.1994, v.u., DJ 13.06.1994, p. 15.110). 276 Cf. Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 289; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 487; Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 307. 277 “Recurso. Prazo para a interposição. Pedido de reconsideração. O pedido de reconsideração não interrompe nem suspende o prazo para a interposição do recurso próprio. E não se pode transformar o pedido de reconsideração em agravo. Inventariante. Destituição. Inconformismo sem indicação da lei afrontada ou prova adequada de dissídio jurisprudencial. Recurso especial não conhecido” (STJ-4ª Turma, REsp 13.026-RJ, rel. Min. Athos Carneiro, j. 31.10.1991, v.u., DJ 02.12.1991, p. 17.543).
176
partir do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias, independentemente
de comunicação, nos termos do art. 179 do CPC.
Ocorrendo preclusão, extingue-se a faculdade de praticar ato
processual, sem que seja necessário pronunciamento judicial declarando-a.
Prescreve, no entanto, o CPC que, caso a parte comprove que deixou de
praticar ato em decorrência de justa causa, o juiz fixe prazo para a prática
do ato processual.
Trata-se de restituição do prazo para recorrer, que não se
confunde com suspensão ou interrupção, tendo em vista que ele corre por
inteiro sem qualquer paralisação.
Por justa causa, deve ser entendido, segundo o § 1º do art. 183
do CPC, “o evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu de
praticar o ato por si ou por mandatário”.
Esse conceito não se confunde com o motivo de força maior
constante do art. 507, uma vez que, neste caso, a repercussão é
transindividual, enquanto que, naquele, é atingida de modo privado a parte
que a suscita.
177
É indispensável que a parte comprove, por qualquer meio, a
ocorrência de justa causa, já que a norma não impôs qualquer restrição ao
meio de prova hábil a atestá-la.
Em regra, a tempestividade do recurso é auferida pela data em
que foi protocolarizada a petição no órgão do Poder Judiciário ou segundo
norma de legislação de organização judiciária.
Por previsão legal, pode a lei de organização judiciária local
disciplinar o recebimento da petição recursal por outro modo, tal como se
dá com a adoção do protocolo integrado, devendo a tempestividade do
recurso ser auferida pela data da apresentação ao citado protocolo.278
Com a edição da Lei n.º 9.800/99, é possível a interposição de
recurso por meio de fac-símile (fax) ou qualquer meio eletrônico, tendo o
recorrente o ônus de apresentar o original no prazo de cinco dias, contados
do término do prazo recursal, nos termos do art. 2º, sob pena de não
conhecimento do recurso.
278 “Processual Civil. Recurso. Prazo. Protocolo unificado e integrado dos foros do estado. 1. No sistema de protocolo unificado e integrado, a tempestividade do recurso há que se verificar pela data da apresentação da petição ao protocolo dos foros participantes, sendo irrelevante que o mesmo dê entrada no juízo de origem após o transcurso do prazo legal. 2. Precedentes. 3. Ressalva quanto aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, REsp 20.826-SP, rel. Min. Romildo Bueno de Souza, j. 30.03.1993, maioria, DJ 11.10.1993, p. 21.321).
178
3.5 - REGULARIDADE FORMAL
O recurso deve-se revestir das formalidades estatuídas na
legislação, sob pena de inadmissibilidade.279 Em regra, impõe a lei que o
recurso seja interposto por meio de petição escrita, com exceção do agravo
retido, que pode ser interposto oralmente, de acordo com o art. 523, § 3º,
do CPC, com a redação dada pela Lei n.º 9.139/95.
Por isso que vedada é a interposição de recurso por intermédio
de lançamento de cotas nos autos do processo. Deve a petição recursal ser
assinada por advogado legalmente constituído mediante instrumento de
mandato.
Em consonância com a noção de preclusão, se a petição
recursal não for assinada pelo procurador, há entendimento de que o
recurso deve ser considerado inexistente.280
279 Cf. Leo Rosenberg, Derecho procesal civil, p. 360. 280 “Processual – Recurso – Falta de assinatura. O recurso que não porta assinatura é de ser considerado inexistente. Recurso não conhecido” (STJ-5ª Turma, REsp 23.899-RJ, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 04.11.1992, v.u., DJ 23.11.1992, p. 21.898); “Recurso ordinário em mandado de segurança não assinado pelo advogado. É inexistente o recurso sem assinatura do advogado. Recurso ordinário não conhecido” (STJ-2ª Turma, ROMS 2.319-MG, rel. Min. José de Jesus Filho, j. 08.06.1994, v.u., DJ 27.06.1994, p. 16.948).
179
Consentâneo com a noção instrumental do processo, que é o
mais indicável na interpretação das normas de direito processual, tem-se
atenuado o rigor do citado entendimento, a fim de considerar admissível o
recurso, desde que haja assinatura na petição recursal ou nas razões
recursais, ou de possibilitar o suprimento dessa irregularidade.281
Em regra, o advogado para atuar em juízo deve estar munido
de poderes para tanto, mediante a apresentação de instrumento de mandato.
Pode, no entanto, o advogado, ainda que não apresentado o
instrumento do mandado, afirmando urgência, praticar atos processuais,
tendo o ônus de apresentá-lo no prazo de quinze dias prorrogável até outros
quinze, sob pena de inexistência do ato processual, nos termos do art. 5º, §
1º, da Lei n.º 8.906/94.282
281 “Recurso. Assinatura do advogado apenas nas razões. Dissídio. Conhecimento e provimento do especial. Recurso assinado por procurador ad judicia, ainda que apenas nas razões, é de ser considerado como existente. Recurso especial conhecido pelo dissídio e provido” (STJ-3ª Turma, REsp 12.683-MG, rel. Min. Cláudio Santos, j. 24.02.1992, v.u., DJ 20.04.1992, p. 5.250); “Processual Civil. Recurso. Petição sem assinatura. Apelação não conhecida. Decisão cassada para ensejar sanação do vício. Precedentes da Turma. Recurso conhecido pelo dissídio. Consoante precedentes da Turma, calcado no princípio da instrumentalidade do processo, salvo a hipótese de má-fé, se deve ensejar a parte recorrente oportunidade de seu procurador subscrever a petição recursal sem assinatura” (STJ-4ª Turma, REsp 18.729-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 25.02.1992, maioria, DJ 20.04.1992, p. 5.258). 282 “Merece reforma decisão que deixa de receber recurso ante a falta de procuração do subscritor da peça processual, desconsiderando protesto pela juntada do instrumento de mandato no prazo previsto no art. 37 do CPC” (STJ-3ª Turma, REsp 34.151-0-MG, rel. Min. Cláudio Santos, j. 08.06.1993, v.u., DJ 02.08.1993, p. 14.244); “Postulação sem mandato. É admissível, nas hipóteses do art. 37 do CPC (idem, Lei 4.215/63, art. 70, § 1º). Compete, todavia, ao advogado exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze dias, independentemente de qualquer ato ou manifestação da autoridade judiciária. Não o tendo exibido, nem requerido a prorrogação por outros quinze dias (aí sim, exige-se a manifestação do juiz), acertado o acórdão que, neste caso, não conheceu dos embargos de declaração” (STJ-3ª Turma, REsp 23.877-1-PR, rel. Min. Nilson Naves, j. 22.09.1992, v.u., DJ 03.11.1992, p. 19.764).
180
Apesar de a ausência do instrumento de mandato não se
identificar com irregularidade ou defeito de representação, o STJ, por
intermédio da Corte Especial, decidiu que, mesmo ausente o requerimento
de juntada posterior do instrumento de mandato, ultrapassado o prazo legal,
deve o juiz oportunizar à parte a possibilidade de sanar a irregularidade.283
Em decorrência do princípio da dialeticidade, deve o
recorrente expor o motivo ou fundamento da pretensão recursal, a fim de
propiciar que o órgão competente aprecie a procedência ou improcedência
da impugnação (mérito recursal), bem como para que o recorrido possa
apresentar resposta à respectiva pretensão recursal.
Trata-se, pois, de exigência derivada do princípio
constitucional do contraditório, que, modernamente, é entendido como a
necessidade de se dar conhecimento dos atos processuais e a possibilidade
de reação aos atos que sejam contrários às partes.284
283 “Processo Civil. Representação postulatória. A falta de instrumento de mandato constitui defeito sanável nas instâncias ordinárias, aplicando-se, para o fim de regularização da representação postulatória, o disposto no art. 13 do CPC. Recurso conhecido e provido” (STJ-Corte Especial, REsp 50.538-0-RS, rel. Min. Costa Leite, j. 10.11.1994, v.u., RSTJ 68/384). 284 Cf. Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, p. 218; Cândido Rangel Dinamarco, “O princípio do contraditório e sua dupla destinação”, Fundamentos do processo civil moderno, tomo I, p. 127-128; Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 133; Sergio La China, L’execuzione forzata e le disposizioni generali del codice di procedura civile, p. 394.
181
Deve o recorrente expor, simultaneamente com a peça
recursal, as razões recursais pelas quais se pleiteia a pretensão recural, sob
pena de inadmissibilidade.285-286
Caso contrário, o recorrido vê-se, substancialmente, privado de
apresentar contra-razões ao recurso, já que não teria condições de impugnar
as razões recursais por serem inexistentes, bem como o órgão do Poder
Judiciário não poderia cotejar as razões recursais com as constantes da
decisão que fundamentaram a parte dispositiva.287
Mera reiteração aos fundamentos deduzidos na petição inicial
ou na contestação não tem o condão de suprir a exigência da motivação
recursal, uma vez que as razões recursais devem ser cotejadas com as
constantes da decisão e não com atos processuais anteriores.288
285 Cf. Enrique Vescovi, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, p. 47; José Carlos Barbosa Moreira, O Juízo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 103-104; José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 185; Marcos Afonso Borges, “Dos recursos”, in RT, n. 487, p. 14; Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 70; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 313; Seabra Fagundes, Dos recursos ordinários em matéria civil, p. 102; Sergio Bermudes, Curso de direito processual civil (recursos), p. 64; Sergio Sahione Fadel, O processo nos Tribunais, p. 180. 286 “Súmula 4 do 1º TACivSP – Não se conhece de apelação quando não é feita a exposição de direito e das razões do pedido de nova decisão.” 287 Renzo Provinciali afirma que “L’impugnazione si compone della dichiarazione (elemento volitivo) e dei motivi (elemento ragionativo o descritivo)” (Delle impugnazioni in generale, p. 213). 288 “Não satisfaz a exigência legal a simples e vaga referência a inicial e outras peças dos autos” (STJ-3ª Turma, REsp 43.537-4-PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 12.04.1994, v.u., DJ 16.05.1994, p. 11.767); “Processual Civil. Sentença homologatória de liquidação por arbitramento. Recurso apelatório. Princípio tantum devolutum quantum appellatum e acórdão que o transcende. Impossibilidade. Ato ilícito. Indenização por perdas e danos. Lucros cessantes. Inaplicação do artigo 1.060 do Código Civil. Coisa julgada. Imutabilidade. 1. Devolvendo, o recurso, ao Tribunal, apenas o conhecimento da matéria impugnada, ofende à regra sententia debet esse conformis libello a decisão que fez a entrega de prestação jurisdicional em desconformidade com a postulação. 2. Ao Tribunal é defeso, sem a provocação da parte, desbordar-se dos limites da formulação recursal e trazer para o desate e decisão matérias fáticas e
182
Em suma, as razões recursais devem impugnar
especificamente os fundamentos constantes da decisão recorrida. Neste
sentido, é a súmula 182 do STJ: “É inviável o agravo do art. 545 do CPC
que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada”.
Embora a motivação recursal deva ter pertinência com os
fundamentos que deram supedâneo à decisão, é defeso ao órgão do Poder
Judiciário, em sede de juízo de admissibilidade, investigar se fundada ou
infundada é a respectiva motivação, pois essa atividade abrange o próprio
mérito recursal.
Impende ressaltar a tendência moderna de configurar o
processo como procedimento com contraditório, realçando-se a
participação dos seus sujeitos – partes e juiz – na formação da norma
jurídica individual.289
jurídicas estranhas ao pedido (recurso). 3. Ao interpor o seu apelo, a parte deve, desde logo, expender os fundamentos basilares, sendo-lhe defeso transmudar-lhes (os fundamentos) em mera remissão a arrazoados preexistentes, transferindo ao juízo ad quem a análise de extensas alegações, impondo-lhe (ao juízo) a obrigação de extrair a presença de referência a determinados fatos ou a preceitos de lei, porventura aplicáveis ao desfecho da controvérsia. 4. As razões do recurso apelatório são deduzidas a partir do provimento judicial recorrido, e devem profligar os argumentos deste, insubstituíveis (as razões) pela simples referência a atos processuais anteriores, quando a sentença inexistia, ainda. Impende, ademais, que o Tribunal ad quem, pelos fundamentos, se aperceba, desde logo, de quais as razões efetivamente postas, pelo apelante, acerca do novo julgamento que lhe seja mais favorável (...)” (STJ-1ª Turma, REsp 25.656-6-RJ, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 22.09.1993, v.u., RSTJ 54/192). 289 Cf. Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale, p. 85-89.
183
Essa participação tem o condão de legitimar o próprio
procedimento e a decisão. Vale dizer, a legitimação do procedimento
decorre da influência qualitativa e de conteúdo dos participantes sobre a
própria decisão.290
As razões recursais devem ser apresentadas simultaneamente
com a peça recursal, sendo defeso ao recorrente aduzi-las após a
interposição do recurso, ainda que tempestivamente, em virtude da
ocorrência de preclusão consumativa, haja vista que a lei não permite - a
exemplo do que ocorre no processo penal - a apresentação das razões após
a interposição do recurso.291-292
Deve o recorrente, sob pena de inadmissibilidade, formular
pleito na peça recursal em virtude do já citado princípio do contraditório,
bem como em virtude do efeito devolutivo, já que, em regra, vige o
princípio tantum devolutum quantum appellatum.
290 Cf. Peter Häberle, Hermenêutica constitucional, p. 31-32; Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituição, p. 93-95. 291 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 420; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 314; Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, vol. 1, p. 422. 292 Entendendo que a falta da motivação na peça recursal, desde que seja apresentada tempestivamente em nova petição, não implica inadmissibilidade do recurso: Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 165.
184
O recurso de apelação deve ser interposto por petição escrita,
ser dirigida ao juízo prolator da decisão recorrida, e conter o nome e
qualificação das partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de
nova decisão, nos termos do art. 514 do CPC.
Em consonância com o art. 506 do CPC, legislação de
organização judiciária pode disciplinar o recebimento da petição recursal
por outro órgão, tal como ocorre com a adoção do protocolo integrado.293
A ausência, ou equívoco, da indicação do juízo competente
para apreciar o mérito do recurso não acarreta qualquer nulidade, mas mera
irregularidade. Nessa hipótese, deve o órgão perante o qual o recurso foi
interposto, após a oportunização do contraditório e desde que declarado o
juízo positivo de admissibilidade, remeter os autos ao juízo ad quem.
Em virtude da exigência de ser interposto por meio de petição
escrita, entende-se inadmissível o recurso de apelação interposto oralmente
ou por lançamento de cotas nos autos do processo.
293 “Processual Civil. Recurso. Prazo. Protocolo unificado e integrado dos foros do estado. 1. No sistema de protocolo unificado e integrado, a tempestividade do recurso há que se verificar pela data da apresentação da petição ao protocolo dos foros participantes, sendo irrelevante que o mesmo dê entrada no juízo de origem após o transcurso do prazo legal. 2. Precedentes. 3. Ressalva quanto aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, Resp 20.826-SP, rel. Min. Bueno de Souza, j. 30.03.1993, maioria, DJ 11.10.1993, p. 21.321).
185
Com o advento da Lei nº 8.900/99, tornou-se possível a
interposição de recurso por meio de fac-símile ou meio semelhante,
devendo o recorrente colacionar aos autos a petição original em cinco dias
contados do termo final do prazo para recorrer.
Em função do princípio da economia processual, que norteia a
técnica do controle bipartido de admissibilidade dos recursos, impôs o
legislador que o recurso de apelação deva ser interposto perante o juízo
prolator da sentença que deve efetuar inicialmente o exame dos seus
requisitos de admissibilidade e oportunizar o contraditório.
Apesar de imposto pela lei, a doutrina e a jurisprudência têm
atenuado a exigência da indicação da qualificação das partes, mormente se
já feita anteriormente, de modo que a ausência desse dado importa uma
mera irregularidade.294-295
Utilizando-se do ideal instrumental do processo, é assente o
entendimento de que, tratando-se de ação em que tenha se formado um
litisconsorte, é suficiente a indicação de uma das partes ao lado da
expressão “e outros”. Da mesma forma que a eventual omissão da
294 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 419; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 168. 295 “A qualificação das partes não é essencial, quando já consta de outras peças dos autos” (RJTJESP 60/143).
186
indicação da citada expressão não implica o trânsito em julgado para os
litigantes não indicados na peça recursal.296
É indispensável a indicação dos motivos na petição do recurso
em razão dos quais o recorrente pleiteia a prolação de nova decisão, em
atenção ao princípio da dialeticidade, embora o juízo ad quem não fique
adstrito aos mesmos.297
Como o recurso de apelação é de fundamentação livre – isto é,
a lei não impõe os motivos que devem ser obrigatoriamente elencados no
recurso -, o recorrente pode suscitar a ocorrência de qualquer erro (in
procedendo ou in iudicando) cometido pelo juiz, mesmo que envolva a
apreciação e convencimento de matéria de fato e reexame de provas.
Não se trata, portanto, de um recurso extraordinário, o qual
admite apenas discussão de questão de direito em função da respectiva
finalidade primordial que é a defesa do direito objetivo.
296 “O esquecimento das palavras ‘e outros’, na interposição de recurso em favor de integrantes de consórcio voltado ao exercício de ação plurissubjetiva, não traduz abandono dos constituintes, pelo advogado” (STJ-1ª Turma, REsp 142.996-SC, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 01.12.1997, maioria, DJU 20.04.1998, p. 32); “Não há necessidade do nome e da qualificação das partes constarem na apelação quando já constam em outras peças dos autos, ou seja, se os autos já contêm o nome e a qualificação não há razão para repeti-las na fase recursal” (RJTJSP 60/143). 297 “O tribunal decidirá sobre a matéria impugnada. Para fazê-lo, entretanto, não se acha adstrito ao deduzido no recurso, podendo considerar fundamentos nele não apresentados, desde que não exista a vedação constante do art. 128, parte final, do CPC” (STJ-3ª Turma, Resp 31.023-8-GO, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 09.05.1994, v.u., DJU 13.06.1994, p. 15.102).
187
Eventual recurso de apelação interposto sem a indicação das
razões (fundamentos de fato e de direito) torna-se inadmissível.298
As razões apresentadas no recurso devem ser pertinentes e se
referir à motivação da sentença, sendo inadmissível a mera referência a
peças anteriores do processo.299-300-301
De outro lado, investigar se as razões constantes do recurso de
apelação são pertinentes não implica fazer juízo sobre a procedência da
impugnação, sob pena de usurpação da competência do juízo ad quem para
apreciar o mérito recursal.
Ante à ocorrência de preclusão consumativa – prática de ato
processual, sendo vedado novo exercício da faculdade processual, ainda
298 “Súmula 4 do 1º TASP: Não se conhece de apelação quando não é feita a exposição do direito e das razões do pedido de nova decisão”; “Não se conhece de apelação desacompanhada dos fundamentos” (6º ETA – concl. 62). 299 Cf. Araken de Assis, “Condições de admissibilidade dos recursos cíveis”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98, p. 43; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 419. 300 Contra: Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 165. Segundo o autor, havendo a indicação aos argumentos de alguma peça do processo, considera-se satisfeita a citado exigência. 301 “Processual Civil. Recurso de apelação. Efeito devolutivo. Impugnação específica. – Deve o apelante impugnar, especificamente, cada questão versada na sentença recorrida, sob pena de não se transferir ao Tribunal ad quem a matéria discutida. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-6ª Turma, Resp 217.985-MG, rel. Min. Vicente Leal, j. 15.06.2000, v.u., DJ 01.08.2000, p. 353); “Não satisfaz a exigência legal a simples e vaga referência a inicial e outras peças dos autos” (STJ-3ª Turma, Resp 43.537-4-PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 12.04.1994, v.u., DJU 16.05.1994, p. 11.767); “As razões do recurso apelatório são deduzidas a partir do provimento judicial recorrido, e devem profligar os argumentos deste, insubstituíveis (as razões) pela simples referência a atos processuais anteriores, quando a sentença inexistia, ainda. Impende, ademais, que o Tribunal ‘ad quem’, pelos fundamentos, se aperceba, desde logo, de quais as razões efetivamente postas, pelo apelante, acerca do novo julgamento que lhe seja mais favorável” (RSTJ 54/192).
188
que o prazo final não tenha se expirado -, é vedada a apresentação das
razões recursais posteriormente à interposição do recurso de apelação,
ainda que feita dentro do prazo.302-303-304
Igual entendimento deve ser adotado em relação à
comprovação com a interposição do recurso do preparo, quando for
exigível pela legislação.305
Se o recurso for provido da função rescindente (=anulação), o
tribunal, ao dar provimento ao recurso, limita-se a anular a decisão
impugnada, sem substituí-la, devendo os autos ser remetidos à instância
inferior para que outra seja proferida.
De outro lado, se o recurso for provido da função substitutiva
(=reforma), o tribunal, ao dar provimento ao recurso, deve proferir novo
julgado, substituindo a decisão impugnada.
302 Cf. Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 179; Nelson Nery Junior, Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 314. 303 Contra: José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 423; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 165. 304 Contra: “A apresentação de razões ainda no prazo do recurso regulariza a apelação interposta sem elas” (RT 516/106). 305 “A nova redação do art. 511 do CPC é muito clara ao determinar que o recorrente comprovará no ato de interposição do recurso respectivo preparo. Concretamente, o recurso preparado após a interposição, ainda que dentro do prazo recursal, deve ser considerado deserto, eis que assim impõe a parte final do mesmo artigo” (STJ-Corte Especial, REsp 105.669-RS, rel. Min. Menezes Direito, j. 16.04.1997, maioria, DJU 03.11.1997).
189
A exemplo do que ocorre com a ação, a exegese em relação à
pretensão recursal deve ser restritiva, sendo defeso ao órgão do Poder
Judiciário substituir o ato de vontade dos litigantes, embora deva reinar
uma certa flexibilidade na exegese dos termos reforma e anulação da
decisão impugnada.306
Na perspectiva de minimizar o rigor da precisão do pedido
recursal, tem-se entendido, na doutrina e na jurisprudência, que se presume
total a impugnação, se o recorrente não a limitou.307-308-309
Na hipótese de o pedido recursal ser abrangente, impugnando
totalmente a decisão, é lícito ao órgão do Poder Judiciário impingir efeito
parcialmente modificativo.
É dizer, se o recorrente pleiteia a improcedência total do
pedido da ação, é lícito que o tribunal acolha parcialmente o recurso, de
forma a julgar parcialmente procedente o pedido da demanda.310
306 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 993-994. 307 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 420; Luiz Fux, Curso de direito processual civil, p. 859. 308 Contra: Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, tomo VII, p. 171. 309 “Presume-se total a impugnação, se a parte não a limitou” (JTA 93/404). 310 “No pedido mais abrangente se inclui o de menor abrangência” (STF-2ª Turma, RE 100.894-6-RJ, rel. Min. Moreira Alves, j. 04.11.1983, v.u., DJU 10.02.1984, p. 1.019); “Cuidando-se de apelação integral, no pedido de improcedência da ação, manifestado de modo implícito nas razões de recurso, compreende-se o de redução de condenação, de menor abrangência” (RSTJ 79/249).
190
Com base nesse entendimento, entende-se que é lícito ao
tribunal reduzir a verba honorária, ainda que não haja impugnação
específica, desde que a pretensão recursal seja formulada de forma
abrangente.311
Tendo presente o princípio dispositivo, a decisão a ser
proferida pelo tribunal quando do julgamento do recurso deve estar em
conformidade com a pretensão recursal, sendo vedada a prolação de
provimento intra, ultra ou extra petita.312
3.6 - PREPARO
Consiste o preparo no pagamento prévio a ser feito pelo
recorrente de despesas relativas ao processamento do recurso, sob pena de
inadmissibilidade. Trata-se de uma das espécies do gênero despesas, não se
311 “Processual civil. Apelação. Efeito devolutivo. Extensão. Honorários advocatícios. Possibilidade de conhecimento pelo tribunal. Mesmo não havendo na apelação impugnação explícita da condenação sobre os honorários advocatícios, mas havendo pedido pela procedência integral do pedido, é permitido ao órgão julgador ad quem reduzer o percentual de tal verba, porque se considera que houve devolução de toda a matéria discutida nos autos. Precedentes. Recurso não conhecido” (STJ-5ª Turma, REsp 199.500-RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. 04.04.2000, v.u., DJ 05.05.2000, p. 158). 312 “Devolvendo a apelação ao tribunal apenas o conhecimento da matéria impugnada (tantum devolutum quantum appellatum), ressalvadas as hipóteses de matéria apreciável de ofício, ofende a regra sententia debet esse conformis libello a decisão que faz a entrega da prestação jurisdicional em desconformidade com a postulação” (STJ-4ª Turma, REsp 4.530-RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 23.10.1990, v.u., DJU 19.11.1990, p. 13.263); “A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, art. 515 do CPC. Ampliando o efeito devolutivo da apelação, o tribunal a quo afrontou a regra inscrita no art. 515 do CPC” (STJ-2ª Turma, REsp 3.346-0-PR, rel. Min. José de Jesus Filho, j. 24.06.1992, v.u., DJU 10.08.1992, p. 11.941).
191
confundindo com aquelas relativas ao porte de remessa e de retorno dos
autos.
O pagamento do preparo, quando exigível, deve ser
comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de
inadmissibilidade, nos termos do art. 511 do CPC com a redação dada pela
Lei nº 8.950/94.
Trata-se, portanto, de ônus do recorrente, cujo
descumprimento gera a deserção do recurso que é um juízo negativo de
admissibilidade do recurso.
O CPC disciplina, expressamente, a exigência do preparo para
o recurso de apelação, cujo descumprimento acarreta a declaração de
deserção, nos termos do art. 519.
A partir da noção de preclusão consumativa, recurso interposto
desacompanhado do comprovante do preparo, ainda que o recorrente
proceda à juntada do documento no prazo recursal, deve ser considerado
deserto.313-314-315-316
313 Cf. Araken de Assis, “Condições de admissibilidade dos recursos cíveis”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 45; Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 198; J. E. Carreira Alvim, Código de Processo Civil reformado, p. 180-181; Nelson Nery Junior, Princípios
192
Registre-se que há precedentes que afastam a aplicação da
deserção, quando resta comprovado que o pagamento do preparo foi
contemporâneo à interposição do recurso, mesmo que o recorrente tenha
procedido à juntada do respectivo comprovante após a interposição da
impugnação.317
Discute-se se, no âmbito da Justiça Federal, é necessária a
comprovação do preparo no ato de interposição do recurso de apelação,
uma vez que as Leis nº 6.042/74 e, posteriormente, a de nº 9.289/96
disciplinam que o citado requisito deve ser comprovado até cinco dias a
contar da interposição do recurso.
fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 359; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, 2º vol., p. 296. 314 “A nova redação do art. 511 do CPC é muito clara ao determinar que o recorrente comprovará no ato de interposição do recurso o respectivo preparo. Concretamente, o recurso preparado após a interposição, ainda que dentro do prazo recursal, deve ser considerado deserto, eis que assim impõe a parte final do mesmo artigo” (STJ-Corte Especial, REsp 105.669-RS, rel. Min. Menezes Direito, j. 16.04.1997, maioria, DJ 03.11.1997, p. 56.203). 315 Contra: Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do código de processo civil, p. 164; Ernane Fidélis dos Santos, Novos perfis do processo civil brasileiro, p. 193; Galeno Lacerda, “Recurso – Interposição fora do expediente bancário – Interpretação do art. 511 do CPC, na redação dada pela lei 8.950/94”, in RT, n. 736, p. 95; Theotônio Negrão, Código de processo civil e legislação processual civil em vigor, p. 517. 316 Contra: “Efetuado o preparo tempestivamente, não pode ser o recurso considerado deserto pela juntada da guia após a alteração do decurso do prazo” (STJ-5ª Turma, REsp 64.215-SP, rel. Min. Félix Fischer, j. 04.08.1998, v.u., DJ 08.09.1998, p. 85). 317 “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PREPARO. PAGAMENTO NA DATA DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. VALIDADE DO ATO. DESERÇÃO AFASTADA. I. Comprovado o preparo da apelação no mesmo dia da sua interposição, é de se afastar a deserção recursal, independentemente de a juntada da guia de pagamento ter sido efetuada posteriormente. II. Recurso conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, REsp 346.283-MG, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, dj 15.04.2002, P. 227).
193
Há entendimento no sentido de que o art. 511 do CPC, com a
redação dada pela Lei 9.756/98, revogou o art. 14, inc. II, da Lei nº
9.289/96, por ser uma norma federal posterior.318
De outro lado, há a orientação no sentido da permanência da
regra prevista no art. 14, inc. II, da Lei nº 9.289/96 mesmo diante da regra
do art. 511 do CPC, em face da sua especialidade.319-320
A partir da noção de que lei geral posterior não revoga norma
especial anterior – lex posterior generalis non derogat speciali, em
conformidade com o art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil -,
tem-se que, no âmbito da Justiça Federal, o preparo do recurso de apelação
deve ser efetuado e comprovado até cinco dias a contar da respectiva
interposição.321
318 Cf. Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 197. 319 Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, p. 92; J. E. Carreira Alvim, Código de processo civil reformado, p. 236; R175Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 987. 320 Em hipótese semelhante – compatibilidade da Lei nº 6.032/74 com o art. 519 do CPC -, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a regra especial se mantém em face da norma geral posterior: “Processual civil. Para realização do preparo na Justiça Federal. Art. 10, II, da Lei 6.032/74, e a anterior redação do art. 519, CPC. O prazo para a realização do preparo, na Justiça Federal, era de cinco dias, em observância ao regramento especial que prevalecia sobre o geral, de dez dias, previsto na anterior redação do art. 519, CPC. Ninguém se escusa do cumprimento de norma especial, sob o pretexto de desconhecê-la, muito menos os advogados, que atuam na seara jurídica e possuem o dever de saber e observar os seus mandamentos. Recurso provido, por unanimidade” (STJ-1ª Turma, REsp 96.449-PR, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 10.10.1996, v.u., DJ 11.11.1996, p. 43.666); “Justiça Federal. Prazo para preparo. Lei 6.032/74, artigo 10, inciso II. Na Justiça Federal, o prazo para preparo é de cinco dias, nos termos do art. 10 da Lei 6.032/74, prevalecendo esta norma sobre a regra geral do art. 519 do Código de Processo Civil” (STJ-3ª Turma, AGA 72.659-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 11.09.1995, v.u., DJ 09.10.1995, p. 33.562). 321 “PROCESSUAL – PREPARO NA JUSTIÇA FEDERAL – PREPARO DE APELAÇÃO – ART. 511 DO CPC – NÃO INCIDÊNCIA - ART. 14, LEI 9.289/96 - INTIMAÇÃO DO RECORRENTE – CAMPO MINADO - NECESSIDADE. I - A regra do Art. 511 do CPC não alcança os processos de
194
Nas hipóteses em que o preparo era insuficiente, a doutrina e a
jurisprudência do STJ entendiam ser possível a respectiva
complementação, não sendo lícita o reconhecimento de deserção.322-323
Adotando essa orientação, a Lei nº 9.756/98, ao incluir o § 2º
no art. 511 do CPC, disciplina que, constatada a insuficiência no valor do
preparo, o apelante tem direito subjetivo a complementá-lo no prazo de
cinco dias a contar da intimação que o órgão do Poder Judiciário deve
determinar para tal fim.
Como insuficiência não equivale à falta, tem-se que o apelante,
que não tenha efetuado o pagamento do preparo, não tem direito subjetivo a
obter do Poder Judiciário a oportunidade prevista no art. 511, § 2º, do
CPC.324-325
competência da Justiça Federal. II - A anacrônica instituição do preparo pode acarretar o perecimento de portentosos direitos. Bem por isso, qualquer dúvida fundada em torno da deserção há que ser resolvida em favor do recorrente, para evitar que o processo transforme-se naquilo a que o eminente Ministro Eduardo Ribeiro denominou ‘Campo Minado’. III - O Art. 14, II, da Lei 9.289/96 (novo Regimento de Custas da Justiça Federal) repetiu literalmente o texto do Art. 10, II da Lei 6.032/74. Se assim ocorreu, nada justifica a mudança de critério, para afirmar que o prazo de recolhimento de custas (que, antes, era contado da intimação do recorrente) passe a ser contado da própria interposição do apelo” (STJ-1ª Turma, REsp 460-464-MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 18.02.2003, v.u., DJ 17.03.2003, p. 190) 322 Cf. Sálvio de Figueiredo Teixeira, “A Lei 9.756/98 e suas inovações”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 544. 323 “O pressuposto da deserção é a falta de preparo e não sua insuficiência. Demais, seja pelo serventuário ou da parte, o erro na elaboração dos cálculos não tranca a possibilidade de complementação, passível de ser exigida, até mesmo após o julgamento do recurso, com a devolução dos autos à instância de origem” (STJ-1ª Turma, AI 98.082-RJ, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 16.05.1996, DJ 24.06.1996, p. 22.744). 324 Cf. Donaldo Armelin, “Apontamentos sobre as alterações ao Código de Processo Civil e à Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 203; Sergio Bermudes (Atualização legislativa), Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, tomo VII, p. 133. 325 Contra: Vicente Greco Filho, “Questões sobre a Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998’, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 602.
195
Pelo fato de a lei não ter fixado limites, não é lícito ao órgão
do Poder Judiciário impor limites à complementação, de forma que,
constatada a insuficiência do preparo, qualquer que seja a diferença, o
apelante tem direito subjetivo a efetuar a referida complementação.326
Prevê o CPC que, provado o justo impedimento, o magistrado
deverá relevar a deserção, determinando prazo para que se efetue o preparo,
nos termos do art. 519.
Por justo impedimento, deve-se entender o evento imprevisto,
alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por
mandatário, nos termos do art. 183, § 1º, do CPC.
O pronunciamento que releva a deserção é irrecorrível, nos
termos do art. 519, § único, do CPC.
Ademais, ainda que não houvesse disposição expressa, seria
inadmissível recurso contra o citado pronunciamento em virtude da
ausência do interesse recursal, já que essa matéria pode ser suscitada nas
326 Segundo Carlos Maximiliano, “Quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente” (Hermenêutica e aplicação do direito, p. 247).
196
contra-razões de apelação ou ser analisada ex officio pelo tribunal, por ser
afeta à admissibilidade recursal.327
Por outro lado, o pronunciamento do juiz que indefere o pleito
de relevação da deserção é uma decisão interlocutória, sendo recorrível por
meio do recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 523, § 4º, do
CPC.
Caso o recurso seja interposto sem o comprovante do
pagamento do preparo, o recorrente não poderá apresentá-lo, ainda que
tenha efetuado o pagamento no lapso temporal previsto para o recurso,
diante da ocorrência da preclusão consumativa.328-329-330-331
327 “Cabe ao STF examinar, por provação do recorrido ou ‘ex officio’, o relevamento da deserção no Tribunal de origem” (RTJ 133/889). 328 Cf. Araken de Assis, “Condições de admissibilidade dos recursos cíveis”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 45; Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 198; J. E. Carreira Alvim, Código de Processo Civil reformado, p. 180-181; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 359; Sergio Bermudes (Atualização legislativa), in Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 129; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, 2º vol., p. 296. 329 “A nova redação do art. 511 do CPC é muito clara ao determinar que o recorrente comprovará no ato de interposição do recurso o respectivo preparo. Concretamente, o recurso preparado após a interposição, ainda que dentro do prazo recursal, deve ser considerado deserto, eis que assim impõe a parte final do mesmo artigo”(STJ-Corte Especial, REsp 105.669-RS, rel. Min. Menezes Direito, j. 16.04.1997, maioria, DJ 03.11.1997, p. 56.203). No mesmo sentido: STJ-Corte Especial, REsp 135.612-DF, rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.12.1997, maioria, DJU 29.06.1998, p. 3. 330 Contra: Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do código de processo civil, p. 164; Ernane Fidélis dos Santos, Novos perfis do processo civil brasileiro, p. 193; Galeno Lacerda, “Recurso – Interposição fora do expediente bancário – Interpretação do art. 511 do CPC, na redação dada pela lei 8.950/94”, in RT, n. 736, p. 95; Theotonio Negrão, Código de processo civil e legislação processual em vigor, p. 517. 331 Contra: “Efetuado o preparo tempestivamente, não pode ser o recurso considerado deserto pela juntada da guia após a alteração do decurso do prazo” (STJ-5ª Turma, REsp 64.215-SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 04.08.1998, v.u., DJ 08.09.1998, p. 85).
197
Discute-se se, quando o recurso tiver sido interposto no
decorrer do expediente forense, porém depois de cessada a atividade da
instituição bancária, a quem compete, em regra, o recolhimento do preparo,
a juntada do comprovante do pagamento do preparo pode se dar até o
primeiro dia útil subseqüente à interposição do recurso.
Pela circunstância de o horário de fechamento das agências
bancárias não ser imprevisto, inocorre o justo impedimento a que alude o
art. 519 do CPC.332
Apesar de aparentemente não consistir o órgão arrecadador das
despesas em auxiliar do juízo, pelo fato de ser, substancialmente, privado o
recorrente da efetuação do pagamento do preparo, deve ser aplicado o art.
184, § 1º, inc. II, do CPC, desde que o fechamento da instituição bancária
ocorra antes do encerramento do expediente forense, de forma a possibilitar
a juntada do comprovante do preparo até o primeiro dia útil seguinte à data
da interposição do recurso.333-334
332 “O fechamento das agências bancárias, em seu horário habitual, ainda que antes do término do expediente forense, não configura justa causa para legitimar o pagamento do preparo após extinto o prazo recursal, uma vez que não há a imprevisibilidade exigida pelo art. 183, § 1º do CPC” (STF-Pleno, Ag 209.885-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.03.1998, maioria, Inf. STF 104, de 23.03.1998, p. 1). 333 “Recurso. Preparo. Órgão arrecadador. Expediente forense. CPC arts. 511, 172 e 184, § 1º, II. 1. Prepara-se o recurso no ato de sua interposição. 2. Prorroga-se, no entanto, o prazo se houver término do expediente do órgão arrecadador antes do encerramento do expediente forense. 3. Os atos processuais são realizáveis das seis às vinte horas. Em tal horário, a realização do preparo é possível, juridicamente. Precedentes da 2ª Seção do STJ: Recursos especiais 122.664 e 95.269” (STJ-Corte Especial, REsp 144.958, rel. Min. Nilson Naves, v.u., DJ 12.04.1999).
198
A lei dispensa a exigência do preparo a partir de critérios
objetivo e subjetivo. Em razão do primeiro, o preparo é dispensado nos
recursos de agravo retido, de embargos de declaração, e nos regidos pela
Lei n.º 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Em razão do segundo critério, com a redação dada ao § 1º do
art. 511 pela Lei n.º 9.756/98, estão dispensados do preparo o Ministério
Público, como parte ou fiscal da lei, a União, os Estados e Municípios e
respectivas autarquias e as pessoas submetidas à Lei 1.060/50.
3.7 – INEXISTÊNCIA DE FATO EXTINTIVO OU IMPEDITIVO DO
DIREITO DE RECORRER
Os fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer são
requisito de admissibilidade negativo, isto é, o mérito do recurso somente é
apreciado se ausentes estiverem todos os fatos que conduzam à extinção ou
impedimento do direito de recorrer.
334 Contra: “Processual civil. Preparo. Momento. Comprovação quando da interposição. Art. 511, CPC. Princípio da consumação. Deserção. Precedentes do tribunal. Recurso desacolhido. I – O preparo do recurso deve ser comprovado quando da interposição do recurso, pena de preclusão, nos termos do art. 511, CPC, na redação dada pela Lei 8.950/94, não servindo como obstáculo o fechamento dos bancos ocorrer em horário mais cedo que o encerramento do expediente forense. II – Tendo o recorrente antecipado o termo final do prazo recursal, opera-se o princípio da consumação do prazo, a impedir a prática posterior de qualquer ato próprio de recurso” (STJ-4ª Turma, REsp 147.794, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ 26.04.1999).
199
Os fatos impeditivos e extintivos do direito de recorrer
traduzem atos da parte que são logicamente incompatíveis com o ato de
interpor recurso, configurando a ocorrência de preclusão lógica que
consiste na perda ou na extinção de um ônus processual pelo fato de se
haver realizado uma atividade incompatível com o exercício dessa
faculdade.
Os fatos extintivos são a renúncia do direito de recorrer e a
aceitação, ou aquiescência, da decisão, enquanto que os impeditivos são a
desistência do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido e a
renúncia do direito sobre o qual se funda a ação.335
A renúncia do direito de recorrer consiste em ato não
receptício pelo qual o legitimado noticia o propósito de não interpor
recurso cabível contra a decisão.
Como se trata de fato excepcional, deve o intérprete eleger
uma interpretação restritiva, de forma que a renúncia não se presume; eis a
335Cf. José Carlos Barbosa Moreira, O Juízo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 98; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 329.
200
razão pela qual parcela da doutrina declara que a renúncia só pode ser
expressa e não tácita.336-337
A renúncia ao direito de recorrer tem que ser anterior à
interposição do recurso; após a sua interposição, é possível a sua
desistência. Segundo a majoritária doutrina, ela somente pode ser efetivada
após a prolação da decisão, não se cogitando da figura da renúncia prévia à
decisão.338-339-340
A propósito, o anteprojeto do CPC, da lavra de Alfredo
Buzaid, previa expressamente a renúncia prévia à prolação da decisão,
desde que proviesse da declaração comum de todas as partes.341 Entretanto,
o Congresso Nacional, quando da votação do citado projeto, rejeitou tal
possibilidade.
336 Cf. Pinto Ferreira, Teoria e Prática dos Recursos e da Ação Rescisória no Processo Civil, p. 52; Rogério Lauria Tucci, Curso de Direito Processual, p. 225. 337 Contra: Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 329-330; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 85. 338 Cf. Araken de Assis, “Condições de admissibilidade dos recursos cíveis”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 30-31; Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, p. 57; Flávio Cheim Jorte, Apelação cível, p. 185; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 338; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 85; Seabra Fagundes, Dos recursos ordinários em matéria civil, p. 199. 339 “Processo civil. Homologação de conta. Recurso cabível. Irrenunciabilidade do direito de recorrer. Da decisão homologatória de conta de liquidação cabe recurso, ainda que a parte tenha anuído com os cálculos apresentados pelo contador, eis que inexiste na sistemática processual vigente a figura da renúncia à pretensão recursal anterior ao ato judicial passível de impugnação” (STJ-3ª Turma, REsp 38.359-5-SP, rel. Min. Cláudio Santos, j. 28.02.1994, v.u., RSTJ 69/353). 340 Contra: Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 332 e ss. 341 “Art. 500 – A renúncia ao direito de recorrer, manifestada depois da sentença, independe da aceitação da outra parte; mas a renúncia antecipada só é lícita quando provém da declaração comum de todas as partes.”
201
A renúncia ao direito de recorrer somente pode ser exercida,
desde que ele já tenha sido incorporado ao patrimônio do legitimado, o que
se dá com a publicação da decisão, e a previsão legal da sua recorribilidade.
Antes de publicada a decisão, há apenas expectativa do direito
de recorrer, uma vez que, no momento em que for publicada a decisão, se a
lei não previr recurso contra ela, não há direito à interposição de recurso,
tornando-se, em tese, a decisão irrecorrível.
A natureza do direito discutido em juízo – disponível ou
indisponível – não é óbice à manifestação da renúncia, pois esta se refere a
um ônus processual e não, propriamente, ao direito material.
A renúncia independe da aceitação da outra parte, por não lhe
acarretar qualquer prejuízo, nos termos do art. 502 do CPC. Não conhecido
o recurso em face da renúncia ao direito de recorrer, decerto o recurso
adesivo não deve ser conhecido, em razão da dependência que lhe é
inerente, nos termos do art. 500, inc. III, do CPC.342
342 “Art. 500 – Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (...) III – não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto.”
202
Deve o advogado do legitimado que renuncia o direito de
recorrer estar munido de poderes especiais, nos termos do art. 38 do CPC,
sob pena de invalidade do ato.
Não exige a lei formalidade especial para o legitimado
manifestar a renúncia ao direito de recorrer, podendo ser aduzida por
escrito ou verbalmente, de forma expressa ou tácita; nesta última hipótese,
a mencionada vontade tem que defluir inequivocamente do ato praticado.
Independe, ainda, a renúncia de homologação judicial,
surtindo efeitos desde a emissão da vontade, nos termos do art. 158 do
CPC, ficando reservado ao órgão perante o qual foi interposto o recurso ou
a quem compete julgá-lo o exame da validade da manifestação.343-344
A renúncia ao direito de recorrer acarreta a inadmissibilidade
de recurso posteriormente interposto, fazendo com que haja a formação da
coisa julgada, em conformidade com o princípio que proíbe o venire contra
factum proprium, segundo o qual a ninguém é dado se utilizar de recurso
para perseguir determinado objetivo, se o obstáculo à sua concretização,
partiu de ato praticado por aquele mesmo que pretende impugná-la. 343“Art. 158 – Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais. Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos depois de homologada por sentença.” 344 Cf. José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 195; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, p. 65.
203
Tratando-se de litisconsórcio simples, os atos ou as omissões
prejudiciais ou favoráveis somente atingem aquele que os praticou ou que
se absteve de praticar, não alcançando aos demais litisconsortes, nos termos
do art. 48 do CPC.345
Entretanto, no litisconsórcio unitário, diante da necessidade de
incindibilidade da decisão para todos os litisconsortes, em virtude da
presença de uma única lide, os atos ou omissões prejudiciais praticados por
um dos litisconsortes, embora válidos, são ineficazes, sem que haja a
confirmação por todos os demais, enquanto que os atos ou omissões
favoráveis praticados por um dos litisconsortes a todos aproveitam, sendo
exemplo a regra de que trata o art. 509 do CPC, segundo a qual o recurso
interposto por um dos liticonsortes a todos aproveita.346
Indaga-se se a renúncia ao direito de interpor o recurso
independente tem o condão de extinguir, também, o de interpor recurso
adesivo.
345 “Art. 48 – Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.” 346 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 104; Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, p. 150; José Carlos Barbosa Moreira, Listisconsórcio unitário, p. 174; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo. VII, p. 87.
204
Utilizando-se do fundamento para justificar a impossibilidade
de renúncia prévia à decisão, como o direito de interpor recurso adesivo
nasce com a interposição do recurso independente pela parte contrária, ante
decisão da qual decorreu sucumbência recíproca, e não com a mera
publicação desta, a renúncia do direito ao recurso independente não tem o
condão de extinguir o direito de interpor o adesivo, à luz de uma
interpretação restritiva.347
Segundo o art. 503 do CPC, a aquiescência ou aceitação da
decisão é um fator extintivo do direito de recorrer pelo qual o legitimado
manifesta vontade de se conformar com o seu teor.348
A aquiescência pode ser total ou parcial, conforme se refira a
toda ou a parcela da parte dispositiva da decisão, respectivamente.
Regulam o caput e o parágrafo único do art. 503 que pode ser a
aquiescência expressa ou tácita, sendo esta considerada “a prática, sem
reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer”.
347 Embora parcela da doutrina admita que a renúncia ao direito de interpor recurso independente não extingue o direito de interpor recurso adesivo, há a ressalva de que, querendo, o legitimado pode, após publicação da decisão, renunciar aos recursos independente e adesivo. Nesse sentido, cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 341; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 87; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 348-349. 348 “Art. 503 – A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer.”
205
Como se trata de fato excepcional, a interpretação deve ser
restritiva, de modo que o órgão julgador somente declara a
inadmissibilidade do recurso em razão da aquiescência, desde que a
vontade de conformação do legitimado com a decisão resulte inequívoca,
isto é, havendo dúvidas, o recurso não deve ser inadmitido por esse
motivo.349-350
Prolatada a decisão, o legitimado pode manifestar a sua
aquiescência, sendo inválida a aceitação prévia à decisão.351 Mesmo após a
interposição de recurso, é lícito ao legitimado manifestar aquiescência com
a decisão recorrida, devendo o órgão julgador declarar a inadmissibilidade
em razão da ocorrência de aceitação superveniente.352
Independe a aquiescência de aceitação da outra parte, já que é
ato unilateral, além de o prejuízo dela decorrente atingir somente aquele
que a emitiu. O CPC não impôs forma especial para a realização da
aquiescência, podendo, por isso, ser realizada por escrito ou verbalmente.
349 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 343; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 353. 350 “Prática de ato incompatível com a vontade de recorrer (CPC, art. 503, par. único). Na dúvida, deve-se entender que não aquiesce a decisão a parte vencida que se reserva a possibilidade de recorrer. Recurso conhecido e provido” (STJ-3ª Turma, REsp 1.921-RS, rel. Min. Gueiros Leite, j. 25.09.1990, v.u., DJ 17.12.1990, p. 15.370). 351 “Aceitação da sentença. 1. Não é o seu caso, se a manifestação se verifica anteriormente. 2. Na dúvida, ‘deve-se entender que não houve aquiescência’. 3. Hipótese em que não ocorreu a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer. 4. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-3ª Turma, REsp 37.593-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 12.04.1994, v.u., DJ 16.05.1994, p. 11.761). 352Contra: Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 191. Diz o autor que, se o legitimado após a interposição do recurso cumprir o comando da decisão, é caso de ausência de interesse superveniente em recorrer.
206
Aplicam-se à aquiescência as mesmas considerações feitas, quando se
analisou a renúncia ao direito de recorrer, em relação ao litisconsórcio
simples e unitário.
Desistência do recurso é o ato pelo qual o recorrente noticia ao
órgão julgador o propósito de não ser apreciado o mérito do recurso
interposto. Independe da anuência do recorrido, nos termos do art. 501 do
CPC, já que desse ato não acarreta prejuízo àquele e pressupõe recurso
interposto ao contrário do que se dá com a renúncia.
Não há que se cogitar de prejuízo ao recorrente adesivo, já que
o recurso dependente está subordinado ao principal, sendo aplicável o
inciso III do art. 500 do CPC, segundo o qual, inadmitido o recurso
principal, necessariamente o adesivo também o será.353
A desistência pode ser total ou parcial, conforme diga respeito
à totalidade ou à parcela do pedido formulado no recurso. Malgrado o art.
501 estabelecer que a desistência pode ser efetuada a qualquer tempo, deve-
se entender que ela pode ser manifestada até o início da votação do recurso,
353“Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (...) III – não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto.”
207
podendo, por exemplo, ser aduzida quando da sustentação oral do
recurso.354-355
Não impôs a lei forma para a desistência do recurso, podendo
o legitimado manifestá-la expressamente, por escrito ou verbalmente,
como, por exemplo, em sustentação oral do recurso, ou tacitamente nas
hipóteses de que tratam os arts. 523, § 1º e 542, § 3º, do CPC.356
Deve o advogado do legitimado, que desiste do recurso
interposto, ter poderes especiais para tanto, nos termos do art. 38 do CPC,
sob pena de invalidade do ato.357-358
Os efeitos decorrentes da desistência – inadmissibilidade do
recurso e respectivo trânsito em julgado da decisão recorrida – independem
de homologação judicial, nos termos do art. 158 do CPC.359-360
354 Cf. Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 355-356; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 78. 355 “Penal. Processual penal. Recurso de 'Habeas corpus'. Desistência formulada por advogado na tribuna pouco antes do relator proferir o voto. – Homologa-se a desistência formulada pelo advogado do recorrente mesmo depois de apresentado o relatório a turma julgadora. – Desistência homologada (RISTJ, art. 34, IX)” (STJ-5ª Turma, RHC 979-RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. 15.04.1991, v.u., DJ 06.05.1991, p. 5.670). 356 “Art. 523 – Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 1º- Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal”; “Art. 542 – omissis. § 3º - O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões”. 357 Cf. Arruda Alvim, Tratado de direito processual civil, vol. 2, p. 690. 358 “A cláusula ad judicia não dá ao advogado poderes para desistir de recurso já interposto, pois para desistir a lei exige poderes especiais, incidindo na espécie a segunda parte do CPC 38” (STF-1ª Turma, Ag 178.852-6-SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ 28.02.1996, p. 4.443). 359 “Art. 158 – Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais. Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos depois de homologada por sentença.” 360 Cf. José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 194; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, p. 64.
208
Nada obstante, deve o órgão perante o qual foi interposto o
recurso ou o competente para o seu julgamento, antes de declarar a
inadmissibilidade do recurso interposto, exercer atividade cognitiva acerca
da validade daquela manifestação.
Manifestação de desistência de recurso independente não
impede posterior interposição de recurso adesivo, já que o direito de fazê-lo
adquire-se com a interposição de recurso independente contra decisão da
qual decorre sucumbência recíproca.361
Aplicam-se à desistência do recurso as mesmas considerações
feitas, quando se examinou a renúncia ao direito de recorrer, em relação ao
litisconsórcio simples e unitário.
A desistência da ação consiste em fato impeditivo de recorrer
pela qual o autor noticia o propósito de extinguir, sem análise do mérito, a
ação proposta, nos termos do inc. VIII do art. 267 do CPC.362
A manifestação de desistência do direito de ação pode ser
efetuada pelo autor, cujos efeitos dependem de homologação judicial, nos 361 Cf. José Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 116; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 333; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 84. 362 “Art. 267 – Extingue-se o processo, sem julgamento de mérito: (...) VIII – quando o autor desistir da ação”.
209
termos do parágrafo único do art. 158 do CPC, devendo o órgão julgador
examinar a sua validade, mormente no que se refere aos poderes especiais
de que deve estar munido o advogado do autor (art. 38, CPC).
Até o escoamento do prazo para resposta ou a sua
apresentação, é lícito ao órgão julgador homologar a desistência sem o
consentimento do réu, nos termos do § 4º do art. 267 do CPC.363-364 Isso
porque, formada a relação jurídica processual, o réu pode ter interesse no
julgamento de improcedência do pedido da ação com formação de coisa
julgada material. Opondo o réu resistência infundada, que não deve ser
aceita por configurar abuso de direito, cabe o órgão julgador homologar o
requerimento de desistência da ação.
O reconhecimento jurídico do pedido consiste em fator
impeditivo do direito de recorrer, pelo qual o réu admite fundado o pedido
formulado pelo autor, devendo o juiz julgá-lo procedente, nos termos do
inc. II do art. 269 do CPC.
Como se trata de ato de disposição de direito material, sob
pena de invalidade do reconhecimento jurídico do pedido, a lei exige que o
363 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 375-376. 364 “Art. 267 – omissis. § 4º – Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.”
210
advogado da parte capaz esteja munido de poderes especiais (art. 38, CPC),
e somente pode se referir a direitos disponíveis.365
A renúncia ao direito sobre que se funda a ação é fator
impeditivo do direito de recorrer, pelo qual o autor manifesta a
disponibilidade do direito deduzido na petição inicial, devendo o juiz julgar
improcedente o pedido da ação, nos termos do inc. V do art. 269 do CPC.
Registre-se que, ainda que se realize qualquer um dos fatos
extintivos ou impeditivos do direito de recorrer, é lícito ao legitimado
recorrer da decisão, objetivando discutir a existência ou a extensão do
aludido ato, porquanto inexiste preclusão lógica.366
3.8 - APELAÇÃO ADESIVA
Em muitos casos, as partes não obtêm do Poder Judiciário
decisão totalmente favorável. Na hipótese de decisão parcialmente
favorável e desfavorável, ambas as partes podem interpor recurso, visando
à obtenção de julgamento favorável na parcela que foi vencida. Dá-se o que
se denomina de sucumbência recíproca, isto é, ambas as partes são
parcialmente vencedoras e vencidas. 365 Cf. E. D. Moniz Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, p. 417. 366 Cf. Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 351-352.
211
No sistema do CPC de 1939, cada parte tinha o ônus de
interpor recurso no prazo comum. Caso não o interpusesse, não mais seria
lícito impugnar a decisão na parcela desfavorável em virtude da formação
da coisa julgada.
Por isso que, ainda que se conformasse com o teor da decisão,
uma das partes era levada a recorrer, diante da possibilidade de a outra
recorrer e haver, portanto, a extensão do procedimento.
O CPC de 1973 introduziu a figura do recurso adesivo,
dispondo, no art. 500, que “Cada parte interporá o recurso,
independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo,
porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles
poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso
principal e se rege pelas disposições seguintes: I – será interposto perante a
autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a
parte dispõe para responder; II – será admissível na apelação, nos embargos
infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial; III – não será
conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele
declarado inadmissível ou deserto. Parágrafo único. Ao recurso adesivo se
aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de
admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior”.
212
De acordo com o citado preceito, as partes podem recorrer no
prazo comum da decisão que lhes foi desfavorável. No entanto, se inclinada
a se conformar com a decisão da qual resultou sucumbência recíproca e na
expectativa de que a parte adversa se abstenha de recorrer, a parte pode
aguardar o decurso do prazo comum para a interposição do recurso. Se a
parte adversária não interpôs recurso, há a formação da coisa julgada.
No entanto, se tiver ela interposto recurso, surge a
possibilidade de a parte, que ficou inerte no prazo comum do recurso,
interpor recurso adesivo, visando ao julgamento favorável na parcela que
foi vencida.
Na lição de José Afonso da Silva:
“Sua inserção [recurso adesivo] no sistema dos recursos provoca
um efeito psicológico diametralmente oposto ao que acontece
em sua falta. Neste caso, havendo sucumbência recíproca, todos
recorrem, mesmo quando se disponham a aceitar o julgado,
movidos pelo medo de recurso do adversário e pioramento de
sua situação no provimento deste, uma vez impossibilitado de
recorrer depois. Inverte-se a situação na presença do recurso
adesivo. Esse temor desaparece. Aquele que deseja recorrer é
que vai pensar duas vezes antes de abrir a via recursal, com
recurso principal, dando margem ao outro de, após o prazo,
aderir, propiciando julgamento contra o interesse daquele.
Então, balanceará a situação para verificar se não é mais
213
conveniente ficar com o que já obtivera do que arriscar-se a
perdê-lo na busca de um pouco mais”.367
O recurso adesivo não é uma nova modalidade recursal, mas,
sim, um modo especial de interpor a apelação, os embargos infringentes, o
recurso especial e o recurso extraordinário. Isto é, as partes podem interpor
esses recursos de duas formas: pela via principal ou pela via adesiva.368
A terminologia adotada pelo direito brasileiro não é a mais
adequada, uma vez que a parte que interpõe o recurso adesivo não adere à
pretensão recursal formulada pela parte adversária.
Diante da idéia de que a parte que interpõe o recurso adesivo
se conformou inicialmente com a decisão, orienta-se a doutrina no sentido
de que é inadmissível o recurso adesivo quando o recorrente tenha
interposto o recurso principal inadmissível.
Segundo Flávio Cheim Jorge,
“É preciso, portanto, diante dessas considerações, ter sempre
presente que a própria interposição da apelação adesiva somente
se origina do fato de a parte contrária ter inicialmente apelado.
A parte, a princípio satisfeita com o julgamento obtido, interpõe
367 Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 109-110. 368 Cf. José Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 117-118; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 313.
214
o recurso porque a outra parte recorreu. Se a parte realmente
estivesse insatisfeita com a sua vitória parcial, recorreria desde
logo, por meio do recurso de apelação principal e independente.
(...) A apelação adesiva não serve, por essa razão, para socorrer
a parte que perdeu o prazo do recurso principal”. 369
Esse entendimento afigura-se correto não em virtude da noção
de que inicialmente a parte se conformou com a decisão, mas, sim, em
decorrência da preclusão consumativa.370-371
Nos termos do art. 500 do CPC, para que o recurso adesivo
seja admissível é necessário que: tenha ocorrido sucumbência recíproca; o
recurso principal, que pode ser a apelação, os embargos infringentes, o
recurso especial e o recurso extraordinário seja admitido; e sejam
preenchidos os requisitos de admissibilidade que são os mesmos do recurso
principal.
Ocorre a sucumbência recíproca quando o autor e réu são
parcialmente vencedores e vencidos. Sem que haja sucumbência recíproca,
inadmissível é o recurso adesivo.372
369 Apelação cível, p. 251. 370 Cf. Athos Gusmão Carneiro, “Observações sobre o recurso adesivo”, RT, vol. 18, p. 162; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 162-163. 371 “Processual civil – Recurso adesivo – Aditamento da apelação interposta – Inadmissibilidade. Tendo em vista o propósito do recurso adesivo e o princípio da consumação, a parte que, no prazo legal, apresentou recurso autônomo não pode recorrer adesivamente. Recurso não conhecido” (STJ-2ª Turma, REsp 179.586-RS, rel. Min. Peçanha Martins, j. 16.11.2000, v.u., DJ 18.12.2000, p. 175); “Quem interpôs fora de prazo o recurso principal não pode interpor o adesivo, porque contra ele já transitou em julgado a sentença ou acórdão” (STJ-4ª Turma, REsp 9.806-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 10.03.1992, v.u., DJ 30.03.1992, p. 3.992). 372 “Não cabe recurso adesivo quando não há mútua sucumbência” (STJ-3ª Turma, REsp 5.548-RJ, rel. Min. Dias Trindade, j. 29.04.1991, v.u., DJ 01.07.1991, p. 9.190).
215
No caso de julgamento simultâneo de duas ou mais ações
reunidas em razão de conexão ou continência, sendo o pedido de uma
totalmente acolhido e o da outra totalmente desacolhido, não há que se
cogitar de sucumbência recíproca, uma vez que, a rigor, se tratam de duas
ações, de cujos julgamentos não resultou sucumbência recíproca.373 Mesmo
raciocínio deve ser utilizado no caso de julgamento simultâneo de ação e
reconvenção.
Na hipótese de cumulação de ações, em que são deduzidos
dois ou mais pedidos, como a decisão judicial não pode ser, salvo exceções
legais de que é exemplo o art. 498, dividida em capítulos, há sucumbência
recíproca, caso não sejam acolhidos integralmente todos os pedidos
formulados.
Como o recurso adesivo é subordinado ao recurso principal,
caso este não seja conhecido aquele também não o será, nos termos do inc.
III do art. 500 do CPC.374
373 “Recurso adesivo – Âmbito – Julgamento simultâneo de duas ações – Sucumbência total em uma delas – Interposição ao principal da outra – Inadmissibilidade. Julgadas simultaneamente duas ações, quem perde in totum uma delas não pode aderir ao recurso principal da outra parte” (2º TACivSP, Ap. 151.329, rel. Juiz Franciulli Netto, j. 20.12.1982, RT 81/191). 374 “Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Impossibilidade de seguimento do recurso adesivo. Artigo 500, inciso III, do Código de Processo Civil. 1. O recurso especial adesivo está subordinado ao recurso principal, assim, negado seguimento ao recurso especial principal, decisão da qual não se recorreu, inadmissível a pretensão de se determinar o prosseguimento do recurso adesivo independente do recurso especial principal. 2. Agravo regimental improvido” (STJ-3ª Turma, AGA 183.847-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22.09.1998, v.u., DJ 16.11.1998).
216
O objeto do recurso adesivo limita-se à parcela da parte
dispositiva da decisão que foi desfavorável ao recorrente. Lógico que pode
o recorrente, à luz do princípio dispositivo, impugnar total ou parcialmente
a parte da decisão desfavorável.
É importante registrar que o objeto do recurso adesivo não
necessariamente deve ser conexo com a matéria impugnada no recurso
principal, pois a lei não fez qualquer restrição.375-376
A admissibilidade da apelação adesiva reclama, ainda, a
presença dos mesmos requisitos do recurso principal, isto é, todos os
requisitos de admissibilidade do recurso principal devem estar presentes no
recurso adesivo.
Assim, em qualquer recurso adesivo, devem estar presentes os
requisitos genéricos, que são o cabimento, a legitimidade para recorrer, o
interesse em recorrer, a tempestividade, a regularidade formal, a
375 Cf. Armando Roberto Holanda Leite, “Recurso adesivo – Subordinação ao principal”, RePro, n. 21, p. 294; José Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 124-125. 376 “Recurso especial – Objeto do recurso adesivo – Ofensa ao artigo do CPC – Precedentes. I - O artigo 500 do CPC não impõe deva o adesivo contrapor-se unicamente ao tema impugnado no recurso principal, pois a lei faz referência apenas à sucumbência recíproca, à interposição do recurso principal, ao atendimento do prazo para oferecer as razões e ao conhecimento do recurso principal como condição para o exame do adesivo. II - Precedentes da Corte. III - Recurso Especial conhecido e provido” (STJ-3ª Turma, REsp 203.874-SC, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 16.02.2001, v.u., DJ 09.04.2001, p. 353); “O objeto da impugnação formulada no recurso adesivo não deve guardar, necessariamente, relação com a matéria cogitada na apelação principal” (STJ-3ª Turma, REsp 41.398-2-ES, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 19.04.1994, v.u., DJ 23.05.1994, p. 12.605).
217
inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e, quando
exigível, o preparo.
A legitimidade do recurso adesivo compete à parte que é
recorrida em relação ao recurso principal.377-378
Indaga-se se o Ministério Público, quando atua como custos
legis, e o terceiro prejudicado possuem legitimidade para interpor recurso
adesivo.
Considerando que estes não ocupam a posição de parte, infere-
se que eles não detêm legitimidade para interpor recurso adesivo.379
Utilizando o mesmo argumento, conclui-se que é defeso às partes aderir ao
recurso interposto pelo terceiro prejudicado ou pelo Ministério Público.
No caso de haver a formação de litisconsórcio simples em um
dos pólos da ação, e em sendo o recurso principal interposto pela parte
adversa, somente tem legitimidade para interpor o recurso adesivo o
litisconsorte a quem o recurso principal diga respeito, vale dizer, o
litisconsorte deve ser recorrido em relação ao recurso principal, estando, 377 Cf. Sérgio Rizzi, “Recurso adesivo”, RePro, n. 30, p. 257. 378 “Na apelação, o recurso adesivo é amplo, não ficando limitado pelo alcance do recurso principal, embora deva ser obrigatoriamente dirigido contra o apelante principal” (RT 601/118). 379 Cf. José Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 174-175; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 316.
218
portanto, sujeito aos efeitos da decisão que vier a ser proferida nesse
recurso.
Se se tratar de litisconsórcio unitário, como a lide é única,
qualquer um dos litisconsortes possui legitimidade para interpor recurso
adesivo.380
O interesse em interpor recurso adesivo deve ser aferido com
base no binômio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional
solicitado. Deve-se levar em consideração a finalidade do recurso adesivo,
que é devolver ao órgão competente para apreciar o recurso a cognição
sobre matéria não abrangida no objeto do recurso principal.
O recurso de apelação adesiva deve ser interposto no prazo de
15 (quinze) dias que a parte dispõe para apresentar contra-razões ao recurso
principal.
Como um dos requisitos do recurso adesivo é a presença dos
mesmos requisitos do recurso principal, deve aquele ser interposto por
petição escrita em separado das contra-razões e conter a exposição do fato e
380 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 315.
219
de direito, a demonstração do cabimento do recurso interposto, as razões do
pedido de reforma da decisão recorrida, sob pena de inadmissibilidade.381
Os fatos impeditivos e extintivos do poder de recorrer
traduzem atos da parte que são aqueles logicamente incompatíveis com o
ato de interpor recurso, configurando a ocorrência de preclusão lógica que
consiste na perda ou na extinção de uma faculdade processual, ou ônus,
pelo fato de se haver realizado uma atividade incompatível com o exercício
da faculdade.
Caso a parte tenha praticado algum dos mencionados fatos em
relação ao recurso principal, pode ele, ainda, interpor recurso adesivo?
Como nessas hipóteses o aplicador do direito deve adotar uma
interpretação restritiva, eventual fato impeditivo ou extintivo que torne
inadmissível recurso principal não pode impedir que a mesma parte
interponha recurso adesivo.382
O recurso adesivo deve ser interposto perante a própria
autoridade judiciária competente para admitir o recurso principal. Incumbe 381 “Recurso adesivo – Necessidade para a sua consideração, de que seja interposto na forma prevista na lei adjetiva vigente – Simples pedido de reforma de sentença, formulado em contra-razões à apelação da outra parte – Inadmissibilidade – Inteligência e aplicação do art. 500 do Código de Processo Civil de 1973” (RT 471/237). 382 Cf. Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – teorial geral dos recursos, p. 348.
220
ao juízo perante o qual foram interpostos os recursos principal e adesivo
emitir, provisoriamente, o juízo de admissibilidade a respeito dos dois
recursos.
Em virtude da subordinação, a admissibilidade do recurso
principal deve ser analisada antes da do recurso adesivo. Caso o principal
seja inadmitido, necessariamente o adesivo também o será.
Questiona-se se, na hipótese de o adesivo ter sido inadmitido
tão-somente pela inadmissão do principal, se o recorrente adesivo tem o
ônus de interpor o recurso de agravo, sob pena de preclusão. Como o juízo
negativo de inadmissibilidade ocorreu com base no fato de o recurso
principal ter sido inadmitido, em havendo reforma da decisão no sentido de
se admitir o recurso principal, o recurso adesivo também deve ser
analisado, ainda que não tenha havido interposição do recurso de agravo.
Da mesma forma que, se o recurso adesivo for inadmitido por
outras razões que não a referente à inadmissão do principal, deve o
recorrente adesivo interpor recurso de agravo, sob pena de preclusão.
221
No órgão competente para julgar os recursos, em regra o
principal deve ser julgado antes do adesivo, haja vista a subordinação deste
em relação àquele.
No entanto, quando a matéria alegada no recurso adesivo for
prévia em relação à matéria do recurso principal, deve o tribunal analisar,
inicialmente, a admissibilidade do principal e, em seguida, apreciar a
admissibilidade e mérito do adesivo. Após julgar o adesivo, é que o
tribunal julga o mérito do principal.
222
CAPÍTULO IV – EFEITOS
4.1 – EFEITO DEVOLUTIVO
O efeito devolutivo, que é consectário do princípio dispositivo,
consiste na devolução da matéria impugnada pelo apelante nas razões e
pedido recursais ao tribunal.
É o recorrente quem fixa a extensão do efeito devolutivo,
devendo o tribunal estar adstrito à pretensão recursal, em consonância com
o brocardo tantum devolutum quantum appellatum.
Neste prisma, tem-se que é lícito ao recorrente impugnar, total
ou parcialmente, a decisão recorrível.
Em relação à profundidade do efeito devolutivo, que se refere
às matérias cognoscíveis pelo tribunal quando do julgamento da apelação,
respeitada a extensão (tantum devolutum quantum appellatum), previu o
CPC, no § 1º do art. 515 do CPC, que todas as questões suscitadas e
discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por
inteiro, podem ser apreciadas.
223
O § 2º do citado preceito prescreve que, quando o pedido ou
defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a
apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
Verifica-se que, a partir do tratamento eleito pelo CPC, a
profundidade do efeito devolutivo é muito ampla, respeitada a extensão
que, em regra, é fixada pelo recorrente.
Destaque-se que, respeitada a extensão da devolução, as
questões de fato e de direito discutidas e apreciadas, ainda que a sentença
não as tenha julgado por inteiro, estão sujeitas à cognição do tribunal.
Registre-se que o acórdão a ser proferido pelo tribunal em sede
de apelação deve ser completo, de modo a analisar os fundamentos
jurídicos suscitados pelas partes no recurso de apelação e nas contra-razões,
à luz da feição do princípio da motivação.
Veja-se o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier:
“A necessidade jurídica de a decisão ser completa, e não
simplesmente suficientemente fundamentada não existe com
relação às decisões que estão sujeitas a recurso cujo efeito
devolutivo tenha dimensão horizontal e vertical. O caso típico é
o da sentença de primeiro grau sujeita a apelação. (...) Mesmo
assim, terá o Tribunal de analisar – seja para acolhê-la ou
224
rechaçá-la – a causa de pedir desprezada (não analisada) pelo
juízo a quo, cuja análise, àquela altura, ou seja, momento da
prolação da sentença, era desnecessária”.383
O acórdão proferido pelo tribunal em sede de apelação deve
analisar os relevantes fundamentos jurídicos ou de causa de pedir suscitado
pelo recorrente, sob pena de nulidade.384-385
De outro lado, as questões de fato não suscitadas e as não
discutidas no processo não podem ser examináveis pelo tribunal,
ressalvadas a hipótese constante do art. 517 do CPC e as matérias
cognoscíveis de ofício (CPC, art. 267, § 3º).386
Como, na jurisdição ordinária, vigoram os brocardos iura novit
curia e da mihi factum, dabo tibi ius, é lícito ao tribunal, em sede de
apelação, emprestar qualificação jurídica diversa da elencada pelas partes
383 Omissão judicial e embargos de declaração, p. 104. 384 Cf. Arruda Alvim, “Nulidade de acórdão e de sentença”, Direito Processual Civil, v. 1, p.229. 385 “Acórdão – Omissão – Pedido de declaração desatendido. Havendo o acórdão se omitido quanto ao exame de matéria relevante, deduzida pelo recorrente, haveria de ser a falta suprida no julgamento dos declaratórios. A falta importa violação do disposto no art. 458, II, combinado com o art. 165 do CPC, bem como do que se contém no art. 535, II, do mesmo Código” (STJ-3ª Turma, REsp 455-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 13.06.1994, p. 15.108); “Processual civil. Sentença. Motivação. 1. É nula a sentença que não procede à análise das questões de fato indispensáveis ao deslinde da causa. Interpretação dos arts. 131 e 458, II, do CPC. 2. Recurso conhecido e provido” (STJ-3ª Turma, REsp 37.527-4-MA, rel. Min. Costa Leite, RSTJ 54/337). 386 “A questão não suscitada (nem discutida no processo) não pode ser objeto de apreciação pelo tribunal, no julgamento da apelação. De questão de fato, presa ao interesse da parte, não pode o tribunal tomar conhecimento de oficio. Hipótese em que ocorreu ofensa ao art. 515, § 1º, do CPC” (STJ-3ª Turma, REsp 29.873-1-PR, rel. Min. Nilson Naves, j. 09.03.1993, v.u., DJU 26.04.1993, p. 7.204).
225
ou pelo juiz aos fatos colacionados nos autos, sem que se cogite de
violação ao princípio da congruência.
Neste contexto, enuncia Karl Engisch que
“Na subsunção, tal como agora a encaramos, trata-se de
sotoposição de um caso individual à hipótese ou tipo legal e não
directamente da subordinação ou enquadramento de um grupo
de casos ou de uma espécie de casos. (...) Deve no entanto
acentuar-se que a subsunção de uma situação de facto concreta e
real a um conceito pode ser entendida como enquadramento
desta situação de facto, do ‘caso’, na classe dos casos
designados pelo conceito jurídico ou pela hipótese abstrata da
regra jurídica. (...) Em que se fundamentam, por seu turno, a
determinação da própria classe e o enquadramento seguro dos
casos que servem como material de comparação, eis uma
questão que por enquanto deixaremos de remissa. Ela pertence
ao domínio dos problemas da interpretação”.387
Portanto, o tribunal de segunda instância não se vê vinculado
aos fundamentos legais invocados pelas partes ou pelo juiz, podendo
atribuir outra qualificação jurídica aos fatos, desde que respeitada a causa
de pedir invocada nas peças inicial e de defesa.388
387 Introdução ao pensamento jurídico, p. 94 e ss. 388 “Decisão extra petita. Somente ocorre quando o acórdão contempla questão não incluída na litiscontestatio. Não está o Tribunal adstrito a usar os mesmos fundamentos acolhidos pelo julgador singular ou aqueles invocados pelas partes” (STJ-3ª Turma, REsp 12.414, rel. Min. Garcia Vieira, j. 13.10.1993, DJU 08.11.1993, p. 23.518); “Não ocorre julgamento extra ou ultra petita quando o juiz, decidindo a causa, dá aos fatos, narrados pelo autor na inicial, definição jurídica, simplesmente, qualificando-os, para, em decorrência, arbitrar o valor da indenização” (STJ-3ª Turma, REsp 10.002-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 09.12.1991, v.u., DJU 17.02.1992, p. 1.373).
226
Caso o órgão do Poder Judiciário examine, de ofício, questão
não abrangida pela causa de pedir suscitada no processo, tem-se que a
decisão judicial viola o princípio da congruência (CPC, arts. 128 e 460),
porquanto aquela considera-se incluída na pretensão deduzida em juízo,
além de incorrer também na violação ao princípio do contraditório e da
ampla defesa.
É o que afirma José Carlos Barbosa Moreira:
“O primeiro dado relevante consiste no fato (ou conjunto de
fatos) que o autor alega com fundamento de sua pretensão:
causa de pedir, causa petendi na habitual expressão latina.
Conquanto a lei não se preocupe em tratá-lo com ênfase igual à
que dá ao pedido, aquele dado, a bem dizer, importa tanto
quanto este para a delimitação da atividade decisória. (...) É fora
de dúvida que o órgão judicial não pode pronunciar-se sobre o
pedido a não ser em função da causa petendi invocada.
Costuma-se negar, em termos restritos, a possibilidade de que o
juiz acolha o pedido por entender que o autor tem direito
alegado, com base não no fato afirmado como causa de pedir,
mas em fato diverso: está-se pensando na hipótese mais
provável de erro. Na verdade, tem-se de excluir também, com
igual rigor, a possibilidade de que o juiz rejeite o pedido por
entender que o direito alegado pelo autor não acha base em fato
diverso do posto como causa petendi”.389-390
389 “Argüição de prescrição. Sentença omissa. Devolução de questão ao conhecimento do tribunal”, Direito Aplicado II, p. 333. No mesmo sentido, é o entendimento que se extrai da lição de Vallisney de Souza Oliveira: “se o juiz considerar outra causa de pedir (fatos essenciais), com desprezo e omissão dos fatos suscitados pelas partes, advirá o mesmo fenômeno, partindo-se do pressuposto de que o termo pedido, agora empregado, abrange também a causa de pedir. O acréscimo de fundamento fático decisório, com desprezo à lide, apesar da simetria com o pedido, causará tanto a infringência ao preceito da correlação (com a causa de pedir, mais especificamente), como a violação ao princípio do contraditório, bem assim com o da indeclinabilidade do julgamento” (Nulidade da sentença e o princípio da congruência, p. 261-262).
227
Assinale-se que a alteração da narrativa de circunstâncias
acidentais, a mudança da qualificação jurídica dos fatos ou a mudança
na invocação da norma jurídica não configuram alteração da causa de
pedir.391 -392
Por força da profundidade do efeito devolutivo da apelação, as
questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido
objeto de apreciação na sentença, devem ser analisadas pelo tribunal em
sede de apelação.
Respeitada a extensão da devolução, o tribunal deve
empreender atividade de cognição nas questões que não foram apreciadas
na sentença, malgrado terem sido suscitadas e discutidas pelas partes,
independentemente de manifestação das partes, sob pena de incorrer no
vício de omissão.393-394
390 “PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. NULIDADE. É nula a sentença que, afastando-se dos limites da demanda, não aprecia a causa posta, decidindo-a em função de dados não discutidos no processo” (STJ-3ª Turma, REsp 29.099-GO, rel. Min. Dias Trindade, j. 15.12.1992, v.u., DJ 01.03.1993, p. 2.513). 391 Cf. José Rogério Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 198. 392 “A narrativa de circunstâncias acidentais feita após a contestação com intuito de esclarecer a petição inicial, sem modificação dos fatos e fundamentos jurídicos delineados na peça de ingresso, não importa alteração de causa de pedir” (REsp 55.083-SP). 393 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 439; Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 108; Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 997. 394 “Processual civil. Apelação. Efeito devolutivo. Matéria suscitada pelo autor na inicial e nas razões da apelação. Tema abrangido pela devolutividade do recurso. Violação dos arts. 515 e 535 CPC. Acórdão cassado. Recurso provido. I – O recurso de apelação é dotado de efeito devolutivo amplo, não restrito às questões efetivamente resolvidas na sentença, podendo abranger também aquelas que poderiam tê-lo sido, como no caso das ‘questões que, não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas pelas partes. II – O acórdão que não se manifesta sobre um dos fundamentos do pedido, embora provocado por embargos declaratórios pratica violação do art. 535-II, CPC” (STJ-4ª
228
Por conseguinte, se a impugnação formulada na apelação visa
à reforma integral da sentença de mérito, é correta a orientação de que é
devolvida ao tribunal a integralidade da matéria impugnada, devendo ser
analisadas todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que
não apreciadas na decisão final.395
É lícito ao tribunal, em sede de apelação, examinar matéria
não suscitada e, portanto, não discutida no processo, desde que haja
previsão legal nesse sentido.
A propósito, é sabido que a decadência e a prescrição referente
a direitos não patrimoniais pode ser examinada de ofício pelo órgão do
Poder Judiciário.396
Turma, REsp 237.984-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 16.12.1999, v.u., DJ 08.03.2000, p. 127); “Apelação. Efeito devolutivo. Extensão. Sem dúvida que tanto se devolve quanto se apela (CPC, art. 515), mas o tribunal, no julgamento da apelação, há de tomar conhecimento das questões suscitadas e discutidas no processo, ‘ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro’ (CPC, art. 515, § 1º). Recurso especial conhecido e provido” (STJ-3ª Turma, REsp 78.918-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 10.12.1998, v.u., DJ 15.03.1999, p. 214); “Processual civil. Embargos de declaração. Omissão e contradição no acórdão recorrido. Vícios inexistentes. Apelação. Efeito devolutivo. Extensão. Análise pelo tribunal de matéria argüida em contestação mas não analisada pela sentença. Possibilidade. CPC, art. 515, § § 1º e 2º. 1. Não vinga o Recurso Especial fundado no CPC, Art. 535, I e II, se não caracterizada a alegada omissão e contradição no Acórdão recorrido. 2. A extensão do efeito devolutivo do Recurso de Apelação submete ao conhecimento do Tribunal os fundamentos do pedido e da defesa, independentemente de reiteração nas razões ou contra-razões de Recurso. Inteligência do CPC, art. 515, § § 1º e 2º. 3. Isento o INSS de qualquer condenação pela sentença de 1º grau, descaberia interpor apelação ou contra-arrazoar o Recurso da parte contrária, para insistir no fundamento da prescrição qüinqüenal, a cujo respeito silenciou a sentença; a devolução produz-se de qualquer maneira. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido” (STJ-5ª Turma, REsp 243.094-RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. 11.04.2000, v.u., DJ 22.05.2000, p. 135). 395 “Quando o recurso de apelação tem como pedido a reforma integral da sentença, devolve ao tribunal o conhecimento também integral da matéria de mérito” (JSTJ 58/196). 396 “A prescrição, mesmo não alegada em contestação, poderá ser argüida em apelação” (RSTJ 28/380).
229
Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento
jurídico e o juiz acolher apenas um deles, a profundidade do efeito
devolutivo da apelação abrange os demais fundamentos,
independentemente de manifestação da parte.
Existindo na defesa duplo fundamento e tendo a sentença
acolhido apenas um, o apelo do autor devolve ao Tribunal ad quem o
conhecimento inclusive do fundamento repelido.
Desnecessário e até mesmo inadmissível, ao réu, vencedor na
demanda, interpor recurso de apelação para fazer prevalecer uma das teses
recusadas ou não apreciadas na sentença.
Desta forma, por falta de interesse recursal – ausência de
utilidade -, eventual recurso interposto pela parte vencedora, visando ao
acolhimento de uma das suas teses jurídicas, não analisada ou rechaçada,
deve ser considerado inadmissível, porquanto é assente o entendimento de
que a impugnação deve se dirigir à parte dispositiva da decisão e não aos
seus fundamentos.397-398
397 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, vol. V, p. 440. 398 “Processual civil. Recurso especial. Admissibilidade. Dissídio jurisprudencial. Matéria constitucional. Apelação. Efeito devolutivo. Questão não apreciada na sentença. CPC, art. 515, par. 2. – Se o pedido inicial tem dois fundamentos, e apenas um deles é apreciado pela sentença, que julgou a ação procedente, o tribunal em segunda instância, ao julgar apelação do réu, deve conhecer de ambos os fundamentos do pedido, por força do art. 515, par. 2., do CPC. O efeito devolutivo na apelação, em profundidade, é o mais
230
Com base no art. 515, § 2º, do CPC, segundo o qual “quando o
pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um
deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”,
afigura-se correta a orientação no sentido de o tribunal, afastada a
prejudicial de decadência ou prescrição, apreciar imediatamente o mérito
da causa, desde que o processo esteja “maduro para julgamento”.
Apesar de serem, tecnicamente, questões prévias da espécie
prejudicial, a prescrição e a decadência foram consideradas pela legislação
como matérias de mérito, de forma que sentença que as reconhece faz coisa
julgada material, nos termos do art. 269 do CPC.
As citadas matérias são questões prévias, pois devem ser
apreciadas, logicamente, antes da questão dita principal, da espécie
prejudicial, porquanto o seu acolhimento tem o condão de condicionar o
teor da questão principal.
amplo possível, abrangendo, além daquelas questões apreciadas na sentença, também aquelas que poderiam tê-lo sido. – Desnecessidade, até por impossibilidade – de o autor interpor recurso de apelação contra sentença que julgou procedente sua ação, apenas para ter uma de suas teses apreciadas...” (STJ-5ª Turma, REsp 54.774-DF, rel. Min. Felix Fischer, j. 25.11.1997, v.u., DJ 16.02.1998, p. 117); “Apelação. Efeito devolutivo. Defesa com dois fundamentos. Tendo a sentença rejeitado a preliminar de carência de ação, acolhendo a defesa de mérito oferecida pelo réu e assim concluindo pela improcedência do pedido, o apelo do autor devolve ao tribunal ad quem o conhecimento inclusive do fundamento repelido. Desnecessidade, mesmo inviabilidade de o réu, vencedor na demanda, interpor recurso de apelação para fazer prevalecer uma das suas teses recusadas ou não apreciadas na sentença. Ofensa ao artigo 515, par. 2. Do CPC. Recurso conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, REsp 55.361-RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10.04.1995, v.u., DJ 29.05.1995, p. 15.522).
231
Por serem consideradas matérias de mérito, o entendimento
majoritário na doutrina é o de que, afastado o reconhecimento de prescrição
ou de decadência em sede de apelação, o tribunal pode apreciar
imediatamente o mérito da causa, desde que haja condições para o
respectivo julgamento, embora o tema seja discutível na jurisprudência.399-
400-401
Em sendo a prescrição e a decadência consideradas pela lei
como matéria de mérito, é inegável que o tribunal, afastando fundamento
399 Cf. Ada Pellegrini Grinover, O processo em evolução, p. 78-79; Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, vol. 2, p. 141; Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 997; 400 “Recurso especial. Administrativo. Prescrição. Reconhecimento em primeiro grau. Provimento da apelação. Julgamento da causa pelo tribunal. 1. Afastada a alegação de prescrição acolhida na sentença, o Tribunal deverá prosseguir no exame da causa. 2. Inteligência do artigo 515 do Código de Processo Civil. Precedentes. 3. Recurso conhecido e provido” (STJ-6ª Turma, REsp 102.386-MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19.10.2000, v.u., DJ 05.02.2001, p. 2.132); “Prescrição. Interrupção. Demora em efetuar-se a citação, sem que, para isso, haja concorrido procedimento desidioso do exeqüente. Aplicação do entendimento traduzido na Súmula 106. Prescrição. Reconhecimento em primeiro grau. Provimento da apelação. Julgamento da causa pelo Tribunal. Acolhida, em primeiro grau, a alegação de prescrição, a decisão é de mérito. Superado o óbice, em segundo, devem os juízes do recurso prosseguir no exame da causa, se presentes as condições para isso. Apenas quando terminativa a sentença reformada, deverão os autos, obrigatoriamente, tornar para apreciação da lide pelo órgão monocrático” (STJ-3ª Turma, REsp 154.660-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28.03.2000, v.u., DJ 05.06.2000, p. 154); “Processual civil. Prescrição acolhida em primeiro grau após completa instrução probatória. Apelação provida afastando a prescrição e logo julgando procedente o pedido inicial. Possibilidade. Artigo 515/CPC. O efeito devolutivo da apelação não se restringe às questões resolvidas na sentença, compreendendo também as que poderiam ter sido decididas, seja porque suscitadas pelas partes, seja porque conhecíveis de ofício (§ 2º, do art. 515/CPC). Se o juízo de primeiro grau acolhe a argüição de prescrição após concluída a instrução do processo, pode o Tribunal, estando a lide em condições de ser apreciada, afastar a prescrição e prosseguir no exame dos demais pontos postos em debate, julgando procedente ou improcedente a ação. Recurso especial conhecido pelo dissídio, mas improvido” (STJ-4ª Turma, REsp 141.595-PR, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 23.11.1999, v.u., DJ 08.05.2000, p. 95). 401 Contra: “Processual civil. Sentença. Prescrição do fundo de direito. Extinção do processo. Afastamento em segundo grau. Exame das demais questões de mérito. Supressão de instância. Sendo o processo extinto em primeira instância com base no art. 269, IV, do CPC, reconhecendo-se a prescrição do fundo do direito dos autores, não pode o Tribunal de apelação, após afastar a incidência da prescrição, prosseguir no julgamento para apreciar as demais questões de mérito, sob pena de supressão de instância. Precedentes. Recurso conhecido e provido” (STJ-5ª Turma, REsp 84.220-SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 13.12.2000, v.u., DJ 12.02.2001, p. 129); “Processo civil. Reconhecimento da prescrição em sentença. Acórdão que faz por afastá-la, prosseguindo no julgamento. Nulidade decretada. A prescrição no 1º grau de jurisdição, o acórdão deixar de reconhecê-la não pode prosseguir no julgamento da apelação; deve anular a sentença, para que outra seja proferida. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-2ª Turma, REsp 21.008-BA, rel. Min. Ari Pargendler, j. 14.03.1996, v.u., DJ 22.04.1996, p. 12.556).
232
da sentença que acolhera uma das citadas matérias, deve proferir
pronunciamento apreciando o mérito da causa, desde que haja elementos
suficientes para tanto.402
Como se trata de matéria de mérito, não há espaço para a
discussão acerca da eventual contrariedade ao princípio do duplo grau de
jurisdição.
No tocante à extensão da apelação contra sentença que
reconhece a decadência ou a prescrição, o que se faz necessário discutir é
se o tribunal tem condições materiais para proferir, desde logo, o
julgamento apreciando o mérito da demanda.
Vale dizer, é indispensável averiguar se o processo encontra-se
“maduro para julgamento”. Se o processo não contiver elementos
indispensáveis para que o seu mérito seja apreciado imediatamente – por
402 “PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO 2º GRAU. EXAME DAS DEMAIS QUESTÕES NO MESMO JULGAMENTO. POSSIBILIDADE, DESDE SUFICIENTEMENTE DEBATIDA E INSTRUÍDA A CAUSA. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. EXEGESE DO ART. 515, CAPUT, CPC. PRECEDENTES DO TRIBUNAL E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI N. 10.352/2001. INTRODUÇÃO DO § 3º DO ART. 515. EMBARGOS REJEITADOS. I - Reformando o tribunal a sentença que acolhera a preliminar de prescrição, não pode o mesmo ingressar no mérito propriamente dito, salvo quando suficientemente debatida e instruída a causa. II - Nesse caso, encontrando-se ‘madura’ a causa, é permitido ao órgão ad quem adentrar o mérito da controvérsia, julgando as demais questões, ainda que não apreciadas diretamente em primeiro grau. II - Nos termos do § 3º do art. 515, CPC, introduzido pela Lei n. 10.352/2001, ‘o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento’” (STJ-Corte Especial, EREsp 89.240-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 06.03.2002, maioria, DJ 10.03.2003, p. 76).
233
exemplo, não realização de necessária instrução ou até não implementação
do contraditório e da ampla defesa -, deve o tribunal cassar a sentença,
determinando a remessa dos autos à instância inferior, a fim de que outra
decisão seja proferida.
Ressalte-se que, a partir da finalidade da norma e do ideal do
acesso à justiça, com o advento do § 3º do art. 515 do CPC, tal discussão
tende a se esvaziar, porquanto deve se entender incluída no citado preceito
legal a possibilidade de o tribunal, afastando a prescrição ou decadência,
apreciar imediatamente o mérito do processo, desde que esteja “maduro
para julgamento”.
Quando o recurso for interposto por réu revel, como não houve
sua participação no desenvolver do procedimento, tem-se que o tribunal
somente pode analisar as questões que foram objeto de apreciação na
sentença judicial.
O fato de o réu ter sido revel não implica a veracidade dos
fatos descritos na inicial, podendo o juiz singular afastá-la, mormente
diante da possibilidade de determinação ex officio de realização de provas.
234
Ressalte-se que, se constatada a formação de litisconsórcio
passivo, e um dos réus tiver apresentado defesa à pretensão do autor, não
há a ocorrência dos efeitos da revelia, desde que os interesses dos
litisconsortes forem comuns.403
Nesta hipótese, a apelação interposta pelo réu revel tem o
condão de transferir ao tribunal as questões suscitadas e discutidas pelo
litisconsorte que tenha participado no processo, podendo dessa análise
advir vantagem para aquele.
No campo ainda do efeito devolutivo, discute-se qual a
exegese que deve ser dada ao art. 516 do CPC pelo qual “Ficam também
submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não
decididas”.
Segundo parte da doutrina, entende-se que as questões
incidentais surgidas no curso do processo, conquanto não tenham sido
objeto de decisão pelo órgão singular, devem ser examinadas pelo tribunal.
403 “A aplicação da regra do art. 320, I, do CPC pressupõe impugnação a fato comum ao réu atuante e ao litisconsorte revel” (STJ-3ª Turma, REsp 44.545-0-SP, rel. Min. Costa Leite, j. 19.04.1994, v.u., DJU 20.03.1995, p. 6.112).
235
Não haveria a ocorrência de preclusão, uma vez que inocorreu
a prolação de provimento decisório. Assim, por exemplo, a impugnação ao
valor da causa não decidida pelo juiz singular deve ser apreciada pelo
órgão ad quem.404-405
Com efeito, outra parte da doutrina firma o entendimento de
que ficam transferidas ao tribunal as questões decididas de ordem pública,
a cujo respeito não se operou a preclusão.406
A partir da ilação de que a uma norma legal deve ser dada uma
exegese que a torne útil, afigura-se razoável o entendimento de que o art.
516 do CPC diz respeito às questões incidentais suscitadas e que não foram
objeto de decisão.
Destaque-se o que consta do art. 515, e seus parágrafos, do
CPC, a extensão da apelação mede-se pela impugnação do recorrente, e a
profundidade, abrange todas as questões suscitadas e discutidas, ainda que
não tenham sido objeto de decisão.
404 Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, p. 176; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, vol. V, p. 443, Sergio Bermudes, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, p. 137; Theotônio Negrão, Código de processo civil e legislação processual em vigor, p. 541. 405 “Apesar de, em tese, ser possível a interposição simultânea de apelação e agravo contra decisão proferida em audiência, o manejo do último, consoante dispõe o art. 516 do CPC, somente é viável em se tratando de questões anteriores à sentença que não tenham sido na mesma apreciadas” (RSTJ 74/266). 406 Cf. Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, vol. 2, p. 144; Nelson Nery Junior, Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 410.
236
Com relação às questões de ordem pública, o art. 267, § 3º, do
CPC, estabelece a regra da inocorrência de preclusão a respeito dessas
matérias, podendo o órgão julgador examina-la ex officio.
Caso o juiz singular tenha proferido decisão no curso do
processo a respeito da questão incidental, entende-se que, em consonância
com o princípio do ônus de recorrer, a parte deve interpor recurso de
agravo, sob pena de configurar a preclusão.
Ressalve-se, entretanto, que, por força do efeito translativo, a
decisão interlocutória que aprecie questão incidental relativa à matéria
de ordem pública não gera preclusão, podendo ser examinada em
grau de apelação, ainda que não tenha havido interposição do recurso
de agravo.407-408
Importa destacar, ainda, que parcela da doutrina ressalta que a
profundidade do efeito devolutivo abrange, também, as questões de ordem
pública, as quais podem ser examinadas de ofício.409
407 Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 483. 408 “Em se tratando de condições da ação e de pressupostos processuais, não há preclusão para o magistrado, mesmo existindo expressa decisão a respeito, por cuidar-se de matéria indisponível, inaplicável o enunciado n. 424 da Súmula/STF a matéria que deve ser apreciada de ofício” (STJ-4ª Turma, REsp 43.138-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 19.08.1997, v.u., DJU 29.09.1997, p. 48.208); “Exceto quanto aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, ao juiz não é dado, inocorrendo nulidade pleno jure, rever matéria já decidida” (STJ-4ª Turma, REsp 2.973-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 29.05.1990, v.u., DJU 18.06.1990, p. 5.687); “Em se tratando de condições da ação, não ocorre preclusão, mesmo existindo explícita decisão a respeito (CPC, art. 267, § 3º)” (VI ENTA-concl. 9). 409 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, vol. V, p. 439.
237
Entretanto, como tal possibilidade advém da inquisitoriedade e
não do princípio dispositivo inerente ao efeito devolutivo, afigura-se
correta a orientação no sentido de defender que tal poder deriva do efeito
translativo que diz respeito à possibilidade de o órgão do Poder Judiciário
apreciar, ex officio, matérias atinentes à admissibilidade da tutela
jurisdicional, a cujo respeito não se opera a preclusão, nos termos do art.
267, § 3º, do CPC.410
O efeito devolutivo tem uma feição no plano subjetivo. A
propósito, o recurso interposto aproveita a quem o interpôs, da mesma
forma que, da não realização desse ato processual, resulta uma
conseqüência desfavorável àquele que restou inerte.
Tendo presente os princípios da voluntariedade e do ônus de
recorrer, exsurge a inferência da personalidade do recurso, segundo a qual
este aproveita a quem o interpôs, não surtindo qualquer efeito a outros
sujeitos do processo.
Essa regra, contudo, não é adotada em termos absolutos. Em
exceção à regra da personalidade, o direito positivo disciplina a
410 Cf. Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, “Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de decisão acerca de questão de ordem pública sem que se trate da matéria impugnada”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, p. 236 e ss.; Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 482; Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, p. 187-188.
238
possibilidade de a decisão tornar-se mais abrangente do que a matéria
impugnada no recurso.
Nesse sentido, dispõe o CPC, no seu art. 509, que “O recurso
interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou
opostos os seus interesses”.
É preciso tecer algumas considerações acerca do
litisconsórcio, a fim de fixar a noção e alcance do aludido preceito. Com
efeito, o litisconsórcio pode ser definido como pluralidade de partes ou de
mais de uma pessoa no papel de parte no mesmo pólo da relação jurídica
processual.
Quanto à liberdade de formação, o litisconsórcio pode ser:
facultativo, que é formado pela vontade das partes, submetidas às hipóteses
do art. 46 do CPC; ou necessário, que é aquele formado em virtude de
previsão legal ou pela natureza da relação jurídica, sob pena de inexistência
da relação jurídica processual.
Quanto à sua sorte ou destino no plano do direito material, o
litisconsórcio pode ser: unitário, quando a ação é julgada idêntica para
todos os litisconsortes que estão agregados em uma única lide; simples,
239
quando o julgamento da ação não é necessariamente idêntico para todos os
litisconsortes, em virtude da existência de mais de uma lide.411
O CPC adota, no seu art. 48, a regra geral do regime jurídico
do litisconsórcio, que é o da independência, sendo considerados, “em suas
relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as
omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros”.
A mencionada regra incide nos casos de litisconsórcio simples,
facultativo ou necessário, porquanto não necessariamente a decisão tem
que ser idêntica para todos os litisconsortes.412
Em se tratando de litisconsórcio unitário, o CPC é omisso
quanto ao seu regime. Saliente-se, desde logo, que a regra da
independência não pode ser adotada, uma vez que, por haver somente uma
lide a que estão agregados os litisconsortes, a decisão, que é una, tem que
ser idêntica para todos eles.
Em virtude dessa característica, aduz-se que o regime é
especial, pois os atos benéficos praticados por um dos litisconsortes
411 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 106; Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, p. 152; Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo, p. 150-157 412 Ressalte-se que, em certas hipóteses, a regra da independência do litisconsórcio simples é relativizada, tal como ocorre, por exemplo, no caso do art. 320, inc. I, do Código de Processo Civil.
240
aproveitam aos demais, ao contrário dos prejudiciais que dependem da
anuência de todos os demais para surtirem efeito.413
O CPC, ao disciplinar excepcionalmente no art. 509 a
dimensão subjetiva do recurso interposto por litisconsorte, não fez menção
a qual espécie deste vai estar sujeita a esse preceito.
A partir de uma interpretação literal, sem exame mais
aprofundado sobre os regimes dos litisconsórcios e os princípios dos
recursos, há entendimento doutrinário no sentido de ser o art. 509 aplicável
aos litisconsortes em geral, salvo se distintos ou opostos os seus
interesses.414-415
413 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Litisconsórcio unitário, p. 174. 414 Cf. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 3º vol., p. 93; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 126. 415 “Processual Civil. Litisconsortes facultativos. Alcance do recurso apelatório. O litisconsórcio constituído de vários demandantes, em ação plurissubjetiva, objetivando o mesmo fim, gera uma universalidade de interesses e o recurso interposto por um dos autores aproveita aos demais (CPC, art. 509). Em inúmeras hipóteses semelhantes, quando a totalidade dos demandantes constitui um só advogado, esta Eg. Corte tem admitido que o recurso manifestado por um aproveita a todos. Com a ressalva do signatário, sob a consideração de que o recurso só alcança a todos os demandantes na hipótese de litisconsórcio unitário, deu-se provimento ao recurso. Decisão por maioria de votos” (STJ-1ª Turma, REsp 154.509-SC, rel. Min. Garcia Vieira, j. 07.05.98, por maioria, DJ 19.10.98, p. 28); “Processo Civil - FGTS – Litisconsortes facultativos – Extensão dos efeitos do recurso interposto. Recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que, nas ações que versam sobre a correção monetária dos saldos de contas vinculadas do FGTS, o recurso interposto por um litisconsorte alcança os demais, ainda que não necessário” (STJ-1ª Turma, REsp 196.055-SC, rel. Min. Garcia Vieira, j. 20.04.99, v.u., DJ 21.06.99, p. 85).
241
Por sua vez, a maioria da doutrina defende o entendimento de
que somente ao litisconsórcio unitário deve ser aplicado o citado
preceito.416
Conjugando os regimes dos litisconsórcios e os princípios
regentes do sistema recursal, mormente o da voluntariedade e o do ônus de
recorrer, constata-se que a previsão constante no art. 509 deve ser aplicada
ao litisconsórcio unitário.
A um, porque o regime especial deste exige que a decisão seja
idêntica para todos os litisconsortes, ao contrário do que ocorre com o
litisconsórcio simples. A dois, porque a regra na teoria geral dos recursos é
a da voluntariedade e do ônus de recorrer (= personalidade dos recursos), e
não da comunhão dos recursos. A três, porque o CPC, no art. 509,
parágrafo único, somente prevê a incidência do efeito extensivo, em relação
a litisconsórcio simples, a recurso interposto por um dos litisconsortes na
hipótese de solidariedade passiva, quando as defesas opostas ao credor lhes
forem comuns.417
416 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 104; Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, p. 152; Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, p. 210; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 378; José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 193; Ovídio A. Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 1, p. 253; Sérgio Bermudes, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, p. 113. 417 “Processual Civil - FGTS – Correção monetária do saldo – Configuração de litisconsórcio simples, e não unitário – Aplicabilidade do art. 48 do CPC, e não do 509 – Precedentes STJ. O artigo 509 do CPC só é aplicável aos casos de litisconsórcio unitário, naquelas hipóteses em que, evidentemente, a decisão
242
Em exceção à regra do regime de independência do
litisconsórcio simples, estipula o CPC, no parágrafo único do art. 509, a
extensão subjetiva dos efeitos do recurso interposto por um dos
litisconsortes passivo, desde que haja solidariedade, e as defesas opostas ao
credor lhes forem comuns.
Nesse sentido, é a lição de Thereza Alvim:
“(...) exemplificativamente, volta-se ao exemplo de cobrança de
dívida solidária de dois devedores, com fundamento, pois, no
mesmo contrato e no inadimplemento, ou seja, por não terem os
réus pago a dívida no vencimento. À primeira vista, parece
haver uma só lide a ser decidida, que o pode ser de forma
diversa em relação a cada um dos réus. E, evidentemente, um
dos devedores pode ter tido sua dívida remida pelo credor,
enquanto o outro, pode ser realmente devedor relapso. Pode,
porém, ocorrer que ambos sejam, inadimplentes e contestem a
ação alegando pagamento, provado por documento inábil para
tanto. A defesa sendo uma só, ambos sendo inadimplentes, o
juiz decidirá o pedido (os pedidos, em verdade) de maneira
uniforme. Aqui, de maneira uniforme porque são duas as
judicial não possa ser cindida, devendo atingir os litisconsortes de modo uniforme, quanto ao direito material postulado, razão pela qual o recurso interposto apenas por um deles se estenderá aos demais. Tratando-se de pretensão à correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, o caso é de litisconsórcio facultativo simples, eis que os autores optam por ingressar, conjuntamente, com a ação, não havendo obrigatoriedade de decisão uniforme para todos, incidindo, assim, a norma do art. 48 do CPC” (STJ-2ª Turma, REsp 142.904-SC, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 16.03.00, v.u., DJ 02.05.00, p. 128); “Processual Civil. Ação Ordinária. Correção monetária das contas vinculadas ao FGTS. Recurso apelatório interposto por um dos autores. Hipótese de litisconsórcio facultativo e não unitário. Inaplicabilidade do artigo 509 do CPC – Inclusão dos expurgos inflacionários somente em relação ao litisconsorte que interpôs recurso de apelação” (STJ-1ª Turma, REsp 155.693-SC, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 18.08.98, v.u., DJ 21.09.98, p. 59); “Não é pela característica de ser necessário o litisconsórcio que o recurso de um a todos os outros aproveita. O ponto nodal da questão está no caráter unitário do litisconsórcio, de modo que, se a situação jurídica tiver de ser decidida uniformemente para vários litigantes em determinado pólo da demanda, a insurgência de um deles beneficiará os demais” (STJ-4ª Turma, REsp 84.079-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 10.3.98, deram provimento, v.u., DJU 25.5.98, p. 120).
243
decisões. Na solidariedade inexiste lide única. O pedido mediato
e imediato são, efetivamente, os mesmos bem da vida devido e a
condenação no pagamento deste. Doutra parte, a causa de pedir
remota também é a mesma, ou seja, o contrato em virtude do
qual existe a dívida. Entretanto, a causa de pedir próxima é
única para cada réu, por se constituir em seu próprio
inadimplemento”. 418
Pretendeu o legislador evitar a contradição lógica de julgados,
haja vista a possibilidade, em se tratando de litisconsórcio simples, de
decisões não uniformes.
Assente, ainda, é o entendimento de que o apelante somente
pode impugnar o que realmente foi objeto de decisão, de forma que o
recurso de apelação não transfere ao tribunal matéria não analisada na
decisão recorrida.
Com base nesse entendimento e no princípio do duplo grau de
jurisdição, parcela majoritária da doutrina e da jurisprudência entendia que,
em se tratando de apelação interposta contra sentença terminativa, seria
defeso ao tribunal examinar, desde logo, o mérito. Ao dar provimento ao
418 O direito processual de estar em juízo, p. 155.
244
recurso de apelação, deveria o tribunal determinar a remessa dos autos à
instância de origem, para que outra decisão fosse proferida.419-420
No tocante ao recurso de apelação interposto em face de
sentença que, ao invés de por fim com análise do mérito, equivocadamente
extinguiu o feito em razão da carência de ação, já prevalecia o
entendimento de que inexistia obstáculo a que o tribunal, em sede de
apelação, emitisse acórdão com o exame do mérito.
Assim, se a sentença declarasse a carência de ação à guisa de
uma cognição exauriente, o tribunal poderia apreciar o mérito em sede de
apelação, pois, a rigor, o objeto litigioso da demanda fora apreciado.421-422
419 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 425; José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, vol. III, p. 206 420 “A extensão do efeito devolutivo mede-se pela extensão da matéria impugnada (tantum devolutum quantum appellatum). Como não se pode impugnar algo que não existe, segue-se que a cognição, no tribunal, há de limitar-se ao que foi decidido na sentença apelada. Se esta é apenas terminativa, deve o órgão ad quem, ao reformá-la, devolver os autos ao juízo de primeiro grau para o julgamento de mérito” (STJ-4ª Turma, REsp 39.210-1, rel. Min. Antônio Torreão Braz, j. 29.08.1994, v.u., RJTJRS 169/32); “Sentença terminativa – Apelação – Limitações a que se sujeita o julgamento desta. Se a sentença extingue o processo, sem julgamento do mérito, não é lícito ao julgador de segundo grau, a pretexto de modificar-lhe os fundamentos, decidir o mérito da causa” (STJ-3ª Turma, REsp 1.418, rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 7/447). 421 Sobre as falsas carências de ação, cf. Cândido Rangel Dinamarco, Nova era do processo civil, p. 166-167. 422 “O exame do mérito, em segundo grau, condiciona-se a que o haja sido em primeiro. Para verificar se o foi, há que se pesquisar se decidida a pretensão formulada na inicial. Isso tendo ocorrido, não importa que a sentença, equivocadamente, haja afirmado que o autor era carecedor da ação” (RSTJ 63/451); “É lícito ao acórdão examinar o pedido pelo mérito, se a sentença não deixou de fazê-lo, embora tenha extinto o processo sem julgamento do mérito. Inocorrência de ofensa ao art. 515 do CPC” (STJ-3ª Turma, REsp 7.417-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 02.04.1991, v.u., DJU 22.04.1991, p. 4.787).
245
Tendo presente que o princípio do duplo grau de jurisdição
não é absoluto (STF-Pleno, MS 21.689-1-DF, rel. Min. Paulo Brossard, DJ
07.05.1995, p. 18.871) e que o § 1º do art. 515 do CPC dispõe que serão
objeto da apreciação todas as questões suscitadas e discutidas no processo,
ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, já entendíamos que,
em consonância com o ideal de acesso à justiça, o tribunal, ao dar
provimento à apelação, afastando a carência de ação por exemplo, podia
apreciar o mérito da causa, desde que o processo estivesse “maduro para
julgamento”.
Vale dizer, quando o processo contiver elementos suficientes
para o julgamento em razão da instrução já realizada ou, na hipótese da não
realização, comportar julgamento antecipado da lide, desde que respeitados
o contraditório e a ampla defesa, o tribunal, ao reformar a sentença
terminativa, pode apreciar, desde logo, o mérito da causa.
Sobre o assunto, já tivemos a oportunidade de assinalar que
“a limitação da extensão do efeito devolutivo na hipótese de
sentença terminativa é arrimada no princípio do duplo grau de
jurisdição, que consiste na possibilidade de revisão, por via de
recurso, das causas já decididas pelo juízo de primeira instância,
tendo em vista que a sentença pode estar eivada de erro ou
injustiça. Mais ainda, garante um duplo juízo sobre o mérito da
causa.
246
O duplo grau de jurisdição, mesmo que não expressamente
previsto, é um princípio constitucional derivado do devido
processo legal, o que, aliás, não tem o condão de tornar-se
obrigatório, pois é assente a inexistência de direitos
fundamentais absolutos.
Willis Santiago Guerra Filho, neste diapasão, arremata que
‘não há princípio do qual se possa pretender seja acatado de
forma absoluta, em toda e qualquer hipótese, pois uma tal
obediência unilateral e irrestrita a uma determinada pauta
valorativa – digamos, individual – termina por infringir uma
outra – por exemplo, coletiva. Daí se dizer que há uma
necessidade lógica e, até, axiológica, de se postular um princípio
de proporcionalidade para que se possa respeitar normas, como
os princípios – e, logo, também normas de direitos
fundamentais, que possuem o caráter de princípios -, tendentes a
colidir’.
Por isso, em tese, pode o legislador ordinário afastar o
princípio do duplo grau de jurisdição sem que seja arranhado o
princípio do devido processo legal. Exemplo da supressão do
duplo grau de jurisdição é a hipótese contemplada no art. 34 da
Lei 6.830/80, que já foi reputada constitucional pelo Pretório
Excelso (Cf. Ag 114.709-1-AgRg-CE, rel. Min. Aldir
Passarinho, j. 29.05.1987, negaram provimento, v.u., DJU
28.08.1987, p. 17.578).
(...)
Com efeito, à luz do acesso à justiça e da
instrumentalidade do processo, é possível emprestar exegese ao
§ 1º, do art. 515, do Código de Processo Civil, de forma a
possibilitar que o tribunal, ao afastar a carência de ação, aprecie
o meritum causae, desde que, no processo, haja elementos
necessários para o respectivo julgamento, pois o citado preceito
247
impõe ao tribunal a apreciação e julgamento de todas as
questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a
sentença não as tenha apreciado.
Destarte, se o processo estiver ‘maduro para julgamento’,
ou seja, quando contiver elementos suficientes para o
julgamento em razão da instrução já realizada ou, na hipótese da
não realização, comportar o processo julgamento antecipado da
lide (art. 330 do CPC), o tribunal pode apreciar o mérito da
causa. (...) Convém observar, outrossim, que a adoção desse
entendimento não proporciona qualquer prejuízo às partes,
desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa no juízo
a quo”.423
Com o advento da Lei nº 10.352/01, que inseriu o § 3º ao art.
515 do CPC, torna-se lícito ao tribunal apreciar o mérito da causa, em sede
de apelação interposta contra sentença terminativa, desde que verse sobre
questão exclusivamente de direito e esteja em condições de imediato
julgamento.424
A rigor, incorreu em equívoco o legislador ao se referir à
questão exclusivamente de direito. Isso porque o fato não pode ser
separado, quando da aplicação da norma jurídica pelo magistrado.
423 “Carência de ação e efeito devolutivo da apelação”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, p. 224-226. 424 “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”.
248
Sobre o assunto, já assentamos que
“o fenômeno jurídico pressupõe que aquelas [questões de fato]
não podem ser definitivamente separadas destas [questões de
direito], haja vista que o fato deve ser verificado em função da
norma que o regula; por outro lado, a norma deve ser
individualizada e interpretada em função do fato que a regula.
Como o fenômeno jurídico deve ser analisado a partir da
incidência da norma jurídica aos fatos, não há de cogitar a
separação absoluta entre fato e direito. Com inteira razão está
Recasens Siches, quando afirma que a determinação da norma
jurídica e a apuração do fato, incluída a qualificação jurídica,
não se dão em momentos distintos e sucessivos no processo
judicial, mas que ‘son algo así como el anverso y reverso de
uma misma operación”.425
Daí dizer Karl Larenz que todas as situações de fato a serem
apreciadas juridicamente não representam uma pura enumeração de fatos,
mas são o resultado de uma certa escolha em atenção ao que nisso pode ser
juridicamente relevante.426
Assim, embora a norma se refira à questão exclusiva de
direito, deve-se, à luz de uma interpretação teleológica, entender que é
lícito ao tribunal, provendo apelação interposta contra sentença terminativa,
apreciar o mérito da causa, desde que o processo esteja “maduro para
julgamento”, ainda que a questão seja de fato ou de fato e de direito.
425 Recurso especial, p.279. 426 Metodologia da ciência do direito, p. 335.
249
Se a controvérsia envolver questão de fato, comprovada por
prova documental, ou quando unicamente de direito, tornando-se
desnecessária a realização de instrução probatória, não há óbice a que o
tribunal, afastando a sentença processual em sede de apelação, passe a
analisar o mérito.
A nova regra tem a mesma abrangência e a finalidade prevista
no art. 330, inc. I, do CPC, podendo ser denominada de julgamento
antecipado da lide em âmbito recursal.
De outro lado, se a causa não estiver suficientemente instruída,
eventual julgamento do tribunal que, em sede de apelação em face de
sentença terminativa, venha a examinar o mérito, incorre em violação aos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Se o tribunal der provimento a recurso de apelação interposto
em face de sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial,
inocorrendo, portanto, o contraditório e a ampla defesa, devem os autos ser
remetidos à instância inferior para que outra sentença seja proferida.
250
O propósito do citado preceito é o de evitar que o tribunal,
afastando sentença terminativa, deva necessariamente determinar a remessa
dos autos à instância de origem, ainda que haja condições de apreciar desde
logo o mérito da causa, por ser desnecessária a produção de provas.
Trata-se, portanto, da incidência do postulado da
desnecessidade de produção de provas irrelevantes para o deslinde da
causa.
Sob o pretexto de aplicar os princípios do contraditório e da
ampla defesa, os litigantes em processo judicial não são titulares do direito
subjetivo de produzir provas desnecessárias ou irrelevantes para o
julgamento do processo.427
De qualquer forma, a citada inovação trazida pela Lei nº
10.352/01 atende aos reclamos da aplicação da norma processual dirigida,
primordialmente, ao primado do acesso à justiça.
Presentes os requisitos previstos na norma (CPC, art. 515, §
3º), é dever do tribunal de segunda instância efetuar o julgamento imediato
427 “O julgamento antecipado da lide, quando a questão proposta é exclusivamente de direito, não viola o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório” (STF-2ª Turma, AI 203.793-5-MG-AgRg, rel. Min. Maurício Correia, j. 03.11.1997, v.u., DJU 19.12.1997, p. 53); “Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia” (STJ-4ª Turma, Ag 14.952-DF-AgRg, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 04.12.1991, v.u., DJU 03.02.1992, p. 472).
251
do mérito. Não se trata de mera faculdade, ou de poder discricionário,
conferida ao órgão judicial de segunda instância pela citada norma jurídica.
Discute-se se a providência autorizada pelo art. 515, § 3º, do
CPC, com a redação dada pela Lei nº 10.352/01, pode ser aplicada ex
officio pelo tribunal ou depende de requerimento do recorrente.
Parcela da doutrina manifesta-se no sentido de que o tribunal
pode aplicar o comando da regra prevista no citado dispositivo, sem que o
recorrente formule pedido específico nesse sentido.
Isso porque os parágrafos do art. 515 do CPC constituem, a
rigor, exceções à regra do princípio dispositivo descrito no caput, pelo qual
o recurso somente tem o condão de devolver a matéria impugnada.
Manifestando-se sobre o tema, Arruda Alvim averba que
“Diga-se preambularmente que o atual §3º do art. 515 (como
ficou redigido em decorrência da Lei 10.352) expressa uma das
exceções à regra geral do caput, que dispõe: ‘A apelação
devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada’.
Dessa forma, pode-se correlacionar o efeito devolutivo àquilo
que haja sido objeto de pedido na apelação, filiado que é esse
efeito, no patamar recursal, ao princípio dispositivo. (...) O que
parece legítimo sustentar, no caso, é que a regra geral da
apelação – e também dos demais recursos – é a de que o órgão
252
jurisdicional conheça o que lhe tenha sido submetido em virtude
do efeito devolutivo. O que se passa, em relação ao § 3º desse
art. 515 – como também se passa em relação aos precedentes §§
1º e 2º do mesmo art. 515 – é que, para deverem ser apreciadas
as matérias a que se refere, tanto basta a existência de
apelação”.428
Sustenta-se, ainda, que a regra prevista no § 3º do art. 515 do
CPC deve ser aplicada independentemente de pedido do recorrente, uma
vez que a agilidade e a celeridade dos processos são matérias de interesse
público e, como tal, este deve ser perseguido pelos órgãos do Poder
Judiciário.429
Há, ainda, o entendimento de que o art. 515, § 3º, do CPC
confere ao tribunal uma competência originária de analisar, pela primeira
vez, matéria não apreciada pelo juízo a quo.430
De outro lado, a doutrina consagra entendimento no sentido de
que a regra do § 3º do art. 515 do CPC somente pode ser aplicada,
428 “Notas sobre algumas das mutações verificadas com a Lei 10.352/2001”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, vol. 6, p. 81-82. No mesmo sentido, cf. José Roberto dos Santos Bedaque, “Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, vol. 7, p. 452. 429 Cf. Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentários à 2ª fase da reforma do código de processo civil, p. 143. 430 Cf. Nelson Nery Jr., Teoria geral dos recursos, p. 434.
253
mediante pedido do recorrente, em conformidade com o princípio
dispositivo do qual decorre o efeito devolutivo no campo recursal.431
Analisando a abrangência e os contornos dos §§ 1º, 2º e 3º do
art. 515 do CPC, impõe-se reconhecer que consubstanciam exceções à
regra geral prevista no próprio caput e à idéia de que o recurso deve
impugnar, objetivamente, o que tiver sido alvo do pronunciamento judicial
decisório.
O legislador ordinário contemplou, expressamente, uma
extensão do efeito devolutivo da apelação, ao positivar o § 3º do art. 515 do
CPC, cuja aplicação pelo tribunal pressupõe a interposição de recurso de
apelação e o preenchimento dos requisitos nele impostos.432
De sorte que o tribunal não se verá vinculado a seguir os
limites do pedido recursal, podendo aplicar de ofício a regra prevista no §
431 Cf. Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Júnior e Marcelo Abelha Rodrigues, A nova reforma da reforma, p. 159-160; José Rogério Cruz e Tucci, Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 57-58; Ricardo de Carvalho Aprigliano. Os efeitos da apelação e a reforma processual. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 261. 432 “POLÍCIA. ATRIBUIÇÃO. ESCOLTA. PRESOS. RMS. CAUSA ‘MADURA’. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu que, no Estado de Minas Gerais, a escolta e condução de presos por ordem da Justiça devem ser cumpridas pela Polícia Militar, isso em razão do que apregoam a Constituição estadual e a lei local, pois são esses dispositivos que determinam a fixação das atribuições das polícias civil e militar nos estados. Firmou, também, que o órgão representativo de categoria funcional, no caso, de delegados da polícia civil, pode e deve providenciar, em juízo, o esclarecimento a respeito das atribuições da respectiva classe. Por último, assentou que, ao estar a causa ‘madura’, este Superior Tribunal pode valer-se do art. 515, § 3º, do CPC e avançar no julgamento do RMS, em razão da semelhança desse à apelação” (Informativo STJ n. 0244, RMS 19.269-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26/4/2005).
254
3º do art. 515 do CPC, ainda que a impugnação recursal se restrinja à
matéria processual.
Mesmo que o recorrente postule a reforma da sentença
processual e a remessa dos autos à instância inferior, com o propósito de
serem produzidas novas provas, o tribunal, preenchidos os requisitos do §
3º do art. 515 do CPC deve examinar o mérito da controvérsia, não se
cogitando de violação ao princípio do devido processo legal.433
Impende destacar que, a par de uma interpretação teleológica,
a regra posta no § 3º, do art. 515, do CPC, pode ser aplicada na hipótese em
que se interpõe agravo de instrumento em face de decisão que indefere
pedido para que o julgamento se procedesse de forma antecipada, desde
que o tribunal constate a desnecessidade de dilação probatória.
Entendendo que nos autos já se encontram provas suficientes
para o julgamento antecipado da lide, tornando-se desnecessária a
realização de instrução voltada à produção de provas irrelevantes e inúteis,
o tribunal pode, em sede de agravo de instrumento, e após reformar a
433 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Nova era do processo civil, p. 169-170; Estevão Mallet, “Reforma de sentença terminativa e julgamento imediato do mérito (Lei 10.352)”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, v. 7, p. 196-197.
255
decisão que indeferiu o pedido de julgamento antecipado da lide, apreciar
desde logo o mérito da controvérsia.434
Deve-se registrar que a aplicação do § 3º do art. 515 do CPC
pode ensejar uma situação de reformatio in pejus. É possível que o tribunal,
após afastar a sentença de carência de ação em sede de apelação, venha a
examinar o mérito da demanda, julgando improcedente o pedido da ação.435
Trata-se de previsão de uma hipótese admitida pela lei de
reformatio in pejus, de sorte que é lícito ao tribunal, afastada a sentença
processual, apreciar o mérito, decidindo de forma contrária ao recorrente.
4.2 – NULIDADE PROCESSUAL EM GRAU RECURSAL
Neste tópico, não se pretende abordar as mais diversas
correntes doutrinárias que se manifestam sobre as nulidades processuais,
mas, sim, de fazer uma abordagem sumária do assunto e suas repercussões
no âmbito do recurso de apelação.
434 Cf. José Roberto dos Santos Bedaque, “Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, vol. 7, p. 451. 435 Contra: J. E. Carreira Alvim, Código de processo civil reformado, p. 243.
256
A legislação impõe ao ato jurídico – entendido como uma
exteriorização de vontade dirigida a obter um resultado juridicamente
protegido ou não proibido e possível - o preenchimento de requisitos afetos
ao sujeito, ao objeto e à forma.
O ato processual deve ser entendido como o ato jurídico
praticado pelos sujeitos do processo dirigido à produção de efeitos no
processo, tais como a criação, modificação ou extinção de situações
jurídicas processuais.436
É sabido que certos atos jurídicos, por estarem presentes os
requisitos essenciais, existem no mundo jurídico; são válidos porque o tipo
legal previsto na lei foi observado no plano dos fatos; e são eficazes por
produzirem efeitos jurídicos.
Em linhas gerais, os atos jurídicos podem ser vislumbrados em
três planos, a saber: existência, validade e eficácia.437
436 Cf. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 331; Calmon de Passos, Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais, p. 43. 437 Cf. Marcos Bernardo de Mello, Teoria do fato jurídico, p. 75 e ss.
257
Diz-se que o ato é existente, quando, no suporte fático,
estiverem presentes os elementos essenciais ou nucleares previstos para sua
configuração jurídica.438 Os elementos essenciais de um ato jurídico vêm a
ser o agente, a forma, o objeto e o conteúdo.
Segundo Roque Komatsu,
“A norma jurídica prevê elementos, que são indispensáveis à
existência de todo e qualquer fato, ato ou negócio jurídico.
Quais são os seus elementos? A rigor, tomada a palavra
elemento, no seu significado de ‘tudo aquilo de que algo mais
complexo se compõe’ ou de ‘tudo aquilo que efetivamente
constitui o fato, ato ou negócio é que pode ser considerado
elemento. Dentre os elementos gerais do ato jurídico se apontam
os intrínsecos (constitutivos): a forma, o objeto (e as
circunstâncias negociais, na hipótese do negócio jurídico) e os
extrínsecos (pressupostos): agente, lugar e tempo. (...) Sem os
citados elementos (agente, forma, objeto, lugar e tempo),
qualquer fato jurídico torna-se impensável. Basta a falta de um
deles para inexistir o fato, o ato ou negócio jurídico e até a
relação processual”.439
A validade vem a ser a qualidade que o ato ostenta ao
ingressar na seara jurídica, em virtude de o suporte fático se subsumir à
hipótese normativa. Isto é, o ato processual é considerado válido, quando o
438 Victor de Santo assinala que “Los actos inexistentes, sumamente estudiados por la doctrina, se definem por lo general como aquellos actos que carecen de los recaudos mínimos necesarios para su configuración juridica (v. gr. Em lo procesal, la sentencia pronunciada por quien no reviste la condición de juez)” (Nulidades Procesales, p. 35). No mesmo sentido: Ugo Rocco, Tratado de derecho procesal civil, p. 287-288; Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, Teoria da inexistência no direito processual civil, p. 50-51. 439 Da invalidade no processo civil, p. 32-33.
258
ato praticado pelo sujeito do processo se subsumir ao tipo legal previsto na
lei.440
A análise do ponto de vista da existência do ato implica uma
pesquisa acerca da presença dos elementos essenciais, ao passo que o
controle da validade conduz à pesquisa acerca das qualidades dos
elementos essenciais.441
O plano da eficácia envolve a produção dos efeitos jurídicos a
que o ato jurídico se destina. Por se aproximar da noção de invalidade, a
eficácia não se limita à aptidão de produzir efeitos. A eficácia vem a ser
realização do efeito a que o ato jurídico visa.442
A temática das nulidades processuais deve ser estudada à luz
dos princípios que norteiam o direito público, não podendo ser adotada
integralmente no processo civil a sistemática das nulidades prevista no
Código Civil.
440 Aldacy Rachid Coutinho arremata que “Validade, no direito, é a qualidade, que o negócio, o ato, devem ter, ao entrar no mundo jurídico, consistente em estar de acordo com as regras jurídicas. A validade é a qualidade imanente à gênese do ato. (...) A validade reside na tipicidade total, ou seja, na situação de adequação de todos os elementos do suporte fático com a hipótese normativa” (Invalidade processual, p. 48-49). 441 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Citação de pessoa falecida”, Revista da associação dos magistrados do Rio Grande do Sul, n. 58, p. 93. 442 Cf. Roque Komatsu, Da invalidade no processo civil, p. 36-37.
259
Além disso, devem ser aplicados na sistemática das nulidades
processuais os princípios da instrumentalidade das formas, do prejuízo, da
convalidação, da proteção do interesse, e da causalidade.
Segundo Adolfo Gelsi Bidart,
“Em cuanto a la calidad de las normas, tampoco se duda hoy, de
que el Derecho Procesal pertenece al Derecho Público, de donde
deriva um enfoque diferente, en algunos momentos al menos,
para el estúdio de las nulidades procesales. ‘No deve creerse que
la instituición de la nulidad y la anulabilidad tengan ludar en el
proceso del mismo modo que en el derecho substancial’, dice
Chiovenda.
El proceso apresenta también em este punto, algunas
particularidades notables, que se derivan siempre de la especial
natureza de esta relación jurídica... el la cual campea y domina
con su importância, cualquiera outra actividad, la actividad del
órgano del Estado. (...) Si queda salvaguardado el interés
público de hacer justicia, impersonal y general, podrá sostenerse
la validez de un acto que tal vez si sólo estuviésemos em
presencia de um choque ‘libre’ de intereses privados, deveria ser
considerado nulo.
‘El carácter decididamente publicístico que la ciencia moderna
atribuye al proceso civil’ en palabras de Calamandrei, explica
que se tienda a eliminar todos los casos de presunta nulidad,
cuando no atentan contra su finalidad esencial. Explica también,
como, por ejemplo, no sea posible ‘determinar la validez de la
sentencia, expresión de la voluntad del Estado, con los mismos
260
princípios sobre cuya base se mide la eficácia del negocio
jurídico, expresión de la voluntad privada”.443
Uma das peculiaridades apontadas é que, em princípio, as
nulidades no âmbito do direito processual são sanáveis.
No direito brasileiro, Teresa Arruda Alvim Wambier averba
que
“O processo civil integra o direito público, porque as normas de
natureza processual civil dizem respeito a uma relação jurídica
de que o Estado (no papel de Estado-juiz) necessariamente faz
parte. Angel Fermin Garrote alude à opinião de Palácio, no
sentido de que todos os vícios do ato processual são
convalidáveis, e recusa integralmente que se recorra ao Código
Civil. Concordamos inteiramente com a forma como vê, citado
professor, as nulidades do processo. Discordamos, todavia,
quando, no mesmo citado texto por Garrote, assevera Palácio
que, por serem sanáveis (= emendáveis) todos os vícios do
processo, seriam todos eles anulabilidades (ou nulidades
relativas). A nosso ver o caráter de sanabilidade, no direito
público, não liga à circunstância de se tratar, necessariamente,
de nulidade relativa. Ao contrário, no processo, sana-se até
mesmo a inexistência jurídica (v., por exemplo, art. 37,
parágrafo único, do CPC). A vinculação entre a sanabilidade e a
nulidade relativa só ocorre no direito privado, segundo a visão
que propomos, como adiante se verá, com mais vagar”.444
443 De las nulidades em los actos procesales, p. 38-39 444 Nulidades do processo e da sentença, p. 151-152. No mesmo sentido: Daniella Zagari Gonçalves, A violação de literal disposição de lei como fundamento da ação rescisória no direito brasileiro, p. 216-217.
261
Reconhecida a nulidade absoluta do ato processual no âmbito
do julgamento do recurso de apelação, o tribunal declara a invalidade,
decretando a nulidade dos atos posteriores que com ele sejam
incompatíveis (princípio da causalidade), inclusive a sentença, e remete os
autos à primeira instância, a fim de que seja corrigido o vício e para que
outra sentença seja proferida.
Vejamos alguns exemplos. Tratando-se de sentença infra
petita, parcela majoritária entende que o tribunal, ao reconhecer o vício da
decisão, por ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC, deve simplesmente cassar a
sentença, devendo os autos ser remetidos à instância inferior para que seja
proferida uma nova decisão, em atenção ao princípio do duplo grau de
jurisdição, evitando-se uma supressão de instância.445-446
Na hipótese de sentença extra petita, com base nas mesmas
lições, há entendimento no sentido de que o tribunal, ao reconhecer o vício
de que padece a decisão, deve simplesmente cassá-la, determinando a
445 Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, p. 174; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 438; Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, p. 245. 446 “Processual civil e tributário. Sentença citra petita. Cassação: possibilidade, mesmo que o apelante não tenha interposto embargos declaratórios. Multa por procrastinação . Fundamentação: imprescindibilidade. Recurso parcialmente provido” (STJ-2ª Turma, REsp 115.458-MG, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 19.05.1997, v.u., DJ 15.09.1997, p. 44.340).
262
remessa dos autos à instância inferior para que outra decisão seja
proferida.447
De outro lado, parcela outra da doutrina entende que o tribunal
pode corrigir o vício da decisão extra petita, tendo o julgado uma função
substitutiva, desde que o juízo a quo tenha apreciado o pedido formulado
na ação. Isso porque não se configuraria violação ao princípio do duplo
grau de jurisdição.448-449
No caso de a sentença ultra petita, assente é o entendimento de
que o julgado a ser proferido pelo tribunal tem função eminentemente
447 “Apelação. Decisão estranha ao que foi pleiteado. Entendendo o acórdão que a decisão recorrida se afastara da matéria que lhe fora devolvida, deixando de examinar o que se deduzira nas razões de apelação, o que, segundo se decidiu, não lhe seria dado fazer, cumpria-lhe anular o julgado e devolver os autos ao Tribunal de origem para apreciar os temas versados no recurso. Impossibilidade de simplesmente ter-se como subsistente a sentença, o que importaria privar o apelante do exame de seu recurso. Embargos declaratórios. Multa. Não se justifica a imposição da penalidade com base apenas em que inexistente alegada contradição ou omissão” (STJ-Corte Especial, EREsp 121.120-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u., DJ 29.05.2000, p. 106); “Execução. Embargos. Sentença anulada. 1. Entendendo o Acórdão recorrido que a sentença é nula, está a matéria devolvida ao Juízo monocrático, não havendo, no caso, violação aos artigos 535 e 614, II, do Código de Processo Civil seja porque o vício encontrado não autoriza o exame das demais questões postas pelo recorrente seja porque não se cuidou da ausência de demonstrativo de débito, mas, sim, de configuração de sentença extra petita. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ-3ª Turma, REsp 246.166-MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 23.11.2000, v.u., DJ 05.02.2001). 448 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, p. 244. 449 “Civil e Processual. Acidente de trabalho. Indenização civil. Perda parcial de audição. Pensão. Apelação. Matéria devolvida. CPC, art. 515. Limites. Julgamento extra petita. Danos moral e estético. Fundamentação. I. Insurgindo-se a apelação da ré apenas quanto ao termo ad quem do pensionamento e não quanto à pertinência da condenação em si, decide extra petita o acórdão que suprime o pagamento vitalício, substituindo-o por verba única, significativamente inferior. II. Cabível o dano moral, na forma fixada na sentença monocrática. III. Exclusão das demais verbas fundamentadamente pelo Tribunal estadual, sem enfrentamento objetivo do mérito pelo recurso especial. IV. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido” (STJ-4ª Turma, REsp 266.721-SP, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 26.06.2001, v.u., DJ 15.10.2001, p. 268).
263
substitutiva, apesar de reconhecer o vício de que padece a decisão, isto é,
há a correção judicial do vício da decisão judicial.450
A propósito, na hipótese de sentença ser ultra petita - ou extra
petita com a apreciação do pleito formulado na ação -, o julgado a ser
proferido pelo tribunal tem função substitutiva da decisão recorrida, sendo
correta a decretação do vício, sem que seja necessário o envio dos autos à
instância inferior.
Nesse caso, não há que se cogitar de violação ao princípio do
duplo grau de jurisdição, porquanto se opera o duplo exame sobre a decisão
de mérito.
Com efeito, a interpretação das normas processuais impõe aos
aplicadores do direito uma constante e inafastável busca do ideal de
instrumentalidade das formas e do primado do efetivo acesso à justiça.
A técnica processual deve ser manuseada como um
instrumento para a consecução desses ideais, que são um dos verdadeiros
450 “Processual civil. Sentença extra petita e ultra petita. Entendimento. Anulação da sentença apenas no caso de condenação extra petita.Tratando-se, como se trata, de sentença ultra petita, descabe a sua anulação, mas apenas a sua redução pelo Tribunal aos limites do pedido. Recurso conhecido, mas desprovido” (STJ-5ª Turma, REsp 250.255-RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18.09.2001, v.u., DJ 15.10.2001, p. 281).
264
escopos da jurisdição, e não como um fim em si mesma, como estivesse em
total abstração em relação à aplicação do direito material.
Nesse contexto, a regra estatuída no art. 515, § 3º, do CPC
autoriza que, em certas circunstâncias e por aplicação extensiva, o tribunal,
constatando a presença de nulidade processual sanável, possa determinar a
sua correção ou a realização do ato processual, com vistas a examinar
desde logo o mérito da causa.
Verificando a existência de nulidade sanável, é lícito ao
tribunal determinar a realização ou correção do ato processual, com o
propósito de, em seguida, apreciar o mérito da causa, quando do
julgamento da apelação, desde que o processo esteja “maduro para
julgamento”.
4.3 - QUESTÕES NOVAS DE FATO E DOCUMENTOS NOVOS
Como exceção à regra de que somente as questões suscitadas e
discutidas no processo, ainda que não apreciadas na sentença, dispõe o
CPC, em seu art. 517, que as questões de fato, não propostas no juízo
inferior, poderão ser suscitadas na apelação, desde que a parte comprove
que se absteve de fazê-lo por motivo de força maior.
265
Considerando que é defeso inovar na causa em sede de
apelação – quer suscitando uma nova causa de pedir, quer formulando um
novo pedido -, tem-se que, sob pretexto de suscitar originariamente questão
de fato, não é possível alterar a causa de pedir ou o pedido da demanda.451
A aplicação de direito superveniente não configura inovação
na causa, devendo o tribunal aplicá-lo ex officio em conformidade com os
brocardos iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius.
Qualquer uma das partes pode suscitar o exame de novas
questões de fato em recurso de apelação ou em resposta a esta, desde que
demonstre que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
Exemplificativamente, a inexistência do fato até a prolação da
sentença, o desconhecimento de fato também até a prolação da sentença e a
impossibilidade de comunicar a ocorrência do fato ao órgão do Poder
Judiciário, em razão de causa alheia à vontade da parte, configuram motivo
de força maior, ensejando a aplicação do art. 517 do CPC.452-453
451 Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, p. 181. 452 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 449. 453 “Somente os fatos ainda não ocorridos até o último momento em que a parte poderia tê-los eficazmente argüido em primeiro grau de jurisdição, ou os de que a parte não tenha conhecimento é que podem ser suscitados em apelação ou durante o seu processamento. Inocorrendo qualquer exceção ou força maior, de se concluir pela inadmissibilidade de apreciação dos fatos novos argüidos, devendo-se
266
Como o art. 517 do CPC não fez restrição quanto ao momento
adequado para agitar originariamente novas questões de fato, parece
razoável o entendimento de que, pendente de julgamento a apelação, é
lícito a qualquer das partes suscitá-las, desde que demonstre motivo de
força maior.454-455
Nesta hipótese, antes da análise do pleito de produção de
provas, o tribunal deve determinar a intimação da parte contrária para,
querendo, manifestar-se acerca do aludido requerimento, em consonância
com o princípio do contraditório e da ampla defesa.
No tocante ao fato novo surgido após a prolação da sentença,
aplica-se o art. 462 do CPC, devendo o tribunal levar em consideração fato
constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no
julgamento da demanda.456
julgar a matéria impugnada no recurso de acordo com o princípio ‘tantum devolutum quantum appellatum” (RT 638/159). 454 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 449. 455 Contra: É inadmissível a argüição de fato novo após a apresentação da apelação, estando o recurso no juízo ad quem, ‘ex vi’ do art. 517 do CPC” (TRF-3ª Região-Bol. 9/52). 456 “A regra do art. 462 do CPC não se limita apenas ao juiz de primeiro grau, mas também ao tribunal, se o fato é superveniente à sentença” (RSTJ 45/352); “Ocorrendo o julgamento do recurso especial em data posterior à condição inibidora da desocupação do imóvel, incide a regra do art. 462 do CPC, segundo a qual a prestação jurisdicional há de compor a lide como ela se apresenta no momento da entrega” (STJ-4ª Turma, REsp 2.041-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 03.04.1990, v.u., DJU 07.05.1990).
267
Na hipótese de o tribunal admitir a questão de fato nova, o
tribunal deve, se necessário, determinar a realização da produção de prova
que deve obedecer, por analogia, à regra do art. 492 do CPC.
Discute-se se é possível a apresentação de documentos novos
referentes a questões de fato suscitadas e discutidas no processo.
Partindo de uma interpretação restritiva do art. 517 do CPC,
entende parcela da doutrina ser inadmissível a apresentação das questões de
fato, haja vista ser a única exceção admitida pela lei.457
De outro lado, corrente doutrinária em contrário entende que,
provado o motivo de força maior, é lícita a produção de provas em sede de
apelação.458
A partir de uma interpretação extensiva do art. 517 do CPC - a
qual prestigia o princípio da instrumentalidade do processo, bem como o
direito constitucional à prova -, e sistemática, analisando-se o art. 485, inc.
VII, do CPC, mostra-se razoável a orientação no sentido de admitir a
457 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 449. 458 Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, p. 176; Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, tomo VII, p. 178-179.
268
apresentação de documentos novos referentes a fatos suscitados no
processo, desde que provado o motivo de força maior.
4.4 – PRODUÇÃO DE PROVA EM GRAU RECURSAL
O direito à prova se ampara nos princípios constitucionais do
contraditório, da ampla defesa e do acesso à justiça, não podendo ser
analisado apenas na temática de distribuição de ônus.
O reconhecimento do direito à prova pressupõe que os sujeitos
parciais do processo tenham condições de influir ativamente nas operações
desenvolvidas para a constituição do material probatório que irá servir de
base da decisão judicial.459
Ao assegurar os postulados do acesso à justiça por meio de um
devido processo legal, no qual sejam assegurados, dentre outros, os
princípios do contraditório e da ampla defesa, a Constituição Federal
contemplou aos litigantes o direito à prova.
459 Cf. Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, p. 85.
269
Ressalte-se que o direito à prova não tem conotação absoluta,
sendo disciplinada por regras e princípios processuais previstos no CPC,
mormente a da instrumentalidade do processo.
No âmbito da relação processual, deve o juiz indeferir a
produção de provas inúteis que recaiam sobre fatos irrelevantes para o
julgamento da causa.460
Em face do pronunciamento do juiz que indefere o pedido de
produção de provas, é cabível o recurso de agravo, na modalidade de
instrumento ou retido, impedindo-se a ocorrência da preclusão.
Caso a parte prejudicada não interponha o recurso em face da
decisão que indefere o pedido de produção de provas, haverá a ocorrência
da preclusão, sendo defeso à parte prejudicada suscitar tal matéria em sede
de apelação.461
460 “A questão ou não de deferimento de uma determinada prova (testemunhal referida) depende da avaliação do juiz, dentro do quadro probatório existente, da necessidade dessa prova. Por isso a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis e protelatórias, prevista na parte final do CPC 130” (STJ, Ag. 56.995-0-SP, rel. Min. Assis Toledo, v.u., DJ 10.04.1995, p. 9.322). 461 “PROCESSUAL CIVIL. DEPOIMENTO PESSOAL. INDEFERIMENTO. PRECLUSÃO. PROVA PERICIAL EM CÓPIA FAC-SÍMILE. I - Indeferido o depoimento pessoal na audiência em decisão contra a qual não foi apresentado agravo, precluso se tornou o direito, não podendo se insurgir somente quando da apelação. II - Alegada "Confissão de Dívida", juntada aos autos em reprodução fac-símile, não se presta a exame pericial para realização de análise de assinatura; nesse caso, é necessária a apresentação do respectivo original. Precedentes. Ademais, como afirmado, a cópia inicialmente exibida tem conteúdo diverso da cópia enviada através do fax, o que afastou mais ainda a sua credibilidade. III - Agravo regimental desprovido” (STJ-3ª Turma, AgRg no Ag 467.330-SP, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, v.u., DJ 17.12.2004, p. 517).
270
Da mesma forma que, concordando ambas as partes com o
julgamento antecipado da lide, não é lícito suscitar cerceamento de defesa
em sede de apelação, sob pena de violação ao instituto da preclusão.462
De outro lado, o requerimento dos sujeitos parciais do
processo de produção de provas acerca de fatos relevantes da causa deve
ser analisado à luz do postulado constitucional que assegura o acesso à
justiça e o contraditório.
Assim, configura-se cerceamento de defesa, quando a decisão
julga improcedente o pedido do autor, sob o fundamento de ausência de
provas, as quais foram requeridas e indeferidas pelo juiz.463
462“Direito processual civil. Julgamento antecipado da lide, requerido por ambas as partes. Preclusão quanto à produção de outras provas. Cerceamento de defesa não caracterizado. I - Se ambas as partes concordaram com o julgamento antecipado da lide, não pode uma delas, após proferida sentença, insurgir-se contra o julgamento antecipatório a pretexto de cerceamento de defesa. II - Em tal caso, configura-se a preclusão do direito da parte quanto à produção de outras provas. III - Recurso especial conhecido e provido” (STJ-3ª Turma, REsp 200.402-PR, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, v.u., DJ 18.02.2002, p. 407); “PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA EM CONTESTAÇÃO, REQUERENDO-O. PRECLUSÃO QUANTO À PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DE DUPLICATAS. AUSÊNCIA DE PROVA AUTORIZADORA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. AGRAVO DESPROVIDO. I - SE EM CONTESTAÇÃO O RECORRENTE REQUEREU O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, PRESUME-SE SUA RENÚNCIA À PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS, OCORRENDO PRECLUSÃO A DESAUTORIZAR ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. II - SE O SACADO IMPUGNA A CAUSA QUE AUTORIZARIA A EXTRAÇÃO DA DUPLICATA, CUMPRE AO EMITENTE PROVAR, DOCUMENTALMENTE, A OCORRÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO SAQUE EFETUADO” (STJ-4ª Turma, AgRg no Ag 22.627-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u., DJ 26.10.1992, p. 19.058). 463 “Embargos à execução. Cobrança de cheques preenchidos indevidamente. Reconhecimento de que insuficiente a prova apresentada. Julgamento antecipado. Cerceamento de defesa. 1. Quando as instâncias ordinárias admitem que não houve a comprovação eficaz e não oferecem oportunidade para a apresentação da prova, aí, sim, existe o cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a lide, considerando que a inicial indicou provas a produzir. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ-3ª Turma, REsp 649.191-SC, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., DJ 13.09.2004, p. 241); “Se o juiz dispensou a prova e julgou antecipadamente a lide, reconhecendo a pretensão da autora, não podia o acórdão do Tribunal inverter aquela decisão em favor da outra parte, sem ensejar, no caso, a possibilidade
271
Atualmente, é pacífica na doutrina a orientação de que o juiz
detém amplos poderes instrutórios, devendo ter participação ativa no
campo probatório, à luz de uma tendência publicista do processo.464
A atuação do juiz independe da iniciativa das partes, de forma
que a interpretação conjugada dos arts. 130 e 333 do CPC conduz à
orientação de que incumbe às partes o ônus da prova, mas não está o juiz
impedido de determinar, de ofício, a produção de provas necessárias à
instrução do processo.
Não mais deve prevalecer, pois, a orientação de que o juiz
somente podia agir ex officio no campo probatório, quando restasse
evidenciado o estado de perplexidade ou de desigualdade entre as partes.
A par de uma tendência publicista, afigura-se que o juiz deve
ter uma participação ativa no campo probatório, independentemente da
iniciativa das partes, na medida em que um dos escopos da jurisdição vem
a ser a outorga do acesso à ordem jurídica justa.
de realização de perícia oportunamente requerida e indispensável à elucidação dos fatos constitutivos da demanda” (RSTJ 21/416). 464 Cf. João Batista Lopes, A prova no direito processual civil, p. 68; José Carlos Barbosa Moreira, “O juiz e a prova”, RePro, n. 35, p. 180; José Roberto dos Santos Bedaque, Poderes instrutórios do juiz, p. 97 e ss.
272
Segundo Enrique Véscovi,
“Las principales modificaciones de nuestros códigos modernos
aparecen em lo concerniente a facultades de juez, tanto em
materia probatoria como en el impulso oficial. (...) En este
sentido se sostiene que el juez debe ser el verdadero director del
proceso, figura que se proclama como solución intermédia entre
la posición del espectador y la del dictador (Alcalá Zamora y
Castillo). También aprecen ampliadas, en general, las facultades
probatórias del juzgador”. 465
Nesse contexto, destaque-se que, por ser destinatário das
provas, o juiz não é alcançado pela preclusão no tocante ao
pronunciamento que aprecia o requerimento de produção de provas.466-467
A propósito, diz-se que as decisões interlocutórias que deferem
o requerimento de produção de provas geram preclusão pro judicato. De
465 Teoria general de proceso, p. 46-47. 466 Cf. Manoel Caetano Ferreira Filho, A preclusão no direito processual civil, Juruá, 1991. 467 “AÇÃO QUANTI MINORIS.IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA, EM JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, COM DISPENSA DE PERÍCIA DEFERIDA NO SANEADOR. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA PELO JUIZO DE 2. GRAU. ALEGAÇÃO, EM RECURSO EXTREMO, DE DIVERGÊNCIA COM A SÚMULA 424 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TENDO A SENTENÇA E O ACÓRDÃO, COM BASE NA PROVA, CONSIDERADO TRATAR-SE DE VENDA AD CORPUS E NÃO AD MENSURAM, PODERIA SER DISPENSADA A PERICIA ANTERIORMENTE AUTORIZADA. A NORMA DO ART. 473 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, ALUSIVA A PRECLUSÃO DAS ''QUESTÕES JÁ DECIDIDAS'', DIRIGE-SE AS PARTES, NÃO AO JUIZ, MAXIME EM MATERIA PROBATORIA, E SOB O AMPARO INCLUSIVE DO ART. 130 DO MESMO CODIGO. SÚMULAS 279 E 454 DO STF, TORNANDO DEFESA A REVISÃO DO ARESTO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. VOTOS VENCIDOS” (STJ-4ª Turma, REsp 13-SP, rel. Min. Athos Carneiro, maioria, DJ 06.11.1989, p. 16.689); “AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DECRETAÇÃO DA NULIDADE DA PERÍCIA EM 2. GRAU DE JURISDIÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. NÃO SE ACHA SUJEITA A PRECLUSÃO PARA O JUIZ A MATÉRIA RELACIONADA COM A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA DA CAUSA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 515 DO CPC. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO” (STJ-4ª Turma, REsp 12.223-BA, rel. Min. Fontes de Alencar, v.u., DJ 11.04.1994, p. 7645).
273
outro lado, não geram preclusão pro judicato as decisões interlocutórias
que indeferirem o requerimento de produção de provas.468
Apesar do silêncio na doutrina, impende analisar se é lícito ao
tribunal, em sede de apelação, determinar a realização de produção de
prova.
Inexiste qualquer óbice inserto em regra ou princípio
processual a que o tribunal, em sede de apelação, determine a produção de
provas, com o propósito de prolatar um julgamento justo da demanda,
formando-se o livre convencimento.
O princípio do duplo grau de jurisdição e o cânone de que, na
apelação, o órgão jurisdicional reexamina toda a matéria litigiosa, amparam
a faculdade de o tribunal determinar, em sede de apelação, a produção de
determinada prova.
Como a apelação devolve o conhecimento da matéria
impugnada, sendo o recurso ordinário típico voltado à análise das questões
468 Para Teresa Arruda Alvim Wambier, “As interlocutórias do grupo ‘prova’ geram preclusão do tipo pro judicato quando são proferidas em sentido afirmativo. Não gerarão impossibilidade de o juiz alterar sua decisão, entretanto, por força do princípio do livre convencimento motivado, as decisões concernentes à prova, que tenham sentido negativo. Isto porque, acreditamos, nestas circunstâncias, à regra da livre convicção deve atribuir-se mais força e importância que às normas relativas à preclusão” (Os agravos no CPC brasileiro, p. 394).
274
de fato e de direito, o tribunal não fica adstrito à prova produzida no
primeiro grau de jurisdição, podendo, se necessário, ser determinada a
produção de provas, a fim de formar o livre convencimento.
Os poderes instrutórios previstos no art. 130 do CPC são
dirigidos aos juízos de primeira e segunda instâncias, não havendo restrição
a que, em sede de apelação, venha a ser determinada a produção de provas
indispensáveis para a outorga da ordem jurídica justa aos litigantes.469
Nesse sentido, é a lição de Sálvio de Figueiredo Teixeira, para
quem
“O Código acolheu o princípio dispositivo, segundo o qual o
juiz deve julgar segundo o alegado pelas partes (iudex secundum
allegata et probata partium iudicare debet). Mas o abrandou,
permitindo a iniciativa probatória do juiz (v. Exposição de
Motivos nº 18), haja vista que a publicização do processo e a
socialização do direito implicam, cada vez mais, a busca pela
verdade real. O juiz, entretanto, somente deverá tomar a
iniciativa probatória quando a prova se fizer necessária ‘ao
conhecimento da verdade que interessa ao melhor e mais justo 469 “Processual Civil. Iniciativa probatória do segundo grau de jurisdição por perplexidade diante dos fatos. Mitigação do princípio da demanda. Possibilidade. Ausência de preclusão pro judicato. Pedido de reconsideração que não renova prazo recursal contra decisão que indeferiu prova pericial contábil. Desnecessidade de dilação probatória. Provimento do recurso para que o tribunal de justiça prossiga no julgamento da apelação. – Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC. – A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. – Não é cabível a dilação probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do juiz se restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias, confusas ou incompletas” (STJ-3ª Turma, REsp 345.436-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.03.2002, maioria, DJ 13.05.2002).
275
julgamento da causa’. Essa iniciativa reclama, no entanto, estado
de perplexidade do julgador em face de provas contraditórias,
confusas, incompletas ou de cuja existência o juiz tenha
conhecimento. A iniciativa probatória do juiz pode ocorrer em
qualquer fase, uma vez que a mesma não se sujeita à
preclusão”.470
Por ser um porta-voz do órgão colegiado e juiz preparador do
recurso, afigura-se lícito ao relator determinar, monocraticamente, a
realização de diligência tendente à produção de provas.
Discute-se, no entanto, reconhecida a necessidade de produção
de provas, se o tribunal deve se limitar a anular a sentença, determinando a
remessa dos autos à primeira instância, a fim de que, após a produção da
prova, outra sentença seja proferida.
Há julgados no âmbito do STJ que fixam a orientação de que,
reconhecida a necessidade de produção de provas em sede de apelação, a
sentença deve ser anulada, devendo os autos ser remetidos à instância
inferior.471
470 Código de Processo Civil Anotado, p. 98. 471 “ PROVA. DISPENSA PELAS PARTES. DILAÇÃO PROBATÓRIA DETERMINADA PELA 2ª INSTÂNCIA. ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. – Em matéria de cunho probatório, não há preclusão para o Juiz. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido” (STJ-4ª Turma, REsp 262.978-MG, rel. Min. Barros Monteiro, v.u., DJ 30.06.2003, p. 251). No voto do relator, o Min. Barros Monteiro, restou assentado que: “Julgado improcedente o pedido em 1º grau, a Quinta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais não conheceu do recurso adesivo interposto pela ré, e, de ofício, anulou a sentença, a fim de que se proceda à instrução processual. (...) Em matéria relacionada com a instrução probatória, não há falar-se em preclusão para o Juiz. Tal é a
276
De outro lado, há julgados no âmbito do STJ que fixam
entendimento diametralmente oposto, segundo o qual o tribunal de segunda
instância pode converter o julgamento em diligência.472
orientação de há muito traçada pelo STJ (Resps nºs 12.223-BA, 61.107-PR e 431.941-DF, todos de minha relatoria). Num dos primeiros recursos apreciados por este órgão fracionário, assentara-se que ‘a norma do art. 473 do Código de Processo Civil, alusiva à preclusão das ‘questões já decididas’, dirige-se às partes, não ao Juiz, máxime em matéria probatória, e sob o amparo inclusive do art. 130 do mesmo Código’ (Resp. 13-SP, relator designado o Sr. Ministro Athos Carneiro). Assim se decidiu, por igual, quando do julgamento do Resp 222.445-PR, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Efetivamente, dispõe o referido art. 130 do CPC que ‘caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias’. Destarte, se a eg. Câmara reputou necessária a dilação probatória neste feito, inocorre óbice legal algum; ao reverso, há base legal para tanto, firmada no supramencionado cânone legal, ainda que as partes a tenham dispensado e o Juiz singular tenha entendido tratar-se, no caso, de matéria exclusivamente de direito. (...) Do quanto foi exposto, não conheço do recurso”. 472 “DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II – Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III – Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV – No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. VI - Na fase atual da evolução do Direito de Família, não se justifica desprezar a produção da prova genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz” (STJ-4ª Turma, REsp 192.681-PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u., 24.03.2003, p. 223); “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. JULGAMENTO DE 2º GRAU. TRANSFORMADO EM DILIGÊNCIA PARA REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Não se conhece de recurso especial intentado contra acórdão que transformou o julgamento de apelação em diligência para que nova perícia seja realizada a fim de ser encontrado o real valor da indenização reconhecida como devida ao exeqüente. 2. Disparidade entre o valor encontrado pelo assistente do perito (R$ 261.251,93, mais acessórios) e o fixado pela sentença (R$ 568.650.661,18, mais acessórios). 3. Acórdão que, com base no laudo pericial, determinou nova perícia para que sejam considerados os seguintes elementos: a) a exatidão dos cálculos; b) a conversão dos valores ao padrão monetário vigente e o cômputo ou não de cada parcela; c) os movimentos operacionais da autora desde 1973 até a data do distrato voluntário entre os cotistas; d) as atualizações, a consistência ou não da mais valia, do fundo de comércio e dos lucros cessantes, sempre de forma contábil a possibilitar acatamento ou não dos itens controvertidos. 4. Acórdão de segundo grau que reconheceu ser impossível, com base nos trabalhos periciais existentes nos autos, a fixação de um julgamento equânime, capaz de dar cumprimento ao acórdão. 5. Aresto baseado em fatos que entendeu, de modo incensurável, que os trabalhos periciais realizados contêm falhas impossibilitadoras de determinar-se o real valor da indenização reconhecida em juízo. 6. Aplicação da Súmula nº 7/STJ. 7. Precedentes jurisprudenciais: Resp 606.636; AGRESP 172.840; Resp 37.085; Resp 117525; Resp
277
Reconhecida a necessidade de produção de provas, impõe-se
que o tribunal converta o julgamento em diligência, a fim de propiciar a
formação do livre convencimento das provas e da lide, podendo ser
atribuída tal atividade ao juízo a quo, a teor da aplicação analógica do art.
492 do CPC.
Não há que se cogitar de decretação de nulidade da sentença,
haja vista que o fato de o tribunal entender necessária a produção de
determinada prova não implica, por si só, o reconhecimento de que o
processo padece do vício da nulidade absoluta.
Na temática do cerceamento do direito de defesa ou do direito
à prova, prevalece a orientação jurisprudencial de que, verificando o
tribunal que o juízo a quo indeferiu o requerimento de produção de provas
necessárias e úteis para o julgamento da causa, há nulidade absoluta do
feito, a partir da decisão que indeferiu a instrução, devendo os autos ser
remetidos à instância inferior para a realização de instrução e prolação de
outra sentença.473
195991; Resp 17.591 e Resp 5.268, entre outros. 8. Recurso especial não conhecido” (STJ-1ª Turma, REsp 648.474-SP, rel. Min. José Delgado, v.u., DJ 17.12.2004, p. 458). 473 “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. JOGOS LOTÉRICOS. PEDIDOS DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E INDICAÇÃO DE PROVAS A PRODUZIR NEGADOS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PREJUÍZO COMPROVADO. ACÓRDÃO QUE APONTA FALTA DE PROVAS. ANULAÇÃO DO FEITO A PARTIR DO INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DE 1º GRAU. 1. Ação ordinária que visa ao reconhecimento do direito à exploração de jogos denominados ‘sorteio Mais Fácil’ e ‘raspadinha Mais Fácil’, garantindo-se a livre distribuição das cartelas nas lotéricas conveniadas à Caixa Econômica Federal. Suposta tentativa da CEF de garantir
278
Entretanto, de acordo com os poderes instrutórios que o CPC
concede ao tribunal (art. 130), e com a teleologia do regramento contido no
art. 515, § 3º, mostra-se que, reconhecido o cerceamento do contraditório
ou do direito à prova, é lícito ao tribunal converter o julgamento em
diligência, com vistas a se produzir provas.
Exaurida a instrução probatória, a qual pode ser delegada ao
juízo a quo de acordo com a aplicação analógica do art. 492 do CPC,
ocorrendo a correção do vício, o tribunal deve proceder ao julgamento do
recurso, analisando o mérito da demanda, desde que a causa esteja madura
para julgamento.
reserva de mercado para os seus produtos, ao proibir seus conveniados de comercializar os jogos da autora. Mandado de Segurança transitado em julgado autorizando a comercialização dos jogos. Pedidos improcedentes em primeiro grau. Manutenção da sentença pelo Tribunal, ante o entendimento de que, tendo o contrato de distribuição de um dos jogos (sorteio) natureza temporária, não preenchidos os requisitos para a sua renovação, é cabível o seu encerramento. Decidiu, ainda, o TRF, pelo acerto quanto ao indeferimento das audiências de conciliação e de instrução e julgamento, uma vez que a CEF não demonstrou qualquer intenção em realizar acordo. Reconheceu, por fim, que não restou comprovado a proibição da CEF quanto à venda do outro produto (raspadinha) da autora. Recurso especial pugnando pela anulação da sentença em razão do indeferimento das provas que a recorrente pretendia produzir, da não apreciação de todos os pedidos da inicial e da existência de documento proibindo a venda das "raspadinhas" pelas lotéricas conveniadas à CEF, fato desconsiderado na sentença e no acórdão. 2. A audiência de conciliação, a teor do que dispõe o art. 331 e §§ do CPC, só não se realizará caso ocorra extinção do feito sem julgamento do mérito ou seja julgada antecipadamente a lide. 3. O julgamento antecipado da lide, por sua vez, pressupõe a existência de questão de mérito exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não seja necessária a produção de provas. 4. Acórdão que negou provimento à apelação sob o fundamento da inexistência de prova constitutiva do direito do autor, cuja produção foi requerida tempestivamente pelo interessado e indeferida pelo juízo de primeiro grau. 5. Prejuízo comprovado, ensejando a nulidade do processo a partir da decisão indeferitória. 6. Recurso especial parcialmente provido” (STJ-1ª Turma, REsp 688.654-RS, rel. Min. José Delgado, v.u., DJ 04.04.2005, p. 215).
279
4.5 - EFEITO SUSPENSIVO
Pelo efeito suspensivo, impede-se que a decisão proferida
produza efeitos até o escoamento do prazo para a interposição do recurso.
A rigor, basta a previsão de recurso dotado desse efeito para que a decisão
não surta qualquer eficácia.
Na ordem jurídica vigente, a regra é a de que a apelação seja
recebida no efeito suspensivo, salvo nas hipóteses em sentido contrário, nos
termos do art. 520 do CPC.
Em consonância com os incs. I a VII do art. 520 do CPC, não
deve ser recebida no efeito suspensivo a apelação interposta contra
sentença que: homologar a divisão ou a demarcação; condenar à prestação
de alimentos; julgar a liquidação de sentença; decidir o processo cautelar;
rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; e confirmar a
antecipação dos efeitos da tutela.
Na legislação processual extravagante, encontram-se,
exemplificativamente, previsões no mesmo sentido.
280
A Lei nº. 1.533/51 estabelece que a sentença de concessão da
ordem em mandado de segurança produz efeitos imediatos, podendo ser
executada provisoriamente, nos termos do art. 12.
A execução imediata da sentença do mandado de segurança
independe de requerimento do impetrante e da extração da carta de
sentença.474
A Lei nº. 4.348/64, que estabeleceu normas processuais à ação
de mandado de segurança, instituiu o pedido de suspensão de liminar ou de
sentença, que pode ser feito por pessoa jurídica de direito público junto ao
tribunal, ao qual couber o julgamento de eventual recurso, a fim de evitar
grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
Trata-se, a rigor, de um incidente processual, porquanto dá
ensejo ao surgimento de uma questão que pode provocar desvio
procedimental significativo no feito em que recaiu.475
474 “Sentença de natureza mandamental, antes de transitada em julgado, pode ser cumprida provisória e imediatamente via simples notificação por ofícios, independentemente de caução ou de carta de sentença’ (STJ-1ª Turma, RMS 2.019-8-CE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, v.u., DJU 23.05.1994, p. 12.220); “Mandado de segurança. Execução das sentenças que o concedem. Cumprimento imediato. Desnecessidade de extração da carta de sentença. Art. 12 da LMS. I – A provisoriedade da execução das sentenças que concedem mandado de segurança não implica em exigência de caução ou de extração de carta de sentença. II – É que, na ação mandamental, se a liminar concedida é executada independentemente de tais requisitos, seria ilógico a sua exigência para a execução da decisão de mérito. III – Dessa forma, pelo rito desse tipo de ação e pela natureza mandamental de suas decisões, a execução deve se dar através de simples notificação pelo Juiz prolator do decisum, independentemente da extração da carta de sentença. IV – Precedentes jurisprudenciais. V – Agravo provido” (TRF-5ª R., 2ª Turma, AI 2.023-PE, rel. Juiz Nereu Santos, j. 08.09.1992, v.u., TRF-Lex 50/566).
281
Apesar de tecnicamente não ser considerado recurso,
porquanto não impugna a validade da decisão recorrida, mas, funciona, em
vias transversas, o pedido de suspensão como uma medida cautelar
tendente a suspender a eficácia da liminar ou da sentença até que seja
apreciado, em definitivo, o pleito da demanda.476
Sendo considerado incidente processual, nada obsta que o ente
legitimado possa interpor recurso contra a decisão de cuja execução resulta
grave lesão aos interesses públicos maiores (ordem, saúde, segurança e
economia públicas).477
A Lei nº 9.507/97 disciplina que o recurso de apelação em face
da sentença concessiva de habeas data deve ser recebido apenas no efeito
devolutivo.
475 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, “XXIX - suspensão do mandado de segurança pelo presidente do Tribunal”, Fundamentos do processo civil moderno, tomo I, p. 613; Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, “Incidente de suspensão de liminar e de sentença em mandado de segurança”, Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança, p. 381 e ss.; Marcelo Abelha Rodrigues, Suspensão de segurança, p. 92. 476 “A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia plena do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados – a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública” (RT 742/165). 477 Cf. Arruda Alvim, “Mandado de segurança contra decisão que nega ou concede liminar em outro mandado de segurança”, RePro, n. 80, p. 45-46.
282
A sistemática prevista na Lei nº 7.347/85, a qual disciplina a
ação civil pública, adota a regra de que os recursos não são dotados de
efeito suspensivo, nos termos da interpretação a contrario sensu do art. 14.
Havendo perigo de dano irreparável e plausibilidade do direito,
é lícito ao juiz emprestar efeito suspensivo aos recursos no âmbito da ação
civil pública, providência essa que, a rigor, consiste numa medida cautelar.
As regras postas na Lei da Ação Civil Pública, máxime a da
ausência do efeito suspensivo dos recursos, devem ser aplicadas às ações
regidas pelo Código do Consumidor, nos termos do art. 90 deste diploma.
Aplicam-se à ação civil pública e ao habeas data as regras
afetas ao incidente de suspensão de segurança já anteriormente descritas no
tocante ao mandado de segurança.
O art. 14 da Lei nº 5.478/68, com a redação dada pela Lei nº
6.014/73, prescreve que, nas ações de alimentos, o recurso de apelação será
recebido no efeito devolutivo.
283
Os alimentos devidos em razão de sentença de reconhecimento
de união estável sujeitam-se ao regime do art. 14 da Lei nº. 5.478/68, em
face da referência feita pelo art. 1º da Lei nº. 8.971/94.
A Lei nº. 8.245/91 dispõe, no art. 58, inc. V, que a apelação
interposta em face de sentença que julga as ações de despejo, consignação
em pagamento de aluguel e acessório de locação, revisionais de aluguel e
renovatórias de locação terá recebimento apenas no efeito devolutivo,
ressalvada as locações de imóveis públicos, de vagas de garagens ou
estacionamentos, de espaços publicitários e em apart-hotéis, hotéis-
residência ou equiparados.
A Lei nº. 8.069/90, que trata do Estatuto da Criança e do
Adolescente, dispõe que o recurso de apelação deve ser recebido no efeito
meramente devolutivo, ressalvadas as hipóteses de adoção por estrangeiro e
de que haja perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, nos termos
do art. 198, caput e inc. VI.
Além do periculum in mora, exige-se, para a concessão de
medida cautelar com o propósito de suspender a execução imediata da
sentença proferida em ação regida pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, a demonstração da plausibilidade do direito.
284
Da sentença que estabelece o preço a ser pago pelo bem
imóvel no processo de desapropriação é cabível recurso de apelação, a ser
recebido em ambos os efeitos, se interposta pelo poder expropriante, e no
efeito meramente devolutivo, se interposta pelo expropriado, nos termos do
art. 28 do Decreto-lei 3.365/41.
O Decreto-lei nº. 911/67, que trata da alienação fiduciária em
garantia, disciplina que a apelação interposta em face da sentença que julga
a ação de busca e apreensão deve ser recebida apenas no efeito devolutivo,
nos termos do art. 3º, § 5º.
O Decreto-lei nº. 413/69 estabelece que a apelação não terá
efeito suspensivo, quando for interposta em face de sentença que julga
ações de cobrança de cédula de crédito industrial.
O Decreto nº. 59.566/66, no título sobre locação, estabelece o
efeito meramente devolutivo ao recurso de apelação nas ações sobre
parceria e arrendamento rurais, nos termos do art. 86, parágrafo único.
285
A Lei nº. 6.383/76 disciplina que o recurso de apelação
interposto em face de sentença que julga ação discriminatória de terras
devolutas deve ser recebido somente no efeito devolutivo.
A Lei nº. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais
Cíveis, prescreve que o recurso cabível em face da sentença deve ser
recebido somente no efeito devolutivo, podendo o juiz atribuir-lhe efeito
suspensivo, se existir perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, nos
termos do art. 43.
Para que o juiz conceda o efeito suspensivo, é indispensável a
demonstração da plausibilidade do direito e do perigo de dano irreparável
ou de difícil reparação, por se tratar de uma medida cautelar.478
Na ação de responsabilidade civil por danos morais e materiais
decorrentes do exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de
informação, a Lei nº. 5.250/67 atribuiu ao recurso de apelação o efeito
meramente devolutivo, nos termos do art. 61, § 5º.
478 Cf. Joel Dias Figueira Junior, Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, p. 291.
286
A Lei nº. 6.014/73 dispõe que o recurso de apelação em face
da sentença que cancelar a naturalização deve ser recebido no efeito
meramente devolutivo.
A Lei nº. 4.504/64, que instituiu o Estatuto da Terra,
estabelece que o recurso de apelação interposto em face de sentença
proferida nas ações disciplinadas deve ser recebido apenas no efeito
devolutivo, nos termos do art. 107, § 1º.479
Discute-se se a apelação interposta em face de sentença que
aprecia simultaneamente duas ações, para as quais a lei prevê recursos com
distintos efeitos, deve ser recebida em ambos os efeitos ou com efeitos
distintos para cada ação, tal como a que julga as ações principal, para a
qual a lei prevê o recebimento do recurso em ambos os efeitos, e cautelar,
para a qual a lei prevê o recebimento apenas no efeito devolutivo.
479 Contra: Processual Civil. Despejo de imóvel rural. Apelação. Efeitos. Art. 107, § 1º do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64). Art. 520, CPC. Conclusão n. 54 do VI ENTA. Precedente da Turma (RMS n. 3.268-0-MG). Recurso provido. Como assentou o VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada (Conclusão n. 54, Belo Horizonte, 1983), ‘nas causas sob o procedimento sumaríssimo do art. 107, § 1º, do Estatuto da Terra, o recurso deve ser recebido em ambos os efeitos, por força da sistemática do atual Código de Processo Civil” (STJ-4ª Turma, RMS 3.895-5-MS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, JSTJ 63/55).
287
Nesta hipótese, corrente jurisprudencial apregoa que o recurso
de apelação deve ser recebido em ambos efeitos, porquanto o acessório
(ação cautelar) segue o principal (ação principal).480
Com efeito, outra corrente entende que o recurso de apelação
deve ser recebido em distintos efeitos, porquanto não é lícito ao órgão do
Poder Judiciário afastar o tratamento legal dispensado às hipóteses.481-482
Apesar de, formalmente, um pronunciamento ter julgado
simultaneamente duas ações, a rigor há, substancialmente, dois
provimentos sentenciais: um que julgou a ação cautelar e o outro que
julgou a ação principal.
Dessa forma, para que não se efetue violação ao art. 520, inc.
IV, do CPC, a apelação dirigida contra a sentença que julgou a ação
480 “Cautelar e principal. Apelação com efeito suspensivo. Encontra apoio na doutrina (Barbosa Moreira) a orientação da jurisprudência segundo a qual, em face do conflito entre o CPC 807 e 520 IV é de se dar efeito suspensivo à apelação não apenas quanto ao processo principal, mas, também, quanto à cautelar de sustação de protesto até o deslinde do recurso” (JTACivSP 75//227); “Tratando-se de julgamento simultâneo de ações com recursos de efeitos distintos, mais razoável parece se aplicar ao caso a regra de que o acessório segue o principal. Sendo dupla a eficácia do recurso contra a sentença na ação principal, o lógico é que, na cautelar, sejam igualmente duplo os efeitos” (RT 698/113). 481 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, vol. V, p. 439; Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 459-460. 482 “Causas conexas. Julgamento simultâneo. Apelação. Efeitos. Se a apelação relativa a uma das causas deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, não se há de emprestar-lhe duplo efeito, em virtude de ser esse o próprio para a outra causa, julgada na mesma sentença” (STJ-3ª Turma, REsp 61.609-3-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 23.04.1996, v.u., DJU 03.06.1996, p. 19.249); “Julgadas concomitantemente a ação principal e a cautelar, interposta apelação global, ao juiz cabe recebe-la com efeitos distintos, a correspondente à medida cautelar tão-somente no efeito devolutivo” (STJ-4ª Turma, REsp 81.077-SP, rel. Min. Barros Monteiro, j. 26.06.1996, DJU 23.09.1996, p. 35.117).
288
principal deve ser recebida em ambos os efeitos, enquanto a que julgou a
ação cautelar não deve ser recebida no efeito suspensivo.
Nessa mesma linha, tratando-se de apelação que julga
procedentes pedidos formulados em ação de investigação de paternidade,
ou anulação de cláusula inserta em separação judicial, cumulada com
alimentos, afigura-se correta a orientação no sentido de a apelação dirigida
contra a decisão que condena ao pagamento de prestação alimentícia não
deve ser recebida no efeito suspensivo, a teor do art. 520, inc. II, do
CPC.483
A problemática da não concessão de efeito suspensivo a
recurso de apelação diz respeito, em regra, à possibilidade de obtenção da
execução provisória do julgado, enquanto o feito estiver pendente. Ocorrida
a formação da coisa julgada material da decisão, dá-se ensejo à execução
definitiva.
No entanto, situação peculiar ocorre quando a sentença rejeita
liminarmente embargos à execução ou julga improcedente o respectivo
483 “Civil e processual civil – Investigação de paternidade – Alimentos – Apelação – Efeito – Devolutivo. I – Interposta de sentença que condena a prestação de alimentos, a apelação será recebida, apenas, no efeito devolutivo (art. 14 da Lei Lei 5.478/1968 e 520, II do CPC). Precedentes do STJ. II – Recurso não conhecido” (STJ-3ª Turma, REsp 66.731-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 09.09.1996, v.u., DJ 21.10.1996, p. 40.257).
289
pedido. A apelação em face do citado pronunciamento não deve ser
recebida no efeito suspensivo, nos termos do art. 520, V, do CPC.
Nesta hipótese, como já houve a propositura da ação de
execução definitiva, cuja eficácia foi suspensa quando da propositura dos
embargos do devedor, tem-se que o recurso de apelação não deve ser
recebido no efeito suspensivo, dando ensejo ao andamento da execução
definitiva que até então estava suspensa.484-485
Por ser considerada uma ação de conhecimento incidental ao
processo de execução – a exemplo do que ocorre com os embargos do
devedor -, afigura-se incensurável a orientação no sentido de ser desprovida
de efeito suspensivo a apelação interposta contra sentença que julga
improcedente o pedido dos embargos de retenção por benfeitorias486, à
arrematação e à adjudicação.487-488
484 Cf. Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 1.048. 485 “A execução fundada em título extrajudicial será definitiva, tão-somente, quando não forem interpostos embargos do devedor ou estes tenham sido julgados definitivamente, quer quanto ao mérito, quer por via de rejeição liminar” (STJ-1ª Turma, REsp 172.320-RS, rel. Min. José Delgado, j. 20.08.1998, v.u., DJU 26.10.1998, p. 41); “É definitiva a execução fundada em título extrajudicial, ainda que pendente de julgamento de apelação da sentença que repeliu embargos do executado” (RSTJ 78/306). 486 “Processual civil – Embargos de retenção por benfeitorias rejeitados in limine – Apelação – Efeito devolutivo – Art. 520, V, do CPC. I – Embargos de retenção por benfeitorias rejeitados porque ausentes os requisitos contemplados no art. 744, par. 1, do CPC. A apelação contra essa decisão será recebida, apenas, no efeito devolutivo. Deferir-se a ela os dois efeitos estar-se-ia conferindo-lhe um privilégio que não tem lógica, e tal medida constitui afronta ao ordenamento jurídico. II – Agravo regimental improvido” (STJ-3ª Turma, AGA 52.521-MG, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 16.08.1994, v.u., DJ 10.10.1994, p. 27.172); “Da sentença que rejeita embargos de retenção cabe apelação, sem efeito suspensivo” (STJ-4ª Turma,RMS 2.264-0-SP, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 06.06.1995, v.u., DJU 19.06.1995, p. 18.074). 487 Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Execução provisória e antecipação da tutela, p. 137.
290
Discute-se, ainda, em quais efeitos a apelação contra sentença
que julga os embargos na ação monitória deve ser recebida.
Uma corrente assinala que, em não havendo preceito expresso
em sentido contrário, o recurso de apelação deve ser recebido no efeito
suspensivo.489-490
De outro lado, outra corrente ressalta que, como a hipótese se
enquadra à descrita no inc. V do art. 520 do CPC, o recurso de apelação
não deve ser recebido no efeito suspensivo.491
Em consonância com a tendência de efetividade do processo
que norteou as recentes inovações legislativas inseridas no CPC, e levando-
se em conta que os embargos à ação monitória assumem a feição
semelhante à dos embargos à execução, afigura-se mais razoável o
488 “EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. Apelação. Efeito devolutivo. A apelação da sentença que julga os embargos à arrematação, em processo de execução de título extrajudicial, tem efeito apenas devolutivo. Precedentes. Recurso conhecido e provido” (STJ-4ª Turma, REsp 471.865-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., DJ 14.04.2003, p. 232). 489 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 1.389. 490 “Embargos. Monitória. Apelação. Efeitos. O recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente ou rejeitou liminarmente os embargos opostos em ação monitória deverá ser recebido no seu duplo efeito. Inaplicabilidade da regra do art. 520, V, do CPC, uma vez que se tratando de norma de execução deve ser interpretada restritivamente. Precedentes citados: Resp 207.750-SP, DJ 23/8/1999 e Resp 207.266-SP, DJ 16/10/2000” (STJ-3ª Turma, Resp 207.728-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.05.2001, Informativo STJ n. 96). 491 Cf. Antonio Carlos Marcato, “A sentença dos embargos ao mandado monitório e o efeito suspensivo da apelação”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, p. 32-33; Vicente Greco Filho, Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória, p. 54.
291
entendimento de que essa hipótese se subsume à descrita no inc. V do art.
520 do CPC.
Interessante situação ocorre quando a sentença julga
improcedente o pedido de ação, a despeito de ter sido concedida
anteriormente uma tutela de urgência, e o recurso de apelação deve ser
recebido no efeito suspensivo.
Discute-se se a tutela de urgência deve ser considerada
revogada, em virtude de não mais existirem os requisitos autorizativos para
a sua concessão, ou permanece incólume, diante do recebimento do recurso
no efeito suspensivo.
No instante em que o magistrado julga improcedente o pedido
da ação, a tutela de urgência anteriormente concedida considera-se
revogada, porquanto não mais subsistem os requisitos para a sua concessão,
ainda que não haja referência expressa à revogação.
Vale dizer, é um consectário lógico da sentença a revogação da
tutela de urgência anteriormente concedida, já que, com base em uma
292
cognição exauriente e não sumária, declarou-se a inexistência da
plausibilidade do direito do autor.492
Aplica-se, por conseguinte, o enunciado descrito na Súmula
405 do STF: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no
julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,
retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
Sobre o assunto, Nelson Nery Junior assinala que
“Problema crucial relativo ao efeito suspensivo dos recursos é o
referente à duração das medidas liminares concedidas em
mandado de segurança, ação civil pública, ação cautelar, ação
possessória, quando a sentença é de improcedência do pedido ou
de extinção do processo sem julgamento do mérito. Julgado
improcedente o pedido, não mais subsistem os motivos que
autorizaram a concessão provisória da liminar. Se antes havia
fumus boni iuris, deixou de existir pelo decreto de
improcedência do pedido; se havia periculum in mora, isto é,
perigo de perecer o direito, não mais existe porque declarado
inexistente o direito que se quis proteger com a liminar. O
provimento de improcedência do pedido é juridicamente
492 “Processo civil. Ação cautelar. Medida liminar. Sentença superveniente. A sentença substitui a medida liminar, de modo que, prolatada aquela, esta fica sem efeito, qualquer que seja o teor do julgado; se procedente a ação cautelar, a tutela judicial passa a resultar da sentença, que é de execução imediata, a vista do efeito meramente devolutivo da apelação; se improcedente, o provimento liminar não subsiste, cedendo aquele proferido a base de cognição completa. Recurso ordinário improvido” (STJ-2ª Turma, ROMS 6.890-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 17.06.1996, v.u., DJ 12.08.1996, p. 27.463); “Tributário e processual civil – Liminar – Sentença de mérito denegatória de segurança – Suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, CTN – súmula 405/STF). 1. Denegada a segurança, revogada a liminar que suspendeu provisoriamente a exigilidade do crédito tributário (art. 151, IV, CTN), ressurge a obrigação fiscal, só podendo ser afetada pelas demais causas de suspensão (art. Ref. incs. I, II e III). 2. Novamente exigível o crédito tributário, a suspensão só efetiva-se com depósito integral do valor devido desde a sua constituição, incluindo-se os consectários legais. 3. Recurso improvido” (STJ-1ª Turma, REsp 7.725-SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 08.06.1994, v.u., DJ 27.06.1994, p. 16.884).
293
incompatível com a manutenção da liminar, de sorte que,
decretada a improcedência, ipso facto perde a eficácia a liminar,
independentemente de haver ou não interposição de recurso”.493
É predominante o entendimento de que a antecipação dos
efeitos da tutela jurisdicional pode ser concedida no bojo da sentença, por
significar o empréstimo de eficácia executiva aos efeitos da tutela pleiteada
em juízo, devendo a apelação, portanto, ser recebida apenas no efeito
devolutivo.494-495
A teor do princípio recursal da singularidade, é inadmissível a
interposição de recurso de agravo de instrumento em face da parte da
sentença que concede a antecipação dos efeitos da tutela.496
493 Teoria geral dos recursos, p. 465. No mesmo sentido, cf. Betina Rizzato Lara, Liminares no processo civil, p. 115. 494 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 397; Eduardo Talamini, “Recorribilidade das decisões sobre tutela de urgência”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, p. 295; Fernando César Zeni, “Deferimento do pedido de tutela antecipatória na sentença. Novas considerações”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, p. 358. 495 “A antecipação da tutela pode ser deferida na própria sentença, decisão que, sujeita ao recurso de agravo de instrumento, não se submete ao efeito suspensivo da apelação. Diante do convencimento do magistrado é de se deferir a antecipação da tutela, afastando-se o perigo de irreversibilidade da medida pela cautela de se condicionar o levantamento da importância à prestação de caução” (TAPR-3ª Câm. Civ., AI 136.669-6, rel. Juiz Rogério Coelho); “A tutela antecipatória, cujo deferimento está subordinado a expresso requerimento do autor, inexistente na espécie, de modo algum pode ser, ademais, deferida na própria sentença do processo de conhecimento. Inteligência do art. 273, caput e § 5º, do CPC” (TRF-3ª Região, 1ª T., AC 96.03.053618-0-SP, rel. Juiz Theotônio Costa). 496 “PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. SENTENÇA QUE ANTECIPA OS EFEITOS DA TUTELA. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS. 1. Esta Corte firmou compreensão de que é a apelação o recurso a ser manejado em ataque à sentença que antecipa os efeitos da tutela. 2. Segundo o princípio da singularidade dos recursos, segundo o qual, sendo una a sentença, mesmo que solucionadas várias questões em seu âmbito, o recurso a desafiá-la, por sua abrangência maior, há de ser a apelação. 3. Recurso provido” (STJ-6ª Turma, REsp 456.682-MG, rel. Min. Paulo Galloti, v.u., DJ 21.03.2005, p. 447).
294
Adotando, parcialmente, a orientação da doutrina e da
jurisprudência, a Lei nº. 10.352/01 incluiu um novo inciso ao art. 520 do
CPC, prescrevendo uma hipótese em que a apelação deve ser recebida
apenas no efeito devolutivo, qual seja: confirmar a antecipação dos efeitos
da tutela.
O referido preceito fez alusão apenas à hipótese de a tutela
antecipada ser confirmada na sentença, isto é, o caso de a tutela antecipada
anteriormente concedida ser ratificada pela sentença.
A partir de uma interpretação literal da norma em questão,
poder-se-ia defender o entendimento de que a apelação interposta contra
sentença na qual foi concedida originariamente a tutela antecipatória
deveria ser recebida no efeito suspensivo.
Ressalte-se que, em hermenêutica, não se deve render
hegemonia a um só dos métodos interpretativos. Nas normas jurídicas de
natureza processual, sobreleva-se a importância dos métodos teleológico e
sistemático, em virtude da inexorável perspectiva instrumental que deve
norteá-las.
295
Tendo presente a finalidade do instituto da tutela antecipatória,
que é a obtenção da execução dos efeitos da tutela pleiteada, afigura-se que
a apelação interposta contra sentença que tenha concedido originariamente,
e não apenas a que confirma, a tutela antecipatória não deve ser recebida no
efeito suspensivo.
Aplicam-se à espécie os métodos teleológico e sistemático de
exegese das normas jurídicas, a fim de se considerar a concessão originária
da tutela antecipada na sentença abrangida na hipótese prevista no inc. VII
do art. 520 do CPC.
Dada a finalidade do processo cautelar, que é assegurar a
utilidade e eficácia do processo principal, orienta a doutrina a aceitar a
propositura de ação cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso que
não o tem ou a suspender os efeitos da decisão judicial recorrível.497
A competência para apreciação da ação cautelar é fixada pelo
art. 800, parágrafo único, do CPC, de modo que, interposto o recurso, a
medida acautelatória deve ser requerida diretamente ao tribunal.
497 Cf. José Roberto dos Santos Bedaque, “Breves considerações sobre recursos e tutela cautelar”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 377.
296
No tocante ao recurso de apelação, o art. 558, parágrafo único,
do CPC estabelece que o relator pode, a requerimento do recorrente,
atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação que não o tem, desde que
presentes a relevância da fundamentação e o perigo de lesão grave ou de
difícil reparação.
Há divergência na doutrina acerca de qual o juízo competente
para apreciar esse requerimento que, a rigor, tem natureza jurídica de
medida cautelar.
Para uma parcela da doutrina, como o recurso de apelação é
interposto perante o órgão a quo, o requerimento de concessão de efeito
suspensivo deve ser feito na própria peça da apelação, competindo ao juízo
de primeiro grau a sua apreciação.498
Por sua vez, parcela outra da doutrina entende que o
requerimento deve ser dirigido ao relator, a quem for distribuído o recurso
de apelação, já que não é razoável que o mesmo juiz que, com base em
498 Cf. José Miguel Garcia Medina, “Antecipação da tutela recursal e efeito suspensivo – análise de alguns problemas decorrentes da aplicação do art. 558 do CPC”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 355; José Roberto dos Santos Bedaque, “Breves considerações sobre recursos e tutela cautelar”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 381; Nelson Nery Junior, Atualidades sobre o processo civil, p. 193.
297
cognição exauriente julgou desfavorável a demanda, atribua efeito
suspensivo à apelação com base na probabilidade do seu provimento.499
Considerando a regra presente no parágrafo único do art. 558,
que manda aplicar o caput às hipóteses do art. 520, bem como o fato de
com essa inovação pretendeu o legislador evitar a propositura de mandado
de segurança contra ato judicial perante o tribunal, mostra-se incensurável
o entendimento de que esse requerimento deve ser formulado ao relator.
Analisando o que estabelece o art. 558, parágrafo único, do
CPC, Humberto Theodoro Júnior declara que
“Não há necessidade de agravo contra a decisão que recebeu a
apelação apenas com efeito devolutivo, nem muito menos terá
cabimento o mandado de segurança, pois o juiz de primeiro
grau, ao aplicar o art. 520 do CPC, não cometeu ilegalidade
nenhuma. A pretensão, repita-se, é de natureza cautelar e, após a
interposição do recurso, é de competência exclusiva do Tribunal
ad quem, por meio do relator. (...) Não há, repita-se, prazo fatal
para o pedido cautelar de suspensão da decisão recorrida,
499 Cf. Humberto Theodoro Júnior, O processo civil brasileiro no limiar do novo século, p. 187; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 648; Vicente Greco Filho, Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória, p. 42-43; Teresa Arruda Alvim Wambier, “Efeito suspensivo do agravo e recorribilidade da decisão que o concede (ou não concede) e outros assuntos”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, p. 651-652.
298
podendo a parte formulá-lo a qualquer tempo enquanto não
julgado o recurso”. 500
Entretanto, vulnerando o que estabelece o art. 800, parágrafo
único, do CPC, há entendimento jurisprudencial no sentido de que a
postulação para que seja concedido efeito suspensivo a recurso de apelação
tem que necessariamente ser formulada ao juízo a quo, sendo inadmissível
a propositura de ação cautelar perante o tribunal.501
Considerando que a providência pleiteada é a concessão de
uma medida cautelar com o escopo de obstar a execução imediata da
decisão recorrida por recurso desprovido de efeito suspensivo, infere-se
que, com a interposição do recurso de apelação, a competência é exclusiva
do juízo ad quem, nos termos do art. 800, parágrafo único, do CPC.
500 O processo civil brasileiro no limiar do novo século, p. 187-188. 501 “PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. APELAÇÃO EM SEDE DE MANDAMUS. EFEITO DEVOLUTIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. O recurso adequado contra sentença proferida em writ é o de apelação e contra a decisão que define os efeitos do recebimento da apelação (suspensivo ou devolutivo) é o agravo de instrumento, não podendo ser substituído pela propositura de ação cautelar autônoma, máxime pela possibilidade de concessão imediata de efeito suspensivo ope judius, pelo relator. Recurso especial improvido” (STJ-1ª Turma, REsp 423.241-SP, rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJ 19.08.2002, p. 149); “PROCESSUAL CIVIL – MEDIDA CAUTELAR – MANDADO DE SEGURANÇA DENEGATÓRIO – APELAÇÃO – EFEITO DEVOLUTIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO CABÍVEL – SÚMULA 83/STJ. - A medida cautelar não é a via adequada para conferir efeito suspensivo à apelação interposta em mandado de segurança e recebida apenas no efeito devolutivo. - O recurso cabível para atacar a decisão que recebeu a apelação em mandado de segurança apenas no efeito devolutivo (questão incidente), é o agravo de instrumento, que não suspende o curso da lide. - Incidência da Súmula 83/STJ. - Recurso especial não conhecido” (STJ-2ª Turma, REsp 168.505-PR, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, v.u., DJ 18.02.2002, p. 283).
299
Tendo presente a divergência, afigura-se razoável o órgão do
Poder Judiciário aceitar qualquer uma das formas, em consonância com o
princípio da fungibilidade.502
À luz da instrumentalidade, o que importa substancialmente é
proporcionar o exame do pedido de tutela de urgência, a fim de evitar a
consumação de um dano irreparável ou de difícil reparação.503
Registre-se que o art. 588, parágrafo único, do CPC não fixa
prazo para que o requerimento seja formulado, de modo que parece
razoável o entendimento segundo o qual, pendente o recurso de apelação, é
lícito ao recorrente pleitear ao relator a concessão de efeito suspensivo à
apelação.
Por oportuno, a partir de uma interpretação teleológica e
sistemática, mostra-se razoável o entendimento de que a regra prevista no
502 Sobre uma nova perspectiva do princípio da fungibilidade, cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, “Fungibilidade de ‘meios’: uma outra dimensão do princípio da fungibilidade”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, passim. 503 Em trabalho monográfico sobre o tema, Gustavo de Medeiros Melo averba que “A dúvida objetiva decorrente da divergência jurisprudencial vem invadindo pouco a pouco o terreno das tutelas de urgência. O problema referente ao cabimento dos provimentos envolve sempre uma questão técnica sobre a adequação da medida apropriada. Nessa visão instrumentalista, casos práticos da vida vêm acenando para a possibilidade de se abstraírem determinadas filigranas da lei em salvaguarda do livre e desembaraçado ingresso nos canais da jurisdição. (...) O que importa substancialmente é atingir na medida do possível a finalidade preventiva contra o perigo da demora. Tão preocupante é a questão de fundo relativa à preservação da tutela jurisdicional adequada que a tendência vem sendo a aplicação do princípio da fungibilidade (rectius, fungibilidade hermenêutica) sobre a dúvida objetiva que paira sobre a espécie de tutela a ser manejada, daí admitindo a suspensão por qualquer dos dois meios” (O princípio da fungibilidade nas tutelas de urgência, p. 318-319).
300
art. 558, parágrafo único, do CPC aplica-se às hipóteses constantes do
próprio estatuto ou de leis extravagantes em que a apelação não deve ser
recebida no efeito suspensivo.504
No intervalo em que a apelação ainda se encontra no juízo de
primeiro grau de jurisdição, é lícito ao apelante, exibindo cópia do recurso,
prova da sua interposição e do recolhimento do preparo, apresentar
requerimento por meio de simples petição junto ao tribunal, a quem
competir a análise da apelação, o qual deve ser distribuído a um dos seus
membros, a fim de analisar a concessão de efeito suspensivo, tornando-se
prevento para a apelação.505
Ao receber a peça recursal, deve o juiz declarar os efeitos em
que ela é recebida. Considerando que a regra é ser provida de efeito
suspensivo, entende-se que, no caso de omissão, a apelação impede a
produção de efeitos da decisão recorrida, sem prejuízo de se interpor
embargos declaratórios para o suprimento dessa omissão.
504 Cf. Edson Ribas Malachini, “Atribuição de efeito suspensivo à apelação (CPC, art. 558, parágrafo único), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 229; Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 1.072. 505 Cf. Sérgio Bermudes, A reforma do CPC, p. 125.
301
Em face do pronunciamento que declara quais os efeitos em
que é recebida a apelação, é cabível o recurso de agravo, por ser uma
decisão interlocutória.
Antes da edição da Lei nº 10.352/01, havia discussão quanto à
possibilidade de interposição de recurso de agravo de instrumento contra a
decisão que declara os efeitos em que a apelação é recebida, mormente em
face da antiga redação do art. 523, § 4º, do CPC, a qual prescrevia que
“Será sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença, salvo
caso de inadmissão da apelação”.
Malgrado a peremptoriedade da norma, parcela majoritária da
doutrina entendia, acertadamente, ser cabível o agravo de instrumento,
porquanto o impugnante não teria interesse para interpor o retido.506-507
Acolhendo sugestão da doutrina e tendo presente a orientação
da jurisprudência, a Lei nº. 10.352/01 emprestou nova redação ao art. 523,
506 Cf. Cássio Scarpinella Bueno, “Novas perspectivas do recurso de agravo”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 147; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 322 e ss.; Vallentina Jungmann Cintra Alla, O recurso de agravo e a Lei 9.139, de 30 de novembro de 1995, p. 111-112. 507 “Quando enfrenta decisão que recebe apelação, disciplinando-lhe os efeitos, o agravo deve ser processado em instrumento” (STJ-1ª Turma, REsp 156.171-PE, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 04.05.1999, v.u., DJU 14.06.1999, v.u., DJU 14.06.1999, p. 109); “Agravo de instrumento – efeito suspensivo a recurso que não tem – admissibilidade – alteração instituída pela Lei 9.139/95. – Admite-se a discussão, em agravo de instrumento, de matéria que não pode aguardar apreciação conjunta com a apelação” (TJSP-2ª Câm., AI 464.655, rel. Des. Vianna Cotrim, j. 05.08.1996, in Boletim da AASP 1976/3).
302
§ 4º, do CPC, dispondo que “será sempre retido o agravo das decisões
proferidas na audiência de instrução e julgamento e das posteriores à
sentença, salvo nos casos de dano de difícil e incerta reparação, nos de
inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida”.
Por conseguinte, após a citada alteração legislativa, é inegável
a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra a decisão
que declara em que efeitos a apelação é recebida.
4.6 - CAPÍTULOS DA SENTENÇA
É sabido que, na sentença, o juiz é compelido a decidir várias
questões de mérito e processuais. Vários são os exemplos, a saber: sentença
que julga ação em que foram formulados pedidos cumulados; condenação
na sentença do vencido aos ônus da sucumbência; sentença que julga ação
e reconvenção, denunciação da lide, chamamento ao processo, ação
declaratória incidental; sentença que rejeita matérias preliminares e analisa
o mérito.
303
Nos exemplos anteriormente transcritos, pode-se afirmar que,
a despeito da unidade formal, na sentença há mais de uma decisão, passível
de divisão dada à autonomia da parte ou capítulo.
Enrico Tullio Liebman assinala que
“La sentenza conserva formalmente la sua unità anche quando
contiene più d’uma decisione. Ad es. le sentenze definitive
contengono anche la condanna del soccombente nelle spese del
giudicio; la sentenza che pronuncia su um cumulo di domande
contiene uma pluralità di decisioni; la pornuncia su una
preliminare processuale è uma decisione distinta da quella che
giudica il mérito; anche se le due decisioni si trovano riunite
nella stessa sentenza; se la domanda há per oggetto uma quantità
di cose fungibili (uma somma di denaro, uma quantità
determinara di uma mercê qualsiasi) e se il giudice accoglie la
domanda in parte e in parte la respinge, la sentenza contiene due
decisioni distinte, uma di accoglimento e pro parte uma di
rigetto. In tutti questi casi la sentenza è divisibile a certi effetti in
tante parti distinte, quante sono lê diverse pronunce (o
statuizioni) che vi sono contenute, cosi come si può scomporre
un corpo composto nelle sue varie componenti. La legge chiama
‘parti della sentenza’ queste distinte pronunce (art. 329, secondo
comma e art. 336 cod. proc. civ.), che nel códice previgente
avevano il nome, forse più espressivo, di ‘capi di sentenza. Parte
di sentenza è ogni decisione su um autônomo oggetto del
processo, sia che decida sulla sua ammissibilità, sai che decida
sulla sua fondatezza”. 508
508 Manuale di diritto processuale civile, II, p. 231-232. Do mesmo autor, cf. “Parte o ‘capo’ di sentenza, p. 55.
304
Apesar de o CPC não prever dispositivo específico, o estudo
do capítulo da sentença é parte integrante do que se intitula teoria da
sentença, desempenhando importante solução para a resolução de
discussões doutrinária e jurisprudencial, mormente no campo recursal e das
nulidades processuais.
Há diversas teorias que explicam os capítulos da sentença,
quais sejam: incidem somente no comando decisório que aprecia o mérito
da demanda (Chiovenda); incidem no comando decisório, incluindo as
questões processuais (Liebman); incidem no exame das questões
(Carnelutti); incidem no comando decisório e na motivação (Allorio,
Andrioli).509
O direito brasileiro adotou a teoria dos capítulos da sentença
defendida por Enrico Tullio Liebman. O capítulo da sentença, quer de
mérito, quer processual, é uma unidade elementar autônoma, exigindo do
juiz uma decisão específica assentada em fundamentos próprios.
A autonomia não se confunde com independência, de sorte que
aquela retrata uma distinção funcional entre os capítulos. A despeito da
509 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Capítulos de sentença, passim.
305
autonomia, os capítulos processuais não têm o condão de constituir o
objeto de demanda própria.
Cândido Rangel Dinamarco declara que
“Cada capítulo do decisório, quer todos de mérito, quer
heterogêneos, é uma unidade elementar autônoma, no sentido de
que cada um deles expressa uma deliberação específica; cada
uma dessas deliberações é distinta das contidas nos demais
capítulos e resulta da verificação de pressupostos próprios, que
não se confundem com os pressupostos das outras. Nesse plano,
a autonomia dos diversos capítulos de sentença revela apenas
uma distinção funcional entre eles, sem que necessariamente
todos sejam portadores de aptidão a constituir objeto de
julgamentos separados, em processos distintos e mediante mais
de uma sentença: a autonomia absoluta só se dá entre capítulos
de mérito, não porém em relação ao que contém julgamento da
pretensão ao julgamento deste (capítulo que aprecia preliminares
– supra, n. 7).
Na teoria dos capítulos de sentença, autonomia não é sinônimo
de independência, havendo capítulos que comportariam
julgamento em outro processo e também, em alguns casos, um
capítulo que não o comportaria (o que rejeita preliminares)”.510
É lícito ao recorrente impugnar, total ou parcialmente, a
decisão no âmbito do recurso. O art. 505 do CPC refere-se expressamente
ao recurso de apelação, estabelecendo a incidência do princípio dispositivo
no âmbito recursal.
510 Capítulos da sentença, p. 34.
306
É o recorrente, pois, que fixa os limites da impugnação em
face de um pronunciamento decisório. Tratando-se de impugnação total,
toda a matéria decidida é devolvida ao conhecimento da instância superior.
Tratando-se de impugnação parcial, somente capítulo ou parte
da decisão impugnada é devolvida à instância superior, deixando sem
impugnação outro capítulo ou parte.
O recurso, que impugna o capítulo principal, abrange o
capítulo dependente ou acessório, ainda que o recorrente não efetue
manifestação expressa.511
Assim, interposta apelação em face de sentença que impôs
obrigação de indenizar, os capítulos referentes à multa, aos juros e aos
honorários advocatícios, ficam também submetidos ao efeito devolutivo do
recurso.
Discute-se quais as conseqüências no processo, quando o
recurso impugna parcialmente a decisão.
511 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 352.
307
O capítulo da decisão não impugnado pelo recurso fica coberto
pela autoridade da coisa julgada formal ou material, conforme a hipótese,
sendo defeso ao tribunal reexaminá-lo, desde observadas certas condições:
cindibilidade dos capítulos da decisão; autonomia entre a parte da decisão
que se pretende executar e a parte impugnada; e existência de litisconsórcio
não unitário.512
No julgamento da apelação parcial, é defeso ao tribunal
reexaminar o capítulo inatacado da decisão recorrida, em consonância com
o princípio da congruência entre a decisão e o pedido.
Se, no julgamento da apelação, reexaminar capítulo da
sentença que não foi objeto da impugnação, o tribunal incorre na violação
aos arts. 128, 515 e 460 do CPC.
Acerca da limitação do recurso de apelação, José Carlos
Barbosa Moreira registra que
“Desde que, pelo esgotamento do prazo (para a interposição por
via independente ou, se for o caso, para a adesão), ou por outra
causa, se torne inadmissível a impugnação da(s) parte(s)
restante(s) da decisão, das quais primitivamente não se
recorrera, aí nenhuma dúvida pode sofrer que, com o respectivo
trânsito em julgado, precluso fica o seu reexame. O objeto da
512 Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 454.
308
cognição no grau superior é delimitado pelo âmbito do recurso,
embora não tenha o órgão ad quem, necessariamente, de cingir-
se à análise dos fundamentos invocados pelo recorrente, ou às
questões suscitadas por ele e pelo recorrido: isso depende da
disciplina legal adotada em cada caso e variável de um para
outro recurso. O que o órgão ad quem não pode fazer é
ultrapassar os marcos postos pelo recorrente”.513-514
Indaga-se se é possível a execução imediata do capítulo não
impugnado no recurso, estando a causa na pendência de apelação.
Por não estar abrangido pelos efeitos devolutivo e suspensivo
do recurso de apelação, o capítulo de mérito não impugnado deve ser
passível de execução.
Paulo Henrique dos Santos Lucon registra que
“O recurso será parcial quando, ‘em virtude de limitação
voluntária, não compreenda a totalidade do conteúdo
impugnável da decisão’. A suspensividade está também 513 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 352. 514 “PROCESSO CIVIL. SENTENÇA. DIVISÃO EM CAPÍTULOS. POSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO PARCIAL. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. TRÂNSITO EM JULGADO DOS DEMAIS CAPÍTULOS, NÃO IMPUGNADOS. NULIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS E INDEPENDENTES. ANULAÇÃO PARCIAL. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - A sentença pode ser dividida em capítulos distintos e estanques, na medida em que, à cada parte do pedido inicial, atribui-se um capítulo correspondente na decisão. II - Limitado o recurso contra parte da sentença, não pode o tribunal adentrar no exame das questões que não foram objeto de impugnação, sob pena de violação do princípio tantum devolutum quantum appellatum. III - No caso, a sentença foi dividida em capítulos, e para cada um foi adotada fundamentação específica, autônoma e independente. Assim, a nulidade da sentença, por julgamento extra petita, deve ser apenas parcial, limitada à parte contaminada, mormente porque tal vício não guarda, e nem interfere, na rejeição das demais postulações, que não foram objeto de recurso pela parte interessada (a autora desistiu de seu recurso). IV - Outra seria a situação, a meu ver, se a sentença tivesse adotado fundamento único, para todos os pedidos. Nesse caso, o vício teria o condão de contaminar o ato como um todo” (STJ-4ª Turma, REsp 203.132-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.03.2003, v.u., DJ 28.04.2003, p. 202).
309
relacionada com a devolução da matéria impugnada
proporcionada pelo recurso. Portanto, a parte autônoma da
decisão de mérito não recorrida transita materialmente em
julgado, podendo ser objeto de execução definitiva”.515
O capítulo de mérito não impugnado no recurso de apelação,
por transitar em julgado, formando-se a coisa julgada material, enseja a
propositura de ação de execução definitiva e não provisória.
Apesar de formada a coisa julgada material de um capítulo não
impugnado no recurso, orienta-se a jurisprudência no sentido de que o
prazo decadencial para a propositura da ação rescisória inicia-se a partir do
trânsito em julgado da última decisão da causa.516
515 Eficácia das decisões e execução provisória, p. 222. No mesmo sentido: Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 454. 516 “PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA - PRAZO PARA PROPOSITURA - TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS - CPC, ARTS. 162, 163, 267, 269 E 495. - A coisa julgada material é a qualidade conferida por lei à sentença /acórdão que resolve todas as questões suscitadas pondo fim ao processo, extinguindo, pois, a lide. - Sendo a ação una e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença/acórdão, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial. - Consoante o disposto no art. 495 do CPC, o direito de propor a ação rescisória se extingue após o decurso de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa. - Embargos de divergência improvidos” (STJ-Corte Especial, EREsp 404.777-DF, rel. para o ac. Min. Francisco Peçanha Martins, maioria, DJ 11.04.2005, p. 169); “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. TERMO A QUO. TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA DECISÃO PROFERIDA NA CAUSA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL. O certo é que, havendo um único processo e uma única sentença, não há cogitar de coisa julgada material progressiva. A coisa julgada material somente ocorre com o trânsito em julgado da última decisão proferida na causa. É impossível dividir uma única ação, que deu origem a um único processo, em tantas quantas forem as questões submetidas ao Judiciário, sob pena de se provocar um verdadeiro caos processual, ferindo os princípios que regem a preclusão, a coisa julgada formal e material, e permitindo, até mesmo, a rescisão de capítulos em relação aos quais nem sequer se propôs ação rescisória. A ação rescisória representa a última barreira para a definição permanente dos direitos discutidos no processo e tem como fundamento rigorosa ponderação entre o princípio de justiça e o da segurança jurídica. Por esse motivo, no dizer do mestre Pontes de Miranda, ‘é processo sobre outro processo’, razão pela qual pressupõe, obviamente, extinção do processo rescindendo, operada a coisa julgada material. Dessa forma, a jurisprudência desta Corte Superior se orienta no sentido de que ‘o termo inicial para a contagem do prazo do artigo 495 do CPC deve ser o do trânsito em julgado da última decisão da causa, momento em que ocorre a coisa julgada material’ (AR 846, da relatoria deste Magistrado, DJU 1.8.2000) e, bem assim,
310
A teoria do capítulo da sentença é decisiva para justificar a
orientação jurisprudencial de que é possível a previsão de diferentes
regimes de efeitos, máxime o suspensivo, da apelação interposta em face de
sentença com múltiplos capítulos.
No que se refere à atribuição dos efeitos da apelação,
mormente o suspensivo, compete ao juiz analisar, de forma autônoma, cada
capítulo da sentença.
Por exemplo, se a sentença julga simultaneamente as ações
principal e cautelar, deve ser atribuído o efeito suspensivo ao recurso de
apelação interposto no tocante à ação principal, mantendo-se a
executoriedade imediata da parte da sentença que julgou o processo
cautelar.517
de que ‘o prazo de decadência para ingresso de ação rescisória conta-se a partir do trânsito em julgado da decisão rescindenda que ocorre com o término do prazo para interposição do último recurso, em tese, pela parte, sem se levar em consideração a situação peculiar de cada parte’ (EDAR 1.275/SP, Rel. Min. José Arnaldo, DJU 22.10.01). Ainda que se considere ter um determinado tema se tornado absolutamente imutável durante o caminhar do processo, seria escusado afirmar que o prazo para o ajuizamento da ação rescisória a seu respeito estaria suspenso, visto que essa ação, como já se explicitou, pressupõe o encerramento do processo. De acordo com os fundamentos acima explicitados, portanto, forçoso concluir que a presente ação rescisória foi proposta dentro do prazo decadencial de 2 anos. O raciocínio acima expendido foi o que prevaleceu no julgamento, pela colenda Corte Especial, do EREsp 404.777/DF (Rel. p/acórdão Min. Peçanha Martins, j. em 03.12.2003). Recurso especial improvido” (STJ-2ª Turma, REsp 705.354-SP, rel. Min. Franciulli Neto, v.u., DJ 09.05.2005, p. 373). 517 “Agravo regimental. Medida cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial. Sentença única. Ação cautelar e principal. Efeitos da apelação. 1. Na linha da jurisprudência da Corte, o julgamento simultâneo da cautelar e da ação principal em sentença única, interposta apenas uma apelação, não desqualifica o recebimento desta com efeitos distintos, sendo o devolutivo para a primeira e ambos para a segunda. Assim, ausente o fumus boni iuris na hipótese presente. 2. Agravo regimental desprovido” (STJ-3ª Turma, AgRg na MC 8131-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., DJ 02.08.2004, p. 359).
311
Mesma conclusão se impõe – diferentes regimes de efeito
suspensivo - à hipótese de causas conexas, ou de pedidos cumulados, em
que a legislação imponha ao recurso de apelação de um dos capítulos de
mérito a ausência de efeito suspensivo.518
Tratando-se de sentença em que o juiz se omite no julgamento
de um dos pedidos que foram cumulados na causa, afigura-se que há
violação ao princípio da congruência entre a decisão e o pedido.
A rigor, do ponto de vista substancial, há duas sentenças: uma
válida que apreciou um dos pedidos; e outra que é inexistente
juridicamente, uma vez que não houve decisão sobre o outro pedido,
inocorrendo a formação da coisa julgada material.
Nesse sentido, adverte Teresa Arruda Alvim Wambier:
“a sentença que aprecia mais de um pedido, seja caso de
cumulação, reconvenção, de oposição etc., é formalmente uma,
mas materialmente dúplice e cindível. Portanto, se se decidiu
518 “CAUSAS CONEXAS - JULGAMENTO SIMULTANEO - APELAÇÃO - EFEITOS. Se a apelação relativa a uma das causas deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, não se há de emprestar-lhe duplo efeito, em virtude de ser esse o próprio a outro causa, julgada na mesma sentença” (STJ-3ª Turma, REsp 61.609-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u., DJ 03.06.1996, p. 19.249); “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - ALIMENTOS - APELAÇÃO - EFEITO - DEVOLUTIVO. I- Interposta de sentença que condena a prestação de alimentos, a apelação será recebida, apenas, no efeito devolutivo (art. 14, da Lei 5.478/1968, e 520, II do CPC). Precedentes do STJ. II- Recurso não conhecido” (STJ-3ª Turma, REsp 66.731-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., DJ 21.10.1996, p. 40.257).
312
‘um’ dos pedidos, e se ‘não se considerou o outro’ (ou os
outros), parece que estaremos, na verdade, em face de duas
sentenças: uma delas não eivada do vício e a outra inexistente,
fática e juridicamente”.519
De acordo com a teoria dos capítulos da sentença e com o
princípio processual da conservação dos atos processuais, se o
pronunciamento decisório é cindível em partes autônomas entre si, o vício
somente tem o condão de atingir uma das partes. Assim, deve o tribunal
declarar a nulidade parcial da sentença, aproveitando-se o capítulo
autônomo desprovido de qualquer invalidade.520-521
519 Nulidades do processo e da sentença, p. 317. 520 Segundo Cândido Rangel Dinamarco, “Diz-se citra petita a sentença que decide sobre um objeto menor do que o objeto do processo. (...) A mais significativa conseqüência prática dessa omissão é que, passando em julgado a sentença, a coisa julgada não impedirá o autor de voltar a juízo com a pretensão não decidida – porque a auctoritas rei judicatae nada mais é do que a indiscutabilidade dos efeitos substanciais da sentença e, obviamente, jamais poderia incidir sobre efeitos que a sentença não houver declarado. O vício citra petita não pode implicar, todavia, nulidade do decidido, a ser pronunciada em grau de recurso. Se os capítulos efetivamente postos na sentença não forem em si mesmos portadores de vício algum, anulá-los seria como inutilizar todo o fruto de uma plantação, pelo motivo de uma parte da roça nada haver produzido. Não se anulam capítulos perfeitos, só pela falta de um outro capítulo autônomo. Torna-se aqui às considerações já expendidas sobre o princípio da conservação dos atos jurídicos, máxima utile per inutile non vitiatur e art. 248 do Código de Processo Civil, ressaltando-se que a falta de um capítulo não faz com que os capítulos efetivamente presentes na sentença citra petita sejam prejudiciais a quem quer que seja – sabendo-se que não se anulam atos não-prejudiciais, ainda quando sejam imperfeitos (art. 249, §1º)” (Capítulos de sentença, p. 89-90). 521 “PROCESSO CIVIL. SENTENÇA. DIVISÃO EM CAPÍTULOS. POSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO PARCIAL. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. TRÂNSITO EM JULGADO DOS DEMAIS CAPÍTULOS, NÃO IMPUGNADOS. NULIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS E INDEPENDENTES. ANULAÇÃO PARCIAL. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - A sentença pode ser dividida em capítulos distintos e estanques, na medida em que, à cada parte do pedido inicial, atribui-se um capítulo correspondente na decisão. (...) III - No caso, a sentença foi dividida em capítulos, e para cada um foi adotada fundamentação específica, autônoma e independente. Assim, a nulidade da sentença, por julgamento extra petita, deve ser apenas parcial, limitada à parte contaminada, mormente porque tal vício não guarda, e nem interfere, na rejeição das demais postulações, que não foram objeto de recurso pela parte interessada (a autora desistiu de seu recurso). IV - Outra seria a situação, a meu ver, se a sentença tivesse adotado fundamento único, para todos os pedidos. Nesse caso, o vício teria o condão de contaminar o ato como um todo” (STJ-4ª Turma, REsp 203.132-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.03.2003, v.u., DJ 28.04.2003, p. 202).
313
4.7 - AGRAVO E SENTENÇA NÃO RECORRIDA
Assunto bastante controvertido no âmbito da doutrina e da
jurisprudência é o referente à admissibilidade de recurso de agravo de
instrumento contra decisão interlocutória, quando a decisão final não tenha
sido impugnada por recurso, ou quando este não é conhecido.
Com base nos efeitos devolutivo e substitutivo do recurso,
parcela da doutrina entende que a decisão final da qual não se recorreu fica
condicionada ao desprovimento do agravo de instrumento na parte que for
incompatível.522-523
Veja, por todos, a lição de Nelson Nery Junior:
“O problema surge quando, da sentença, não houver sido
interposto o recurso de apelação. Neste caso, há preclusão
quanto à impugnação da sentença, mas não quanto à
interlocutória. Relativamente à questão incidente, a preclusão
foi obstada pela interposição do agravo. Assim, pelo efeito
devolutivo do agravo já interposto, aquela matéria não foi
alcançada pela preclusão do decisum. A decorrência natural
522 Cf. Francisco Glauber Pessoa Alves, “Agravo de instrumento julgado depois de proferida a sentença, não tendo sido conhecida a apelação”, RePro, n. 95, p. 253; Rogério Lauria Tucci, Curso de Direito Processual, vol. II, p. 268. 523 “O efeito devolutivo do agravo de instrumento, interposto contra decisão de saneamento do processo, faz com que a sentença, proferida na causa, fique com sua eficácia condicionada ao desprovimento do agravo, no que concerne às questões nele ventiladas” (STF-RTJ 91/320); “Resta sem eficácia a sentença extintiva de processo de produção antecipada de prova pericial, tendo em vista o provimento de agravo de instrumento determinando o reentranhamento de laudos periciais, posta que a extinção se deu por perda do objeto da ação, em face do desentranhamento dos ditos laudos” (STJ-3ª Turma, REsp 15.081-SP, rel. Min. Dias Trindade, j. 10.02.1992, v.u., DJU 09.03.1992, p. 2.577). No mesmo sentido: RSTJ 95/142, RSTJ 105/396, REsp 15.081-SP, REsp 182.562-RJ.
314
disto é que a eficácia da sentença fica condicionada ao
desprovimento do agravo. Se este for provido, todos os atos
posteriores do procedimento terão sido anulados e outra
sentença deverá ser proferida em lugar daquela sobre a qual se
operou a preclusão”.524
O referido entendimento de que o agravo não fica prejudicado
com a ausência de impugnação da sentença se ampara, por analogia, no
princípio da causalidade ou da concatenação dos atos processuais, em razão
do qual, provido o agravo, devem ser desconstituídos todos os atos
processuais posteriores que lhe sejam contrários, inclusive a sentença.525
Por outro lado, parcela outra da doutrina entende que a decisão
final, ao transitar em julgado, somente pode ser desconstituída mediante a
propositura de ação rescisória e não por meio do recurso de agravo de
instrumento, pois este recurso tem, somente, o condão de impugnar a
decisão interlocutória, em razão do princípio da unirrecorribilidade.526-527
524 “Liminar impugnada e sentença irrecorrida: a sorte do agravo de instrumento”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, v.7, p. 523-524. 525 Cf. Francisco Glauber Pessoa Alves, “Agravo de instrumento julgado depois de proferida a sentença, não tendo sido conhecida a apelação”, RePro, n. 95, p. 255. 526 Cf. Athos Gusmão Carneiro, “Poderes do relator e agravo interno”, RePro, n. 100, p. 13; Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 355-356. 527 “Direitos de Família e Processual Civil. Direito intertemporal. Investigação de paternidade cumulada com anulação de registro civil. Regime posterior ao art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Decadência da ação de impugnação do reconhecimento. Inocorrência. Arts. 178, § 9º, VI, 348 e 362, CC. Orientação da Turma. Agravo. Lei 9.756/98. Posterior decisão de mérito, transitada em julgado. Agravo prejudicado. Recurso especial não conhecido. (...) II – Tem-se por prejudicado o agravo de instrumento interposto contra a decisão de primeiro grau que rejeitou a preliminar de decadência, nas duas instâncias, se a sentença de mérito vem posteriormente a transitar em julgado” (STJ-4ª Turma, REsp 112.208-RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 08.06.1999, DJ 28.06.1999, p. 114). No mesmo sentido: REsp 2.855-SP, AgRgAG 43.374-9-SP, REsp 112.208-RS.
315
Em hipótese análoga – julgamento da apelação antes do agravo
-, afirma José Carlos Barbosa Moreira adverte que
“Ademais, transitando em julgado o acórdão da apelação, não é
razoável admitir que, na hipótese de incompatibilidade, tenha a
força de desconstituí-lo o posterior julgamento do agravo, à
semelhança de eventual decisão de procedência em iudicium
rescindens”.528
O agravo de instrumento não tem o condão de impugnar a
sentença que, ao não sofrer impugnação, dá ensejo à formação da coisa
julgada formal ou material, conforme a hipótese.
Registre-se que há o entendimento jurisprudencial de que a
não interposição da apelação em face da sentença configura renúncia do
direito de interpor o agravo de instrumento.529
É de bom alvitre consignar que somente há que se cogitar da
ocorrência dos efeitos devolutivo e substitutivo do recurso, desde que este
seja conhecido, isto é, em caso de inadmissibilidade do recurso, a cognição
do órgão do Poder Judiciário exaure-se na própria declaração, sendo defeso
impingir qualquer efeito modificativo. 528 Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 651. 529 “Processual civil. Agravo provido para o fim de homologação de desistência da ação quando já havia nos autos sentença de improcedência, trânsita em julgado. Hipótese em que a ausência de apelação constitui comportamento incompatível com a vontade de dar seguimento ao agravo, o qual, por isso mesmo, seria de ser havido por renunciado, a exemplo do que se verifica na hipótese prevista no art. 522, § 1º, do CPC. Decisão que infringiu o disposto no art. 503 do mencionado Código. Recurso provido” (STJ-2ª Turma, REsp 2.855-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 06.08.1990).
316
Havendo o trânsito em julgado da decisão final, o agravo de
instrumento torna-se inadmissível naquilo que for incompatível com a
decisão final ante a ausência de utilidade, uma vez que, em face do direito
positivo vigente, não tem ele o condão de desconstituir decisão trânsita em
julgado.
No Agravo Regimental no Agravo de Instrumento de n.º
43.374-9-SP, julgado pelo STJ, o Min. Sálvio de Figueiredo de Teixeira
expôs que
“Se a parte não manifestou o recurso que obstasse o trânsito em
julgado da sentença, não restava ao Tribunal outra solução que
não a adotada, uma vez que, se acolhido o agravo, teria ele o
efeito de rescindir decisão afetada pela imutabilidade da coisa
julgada, que a legislação processual não admite”.
Pela sistemática adotada pelo CPC, não é viável o
entendimento de que o recurso de agravo de instrumento faça, por via
oblíqua, o papel de ação rescisória, com vistas a modificar a coisa julgada
material.
Vale dizer, considerando o patamar constitucional do instituto
da coisa julgada (CF, arts. 1º, 5º, XXXVI), afigura-se que os meios de
317
impugnação tendentes a desconstitui-la devem estar expressamente
previstos em lei, tal como ocorre com a ação rescisória (CPC, art. 495).
Portanto, a interpretação segundo a qual a sentença ficaria
condicionada ao desprovimento do agravo de instrumento esbarra na
abrangência e na extensão que a Constituição Federal e o CPC emprestam
ao instituto da coisa julgada.
4.8 – SENTENÇA E A EFICÁCIA DA TUTELA DE URGÊNCIA
É sabido que a tutela de urgência pode ser concedida a
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Neste contexto, o CPC,
em seu art. 558, prescreve que em regra o recurso de agravo de instrumento
não é dotado de efeito suspensivo.
Sendo assim, a interposição do recurso de agravo de
instrumento não tem o condão de suspender a eficácia da decisão
interlocutória concessiva de tutela de urgência.
Quais são as conseqüências da prolação da sentença em
relação à tutela de urgência anteriormente deferida?
318
A superveniência de uma sentença denegatória tem como
conseqüência lógica a revogação da tutela de urgência anteriormente
concedida, já que não mais subsiste o requisito da plausibilidade do direito,
aplicando-se à espécie a súmula 405 do STF.530
Opera-se a revogação da tutela de urgência anteriormente
deferida, mesmo que, na sentença, não seja consignada expressamente tal
observação, já que, por meio de uma cognição exauriente, o juízo declara a
inexistência do direito afirmado.
A propósito, a discussão não recai sobre o eventual efeito
suspensivo do recurso de apelação. Não há lógica na manutenção de uma
decisão proferida mediante uma cognição sumária, quando, em decisão
definitiva proferida mediante cognição exauriente, o juízo declara a
inexistência do direito pleiteado.
Revogada a tutela de urgência anteriormente concedida com a
prolação de sentença de improcedência, remanesce ao autor da demanda a
possibilidade de, após a interposição do recurso de apelação, requerer a
530 Cf. Cássio Scarpinella Bueno, Liminar em mandado de segurança, p. 268 e ss; José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada, p. 186-187. Segundo Giuseppe Tarzia, “Na Itália, a medida cautelar perde eficácia se a ação é declarada infundada com uma decisão de mérito ainda não transitada em julgado (art. 669 novies do CPC). O legislador italiano inspirou-se na idéia de que a decisão, fundada no conhecimento completo da lide, deve prevalecer sobre um provimento emanado com base em cognição sumária quando declara inexistente o direito à tutela da qual a medida provisória foi concedida” (“Medidas cautelares atípicas”, RePro, n. 99, p. 216).
319
referida providência ao tribunal, nos termos do art. 800, parágrafo único, do
CPC.
Se os autos estiverem no juízo de primeira instância, competirá
ao autor formular ao tribunal - ao qual couber o julgamento da apelação - o
requerimento de concessão de tutela de urgência, instruindo-o com as
cópias do processo e do recurso de apelação. O referido requerimento deve
ser distribuído a um relator, a quem competirá a sua análise, atuando como
porta-voz do órgão colegiado.
Na hipótese de confirmar a tutela de urgência anteriormente
deferida, a sentença proferida mediante uma cognição exauriente absorve
aquela providência.
Sobre o assunto, vale transcrever o magistério de Nelson Nery
Junior:
“Situação diferente ocorre quanto às medidas liminares de
caráter antecipatório, como as do CPC 273, 461 e 928. Nestes
casos a superveniência de sentença de mérito não depende da
manutenção ou da cassação da liminar antecipatória, já que
ambas – liminar e sentença – decidirão sobre a mesma matéria
(mérito ou efeito dele decorrente). Se a interlocutória (liminar
antecipatória) aprecia o mérito ou algum de seus efeitos e a
320
sentença de mérito também, são decisões da ‘mesma classe’,
razão por que a sentença absorve a liminar antecipatória”.531
Cabe examinar o sucesso do agravo de instrumento interposto
em face da decisão que aprecia a tutela de urgência com a superveniência
da sentença.
A partir da noção de que a sentença superveniente é proferida
mediante uma cognição exauriente, afigura-se que se torna inadmissível o
agravo de instrumento interposto em face da decisão que aprecia a tutela de
urgência, por falta superveniente do interesse em recorrer. É que o agravo
de instrumento não é idôneo a proporcionar uma situação mais vantajosa,
uma vez que a sentença, por ser proferida em um momento posterior e com
base em cognição exauriente, se sobrepõe à decisão que aprecia a tutela de
urgência, quer revogando-a (liminar concessiva e sentença de
improcedência), quer substituindo-a (liminar concessiva e sentença de
procedência).532-533
531 “Liminar impugnada e sentença irrecorrida: a sorte do agravo de instrumento”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, v.7, p. 532-533. 532 Teresa Arruda Alvim Wambier declara que “É por isso que me parece poder-se afirmar que agravos que impugnem decisões concessivas ou não concessivas de medidas urgentes, tanto antecipatórias de tutela quanto cautelares, não devem ser julgados. Na verdade, todo o segmento recursal derivado de decisões interlocutórias concessivas ou denegatórias de liminares cai por terra, depois de proferida a sentença, estando aí abrangidos também os embargos de declaração, o recurso especial e o recurso extraordinário. A prolação de sentença é o piparote que derruba a primeira carta, que, caindo, faz com que todas as outras que estão de pé, enfileiradas, à sua frente, caiam também. Todos os recursos que tenham sido sucessivamente interpostos da decisão concessiva ou denegatória de liminar ‘perdem objeto’. Ou melhor, perdem a utilidade” (“O destino do agravo depois de proferida a sentença”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, v. 7, p. 691).
321
Havendo a concessão da tutela de urgência na sentença, após o
indeferimento da concessão de medida liminar, afigura-se que o agravo de
instrumento interposto em face desta, torna-se inadmissível em face da
ausência superveniente de interesse.
De outro lado, havendo decisão interlocutória denegatória da
tutela de urgência e sentença de improcedência, o agravo de instrumento
interposto em face daquela torna-se inadmissível, em face da ausência
superveniente do interesse recursal. Isso porque a sentença proferida
mediante cognição exauriente tem o condão de substituir a decisão
indeferitória da tutela de urgência.
4.9 – TUTELA ANTECIPADA EM GRAU RECURSAL
É sabido que o instituto da tutela antecipada foi introduzido no
direito brasileiro como uma medida tendente a emprestar efetividade ao
processo judicial, ficando o magistrado autorizado a deferir tutelas de
533 “Processual Civil – Medida Cautelar – Recurso especial contra acórdão em agravo de instrumento – Tutela antecipada contra a Fazenda Pública – Artigo 273 do CPC e Lei n.º 9.494/97 – Sentença definitiva prolatada – Plausabilidade do bom direito e perigo da demora preenchidos – Cautelar procedente com processamento imediato do recurso especial. (...) - Em sendo a tutela antecipada convolada em definitiva nada resultaria em desconstituir tal tutela, posto que seus efeitos persistiriam por força da sentença. - Medida cautelar procedente, com imediato processamento do recurso especial interposto. Decisão unânime” (STJ-2ª Turma, MC 1.794-PE, rel. Min. Franciulli Netto, j. 22.02.2000, v.u., DJ 27.03.2000, p. 82); “Processual Civil. Agravo de instrumento. Suspensão dos efeitos no Tribunal ‘a quo’. Indeferimento. Sentença superveniente. Perda do objeto. 1. Indeferido o pedido de suspensividade do agravo de instrumento contra decisão de primeiro grau e sobrevindo a sentença, é inequívoca a perda do objeto não só do agravo como do recurso especial. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ-2ª Turma, REsp 165.838-MS, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 17.08.1999, v.u., DJ 03.11.1999, p. 105). No mesmo sentido: REsp 203.103-SP, REsp 109.400-SP, REsp 126.755-SP, ROMS 7.948-SP.
322
urgência de natureza satisfativa, desde que presentes os requisitos legais
previstos no art. 273 do CPC.
Antecipar os efeitos da tutela jurisdicional pleiteada significa
outorgar ao litigante os efeitos daquilo que foi solicitado em juízo,
significando uma providência que pode possui natureza jurídica de
execução lato sensu ou mandamental.
Presentes os requisitos e demonstrado o interesse jurídico, é
admissível a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional em sede de
apelação, devendo o citado requerimento ser encaminhado e analisado pelo
relator, que é o juiz preparador do recurso, a partir de uma exegese
consentânea com o princípio constitucional do acesso à justiça, aliado ao
fato de o art. 273 do CPC não vedar, expressamente, o deferimento em sede
recursal.534
Aplica-se à espécie, por analogia, o que estabelece o art. 800,
parágrafo único, do CPC, segundo o qual, interposto o recurso, o pleito de
concessão de tutela de urgência deve ser formulado diretamente ao tribunal.
534 Cf. Humberto Theodoro Júnior, “Tutela antecipada”, Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, p. 197; José Roberto dos Santos Bedaque, “Considerações sobre a antecipação da tutela jurisdicional”, in Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, p. 233; Roberto Armelin, “Notas sobre a antecipação de tutela em segundo grau de jurisdição”, Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, p. 446 e ss.
323
Da decisão monocrática que aprecia o requerimento de tutela
antecipada é cabível o recurso de agravo interno, dirigido ao órgão
colegiado do tribunal, aplicando-se à espécie o art. 557 do CPC.
Há entendimento no sentido de ser defeso ao tribunal, por
meio do relator, deferir a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que
implique, por vias transversas, a retirada de efeito suspensivo a recurso de
apelação, diante da regra do art. 520 do CPC. Somente após a alteração
desse preceito, é que tal providência pode ser deferida pelo tribunal.535
Entretanto, o citado entendimento não pode prevalecer. Na
hermenêutica do direito, não se pode privilegiar uma interpretação das
normas jurídicas de forma isolada. Isto é, impõe-se a adoção do método
sistemático, em virtude do qual o operador do direito deve levar em
consideração os preceitos aplicáveis à espécie, sem reduzir a eficácia de
qualquer um.
Apresentado o recurso de apelação, para o qual a lei prevê
efeito suspensivo, é lícito à parte, preenchidos os requisitos legais, pleitear
e obter do tribunal, por meio do relator, a concessão da antecipação dos
efeitos da tutela jurisdicional, de forma a propiciar, a título provisório, a 535 Cf. Roberto Armelin, “Notas sobre a antecipação de tutela em segundo grau de jurisdição”, Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, p. 446 e ss.
324
execução da sentença. Em outras palavras, com a antecipação da tutela,
suprime-se do recurso de apelação o efeito suspensivo.
A partir da noção de que o mérito do recurso não se confunde
com o mérito da causa, com fundamento no art. 273 do CPC, torna-se
admissível ao tribunal, a requerimento do recorrente e desde que
demonstrados os requisitos legais, antecipar provisoriamente efeitos da
tutela recursal pleiteada.
4.10 - EFEITO TRANSLATIVO
Entende-se por efeito translativo a possibilidade de o órgão do
Poder Judiciário examinar, ex officio, questão de ordem pública, a cujo
respeito não se opera a preclusão, nos termos dos arts. 267, § 3º, e 301, §
4º, do CPC.
Importa destacar que a possibilidade de o órgão julgador
examinar de ofício questão de ordem pública não se inclui na amplitude do
efeito devolutivo, já que o traço norteador é a inquisitoriedade e não o
dispositivo.
325
Malgrado referirem-se os citados preceitos às condições de
admissibilidade da tutela jurisdicional, parece que, no âmbito do direito
processual civil, por questão de ordem pública, deve-se entender toda a
matéria atinente aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional
que, quando desatendida, tem o condão de viciar o processo.
Portanto, todas as matérias, cujo transgressão legal gere
nulidade absoluta ou inexistência, devem ser consideradas questão de
ordem pública, podendo o juiz examiná-las ex officio.536
Conhecido o recurso de apelação, por força do efeito
translativo, o tribunal pode examinar de ofício questão de ordem pública.
Em caso contrário, não conhecimento do recurso, como a atividade de
cognição exaure-se na declaração de inadmissibilidade do recurso, tem-se
que é defeso ao tribunal impingir efeito modificativo à decisão recorrida.
Com escopo no princípio translativo, afigura-se lícito ao
tribunal, em sede de apelação interposta pelo autor da demanda, declarar,
536 Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, “A nosso ver, inexiste preclusão quer para o juiz, quer para as partes, a respeito de questões que podem, mais tarde, uma vez constituída a própria coisa julgada, dar origem, até, à ação rescisória” (Nulidades da sentença e do processo, p. 188).
326
por exemplo, a ilegitimidade passiva ad causam, sem se cogitar da
ocorrência da reformatio in pejus.537-538
Veja a lição de Nelson Nery Junior:
“Da mesma maneira, como as questões de ordem pública podem
ser examinadas a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdição (CPC 267 §3º), devendo, inclusive, ser pronunciadas
ex officio pelo juiz ou tribunal, seu exame independe de
alegação da parte ou interessado. Esse exame das questões de
ordem pública ocorre em nome do princípio inquisitório e nada
tem a ver com o efeito devolutivo do recurso, que é decorrência
do princípio dispositivo. Assim, não haverá reforma para pior
proibida se o tribunal, a despeito de só haver um recurso
interposto, decidir contra o recorrente em razão do exame de
uma dessas matérias de ordem pública”.539
A proibição de reforma para pior está atrelada ao princípio
dispositivo, enquanto que o efeito translativo é derivado do princípio
inquisitório e foi contemplado, expressamente, no art. 267, § 3º, do CPC.
Registre-se, por oportuno, que, em relação aos capítulos de
mérito da decisão recorrida que não foram impugnados no recurso, é defeso
537 Cf. Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 565; Humberto Theodoro Júnior, O processo civil brasileiro no limiar do novo século, p. 171; Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, tomo VII, p. 173. 538 “O tribunal da apelação, ainda que decidido o mérito na sentença, poderá conhecer de ofício da matéria concernente aos pressupostos processuais e às condições da ação” (RSTJ 64/156). 539 Teoria geral dos recursos, p. 183-184.
327
ao tribunal reexaminá-los, em sintonia com o princípio da proteção da coisa
julgada e com a teoria dos capítulos da sentença.540
As matérias das quais resultem nulidade processual absoluta
da sentença e do processo, ou até inexistência, tais como sentença ultra,
extra ou infra petita, devem ser analisadas de ofício pelo tribunal.541-542
4.11 - EFEITO SUBSTITUTIVO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passa o órgão
competente à análise do mérito do recurso – pedido - do qual resulta o
reconhecimento se a impugnação é fundada ou não.
540 “PROCESSO CIVIL. SENTENÇA. DIVISÃO EM CAPÍTULOS. POSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO PARCIAL. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. TRÂNSITO EM JULGADO DOS DEMAIS CAPÍTULOS, NÃO IMPUGNADOS. NULIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS E INDEPENDENTES. ANULAÇÃO PARCIAL. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - A sentença pode ser dividida em capítulos distintos e estanques, na medida em que, à cada parte do pedido inicial, atribui-se um capítulo correspondente na decisão. II - Limitado o recurso contra parte da sentença, não pode o tribunal adentrar no exame das questões que não foram objeto de impugnação, sob pena de violação do princípio tantum devolutum quantum appellatum. III - No caso, a sentença foi dividida em capítulos, e para cada um foi adotada fundamentação específica, autônoma e independente. Assim, a nulidade da sentença, por julgamento extra petita, deve ser apenas parcial, limitada à parte contaminada, mormente porque tal vício não guarda, e nem interfere, na rejeição das demais postulações, que não foram objeto de recurso pela parte interessada (a autora desistiu de seu recurso). IV - Outra seria a situação, a meu ver, se a sentença tivesse adotado fundamento único, para todos os pedidos. Nesse caso, o vício teria o condão de contaminar o ato como um todo” (STJ-4ª Turma, REsp 203.132-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.03.2003, v.u., DJ 28.04.2003, p. 202). 541 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, p. 246. 542 “A nulidade consistente no fato de se ter deixado de apreciar um ou dois pedidos formulados é absoluta e deve ser decretada de ofício” (RJTJESP-Lex 123/218).
328
Segundo o art. 512 do CPC, “o julgamento proferido pelo
tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido
objeto de recurso”.
O efeito substitutivo consiste, pois, na aptidão da decisão
proferida pelo órgão ad quem em substituir a decisão recorrida, desde que o
órgão competente conheça o recurso e aprecie o seu mérito.
No entanto, nem sempre que o recurso seja conhecido e
provido, há a substituição, pois, em algumas hipóteses, poderá o órgão
competente limitar-se a anular a decisão recorrida, sem que outra seja
proferida em seu lugar.
Dá-se o efeito substitutivo nas hipóteses de improvimento ou
provimento do recurso fundado em error in judicando e de improvimento
quando fundado em erro in procedendo. O efeito rescindente dá-se quando
for dado provimento ao recurso fundado em erro in procedendo.543
Registre-se, por oportuno, que, a par do conteúdo descrito no
art. 515, § 3º, do CPC, afigura-se lícito ao tribunal, reconhecendo o vício de
543 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 400; Nelson Nery Júnior, Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, p. 415. Contra: Robson Carlos de Oliveira, “O efeito rescindente e substitutivo dos recursos”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 509-510.
329
procedimento, examinar desde logo o mérito da causa, após determinar a
correção do vício processual, desde que esteja o processo devidamente
instruído.
A substituição pode ser total ou parcial. Parcial, se o recurso
não impugnar toda a decisão recorrida ou quando, mesmo que haja
impugnado in totum a decisão, o juízo ad quem não conheça parcela da
matéria impugnada.
Total, se o recurso impugnar toda a extensão da decisão
recorrida, e o juízo ad quem conheça e negue ou dê provimento, ainda que
parcialmente, quando fundado em vício de julgamento, bem como na
hipótese de conhecer e negar provimento ao recurso fundado em vício de
atividade.
Se a hipótese for de substituição parcial, há o trânsito em
julgado da parcela da decisão não impugnada ou aquela em que se não
conheceu o recurso, sendo possível a execução definitiva, desde que: haja
autonomia ou cindibilidade entre a parcela da decisão que se pretende
executar e aquela objeto da impugnação; e havendo litisconsórcio, que não
330
seja unitário em virtude do parâmetro subjetivo do efeito devolutivo, nos
termos do art. 509 do CPC.544
4.12 - EFEITO REGRESSIVO
Em certas hipóteses, o recurso de apelação produz efeito
regressivo, em razão do qual é lícito ao juiz reformar a sentença
recorrida.545 A rigor, o efeito regressivo nada mais é senão manifestação
decorrente do efeito devolutivo do recurso.
A possibilidade de o juízo prolator da decisão retratar-se da
sentença recorrida foi instituída pela Lei nº 8.952/94.
Tratando-se de sentença que indefere a petição inicial,
extinguindo a causa sem (vícios processuais) ou com o julgamento do
mérito (prescrição ou decadência), é lícito ao juiz, no prazo de quarenta e
oito horas (48 horas), após a interposição do recurso, utilizar-se do juízo de
retratação.
544 Cf. Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 285; Paulo Henrique dos Santos Lucon, “Efeitos imediatos da decisão e impugnação parcial e total”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, p. 531; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 96. 545 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, p. 288-289.
331
Por se tratar de prazo impróprio, eventual descumprimento não
gera qualquer conseqüência maléfica.
Com a modificação instituída pela Lei nº 8.952/94 à redação
do art. 296 do CPC, tornou-se desnecessária a prolação de despacho
determinando a citação do réu.
Na hipótese de o juiz manter a decisão recorrida –
indeferimento da petição inicial -, devem os autos ser remetidos ao juízo ad
quem, nos termos do art. 296, parágrafo único, do CPC, ainda que tenha
apreciado o mérito da demanda.
Há entendimento no sentido de defender a realização de
citação do demandado para, querendo, responder ao recurso, quando a
sentença tiver reconhecido a prescrição ou a decadência, por ter apreciado o
mérito da causa.546
Pode-se alegar, por exemplo, que, na hipótese de ser provido o
recurso de apelação, o tribunal deve proferir decisão de mérito, sem que
tenha sido implementados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
546 “A decisão que mantiver, em juízo de retratação, o indeferimento da petição inicial, fundado no reconhecimento de decadência ou de prescrição, mandará citar o réu para responder ao recurso” (CED do 2º TASP, enunciado 39, unânime).
332
No entanto, esse entendimento não pode mais prevalecer em
virtude da peremptoriedade do previsto no art. 296, parágrafo único, do
CPC, o qual afastou a necessidade da realização de citação, expediente que
era previsto na redação antiga do preceito.
De outro lado, a exemplo do que ocorre com a impugnação da
sentença terminativa, o tribunal, ao prover a apelação interposta em face de
sentença que indeferiu petição inicial, por haver reconhecido a prescrição
ou decadência, somente pode apreciar, desde logo, o mérito da causa, desde
que haja elementos suficientes para tal – “processo maduro para
julgamento” – e que tenha havido a implementação do contraditório e da
ampla defesa.
Por conseguinte, não havendo a implementação do
contraditório e da ampla defesa, o tribunal, afastando a ocorrência de
prescrição ou decadência em feito cuja petição inicial tenha sido indeferida
liminarmente, deve anular a sentença, remetendo os autos à primeira
instância, para que haja a formação da relação jurídica processual.
333
CAPÍTULO V - PROCEDIMENTO
5.1 – PODERES DO RELATOR
É inegável a forte tendência do direito processual brasileiro em
ampliar os poderes do juiz relator do recurso, tendo em vista a pletora
crescente de recursos.
Em 1963, o regimento interno do STF disciplinou a
possibilidade de o relator “mandar arquivar o recurso extraordinário ou o
agravo de instrumento indicando o correspectivo número da Súmula” (art.
15, inc. IV).
No CPC de 1973, contemplou-se regra que possibilitava o
relator indeferir o agravo de instrumento, desde que fosse manifestamente
improcedente (art. 557).
Posteriormente, a Lei n.º 8.038/90, que institui normas
procedimentais para os processos perante o STF e o STJ, atribui ao relator
a incumbência de julgar o agravo de instrumento interposto contra
decisão que inadmitia recursos extraordinário e especial (art. 28, § 2º).
334
Estabeleceu, ainda, a citada lei que podia o relator julgar
pedido ou recurso, quando configurada a perda do objeto, a manifesta
intempestividade, inadmissibilidade, improcedência ou que contrariasse
súmula do respectivo tribunal (art. 38).
Por sua vez, a Lei n.º 9.139/95, modificando a redação do art.
557 do CPC, dispôs que o relator poderia negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à
súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior.
Posteriormente, com a redação dada pela Lei n.º 9.756/98 ao
art. 557 do CPC, o relator pode negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou
com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de
tribunal superior.547
Pode, também, dar provimento a recurso, desde que a decisão
recorrida esteja em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência
547 “O art. 557 tem como escopo desobstruir as pautas dos tribunais, a fim de que as ações e os recursos que realmente precisam ser julgados por Órgão Colegiado possam ser apreciados o quanto antes possível. Por essa razão, os recursos intempestivos, incabíveis, desertos e contrários à jurisprudência consolidada na tribunal de segundo grau ou nos tribunais superiores deverão ser julgados imediatamente pelo próprio relator, através de decisão singular, acarretando o tão desejado esvaziamento das pautas. Prestigiou-se, portanto, o princípio da economia processual e o princípio da celeridade processual, que norteiam o direito processual moderno” (STJ-2ª Turma, REsp 224.968, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 27.03.2000, v.u., DJ 12.04.2000).
335
dominante do STF ou de tribunal superior, nos termos do art. 557, caput e §
1º-A, do CPC.
Entende-se que os mencionados poderes do juiz abrangem,
também, a remessa de ofício, nos termos da súmula 253 do STJ: “O art.
557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame
necessário”.
Apesar da literalidade da citada regra, parcela da doutrina
defende o entendimento de que, tendo presente a função do STJ e do STF,
de serem, respectivamente, os intérpretes e guardiões da lei federal e da
Constituição Federal, por jurisprudência dominante deve ser entendida a
oriunda apenas desses tribunais, quando se trate de discussão a respeito de
preceito constitucional ou de preceito de lei federal.548-549
Verifica-se que, a par da tendência de fortalecimento dos
poderes do relator do recurso, a alteração legislativa teve o propósito de
prestigiar a jurisprudência dos tribunais, ao possibilitar que o relator
548 Cf. Athos Gusmão Carneiro, “Poderes do relator e agravo interno”, RePro, n. 100, p. 19; Luiz Rodrigues Wambier, “Uma proposta em torno do conceito de jurisprudência dominante”, RePro, n. 100, p. 83-84. 549 “A expressão ‘jurisprudência dominante do respectivo Tribunal’ somente pode servir de base para negar seguimento a recurso quando o entendimento adotado estiver de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, sob pena de negar às partes o direito constitucional de acesso às vias ordinárias” (STJ-2ª Turma, REsp 193.189-CE, rel. Min. Franciulli Netto, j. 20.06.2000, v.u., Informativo de Jurisprudência do STJ, n. 62, 19 a 23.06.2000).
336
aprecie a admissibilidade ou mérito de qualquer recurso, desde que,
convencendo-se da manifesta (in)admissibilidade ou (im)procedência),
esteja arrimado em súmula ou jurisprudência dominante do respectivo
tribunal ou de tribunal superior.
É certo que a jurisprudência do STJ, antes mesmo da edição da
Lei n.º 9.756/98, já entendia que a orientação jurisprudencial pacífica
equivalia à súmula, de forma que a inovação legislativa somente veio a
confirmar a prática daquela corte.550
Por jurisprudência dominante, deve-se entender aquela
derivada de julgamento em incidente de uniformização de jurisprudência
ou prolatado por órgão especial, bem como de reiterados e significativos
julgados no mesmo sentido, proporcionando à comunidade jurídica a
sensação de estabilidade no entendimento da norma jurídica.551
Mesmo havendo orientação jurisprudencial majoritária em
favor ou em desfavor da pretensão recursal, diante da possibilidade de
550 “Para fins do art. 38 da Lei n. 8.038, de 1990, tem prevalecido a orientação de que julgados reiterados e no mesmo sentido das Turmas especializadas, quanto a determinada questão federal, equivalem a Súmula deste Tribunal” (STJ-2ª Turma, AGA 23.940-2-SP, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 16.11.1992, v.u., DJ 30.11.1992, p. 22.600). 551 Teresa Arruda Alvim Wambier faz correlação entre a jurisprudência predominante e pacífica, ao enunciar que “Não parece exagerado sustentar-se que a jurisprudência dominante é aquela que já poderia estar sumulada. É aquela que diz respeito a um número tal de acórdãos, que permite a inferência no sentido de que a opinião do tribunal àquele respeito não deve mais alterar-se” (Os agravos no CPC brasileiro, p. 443).
337
alteração desse entendimento e considerando, sobretudo, o caráter
paradigmático das decisões proferidas por tribunal, é imperativo que o
relator, tendo cautela na aplicação do art. 557 do CPC, não prolate
julgamento monocrático, mas remeta o feito para julgamento no órgão
colegiado.552
É temerário que, em face de divergência jurisprudencial, o
relator, desconsiderando uma das finalidades dos recursos, que é a
uniformização da norma jurídica em atenção ao princípio da igualdade,
prolate decisão monocrática, embora recorrível mediante recurso de agravo
de que trata o art. 557 do CPC.
A atuação monocrática do relator de julgar o recurso, mesmo
que verificados os requisitos previstos na lei, não é obrigatória, ficando sob
seus critérios de oportunidade e conveniência fazê-lo.553
552 Oportuna é a observação de José Carlos Barbosa Moreira: “(...) cumpre determinar o justo ponto de equilíbrio entre os interesses contrapostos, a fim de não lançar a barra longe demais. As teses prevalecentes, de maneira tranquila, na jurisprudência de um tribunal, é de supor que hajam sido incorporadas à respectiva Súmula. Quanto às que ainda não o foram, o que se presume é que o terreno permanece instável, sem o grau de consolidação suficiente para que salte aos olhos, bem definido, o perfil da paisagem. Incorreria em excesso de afoiteza quem se precipitasse a cortar cerce evolução em curso, que a rigor não se sabe aonda conduzirá. Tenha-se mente que, às vezes, sucessivas decisões tomadas numa única sessão bastam para converter em majoritária, no tribunal, tese a cujo favor, até então, falava número menor de precedentes” (“Algumas inovações da Lei 9.756 em matéria de recursos civis”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 325). 553 Cf. Athos Gusmão Carneiro, “Poderes do relator e agravo interno”, RePro, n. 100, p. 17; Cândido Rangel Dinamarco, “O relator, a jurisprudência e os recursos”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 132.
338
Por razões ligadas, sobretudo, à excessiva sobrecarga de
trabalho dos tribunais, mormente nos superiores, o legislador ordinário,
contrariando a característica do julgamento colegiado, tem-se valido do
expediente de editar leis que prevêem a possibilidade de o relator, atuando
como porta-voz do órgão colegiado, julgar monocraticamente os recursos.
Como afirma Cândido Rangel Dinamarco,
“A crescente opção pela singularidade no julgamento em
diversas situações representa uma legítima tentativa de inovar
sistematicamente na luta contra a lentidão dos julgamentos nos
tribunais. Sabe-se que o aumento do número de juízes não
resolve o problema, como já não resolveu no passado remoto e
próximo. É preciso inovar sistematicamente. O que fez a
Reforma e o que agora vem fazer a lei de 1998 representa uma
escalada que vem da colegialidade quase absoluta e aponta para
a singularização dos julgamentos nos tribunais, restrita a casos
onde se prevê que os órgãos colegiados julgariam segundo
critérios objetivos e temperada pela admissibilidade de agravo
dirigidos a eles”. 554
Apesar de se afastar da tendência normal de os julgamentos
dos tribunais serem colegiados, a lei que prescreva a possibilidade de o
recurso ser julgado monocraticamente não é inconstitucional.
554 “O relator,a jurisprudência e os recursos”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 131.
339
Isso porque, tendo presente que a Constituição Federal não
exige o julgamento colegiado, é lícito ao legislador disciplinar o
julgamento por órgão singular, desde que haja previsão de recurso contra
essa decisão dirigido a órgão colegiado.555-556
Contra a decisão monocrática do relator acerca do juízo de
admissibilidade ou de mérito do recurso de apelação, cabe, no prazo de
cinco dias, o recurso de agravo de que trata o § 1º do art. 557, do CPC,
dirigido à turma.
O agravo interno deve ser interposto por meio de petição
escrita, dela constando as razões recursais e pedido, sob pena de
inadmissibilidade, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 524 do
CPC.
Por essa razão, agravo interno que não impugna os
fundamentos da decisão recorrida, mas, apenas, repete as razões constantes
no recurso especial, é inadmissível, sendo aplicável a súmula 182 do STJ:
555 Cf. Athos Gusmão Carneiro, O Novo Recurso de Agravo e outros estudos, p. 112; Donaldo Armelin, “Apontamentos sobre as alterações ao Código de Processo Civil e à Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 208. 556 “Constitucional – Mandado de Injunção – Seguimento negado pelo relator – Competência do relator: constitucionalidade. Pressupostos do mandado de segurança. Legitimação ativa. I – É legítima, sob o ponto de vista constitucional, a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente sua incompetência (RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso – agravo regimental – possam as decisões ser submetidas ao controle colegiado” (STF-Pleno, MI 375-PR-AgRg, rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 139/53).
340
“É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar
especificamente os fundamentos da decisão agravada”.
Interposto o mencionado recurso, é lícito ao relator retratar-se
da decisão recorrida, ocasião em que, se reformada ou anulada a decisão,
pelas mesmas razões, apresenta-se cabível a interposição de novo agravo
dirigido ao órgão colegiado.
De acordo com o § 2º do art. 557 do CPC, interposto o agravo
e não havendo retratação, deve o relator apresentar o processo em mesa no
órgão colegiado, proferindo voto.
Omisso foi o legislador quanto à obrigatoriedade de formação
do contraditório no recurso e à inclusão em pauta de julgamento.
Defendendo a supralegalidade da Constituição jurídica em face
da “Constituição real”, Konrad Hesse afirma que
“A Constituição jurídica logra conferir forma e modificação à
realidade. Ela logra despertar ‘a força que reside na natureza das
coisas’, tornando-a ativa. Ela própria converte-se em força ativa
que influi e determina a realidade política e social. Essa força
impõe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a
convicção sobre a inviolabilidade da Constituição, quanto mais
341
forte mostrar-se essa convicção entre os principais responsáveis
pela vida constitucional”.557
Por imperativo constitucional, é o contraditório assegurado
para os litigantes em processo judicial ou administrativo, que é traduzido
no binômio informação e possibilidade de reação, devendo, por isso, o
relator intimar o recorrido para, no prazo de cinco dias, querendo,
apresentar contra-razões ao recurso, sob pena de nulidade da decisão.558-559
No tocante à inclusão do feito em pauta de julgamento, há
corrente doutrinária que defende o entendimento de que, em consonância
com o princípio da publicidade dos atos processuais, o agravo interno deve
ser incluído naquela.560
Por outro lado, há corrente doutrinária que defende o
entendimento de que é possível a lei restringir a publicidade dos atos
557 A força normativa da constituição, p. 24. 558 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Algumas inovações da Lei 9.756 em matéria de recursos civis”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 327; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 434-436. 559 Contra: Athos Gusmão Carneiro, “Poderes do relator e agravo interno”, in RePro, n. 100, p. 17. Diz o autor: “Vale aqui assinalar que o contraditório, como garantia constitucional, em primeiro lugar já foi exercido anteriormente à manifestação do relator (na apelação, v.g., pelas razões de apelante e de apelado; no recurso extraordinário ou no recurso especial, pelas razões de recorrente e de recorrido), isso sem falar na sempre ampla possibilidade de as partes, a qualquer tempo, apresentarem memoriais; em segundo lugar, a ‘amplitude’ do contraditório é definida pela lei processual, que pode permitir ou vedar a sustentação oral, que pode ampliar ou reduzir os prazos, que pode determinar ou dispensar a inclusão do recurso em pauta de julgamento”. 560 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 1.074.
342
processuais, tornando desnecessária a inclusão do feito na pauta de
julgamento, como a que ocorre no agravo interno.561-562
Deve-se entender obrigatória, sob pena de nulidade da decisão,
a inclusão do feito em pauta de julgamento, dando publicidade às partes do
julgamento do recurso, em consonância com o princípio constitucional da
publicidade.
A um, porque a norma não a excluiu expressamente, não sendo
defeso ao intérprete fazê-lo.563-564 A dois, porque mesmo que prevista a
exclusão, ainda que implícita, não haveria motivos que a justificassem. A
três, porque, embora admitida a restrição à publicidade fundada em
motivos relevantes, tal medida somente atingiria a terceiros e não às partes.
561 Cf. José Carlos de Moraes Salles, Recurso de agravo, p. 183; Marcelo Ribeiro de Oliveira, “Agravo de instrumento contra despacho denegatório de seguimento de recursos especial e extraordinário”, in Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário, p. 403. 562 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 1.105-7-DF, suspendeu, liminarmente, a eficácia do inc. IX, do art. 6, da Lei 8.906/94, que declara direito do advogado “sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa ...”. 563 “Não é dispensável a inclusão do agravo de instrumento em pauta de julgamento com apoio em regra regimental. Tal regra não tem força para vencer a disciplina do Código de Processo Civil (art. 552) que, expressamente, comanda a publicação da pauta no órgão oficial, dispensando-se a publicação por dispositivos próprios, apenas para o conflito de competência e para os declaratórios” (STJ-3ª Turma, Resp 71.423-SP, rel. Min. Menezes Direito, j. 25.03.1997, v.u., DJ 16.06.1997, p. 27.362). 564 Mesmo nos processos de mandado de segurança, cujo art. 17 da Lei 1.533/51 dispõe que terão prioridade sobre os demais, salvo em habeas corpus, devendo ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem os autos conclusos ao relator, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende obrigatória a inclusão daquele na pauta de julgamento, dando ciência às partes do respectivo julgamento, sob pena de nulidade (cf. STJ-2ª Turma, RMS 414-RJ, rel. Min. Américo Luz, j. 22.05.1991, v.u., DJ 17.06.1991, p. 8.192; STJ-1 Turma, RMS 1.875-1-RJ, rel. Min. Cesar Rocha, j. 25.08.1993, v.u., DJ 27.09.1993, p. 19.775; STJ-5ª Turma, RMS 7.143-RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. 16.04.1998, v.u., DJ 29.06.1998, p. 232).
343
A Lei n.º 9.668/98, ao acrescer o inc. VII ao art. 17 do CPC,
considera litigante de má-fé, estando sujeito à sanção de pagamento de
multa, cuja alíquota não excederá a um por cento sobre o valor da causa, e
à indenização em favor da parte contrária dos prejuízos, mais honorários
advocatícios e despesas, aquele que interpõe recurso com intuito
manifestamente protelatório.565-566
A Lei n.º 9.756/98, ao dar redação ao § 2º do art. 557 do CPC,
disciplina que, quando manifestamente inadmissível ou infundado o
agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre
um e dez por cento do valor da causa.
Dispôs, ainda, o legislador que, imposta a referida sanção, a
interposição de qualquer outro recurso depende do depósito do respectivo
valor.
A rigor, criou o legislador um requisito de admissibilidade do
recurso, pois, o recorrente, se condenado ao pagamento de multa, deve
565 Registre-se que, antes mesmo da edição da Lei n. 9.668/98, parcela da doutrina já entendia que a interposição de recurso meramente protelatório configurava oposição injustificada ao andamento do processo ou provocação de incidente manifestamente protelatório a ensejar a condenação por litigância de má-fé (cf. Arruda Alvim, Tratado de direito processual civil, vol. 2, p. 442) 566 “Caracteriza-se como evidentemente protelatória a atitude da Caixa Econômica Federal em recorrer, por meio de petição padronizada, de decisão rigorosamente pacífica nesta Corte. Multa pela litigância de má-fé que se aplica, fixada em 20% sobre o valor da causa” (STJ-1ª Turma, Resp 163.883-RS-AgRg, rel. Min. José Delgado, j. 05.05.1998, maioria, DJ 15.06.1998, p. 62).
344
provar o seu recolhimento no ato de interposição de outro recurso, a
exemplo do que ocorre com o preparo, sob pena de inadmissibilidade.567
Fazendo alusão ao art. 268 do CPC, que exige a prova do
recolhimento das despesas e dos honorários do advogado para
repropositura de ação em havendo extinção do processo sem análise
meritória, parte da doutrina não aponta qualquer inconstitucionalidade do §
2º do art. 557, do CPC.568
Por sua vez, outra parcela da doutrina entende que esse
preceito é inconstitucional por restringir o acesso à justiça.569
O só fato de a regra, que cria requisito de admissibilidade para
os recursos interponíveis contra decisão prolatada por órgão colegiado de
tribunal local em agravo interno, não estar inserta em norma constitucional,
mas, sim, em lei ordinária, não implica a sua inconstitucionalidade, visto
que se trata de requisito genérico, podendo ser instituído por lei ordinária, a
exemplo do que ocorre com o preparo, a tempestividade, o interesse, a
567 Cf. Araken de Assis, “Condições de admissibilidade dos recursos cíveis”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 34. 568 Cf. Donaldo Armelin, “Apontamentos sobre as alterações ao Código de Processo Civil e à Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 21. 569 Cf. Sergio Bermudes (Atualização legislativa), in Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VIII, p. 230; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 438; Vicente Greco Filho, “Questões sobre a Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 610.
345
legitimidade, a ausência de fator impeditivo ou extintivo do poder de
recorrer.
O que se torna imprescindível é investigar se a regra em
questão é compatível, explícita ou implicitamente, com os preceitos da
Constituição Federal.
Considerando que, de acordo com o direito positivo vigente, a
sanção adotada, decorrente da interposição de agravo manifestamente
inadmissível ou infundado, constitui condenação pecuniária imposta pela
lei em favor da parte contrária, por presumir a ocorrência de prejuízo -
tendo, por conseguinte, natureza indenizatória -, conclui-se que o prévio
pagamento de multa como requisito de admissibilidade recursal não é
compatível com a ordem constitucional, porquanto o não-pagamento de
indenização não pode ser, por si só, considerado óbice legítimo ao acesso
aos tribunais superiores.
5.2 – TRAMITAÇÃO NOS JUÍZOS A QUO E AD QUEM
Mantendo a regra prevista no CPC em harmonia com o
princípio da economia processual, tem-se que o recurso de apelação deve
346
ser interposto perante o órgão prolator da decisão recorrida, a quem
incumbe a emissão de pronunciamento acerca da sua admissibilidade.
O legislador visou evitar a remessa imediata de recursos
desprovidos dos requisitos de admissibilidade, em consonância com o
princípio da economia processual.
Quando o controle de admissibilidade é efetuado pelo próprio
órgão prolator da decisão recorrida, entende-se que aquele é provisório, de
modo que ao órgão ad quem não pode ser subtraído o exame da
admissibilidade do recurso, além de, pelo mesmo motivo, não ficar adstrito
à conclusão firmada pelo órgão a quo.
Ressalte-se que o controle de admissibilidade efetuado pelo
órgão prolator da decisão não pode dizer respeito ao mérito do recurso, sob
pena de usurpação de competência do órgão ad quem. Vale dizer, é defeso
ao órgão a quo inadmitir recurso de apelação, sob a justificativa de que o
seu mérito não merece acolhimento.
347
Se o fizer, além do recurso de agravo de instrumento, mostra-
se lícita a propositura da ação de reclamação ante a manifesta usurpação de
competência do tribunal.570
O exame dos requisitos de admissibilidade, por serem matéria
de ordem pública, não tem o condão de ensejar preclusão pro judicato,
podendo, por conseguinte, o órgão do Poder Judiciário apreciá-los, de
ofício ou a requerimento, a qualquer tempo, nos termos do art. 267, § 3º, do
CPC.571-572
Por conseguinte, constatada a ocorrência de fato extintivo, que
é posterior à interposição do recurso, é lícito ao órgão a quo a sua
declaração, evitando o envio dos autos à instância superior.573
Interposto o recurso de apelação, o juiz deve examinar os seus
requisitos de admissibilidade, admitindo ou inadmitindo o meio recursal.
570 Sobre este instituto, cf. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Reclamação constitucional, passim. 571 Segundo Renzo Provinciali, “L’indagine sulla inammissibilità dell’impugnazione deve esser svolta d’ufficio, in relazione all’obbligo del giudice di accertare se concorrano i presupposti procesuali ed all’interesse pubblico che sta a fondamento dell’istituto” (Delle impugnazioni in generale, p. 167). 572 “Os pressupostos recursais, notadamente aquele concernente ao requisito da tempestividade, traduzem matéria de ordem pública, razão pela qual mostra-se insusceptível de preclusão o exame de sua ocorrência pelo tribunal ‘ad quem’, ainda que tenha sido provisoriamente admitido o recurso pelo juízo ‘a quo’” (RTJ 133/475 e STF-RT 661/231). 573 Contra: Grinover-Magalhães-Scarance, Recursos no processo penal, p. 69; José Carlos Barbosa Moreira, O Juízo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 118; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 180-181.
348
Se admitir, deve indicar em que efeitos a apelação é recebida e
determinar a intimação do recorrido para, querendo, apresentar resposta ao
recurso.
A apresentação das contra-razões ao recurso não constitui ônus
processual, não gerando da sua não apresentação qualquer prejuízo.
À resposta recursal, não se aplica a regra do art. 188 do
Código de Processo Civil, haja vista a exigência de interpretação restritiva
dos preceitos excepcionais ou contempladores de regras de exceção.
Antes da edição da Lei nº 8.950/94, que introduziu o parágrafo
único ao art. 518 do CPC, havia o entendimento de que, admitido o recurso
de apelação, era vedado ao órgão a quo o reexame dos requisitos de
admissibilidade.
Isto é, admitido o recurso de apelação, o juiz prolator da
sentença recorrida não poderia, em um reexame dos requisitos de
admissibilidade, inadmiti-lo, ainda que o motivo para tal estivesse presente
quando da interposição do recurso.574-575
574 Cf. Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 285; João Batista Lopes, “Breves considerações sobre o instituto da preclusão”, RePro, n. 23, p. 56; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 454; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 180. 575 “Uma vez recebida a apelação, não pode o juiz retroceder e negar-lhe seguimento” (STJ-3ª Turma, REsp 6.446-RJ, rel. Min. Dias Trindade, j. 10.12.1990, v.u., DJU 18.02.1991, p. 1.040).
349
De outro lado, havia o entendimento de que, dada à
provisoriedade e à revogabilidade do juízo de admissibilidade feito pelo
órgão prolator da decisão recorrida, mostrava-se lícita a possibilidade de
reexame do pronunciamento que tenha admitido o recurso de apelação,
podendo, portanto, declarar-lhe a inadmissibilidade.576
Após a inserção do parágrafo único ao art. 518 do CPC,
atendendo ao ideal da economia processual, aliado ao fato de inexistir
preclusão pro judicato das matérias relativas à admissibilidade dos
recursos, é inegável a possibilidade de o juiz, mesmo já tendo admitido o
recurso de apelação, modificar a decisão, a fim de declarar a
inadmissibilidade da figura recursal, ainda que o recorrido não tenha
apresentado resposta ao recurso.
Em que pese o disposto no referido preceito, a doutrina é
omissa com relação à possibilidade de o órgão perante o qual o recurso foi
interposto modificar a decisão que anteriormente tenha inadmitido o
recurso de apelação.
576 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, p. 300; Araken de Assis, “Condições de admissibilidade dos recursos cíveis”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 13; Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de Processo Civil, p. 129; Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 3º vol., p. 117; Nelson Nery Junior, Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 227; Sérgio Bermudes, A reforma do Código de Processo Civil, p. 61.
350
A propósito, no instante em que o juiz declara a
inadmissibilidade do recurso de apelação, há o exaurimento da cognição
judicial, sendo defeso modificar a citada decisão.
Com isso, caso o recorrente não interponha recurso de agravo
de instrumento da decisão que declara a inadmissibilidade da apelação, há a
ocorrência de preclusão. 577-578
O pronunciamento sobre a admissibilidade da apelação
prolatado pelo juiz é uma decisão interlocutória, sendo obrigatória a
motivação, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.
Quando o juízo de admissibilidade da apelação fornecido pelo
juiz for positivo, há o reconhecimento provisório e revogável de que,
quando da interposição do recurso, estavam presentes todos os
pressupostos recursais.
Apesar de ser uma decisão interlocutória, entende-se que o
pronunciamento que admite a apelação é irrecorrível, porquanto o recorrido
577 “Da decisão local que julga deserto o recurso cabe agravo de instrumento, endereçado ao STJ. Acaso não agravada a decisão, opera-se a preclusão” (STJ-3ª Turma, REsp 43.428-9-MS, rel. Min. Nilson Naves, j. 25.04.1994, v.u., DJU 30.05.1994, p. 13.482). 578 Contra: “Não constitui inovação proibida pelo art. 521 o despacho do juiz que, depois de indeferir a apelação, por entendê-la tardia, reconsidera sua decisão e recebe o recurso, considerando-o tempestivo” (TARJ-2ª Cam., Ap. 42.875, rel. Juiz Áureo Carneiro, j. 17.07.1975).
351
dispõe de um meio mais rápido e econômico para suscitar a matéria ao
órgão ad quem.
Ademais, o tribunal pode examinar de ofício os requisitos de
admissibilidade da apelação, não estando vinculado à decisão proferida
pelo juiz.579-580
Quando o juízo de admissibilidade proferido pelo juiz for
negativo, há o trancamento do processamento da figura recursal e impede a
sua apreciação pelo tribunal.
Em face desse pronunciamento, que é uma decisão
interlocutória, é cabível o recurso de agravo de instrumento dirigido ao
tribunal a quem competir o julgamento da apelação.
Aspecto interessante ocorre quando o tribunal aprecia o
recurso de agravo de instrumento interposto em face de decisão que
inadmite apelação.
579 Cf. Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 69-71; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 260-261. 580 “O ato do juiz de primeiro grau que recebe a apelação é irrevogável e não pode ser impugnado por recurso, mas apenas nas contra-razões de apelação” (RT 606/95).
352
Caso seja conhecido e provido o agravo de instrumento, deve a
apelação ser processada, a fim de que o órgão ad quem a aprecie.
Indaga-se: este pode alterar o seu entendimento fixado no
julgamento do agravo de instrumento, de forma a declarar inadmissível a
apelação?
Por se tratar de matéria de ordem pública, os requisitos de
admissibilidade do recurso não são susceptíveis de preclusão, de modo que
não há óbice para que o tribunal, mesmo que haja dado provimento ao
agravo de instrumento, modifique a decisão, a fim de declarar a
inadmissibilidade da apelação.581-582
O pronunciamento que declara em quais efeitos o recurso de
apelação é recebido caracteriza-se como uma decisão interlocutória e é
impugnável pelo recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 523,
§ 4º, do CPC com a redação emprestada pela Lei nº 10.352/01.
581 “Súmula 289 do STF – O provimento do agravo, por uma das Turmas do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem ressalva, não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário”. 582 Contra: José Carlos Barbosa Moreira, O Juízo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 143. Segundo o autor, “Se, no julgamento do recurso interposto contra a pronúncia da inadmissibilidade na instância inferior, o juízo positivo, expresso na decisão de provimento, abrangeu a questão que, depois, se intenta ressuscitar, o reexame esbarraria no obstáculo da preclusão”.
353
Apesar de ser recorrível por meio de agravo de instrumento,
nada obsta que o juiz, reconhecendo o equívoco na indicação dos efeitos
em que a apelação é recebida, modifique a decisão que recebeu o recurso
de apelação, porquanto tal proceder não se enquadra na regra da proibição
de inovação no processo prevista no art. 521 do CPC.583-584
Após a declaração positiva da admissibilidade da apelação
feita pelo juiz ou pelo tribunal, em sede de agravo de instrumento dirigido
contra decisão que inadmitiu o apelo, devem os autos ser enviados ao
tribunal a que competir o julgamento do aludido recurso.
Recebido o processo, o recurso de apelação deve ser
distribuído de acordo com o regimento interno do tribunal, observados os
princípios da publicidade, da alternatividade e do sorteio, nos termos do art.
548 do CPC.
Após o recebimento dos autos em virtude da distribuição, o
relator, que é o juiz preparador do recurso, pode, monocraticamente,
apreciar o recurso de apelação, desde que presentes os requisitos do art.
557 do CPC.
583 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 454. 584 “Não inova no processo o juiz que, ao perceber o equívoco em que incidiu ao receber o recurso em efeito que não tinha, modifica aquela decisão, de ofício ou a requerimento da parte, declarando novamente em que efeitos recebe o apelo” (JTAMG 9/47).
354
De acordo com o caput do art. 557 do CPC, o relator poderá
inadmitir, que é um juízo negativo de admissibilidade, ou negar provimento
à apelação, que é um juízo negativo de mérito, desde que se verifique que o
mesmo seja manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado, ou
em desconformidade com súmula ou jurisprudência dominante do
respectivo tribunal ou de tribunal superior.
De outro lado, se a decisão recorrida estiver em
desconformidade com a jurisprudência predominante de tribunal superior, o
relator poderá dar provimento ao recurso.
Como o relator é o juiz preparador do recurso e “porta-voz” do
tribunal, do pronunciamento monocrático que inadmitir, prover ou
improver o recurso, é cabível o recurso de agravo interno, no prazo de
cinco dias, ao órgão colegiado competente para apreciar o respectivo
recurso, nos termos do art. 557, § 1º, do CPC.
Caso não decida monocraticamente o recurso, o relator deve
lançar relatório nos autos, nos termos do art. 549 do CPC.
355
Em seguida, se for o caso, deve o relator determinar a remessa
dos autos ao revisor, a fim de analisar o feito e pedir dia para julgamento,
sob pena de nulidade do julgado a ser proferido.585
Nos casos do § 3º do art. 551 do CPC, não há necessidade de
envio dos autos ao revisor, devendo o relator apresentar relatório, por
escrito ou oralmente, até o julgamento do recurso.586
Após o pleito de dia para julgamento, o presidente do órgão
colegiado deve designar data para a apreciação do recurso, determinando a
publicação da pauta no órgão oficial, nos termos do art. 552 do CPC.
Estabelece o CPC, no § 1º do art. 552, que, entre a data de
publicação da pauta e a sessão de julgamento deve decorrer o lapso de
quarenta e oito (48) horas.
Na hipótese de inobservância do referido prazo e desde que as
partes não compareçam no julgamento, o julgado padece do vício de
nulidade. É o que estabelece a súmula 117 do STJ: “A inobservância do
585 “É nulo o julgamento sem revisão, nos casos em que exigida em lei – CPC, art. 551, X 2” (STJ-4 Turma, Resp 24.218-0-RS, rel. Min. Athos Carneiro, j. 08.09.1992, v.u., DJU 28.09.1992, p. 16.433). 586 “Acórdãos e sentenças têm, como um dos requisitos essenciais, o relatório – CPC, arts. 165 e 458. A circunstância de não haver revisão faz dispensável seja o relatório lançado nos autos, antes do julgamento. Deverá, entretanto, ser feito oralmente e integrar o acórdão” (STJ-3 Turma, RMS 460-BA, rel. Min. Eduardo Ribeiro de Oliveira, j. 04.09.1990, v.u., DJU 09.10.1990, p. 10.891).
356
prazo de 48 horas, entre a publicação de pauta e o julgamento sem a
presença das partes, acarreta nulidade”.
Efetuada intimação regular da pauta de julgamento e o tribunal
não tendo julgado o recurso na data mencionada na comunicação do ato
processual, não há óbice para que o mesmo recurso seja julgado em sessão
posterior, independentemente de nova intimação.587
Registre-se que, se houver a retirada de pauta do processo, é
obrigatória nova publicação, sob pena de nulidade.588
Quando do julgamento do recurso de apelação, o relator deve
expor o relatório e os pontos importantes da causa. Em seguida, desde que
requerido as partes podem sustentar oralmente as razões do recurso e das
contra-razões pelo prazo improrrogável de quinze (15) minutos, nos termos
do art. 554 do CPC.
587 “Incluído o feito em pauta e intimadas as partes e seus advogados, pode o tribunal julgar o caso noutra sessão, independentemente de nova publicação” (STJ-1 Turma, Resp 11.280-RJ, rel. Min. Garcia Vieira, j. 05.08.1991, v.u., DJU 02.09.1991, p. 11.794); “Pauta. Intimação feita para determinada sessão, em que o julgamento, entretanto, não se realizou. Regularidade do que foi feito em sessão subseqüente, de cuja intimação constou que seriam julgados os constantes da pauta, bem como ‘as sobras e adiados’” (STJ-3 Turma, Resp 45.318-6-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 13.06.1994, v.u., DJU 27.06.1994, p. 16.976). 588 “É também nulo o julgamento de processo retirado de pauta, se não houver nova intimação do advogado da parte” (RTJ 97/294).
357
CAPÍTULO VI - TENDÊNCIAS DO PROCESSO CIVIL
CONTEMPORÂNEO
6.1 – A BUSCA PELA EFETIVIDADE DO PROCESSO
O processo civil denominado de clássico sofreu influência dos
valores emergentes da Revolução Francesa, mormente o individualismo, a
neutralidade do juiz e a segurança jurídica exacerbada.
A estrutura do CPC de 1973, na sua redação originária,
assentava-se na tripartição estanque de segmentos, a saber: conhecimento,
execução e cautelar.
O processo de conhecimento tendia a ser essencialmente
declaratório, haja vista que o juiz se limitava a proferir pronunciamento
decisório com o propósito de declarar, constituir ou condenar.
O processo cautelar visa, tão-somente, a tornar útil e eficaz o
processo principal, sendo vedado, em tese, ao juiz deferir providência
antecipatória dos efeitos da tutela jurisdicional pleiteada.
358
A realização do direito ocorria em sede de processo de
execução e assentava-se na formação do título executivo judicial, a saber:
sentença condenatória transitada em julgado.
Remanesce a possibilidade de se propor execução provisória,
quando a decisão recorrida estivesse pendente de recurso desprovido de
efeito suspensivo, cuja finalidade não estava voltada à realização
propriamente dita do direito, limitando-se a preparar a execução
definitiva.589
A estrutura recursal prevista no CPC de 1973 mostra-se
bastante complexa, já que o legislador contemplou a idéia da ampla
recorribilidade de todos os pronunciamentos decisórios.
Além disso, indo ao encontro do princípio da segurança
jurídica, confere, em regra, o legislador ao recurso de apelação o efeito
suspensivo, de sorte que o pronunciamento que põe fim ao procedimento
de primeiro grau de jurisdição não produz, por si só, efeitos no plano fático.
No âmbito científico, o direito processual civil consolidou-se
como uma disciplina distinta da do direito material, fazendo parte do
589 Cf. Ricardo Hoffman, Execução Provisória, p. 116.
359
Direito Público, isto é, do direito subjetivo de que os jurisdicionados
dispõem de exigir do Estado a atuação da tutela jurisdicional, com o
propósito de compor os conflitos.
As novas tendências no âmbito do direito processual civil
nacional justificam-se sobretudo pelas modificações profundas por que tem
passado a sociedade nas últimas décadas.
O surgimento dos movimentos de massa após a 2ª guerra
mundial, e o do Estado Social exigiram do Estado a inserção de uma tutela
jurisdicional voltada à proteção dos novos direitos.
Nesse instante, é que se iniciou o movimento pelo acesso à
justiça, concebendo o direito processual como um meio voltado à efetiva
concretização dos direitos.
Veja-se a lição de Arruda Alvim:
“As tendências contemporâneas no campo do Direito Processual
Civil devem-se a uma profunda modificação de todas as
sociedades nas últimas décadas, cujas transmudações são o
resultado da evolução que, essas mesmas sociedades, sofreram
neste e no século passado. Era profundamente diferente a função
do Processo Civil, antes dessa evolução, em comparação com a
época atual. Mais antigamente era o processo circunscrito à
360
tutela do Direito subjetivo, mas o seu evoluir foi enormemente
acelerado no mundo inteiro, nestas duas últimas décadas, em
especial, ampliando-se o espectro de sua função. O Processo
Civil emergente ou contemporâneo aos tempos da Revolução
Francesa era eminentemente individualista; era um tipo de
instrumental feito para o indivíduo, enquanto considerado
isoladamente, ou seja, unicamente para o indivíduo.
(...)
A evolução porque passou o Processo Civil, enquanto
disciplina e direito positivo, foi a de se vir a entendê-lo como
matéria autônoma do Direito Privado, e, conseqüentemente,
tudo o que respeitasse o processo, veio a ser entendido e
disciplinado positivamente como matéria de Direito Público.
Distinguiu-se, em fins da segunda metade do século passado,
com grande nitidez, o objeto do processo como sendo tema de
Direito Público, informado pelos princípios de Direito Público,
diversos dos que presidem o objeto do Direito Civil. A essa
tendência, que se pode dizer irreversível, que se acentuou
bastante nos últimos tempos, somou-se outra, que é a de indagar
da funcionalidade efetiva do processo, a partir de dados
estatísticos e sociológicos. Com isto o processo vem ganhando
um novo sentido, qual seja, além de o Processo Civil ser matéria
de Direito Público, vier a ser encarado como um instrumento,
menos de ordem nominal ou formal, senão como um
instrumento que, cada vez mais, é concebido e tratado como
visando a uma efetiva realização da Justiça”.590
A temática do acesso à justiça identificou obstáculos ao efetivo
exercício da jurisdição, quais sejam: a) custas judiciais; b) inexistência de
Juízos de Pequenas Causas; c) ausência de instrumentos processuais
590 Tratado de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 105-106.
361
voltados à proteção dos interesses difusos; d) conflituosidade da sociedade
moderna.591
A preocupação dos estudiosos do direito volta-se para um
processo judicial efetivo, porque de nada adianta a positivação de direitos
sem que existam mecanismos processuais eficientes para a sua
consecução.592
Destaquem-se alguns itens que devem ser adotados em prol da
efetividade:
a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados,
na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de
vantagem) contemplados no ordenamento;
b) os instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao
menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos;
591 Cf. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso à Justiça, p. 15-31. 592 No direito nacional, Arruda Alvim averba que: “(...) sem a articulação do direito processual civil ao direito material, na ordem prática, a proteção, somente deste último, revelar-se-ia sem grandes objetivos práticos, porque não ancorados numa tábua instrumentos destinados a tornar eficaz o direito material, construído em torno de valores sociais contemporâneos, em que se pretende traduzir um sentimento mais adequado de Justiça. Por isso, é insuficiente proteger no plano do direito material, se inexistirem formas de viabilizar essa proteção” (“Anotações sobre as Perplexidades e os Caminhos do Processo Civil Contemporâneo – Sua Evolução ao Lado do Direito Material”, Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, As Garantias do cidadão na justiça, p. 180).
362
c) impende assegurar condições propícias à exata e completa
reconstituição dos fatos relevantes;
d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do
processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da
específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;
e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o
mínimo dispêndio de tempo e energias.593
Nesse contexto, em que a atenção está voltada aos resultados a
serem atingidos eficazmente pelo processo judicial, emerge a importância
da leitura ao direito de ação ou à cláusula constitucional da inafastabilidade
da jurisdição (art. 5º, inc. XXXV).
Atualmente, é assente o entendimento de que o direito de ação
não se limita apenas ao direito à obtenção da sentença de mérito. A rigor, o
referido direito garante aos jurisdicionados o direito à adequada e à eficaz
tutela jurisdicional.594
593 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Notas sobre o problema da efetividade do processo”, Temas de Direito Processual, terceira série, p. 27. 594 Cf. José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e Tutela Antecipada, p. 60-64.
363
Por isso que é de grande valia o princípio da adaptabilidade do
procedimento às situações de direito material. O princípio do acesso à
justiça vincula o legislador ordinário a que sejam criadas normas
processuais providas de instrumentos que proporcionem a tutela efetiva,
adequada e tempestiva dos direitos.595-596
Segundo Donaldo Armelin,
“A temática de uma tutela jurisdicional diferenciada posta em
evidência notadamente e também em virtude da atualidade do
questionamento a respeito da efetividade do processo, prende-se
talvez mais remotamente à própria questão da indispensável
adaptabilidade da prestação jurisdicional e dos instrumentos que
a propiciam à finalidade dessa mesma tutela. Realmente,
presentes diferenciados objetivos a serem alcançados por uma
prestação jurisdicional efetiva, não há porque se manter um tipo
unitário desta ou dos instrumentos indispensáveis a sua
corporificação. A vinculação do tipo da prestação à sua
finalidade específica espelha a atendibilidade desta; a adequação
do instrumento ao seu escopo potencia o seu tonos de
efetividade”.597
Nesse contexto, o legislador brasileiro instituiu verdadeiras
tutelas jurisdicionais diferenciadas, tais como se operam com as tutelas de
595 Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, p. 20. 596 Comentado o art. 24 da Constituição, a doutrina italiana afirma que se contemplou um direito à adequada tutela jurisdicional: Luigi Paolo Comoglio, Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, Zanichlli-Foro italiano, p. 10; Vittorio Denti, La giustizia civile, Bologna, Il Mulino, 1989, p. 73; Ferruccio Tommaseo, Appunti di diritto processuale civile, Torino, Giappichelli, 1995, p. 169. 597 “Tutela jurisdicional diferenciada”, RePro, n. 65, p. 45.
364
urgência dotadas de auto-executoriedade, afastando os riscos do fator
tempo na relação jurídica processual.598
A propósito, a adoção do procedimento comum, regido pelo
rito ordinário, como mecanismo apto a resolver todas as situações de
direito material, implica o afastamento da idéia da instrumentalidade do
processo.
O surgimento das denominados tutelas de urgência adveio da
manifestação incisiva da doutrina com o propósito de que as regras
processuais fossem criadas à luz e em prol da aplicação do direito material
em juízo.599
Utilizando-se da técnica da cognição sumária, o legislador
brasileiro positivou regras pelas quais, havendo urgência e sendo plausível
o direito pleiteado na ação, é lícito ao juiz conceder provimento provisório,
ora assegurando a eficácia da prestação jurisdicional, ora antecipando os
efeitos da própria tutela pleiteada.
598cf. Andréa Proto Pisani, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Rivista di Diritto Processuale, 1979, p. 536 e ss. 599 Luiz Guilherme Marinoni declara que “O procedimento ordinário, caracterizado por ser um procedimento alheio ao que se passa no plano do direito material, é a maior prova de que o isolamento do processo não produziu bons resultados, haja vista a crescente preocupação com as chamadas tutelas jurisdicionais diferenciadas, imprescindíveis para proteção efetiva de determinadas situações de direito substancial e, portanto, alternativas à neutralidade imposta pela ordinariedade” (Tutela inibitória, p. 20-21).
365
6.2 – DIREITO INTERTEMPORAL
Diante das constantes alterações que o Código de Processo
Civil vem sofrendo, mormente no campo recursal, é de suma importância a
análise acerca do direito intertemporal.
A Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. XXXVI, dispõe que
“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada”. Em virtude de um dos princípios basilares do direito, que é o da
segurança jurídica, o constituinte originário disciplinou que as leis devem
respeitar as situações jurídicas já consolidadas sob a égide da norma
jurídica vigente a seu tempo.600
É importante consignar que o aludido preceito funciona como
limitador à aplicação retroativa da lei somente nas hipóteses de direito
adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, donde se infere
que a regra da irretroatividade da lei não é absoluta.601-602
600 Como afirma José Afonso da Silva, “Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída” (Curso de direito constitucional positivo, p. 412). 601 Neste sentido, já ensinava Rui Barbosa, interpretando a Constituição Federal de 1891, que “Não é (...) absoluto o cânon constitucional da irretroatividade. Perante a nossa constituição, como perante a americana, que nesta matéria traduzimos, vertendo o ex post facto law em leis retroativas, há leis juridicamente, naturalmente, inevitavelmente retroativas” (“Leis Retroativas e Interpretativas no Direito Brasileiro”, in Obras Completas, v. 25, p. 158).
366
A Lei de Introdução ao Código Civil, no seu art. 6º, caput,
estipula que “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.
Esse preceito adotou a teoria de Roubier, ao estabelecer que a
lei em vigor terá efeito imediato geral, atingindo os fatos futuros (facta
futura), e não abrangendo os fatos pretéritos (facta praeterita). Em relação
aos fatos pendentes (facta pendentia), nas partes anteriores à data da
mudança da lei, não haveria retroatividade; nas partes posteriores à lei
nova, se aplicável, teria efeito imediato.603
Na esteira da Lei de Introdução ao Código Civil, impera, na
doutrina, o entendimento de que as leis processuais têm aplicação imediata,
respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Adota-se o sistema do isolamento dos atos processuais segundo o qual a lei
nova respeita os atos processuais já realizados.604
602 “A irretroatividade das leis é somente um princípio de utilidade social, daí não ser absoluto, por sofrer exceções, pois, em certos casos, uma nova lei poderá atingir situações passadas ou efeitos de determinados atos” (RD 97/465, 86/415; RT 684/111; RF 1/12, 8/501, 25/432, 26/160). 603 Les conflits des lois dans le temps, p. 371. No mesmo sentido: Maria Helena Diniz, Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada, p. 182; R. Limongi França, A irretroatividade das leis e o direito adquirido, p. 208-210, Vicente Ráo, O direito e a vida dos direitos, vol. 1, p. 376. 604 Cf. Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 22; José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, p. 82; José Rogério Cruz e Tucci, Tempo e processo, p. 44; Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º vol., p. 32; Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, Curso de direito processual civil, vol. 1, p. 32.
367
Em matéria de recursos, a regra é a de que estes são regidos
pela lei vigente ao tempo da publicação da decisão.605-606
Isso porque, no momento em que a decisão torna-se pública,
surge aos legitimados o ônus de interpor o recurso previsto na legislação
vigente. Neste ponto, não se adota a noção de direito adquirido processual
defendida por Galeno Lacerda, porquanto a noção de ônus é que regula a
dinâmica da relação jurídica processual.607
605 Cf. Galeno Lacerda, O novo direito processual e os feitos pendentes, p. 70; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 266; José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, p. 83; Nelson Nery Junior, Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, p. 426; Seabra Fagundes, Dos recursos ordinários em matéria civil, p. 25. 606 “Agravo de petição. Recurso extinto pelo novo Código de Processo Civil. Regula o cabimento do recurso a lei vigente ao tempo da decisão recorrida” (RTJ 68/879); “Agravo Regimental. Princípio do direito intertemporal. Art. 27, § 1º do ADCT da Constituição de 1988. Ação declaratória negativa. Artigos 119, III, a, da CF (anterior), 321 e 325, do RISTF. I - Consoante princípio do direito intertemporal, o recurso é regulado pela lei vigente à época da decisão recorrida. II - Inteligência do art. 27, § 1º, do ADCT da nova Constituição. III - Inexistência de requisitos de admissibilidade de recurso extraordinário. IV - Agravo Regimental improvido” (STJ-3ª Turma, AgRg 112-MT, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.08.89, v.u., RSTJ 4/1195); “Segundo princípio de direito intertemporal, salvo alteração constitucional, o recurso próprio é o existente à data em que publicada a decisão” (STJ-2ª Seção, CC 1.133-RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU 13.04.92, p. 4.971); “Processual Civil e Direito intertemporal. Recurso especial: satisfeitos os requisitos de admissibilidade, o STJ aplica o direito à espécie, julgando a causa. Sentença publicada quando vigorava a lei anterior. Apreciação do recurso à luz da lei nova: impossibilidade. Precedentes do STJ e do TST. Recurso não conhecido. I – Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso especial, o STJ passa ao exame do mérito recursal, aplicando o direito à espécie. Por tal razão, pode a Corte superior instituída pela Constituição de 1988 afastar a tese aplicada pelo juiz de primeiro grau, bem como a orientação agasalhada pelo tribunal de segundo grau, optando por prestigiar uma terceira tese. O STJ não é mera corte de cassação, pelo que, ultrapassado o juízo de admissibilidade, aplica o direito à espécie, julgando a causa. Aplicação do art. 257 do RISTJ e da Súmula 456 do STF. II – Os recursos são regidos pelas regras em vigor ao tempo da publicação da decisão causadora da insatisfação, e não pelos preceitos que posteriormente venham a entrar em vigor. Precedentes do STF e do STJ: RE 83.169/PR, Resp 88.747/SP, Resp 140.862/RS e Ag 2.617/MG – AgRg. III – Recurso não conhecido” (REsp 149.379, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 18.12.97, RSTJ 105/155). 607 Segundo Arruda Alvim, “toda a dinâmica do processo é ligada a essa idéia nuclear (realidade estimuladora), consistente em que, não praticado um ato, ou, se praticado incorretamente, via de regra, seguir-se-á um dano para aquele a quem incumbia a respectiva prática” (Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 121).
368
Resta anotar o que vem a ser publicação da decisão. Não se
deve confundir publicação (ato de tornar pública a decisão) com intimação
(comunicação de ato processual). Na primeira instância, a decisão pode ser
publicada em dois momentos distintos: em audiência ou em mãos do
escrivão ou do chefe de secretaria. Na segunda instância, considera-se
publicada a decisão no momento em que é declarado o resultado do
julgamento.608
Em relação à lei que deve reger o procedimento, há
divergência na doutrina. Para uma corrente da doutrina, o procedimento
deve ser regido, também, pela lei vigente ao tempo da publicação da
decisão.609
Por sua vez, outra parcela da doutrina entende que a lei vigente
no dia em que foi efetivamente interposto o recurso é a que regula o seu
procedimento.610
608 Cf. Galeno Lacerda, O novo direito processual civil e os feitos pendentes, p. 71; J. J. Calmon de Passos, “O recurso extraordinário e a emenda n. 3 do regimento interno do Supremo Tribunal Federal”, in RePro, n. 5, p. 48-49; Nelson Nery Junior, “A forma retida dos recursos especial e extraordinário – apontamentos sobre a Lei 9.756/98”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 480. 609 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, “Anotações a respeito da Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 562. 610 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, “O relator, a jurisprudência e os recursos”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 144; Nelson Nery Junior, Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 426.
369
Há, ainda, a corrente doutrinária que entende ser a lei nova que
regula o procedimento do recurso interposto sob a égide de lei vigente ao
tempo da publicação da decisão, por ter efeito imediato e geral.611
Impende ressaltar, outrossim, que as duas principais teorias
sobre a aplicação da lei no tempo – do direito adquirido e do fato realizado
– negam a possibilidade de subsistência de uma situação jurídica individual
em face de uma alteração do regime ou de um instituto jurídico. Por isso,
não há que se cogitar de direito adquirido a regime jurídico de instituto de
direito.612
O direito positivo prescreve o respeito às relações jurídicas já
consolidadas – direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada –,
resguardando a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário para prevenir a
lesão ou para corrigi-la.
Assegura-se o controle da inafastabilidade da jurisdição, mas
não o direito adquirido ao procedimento que rege o processo ou o recurso,
donde se conclui que, no plano da admissibilidade, o recurso é regido pela
lei vigente ao tempo da sua publicação, enquanto que a lei que regula o 611 Cf. Donaldo Armelin, “Apontamentos sobre as alterações ao Código de Processo Civil e à Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98”, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 217; Grinover-Magalhães-Scarance, Recursos no Processo Penal, p. 63; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 267. 612 Cf. Carlos Maximiliano, Direito Intertemporal, p. 9-13.
370
regime do recurso tem incidência imediata e geral, ainda que este tenha
sido interposto sob a égide de lei outra, vigente ao tempo da sua
publicação.613-614
6.3 - ANTEPROJETOS QUE VISAM ALTERAR O CPC
Após ser promulgada a Reforma do Judiciário, com a edição
da Emenda Constitucional nº 45, foram enviados ao Parlamento Nacional
diversos Projetos de Lei, visando à alteração da legislação
infraconstitucional, especialmente a do Código de Processo Civil.
Apesar de não ser objeto deste trabalho, mostra-se importante
a análise estritamente superficial das principais propostas legislativas em
trâmite no Congresso Nacional, com vistas à reformulação do CPC.
O Projeto de Lei nº 136/04 determina que em regra a apelação
não será dotada de efeito suspensivo.
613 Cf. ibidem; Eduardo Espínola, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, v. 1, p. 184; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, p. 134-140; Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 com a EC n. 1/69, vol. V, p. 99; Vicente Ráo, O direito e a vida dos direitos, vol. 1, p. 383. 614 “(...) em matéria de direito adquirido vigora o princípio – que este Tribunal tem assentado inúmeras vezes – de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito (como é o direito de propriedade, seja ela de coisa móvel ou imóvel, ou de marca), essa modificação se aplica de imediato” (RE 94.020, rel. Min. Moreira Alves, j. 04.11.81, RTJ 104/269). No mesmo sentido: RE 105.137, rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ 115/379; ERE 105.137, rel. Min. Rafael Mayer, RTJ 119/783; RE 105.322, rel. Min. Francisco Rezek, RTJ 118/709.
371
Adota-se como parâmetro a regra da imediata execução da
sentença, pondo ao fim uma contradição do sistema processual vigente, a
saber: a decisão provisória fundada em cognição sumária que antecipa os
efeitos da tutela jurisdicional tem mais eficácia do que a decisão final do
processo, que é proferida com base em cognição exauriente.615
A execução imediata da sentença, retirando o efeito suspensivo
da apelação, é uma das mudanças que a doutrina nacional tem defendido,
como forma de tornar mais eficaz a prestação jurisdicional, equilibrando os
ônus do fator tempo na relação jurídica processual.616
De qualquer forma, a previsão em regra da ausência do efeito
suspensivo ao recurso de apelação não tem o condão de trazer maiores
prejuízos aos litigantes, já que subsiste, a par do poder geral de cautela, a
admissibilidade de requerimento de concessão de medida acautelatória,
com vistas a suspender a exeqüibilidade imediata da decisão sujeita a
recurso desprovido de efeito suspensivo, desde que presentes os requisitos
legais.
615 Cf. Cássio Scarpinella Bueno, Execução provisória e antecipação da tutela, p. 404; João Batista Lopes, Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 77; Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória, p. 354. 616 Cf. Ada Pellegrini Grinover, A marcha do processo, p. 128; Cássio Scarpinella Bueno, Execução provisória e antecipação da tutela, p. 48 e ss.; Luiz Guilherme Marinoni, “Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdição”, Garantias Constitucionais do Processo Civil, p. 223 e ss.
372
O Projeto de Lei 4724/04 propõe importantes mudanças no
CPC. Cria-se um novo parágrafo ao art. 515, pelo qual “Constatando a
ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização
ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência,
sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação”.
Pela regra prevista, tratando-se de nulidade passível de
correção, por medida de economia processual o tribunal determinará a
correção do vício, com a realização ou renovação do ato processual, ao
invés de se limitar a anular o processo, com a conseqüente remessa dos
autos à primeira instância, a fim de que outra sentença seja proferida.
Estabelece ainda o referido projeto que a sentença proferida
em conformidade com súmula do STJ ou do STF não é passível de recurso
de apelação, de forma que “o juiz não receberá o recurso de apelação
quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior
Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal” (§1º, art. 518, CPC).
A referida regra constante do projeto de lei disciplina o
requisito de cabimento do recurso de apelação, tornando irrecorrível a
373
sentença que for proferida em conformidade com a súmula do STF ou do
STJ.
Não incorre no vício de inconstitucionalidade o referido
projeto de lei, porquanto é cediço no âmbito da jurisprudência do STF que
a Constituição Federal não adotou expressamente o princípio do duplo grau
obrigatório de jurisdição, podendo o legislador ordinário afastá-lo.
A intenção do legislador é, sem sombra de dúvidas, reduzir as
impugnações pelos litigantes a respeito de matérias sobre as quais as cortes
superiores já tenham assentando entendimento em súmula.
De qualquer forma, cabe registrar que, malgrado a regra, da
decisão do juiz de primeira instância que inadmite o recurso de apelação é
cabível o recurso de agravo de instrumento dirigido ao tribunal de segundo
grau.
Estabelece-se, ainda, o § 2º ao art. 518, pelo qual “apresentada
a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos
de admissibilidade do recurso”.
374
Como as matérias afetas à admissibilidade dos recursos são de
ordem pública, não gerando preclusão pro judicato, afigura-se que é lícito
ao juiz de primeira instância, por exemplo, inadmitir apelação cuja
admissibilidade já tenha sido anteriormente declarada.
O Projeto de Lei 4.728/04 cria o art. 285-A, em razão do qual
“Quando a matéria controvertida for unicamente de direito, em processos
repetitivos e sem qualquer singularidade, e no juízo já houver sentença de
total improcedência em caso análogo, poderá ser dispensada a citação e
proferida sentença reproduzindo a anteriormente prolatada”.
A exemplo do que ocorre com a rejeição liminar da petição
inicial com exame do mérito, no caso de declaração de prescrição ou
decadência, o legislador estendeu o referido mecanismo aos casos dos
processos repetitivos já julgados improcedentes pelo juízo, em que a
matéria é unicamente de direito, de forma que é lícito ao juiz dispensar a
citação e proferir sentença de mérito de improcedência, reproduzindo a
anteriormente proferida.
Prevê, ainda, o referido projeto de lei a recorribilidade da
sentença, podendo o juiz, no âmbito do efeito diferido, cassar a decisão e
determinar o prosseguimento da demanda (§1º, art. 285-A). Caso o juiz
375
prolator da decisão mantenha a sentença, o réu deverá ser citado para
responder ao recurso (§2, art. 285-A).
Em face da necessidade de implementação do contraditório do
réu, se interposto o recurso de apelação, não se afigura inconstitucional a
citada proposta.
376
CONCLUSÃO
À guisa de conclusão, infere-se que:
1) os pronunciamentos judiciais – despacho, decisão
interlocutória, sentença e acórdão – são conceituados pelo CPC de acordo
com o critério topológico;
2) a sentença é o pronunciamento decisório que põe fim ao
procedimento de primeiro grau de jurisdição, com ou sem julgamento do
mérito;
3) presentes os requisitos de admissibilidade da demanda –
condições da ação e pressupostos processuais -, o juiz passa a examinar o o
mérito, sobre o qual recairá a sentença;
4) os três elementos da ação – partes, pedido e causa de pedir –
identificam a sua natureza, delimitam o objeto e indicam o alcance
subjetivo, devendo a sentença ser proferida de acordo com os limites da
demanda;
377
5) os recursos são mecanismos que a legislação federal confere
às partes, ao Ministério Público e ao terceiro interessado, voltados à
impugnação de decisão judicial, dentro da mesma relação jurídica
processual, a serem julgados pelo mesmo órgão prolator da decisão ou por
outro hierarquicamente superior;
6) a apelação é o recurso estabelecido no CPC para impugnar o
pronunciamento decisório intitulado sentença que põe fim ao procedimento
de primeiro grau de jurisdição, com ou sem exame do mérito;
7) o duplo grau de jurisdição, apesar de ser considerado
princípio constitucional, não é absoluto, sendo lícito ao legislador ordinário
afastar as hipóteses de recorribilidade da sentença;
8) para que o mérito da apelação seja analisado, é
imprescindível que estejam presentes os requisitos de admissibilidade
previstos no CPC, tais como cabimento, legitimidade recursal, interesse
recursal, regularidade formal, preparo, ausência de fato impeditivo ou
extintivo do direito de recorrer;
9) o cabimento ampara-se no binômio recorribilidade da
decisão e adequação do recurso interposto, ressalvada a aplicação do
378
princípio da fungibilidade, quando existente “dúvida objetiva” entre meios
de impugnação, que é demonstrável a partir da divergência doutrinária e
jurisprudencial;
10) o CPC, levando em conta a relevância e o interesse,
assegura legitimidade recursal às partes, ao Ministério Público e ao
terceiro juridicamente interessado. A legitimidade recursal se ampara na
titularidade conferida pelo CPC para a realização do ato processual;
11) o assistente simples, o assistente litisconsorcial, o opoente,
o nomeado, o denunciado, o chamado ao processo e o adquirente ou o
cessionário do direito litigioso detêm legitimidade recursal como parte;
12) o Ministério Público, na condição de custos legis, detém
legitimidade recursal, ainda que não haja recurso da parte;
13) a legitimidade recursal do terceiro juridicamente
interessado ampara-se na demonstração do nexo de interdependência entre
a esfera daquele e a relação jurídica litigiosa, independentemente da
constatação do prejuízo;
379
14) aqueles que poderiam ter intervido como assistente
simples, assistente litisconsorcial, nomeado, opoente, denunciado,
chamado, detêm legitimidade recursal na condição de terceiro;
15) o interesse recursal se apóia na ocorrência da sucumbência
formal ou material, sendo imprescindível a demonstração da necessidade
de ser interposto o recurso, como meio de se obter uma decisão mais
favorável, do ponto de vista prático, do que a decorrente da decisão
recorrida;
16) o réu tem interesse em recorrer da sentença que põe fim ao
processo sem análise do mérito, assim como da sentença que julga
improcedente o pedido formulado por insuficiência de provas, em ação
popular ou ação coletiva;
17) o autor detém interesse em recorrer da sentença citra, extra
e ultra petita;
18) tratando-se de recurso interposto pelo Ministério Público,
o interesse recursal é aferido pelo próprio membro da instituição;
380
19) o prazo para o Ministério Público recorrer da decisão
inicia-se na data do ingresso dos autos na repartição ministerial, e não da
data da aposição do ciente;
20) os litisconsortes sucumbentes com diferentes procuradores
à época da intimação da decisão judicial dispõem de prazo em dobro para
recorrer. Entretanto, no caso de citação de litisconsórcio passivo, estes
dispõem do prazo em dobro, desde que demonstrem a existência de
diferentes procuradores;
21) o prazo recursal para o revel inicia-se a partir da
publicação da decisão, independentemente de intimação;
22) a interposição de recurso de apelação por advogado não
habilitado nos autos, ou sem a assinatura do advogado, configura mera
irregularidade, devendo ser oportunizada a correção;
23) o recurso de apelação é de fundamentação livre e enseja o
reexame de fatos e provas, sendo lícito ao recorrente suscitar erro in
procedendo ou in judicando;
381
24) o recurso de apelação é inadmissível, quando as razões da
impugnação são apresentadas após a data da interposição do recurso, em
virtude da preclusão consumativa;
25) o recurso interposto sem o comprovante do pagamento do
preparo é considerado inadmissível, por ser deserto;
26) na justiça federal, por força do art. 14, inc. II, da Lei nº
9.286/96, o preparo da apelação pode ser efetuado até 5 (cinco) dias a
contar da sua interposição;
27) prorroga-se para o primeiro dia útil subseqüente o prazo
para juntar aos autos o comprovante do preparo, na hipótese de o recurso
ser interposto após o horário de fechamento da instituição financeira;
28) os fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer
constituem atos configuradores da preclusão lógica;
29) a apelação adesiva é um modo especial de interposição do
recurso de apelação e exige, para efeito de juízo de admissibilidade, a
sucumbência recíproca, a admissibilidade da apelação principal e o
preenchimento dos demais requisitos genéricos;
382
30) a teor do art. 515 do CPC, pelo efeito devolutivo da
apelação, opera-se a devolução da matéria impugnada no recurso (tantum
devolutum quantum appellatum);
31) o efeito devolutivo pode ser vislumbrado nos planos da
extensão, profundidade e subjetivo;
32) a extensão do efeito devolutivo da apelação é delimitada
pelo recorrente, à luz do objeto litigioso da demanda;
33) a profundidade do efeito devolutivo da apelação é a mais
ampla possível, podendo ser analisadas todas as questões suscitadas e
discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por
inteiro, nos limites da extensão, a teor do art. 515, §1º, do CPC;
34) no julgamento da apelação, é lícito ao tribunal emprestar
outra qualificação jurídica aos fatos litigiosos suscitados pelas partes no
processo, sem que reste configurada violação ao princípio da congruência;
35) o exame de matéria de fato essencial não suscitada pelas
partes implica violação ao princípio da congruência;
383
36) o acórdão a ser proferido pelo tribunal em sede de
apelação deve examinar os relevantes fundamentos jurídicos suscitados
pelo recorrente, sob pena de nulidade, à luz do princípio constitucional da
motivação;
37) quando o pedido ou a defesa for amparada em mais de um
fundamento jurídico, e o juiz acolher apenas um deles, a profundidade do
efeito devolutivo transfere à instância superior os demais fundamentos, a
teor do art. 515, § 2º, do CPC;
38) afastada a ocorrência de prescrição ou decadência
reconhecida na sentença, é lícito ao tribunal examinar o mérito do processo,
desde que este esteja “maduro para julgamento”;
39) as questões incidentais suscitadas e não decididas pelo
juízo de primeiro grau de jurisdição ficam transferidas ao tribunal, de
acordo com a exegese do art. 516 do CPC;
40) o plano subjetivo do efeito devolutivo da apelação
possibilita, nos termos do art. 509 do CPC, que o recurso interposto por um
dos litisconsortes, quando a espécie for unitário, aproveita a todos, salvo se
distintos ou opostos os interesses;
384
41) afastada a sentença terminativa em sede de apelação, é
lícito ao tribunal apreciar, desde logo, o mérito da causa, contanto que o
processo esteja “maduro para julgamento”, a teor do art. 515, § 3º, do CPC;
42) o art. 515, § 3º, do CPC é constitucional e, para que seja
aplicado pelo tribunal, exige que a causa esteja suficientemente instruída,
independentemente de pedido expresso do recorrente;
43) se reconhecer a desnecessidade de produção de provas em
sede de agravo de instrumento interposto em face da decisão que determina
a instrução probatória, é lícito ao tribunal apreciar o mérito da demanda,
desde que o feito esteja suficientemente instruído, aplicando-se à espécie o
art. 515, § 3º, do CPC;
44) o art. 515, §3º, do CPC autoriza que, reconhecida a
nulidade sanável em sede de apelação e após a correção do ato, o tribunal
examine o mérito, desde que o processo esteja suficientemente instruído,
como por exemplo com a sentença infra petita;
45) apesar de, em sede recursal, ser defeso às partes inovar na
causa, permite o CPC, em seu art. 517, que, presente o motivo de força
maior, as questões novas de fato possam ser suscitas na apelação;
385
46) o art. 517 do CPC não autoriza que as partes suscitem nova
causa de pedir ou alterem o objeto da demanda;
47) o juiz detém amplos poderes instrutórios no processo civil,
devendo ter participação ativa na produção de provas, independentemente
da atuação das partes;
48) os poderes instrutórios previstos no art. 130 do CPC
aplicam-se aos tribunais de segunda instância, podendo, se necessário, o
julgamento da apelação ser convertido em diligência. Após a produção da
prova, deve o tribunal examinar o mérito da demanda, nos limites da
extensão do efeito devolutivo;
49) em face do art. 130 e da teleologia do art. 515, §3º, ambos
do CPC, reconhecida a violação ao direito à prova ou ao cerceamento de
defesa, é lícito ao tribunal, em sede de apelação, determinar a realização de
produção de provas, após o que passa a examinar o mérito, desde que o
processo esteja suficientemente instruído;
50) o CPC, no art. 520, contemplou a regra de que a previsão
do recurso de apelação tem o condão de impedir que a sentença produza
386
efeitos. A execução provisória da sentença condiciona-se à previsão
expressa da lei, suprimindo o efeito suspensivo;
51) a apelação interposta em face de sentença que julga
simultaneamente as ações principal (para a qual a lei estabelece o efeito
suspensivo) e cautelar deve ser recebida em distintos efeitos, a saber:
suspensivo para a principal e sem efeito suspensivo para a cautelar;
52) mesmo susceptível de apelação com efeito suspensivo, a
sentença de improcedência tem o condão de revogar a tutela de urgência
anteriormente deferida, aplicando-se à espécie a súmula 405 do STF;
53) no âmbito do poder geral de cautela, é admissível a
concessão de medida cautelar, a fim de emprestar efeito suspensivo a
recurso que não o tem;
54) interposto o recurso, a competência para apreciar a
concessão de medida cautelar é do tribunal ao qual couber o julgamento
daquele, a partir da exegese dos arts. 558, parágrafo único, e 800, parágrafo
único, ambos do CPC;
387
55) em face da divergência sobre o assunto, deve ser aplicado
o princípio da fungibilidade, com o propósito de ter como adequado o
pleito de concessão de medida cautelar formulado ao juízo de primeira
instância. Do indeferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo, é
cabível o recurso de agravo de instrumento;
56) o capítulo da sentença de mérito ou terminativa é uma
unidade elementar autônoma, que exige do juiz uma decisão específica
assentada em fundamentos próprios;
57) tratando-se de recurso parcial, o capítulo da sentença não
objeto da impugnação transita em julgado, sendo vedado ao tribunal de
segunda instância reexaminá-lo;
58) o recurso de agravo de instrumento torna-se inadmissível,
em virtude da ausência superveniente do interesse recursal, quando a
sentença não tenha sido impugnada pelo recurso de apelação. O recurso de
agravo de instrumento, por impugnar somente a decisão interlocutória, não
tem o condão de desconstituir uma sentença transitada em julgado;
388
59) o agravo de instrumento interposto em face de decisão que
aprecia a tutela de urgência torna-se prejudicado com a superveniência da
sentença;
60) é lícito ao tribunal em sede de apelação, por meio do
relator, conceder antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, desde que
atendidos os requisitos do art. 273 do CPC;
61) o efeito translativo, consectário da inquisitoriedade,
conduz à possibilidade de o juiz ou tribunal examinar, de ofício e em
qualquer grau de jurisdição, as matérias de ordem pública, de acordo com o
art. 267, §3º, do CPC;
62) as matérias de ordem pública correspondem àquelas
atinentes aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, os quais,
quando violados, geram a nulidade absoluta ou inexistência do processo;
63) no âmbito do efeito translativo, não há reformatio in pejus
se o tribunal, reconhecida a presença de uma questão de ordem pública,
decidir em desfavor do recorrente, único a interpor o recurso;
389
64) o efeito translativo do recurso não permite que o tribunal
examine questão de ordem pública referente a um capítulo da sentença não
impugnado, em harmonia com a proteção da coisa julgada;
65) conhecido o recurso de apelação em que se sustenta error
in judicando, a decisão do tribunal tem o condão de substituir a decisão
recorrida. Acolhido o error in procedendo suscitado no recurso de
apelação, a decisão do tribunal tem a função rescindente, ressalvada o caso
da aplicação do art. 515, §3º, do CPC;
66) o efeito regressivo previsto no art. 296 do CPC permite
que o juiz, após a interposição de apelação em face de sentença que indefira
liminarmente a petição inicial, utilize-se do juízo de retratação;
67) no direito intertemporal, a regra em matéria de recursos é a
de que sua admissibilidade reger-se-á pela lei vigente ao tempo da
publicação da decisão;
68) a lei que regula o regime ou procedimento do recurso tem
incidência imediata e geral, aplicando-se, inclusive, ao recurso interposto
sob a égide de norma já revogada.
390
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