DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROFESSOR EDUARDO

07/02/2011

TEORIA GERAL DO PROCESSO

JURISDIÇÃO (art. 1º e 2º Código de Processo Civil)

Meios de solução de conflitos:

- pelas partes:a) autotutelab) auto composição

- por terceiro (heterocomposição)c) arbitragemd) tribunais administrativose) jurisdição

a)autotutela – as partes solucionam o conflito pela força, em regra é proibida, excepcionalmente é permitida. exemplo- dono do hotel que retém bagagem, defesa direta da posse ou desforço físico imediato, legítima defesa, autoexecutoriedade dos autos administrativos baseados no poder de polícia.

A autotutela pode ser revista no mérito pelo judiciário, que punirá excessos ou ilegalidades à pedido do prejudicado.

b) autocomposição – solução do conflito pelo consenso (acordo que põe fim ao litígio). Requisitos:

- partes capazes- direito disponível- consenso

OBS – o direito tem que ser disponível pelo menos quanto a forma de ser exercido. exemplo – alimentos, ressarcimento ao erário e reparação ao meio ambiente.

Na autocomposição existe o sacrifício voluntário do interesse das partes. Na transação o sacrifício é bilateral, que fazem concessão recíprocas, na renúncia e na submissão, o sacrifício é unilateral. Ela pode ser obtida diretamente pelas partes ou por intermédio de um terceiro, como o juiz, mediador ou conciliador. Pode ser feita no processo ou fora dele. Sempre que homologada judicialmente será titulo executivo judicial (art. 475 – N, III e IV), se foi referendada pelo MP, Defensoria ou advogados é extrajudicial (art. 585, II).

O Código de Processo Civil incentiva a autocomposição – art. 125, IV e art. 331 etc.

A mediação e a conciliação podem ser feitas no processo ou fora dele. A diferença entre elas está na postura do 3º, na conciliação, o conciliador atua vinculado ao direito positivo e por vezes é incisivo na busca do acordo, o mediador é mais eqüidistante e de forma propositiva e criativa, apresenta alternativas para a solução do conflito.

A autocomposição só pode ser revista pelo judiciário nos seus requisitos formais de existência e validade, NUNCA no mérito, esta é feita através de ação anulatória ou declaratória de nulidade, mesmo que tenha sido homologada. Ação anulatória visa apenas vício formal, pois senão será negocio jurídico perfeito.

c) arbitragem – é a solução do conflito por um terceiro particular escolhido pelas partes (que irá impor sua decisão). Requisitos:- partes maiores e capazes- direito patrimonial disponível- ajuste prévio- convenção de arbitragem

Arbitragem impõe decisão enquanto na mediação não há imposição de decisão.A sentença arbitral homologada judicialmente é titulo executivo judicial.O consenso na arbitragem só é necessário para criá-la. Convenção de arbitragem é um gênero que tem duas espécies:- clausula compromissória - clausula do contrato prevendo que eventual conflito será resolvido por arbitragem.- compromisso arbitral – ajuste que cria a arbitragem para o caso concreto

A convenção de arbitragem é a única preliminar que não pode ser conhecida de ofício pelo juiz. (art. 301, § 4º, IX)

Para a minoria, a arbitragem é jurisdição privada (Carmona, Joel Figueiredo Jr), porque a sentença arbitral é titulo judicial e gera coisa julgada. Para a maioria não é jurisdição, mas meio alternativo para a solução de um conflito, é um equivalente jurisdicional (Marinoni, Scarpinela), tanto que o arbitro não tem poder para execução forçada nem providências cautelares. A jurisdição é poder estatal indelegável e o poder do arbitro vem do acordo das partes. A sentença arbitral só é titulo judicial para

incentivar a arbitragem e não gera coisa julgada, apenas se torna imutável, só a jurisdição gera coisa julgada.

A decisão arbitral pode ser revista pelo judiciário apenas nos aspectos formais, nunca no conteúdo.

A administração pública direta pode se submeter a arbitragem nas relações em que participa tal como um particular, nunca quando pratica atos de administração (doutrina recente e STJ)

d)Tribunais administrativos – é a solução por órgão imparcial integrante do poder executivo. exemplo – Conselho Nacional do Contribuinte (CNC), Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), agências reguladoras etc.Se houver procedimento no Tribunal administrativo impedindo qualquer reflexo negativo para a parte, ela não tem interesse de agir – necessidade – para a via judicial.

e) Jurisdição – é um meio estatal de solução de conflitos através do poder judiciário.

1) conceito clássico – é o poder-dever, função ou atividade exercidos pelo judiciário que consiste em aplicar lei ao caso concreto visando a justa composição da lide.OBS – o conceito tradicional vincula a idéia de jurisdição à existência de uma lide, hoje sabe-se que existe jurisdição sem lide.

2) conceito moderno – é o poder-dever em regra exercido pelo judiciário, de aplicar o direito a uma situação jurídica concreta e em regra em definitivo buscando a pacificação social.

3)Características da jurisdiçãoa) lide: em regra a jurisdição atuará diante de uma lide. Para Dinamarco:1 – lide real – é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão (de uma parte), resistida pela outra.2 – lide presumida – ocorre quando não há conflito entre as partes, todas têm a mesma pretensão, que é resistida pela lei, que não permite a satisfação do interesse pela via extrajudicial. Refere-se a ações constitutivas necessárias em que a situação jus pretendida só é obtida através de decisão judicial. exemplo – divorcio consensual com filhos menores, interdição, nomeação ou substituição de curador. A maioria da doutrina reconhece que existe jurisdição sem lide, para a jurisdição atuar, precisa-se de uma situação jurídica concreta, que

pode ser uma lide ou um risco de dano (tutela preventiva inibitória), também poderá ser em situação individual relevante.

b) definitiva – só a jurisdição gera coisa julgada material. Mas nem sempre ocorrerá a coisa julgada. Exceções para a doutrina clássica: na execução (pq o juiz não decide, só satisfaz) e na cautelar (pq o mérito será julgado em ação própria, o juiz só fará a analise da fumaça e do perigo, salvo quando decreta a prescrição ou decadência do direito material).

Na jurisdição voluntária - art. 1111 do Código de Processo Civil, nas relações jurídicas continuativas ou de trato sucessivo, na ação civil pública e na ação popular improcedentes por falta de prova. OBS – o objetivo é em razão do interesse público em jogo permitir a repetição da ação se houver provas novas.

Atualmente é pacífico que na jurisdição voluntária e nas relações continuativas existe coisa julgada. No começo falava-se na clausula rebus sic stantibus – enquanto as coisas estiverem iguais. Mas é coisa julgada e só será possível nova decisão através da ação revisional que, na causa de pedir, descreva a alteração da situação fática que ensejou a 1ª sentença.

Mais recentemente, Bedaque e alguns seguidores passaram a sustentar que na execução, extinta com base no art. 794, há coisa julgada material, porque seus incisos correspondem aos do art. 269 (que tratam da resolução do mérito) – se essa tese vingar não será possível as ações autônomas para discutir a dívida depois do pagamento da execução. Se pagar imposto indevido, não terá de volta.

c) Inércia – art. 2º do Código de Processo Civil – a jurisdição só atua mediante provocação das partes, as justificativas da inércia são três:1. evitar conflito onde não existe2. garantir a imparcialidade do juiz3. permitir que as partes se utilizem dos meios alternativos de solução de conflitos

Existem exceções à inércia, como por exemplo o inventário, art. 989 Código de Processo Civil, alguns procedimentos de jurisdição voluntária (art. 1113, 1129, 1142 e 1160)OBS – a inércia é um princípio da jurisdição, mas nosso sistema processual civil é misto, porque o art. 262 prevê o principio da inércia impondo à parte o dever de ajuizar ação, provocando o juiz. Mas depois da iniciativa da parte o proceso se desenvolve por

impulso oficial, isto é, mistura-se o princípio da inércia com o princípio inquisitivo ou do impulso oficial.

O princípio da inércia está ligado ao principio da congruência ou da adstrição do art. 460, que prevê que o juiz está preso ao pedido: a sentença tem que corresponder ao que foi pedido pelo autor.

d) substitutividade – o juiz, ao exercer a jurisdição substitui às partes na solução do conflito. Em regra, haverá substitutividade, não haverá na execução indireta, feita por coerção, pelos quais o juiz força o próprio devedor a cumprir a obrigação. exemplo – execução de pensão com ameaça de prisão, entrega de coisa sob pena de multa diária.

21/02/2011 Princípios da jurisdição

As ações são distribuídas em regra livremente e excepcionalmente por dependência. O art. 253, II prevê que se uma ação for extinta e repetida será distribuída ao mesmo juízo. Inclusive se ocorrer alteração parcial dos pólos da ação. Essa regra não é suficiente quando há litisconsortes facultativos e simples, a doutrina sugere, neste caso, que em relação aos litisconsortes acrescidos a ação seja desmembrado e distribuído livremente.

Juiz natural é o juiz competente e imparcial para a causa, isto é, tem que ser investido, ter competência e não ser impedido e nem suspeito.

Princípio da investidura - a jurisdição só pode ser exercida por autoridade regularmente investida na função jurisdicional; A investidura ocorre de duas formas:-concurso público-nomeação

Nos tribunais locais existe o 5º constitucional, reservado para a OAB e para o MP. No STJ é 1/3 reservado para a OAB e MP em conjunto e no STF não há fração.

Princípio da territorialidade ou aderência ao território – A jurisdição é sempre exercida sobre uma área pré determinada, em princípio, como poder único, é exercida em todo o território nacional,

mas cada juiz exerce sua função sobre um território fixado pelas regras de competência. Exceções – penhora online, citação pelo correio (que pode ser feita para qualquer comarca, art. 222 Código de Processo Civil), citação e intimação por mandado nas comarcas contíguas e de fácil acesso ou da mesma região metropolitana, penhora de imóvel em qualquer lugar do país feita com base na certidão de matricula, (art. 659, § 5º), penhora online de dinheiro, veículos e imóveis. Nas ações reais imobiliárias relativas a imóveis que pertencem à mais de uma comarca o juiz de qualquer delas exerce jurisdição sobre todo o imóvel, nas ações civis públicas quando o dano é regional.

OBS 1 – as cartas precatórias e rogatórias decorrem do princípio da territorialidade (não posso me meter na sua instancia, então mando ouvir)OBS 2 – em situações urgentíssimas, em razão do princípio da unidade da jurisdição, qualquer juiz pode decidir sobre tutela de urgência e depois remete os autos ao juízo competente, que pode ratificar ou revogar a liminar.

Princípio da indelegabilidade – tem dois aspectos:- aspecto externo – o judiciário não pode delegar suas funções para outro poder- aspecto interno – um órgão julgador não poder delegar suas funções para outro. Exceção – o art. 102, I, “m” da CF, o STF pode delegar a execução dos seus julgados ao juízo de 1º grau (por simetria é aplicado a todos os tribunais) – esta delegação inclui os atos materiais ou executivos. Os atos decisórios são sempre praticados pelo STF.- A CF permite aos tribunais com mais de 25 membros criar o órgão especial que exerce por delegação as funções do plenário.- a carta de ordem em regra contém a delegação da função probatória dos tribunais ao juiz de 1º grau.

OBS – a carta precatória não é exceção pq ela não contem delegação, para haver é necessário ter competência para o ato e o juízo deprecante não tem.

Principio da inafastabilidade

Garantia de acesso a justiça – “nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do poder judiciário”. Deste princípio decorrem duas regras:

1- as decisões sempre podem ser revistas pelo judiciário.

2- É possível recorrer direto ao judiciário, sem passar pela esfera administrativa. Exceção-

- justiça desportiva: art. 217 da constituição federal, é tribunal administrativo que deve ser exaurido primeiro. Outras exceções polêmicas (que parte da doutrina não considera) – Hábeas Data que no caso de obtenção de informações pessoais exige que a inicial seja instruída com cópia de requerimento administrativo. - Comissão de Conciliação Prévia (CCP) na justiça do trabalho: a jurisprudência já pacificou que é facultativa sob pena de ser inconstitucional.- no juizado federal não se admite ação previdenciária sem a comprovação do requerimento junto ao INSS- na justiça federal não se admite ação tributária se houver processo pendente no conselho nacional do contribuinte.

OBS – nessas últimas exceções, à rigor, a questão deve ser vista a partir do interesse de agir-necessidade. Sem a providência anterior, faltará interesse de agir, a inicial será indeferida.

A garantia de acesso, atualmente, em Kazuo Watanabe (desembargador) é vista como garantia de acesso à ordem jurídica, justa EFETIVIDADE. Baseia-se em 4 ideias:

1. facilitação do acesso à justiça: -gratuidade (juizados de assistência judiciária); ações coletivas (em sentido amplo);

2. respeito ao devido processo legal: - diálogo do juiz com as partes (implica na possibilidade de participação efetiva das partes na formação do convencimento); - ativismo do juiz (exige-se do juiz uma postura mais ativa, compromisso maior na condução do processo em busca da verdade – permite-se que o juiz determine provas de ofício e indefira provas inúteis por exemplo.

3. decisões com justiça, é aplicar o direito positivo de modo a gerar a maior pacificação possível.

4. efetividade das decisões – três aspectos:- tempestividade: razoável duração do processo- tutelas de urgência: liminar- aumento dos poderes do juiz no cumprimento de suas decisões: atuação de ofício, meios executivos atípicos (art. 461, § 5º do CPC), medidas de coerção, medidas sancionatórias, punição por litigância de má-fé por ato atentatório da justiça, por ato protelatório.

ESCOPOS DA JURISDIÇÃO (finalidades)

● escopos sociais 1. pacificação da sociedade2. maior participação do judiciário na vida social

● escopos educacionais1. ensinar as partes2. ensinar os demais jurisdicionados (sobre seus direitos e

deveres)

● escopo jurídicoaplicar o direito positivo ao caso concreto

● escopos políticos1. afirmar o poder estatal através do judiciário2. garantir as liberdades públicas, ou seja, as garantias

constitucionais3. permitir a participação do jurisdicionado nas decisões sobre os

destinos da sociedade. Exemplo: ação popular, provocando ação civil pública etc

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Existem duas correntes:

1ª corrente – administrativa ou clássica - Chiovenda, Frederico Marques, Arruda Alvim, Alcides Mendonça de Lima.Jurisdição voluntária não é jurisdição, é atividade administrativa, é a administração pública de interesses privados pelo judiciário

Argumentos ou características:a) não há substitutividadeb) não há aplicação do direito ao caso concretoc) não há coisa julgada materiald) não há lidee) não há partes, mas interessadosf) não há processo, mas procedimento

28/02/2011

2ª corrente – revisionista ou jurisdicionalista – (majoritária – Dinamarco, Humberto Theodoro, Grecco etc)

Jurisdição voluntária é jurisdição, a principal diferença está na pretensão, que é de integração de um negocio jurídico, que só se aperfeiçoa com uma decisão judicial (não é de solução de uma lide)

Respostas aos argumentos ou características da Teoria Clássica:a) o fato de o juiz não dizer o direito é só um dos escopos da

jurisdição, que não é atingido, todos os outros são.b) O fato de não haver lide, não haver substitutividade nem coisa

julgada não nega o caráter jurisdicional porque as vezes na jurisdição contenciosa também não há.

c) Chamar de interessados e de procedimento é apenas uma opção terminológica porque, na essência, os interessados são partes, pois todos os que postulam são partes, inclusive, devem preencher os pressupostos das partes; apesar da lei falar em procedimento, a rigor, é processo porque se sujeita a todas as regras do devido processo legal, inclusive, com duplo grau de jurisdição – aplicam-se todos os pressupostos processuais.

Pergunta: cabe rescisória contra sentença proferida em jurisdição voluntária? Pela Teoria Clássica, e hoje minoritária, não cabe rescisória porque na jurisdição voluntária não há coisa julgada material, que é o pressuposto da rescisória; para a doutrina atualmente majoritária, na jurisdição voluntária existe coisa julgada material porque o art. 1.111 do CPC permite é obter uma nova sentença através de uma ação revisional que se baseia em fato novo. Satisfeito o pressuposto básico da rescisória, em tese, ela é cabível, basta preencher um dos requisitos dos incisos do art. 485 do CPC.

TUTELA JURISDICIONAL É a proteção do direito material da parte pelo juiz através de um provimento jurisdicional favorável.

Espécies de tutela jurisdicional

a) quanto a finalidade

tutela jurisdicional de conhecimento (ou congnitiva): é aquela em que se visa à certeza jurídica através de uma sentença. O juiz , grosso modo, colhe dados, analisa e decide. É o que chamamos de atividade congnitva.

Tutela jurisdicional de execução ou satisfativa: dá a satisfação de um direito (realização fática). O juiz executa através de atividades materiais, atos executivos.

Tutela jurisdicional cautelar ou assecuratória: é aquela que visa medida cautelar, ou medida de garantia que assegure direito ou a situação. O juiz desenvolve duas atividades ao mesmo tempo, cognitiva e executiva.

OBS - qt à finalidade (ou espécie de processo), fala-se em 3 espécies de tutela jurisdicional: conhecimento, execução e cautelar. Mas as atividades jurisdicionais, a rigor, só existem duas, a cognitiva e a executiva. No processo cautelar, a única diferença é que essas duas atividades são misturadas no mesmo processo (que é sincrético).

b) quanto ao dano

Tutela jurisdicional preventiva: é aquela obtida antes que o dano ocorra, com o objetivo de evitá-lo. A tutela inibitória é uma espécie de tutela preventiva na qual se pretende inibir ou proibir uma conduta que gera o risco de dano.

Tutela jurisdicional ressarcitória: que é obtida depois que o dano já ocorreu, através da reparação do dano. A qualidade da tutela ressarcitória varia:

1. Tutela específica: que dá ao vencedor exatamente o que lhe é devido, como se não tivesse ocorrido a infração. Exemplo: qd o próprio pintor inadimplente realiza a pintura.

2. Tutela específica pelo equivalente: quando o juiz proporciona à parte resultado prático equivalente à reparação específica. Exemplo: determina que empresa idônea realize a pintura às custas do pintor inadimplente.

3. Tutela genérica: é aquela obtida através do pagto das perdas e danos, isto é, quando o juiz converte a obrigação específica em perdas e danos.

OBS – para ter efetividade, a tutela jurisdicional deve ser específica, por isso o juiz só pode converter em perdas e danos se for impossível a satisfação específica ou pelo resultado equivalente. Ou ainda, se o credor preferir as perdas e danos.

d) quanto a necessidade de confirmação:

1. Tutela jurisdicional provisória: é aquela que precisa ser confirmada e pode ser revogada pela tutela definitiva. Exemplo: as tutelas de urgência, tanto a cautelar qt a antecipatória.

2. Tutela jurisdicional definitiva: é aquela prestada através de um provimento capaz de gerar coisa julgada material porque não depende de confirmação. Exemplo: sentença de mérito.

OBS – Alexandre Câmara prefere chamar a tutela provisória de tutela temporária pq, além de poder ser confirmada ou revogada, às vezes, ela perde o efeito pelo simples decurso do prazo. Exemplo: concedida uma cautelar, a parte tem 30 dias para executá-la; executada uma medida cautelar preparatória, a parte tem 30 dias para ajuizar a ação principal sob pena dela ficar sem efeito.

e) quanto ao momento

1. Tutela jurisdicional antecipada: é aquela obtida antes do fim do processo através de um provimento liminar (antes do provimento final). Exemplo: uma liminar cautelar; uma liminar antecipatória- satisfativa.

OBS – a tutela antecipada, em regra, é concedida através de liminar, e pode ter natureza cautelar ou antecipatória. Liminar, em sentido estrito, é uma decisão no começo do processo, até antes de ouvir a parte contrária. Em sentido amplo, é a decisão antecipatória que, em qualquer fase do processo, antecipa o que só seria obtido no provimento final. Exemplo: a liminar durante a instrução, na sentença e pelo próprio relator do recurso.

2. Tutela jurisdicional final: é aquela obtida através de um provimento final (que também será definitiva)

OBS – toda tutela antecipada é provisória, enquanto que a tutela final é definitiva.

AÇÃO (3º a 6º do CPC)

1. Teorias Sobre o direito de ação

a) Teoria civilista ou clássica ou imanentista (Savigny; Clovis Bevilacqua; João Monteiro) - Não existe direito de ação autônomo. Ação é o próprio direito material em movimento, reagindo a uma lesão ou ameaça. A idéia nuclear é: a todo direito corresponde uma ação que o assegura. Ela nega autonomia ao direito de ação.

b) Teoria concreta do direito de ação (Wach; Bulow; Goldschmidt; José Botelho de Mesquita) – O direito de ação é um direito autonomo, diferente do direito material. O direito de

ação é exercido contra o juiz, e o direito material contra o réu. Ação é o direito a uma sentença favorável. Essa teoria tbm não foi capaz de responder às criticas de Chiovenda, q dizia que as duas teorias não explicavam a sentença de improcedência e a sentença declaratória negativa. Isto é, o direito de ação era autônomo, mas dependia da existência do direito material.

OBS – A teoria civilista começou a ser superada pela polêmica entre Windscheid e Muthir, q chegaram à ideia de direito a uma tutela jurisdicional, dando origem a teoria concreta.

c) Teoria abstrata (J.J. Calmon de Passos; Ovídio Baptista; Marinoni) – açao é o direito de exigir do judiciário um provimento jurisdicional (favorável ou não). Além da autonomia, eles reconheceram o caráter abstrato do direito de ação, isto é, ele é independente do direito material: o direito de ação existe, msm quando não existe o direito material.

Para esta teoria não existem as condições da ação, como requisitos formais. É tudo mérito.d) Teoria eclética (que é uma espécie da teoria abstrata –

Liebman, Buzaid, Moacyr Amaral Santos; Humberto Theodoro; Grecco; Dinamarco; Barbosa Moreira) – O direito de ação é autônomo pq é um direito diferente do direito material, abstrato pq independente do direito material e condicionado, pq exige as condições da ação como requisitos para existit.

***ESSA É A TEORIA ADOTADA PELO CPC.

10/03/11

OBS – da teoria concreta, aproveitou-se a idéia da autonomia. Da teoria abstrata, aproveitou-se o caráter abstrato, isto é, a independência do direito de ação em relação ao direito material discutido. Da teoria civilista aproveitou-se a idéia de que o direito material também tem ligação com o direito de ação (menos forte do que as imaginadas pelos civilistas). As condições da ação que são requisitos formais para a existência do direito de ação analisados a partir da relação de direito material que se pretende discutir.

2. Conceito do direito de ação

Ação é o direito público subjetivo, autônomo, abstrato e condicionado de exigir do judiciário um provimento jurisdicional sobre o mérito, que é igual pretensão = pedido.

OBS – é um direito público subjetivo pq é exercido contra o Estado e pertence a um titular que o exerce ou não.

2. Terminologiaa) direito ou poder de demandar: direito constitucional de ação,

decorre da garantia de acesso a justiça e do direito de petição. É o direito que decorre da Constituição Federal e é incondicionada de instaurar um processo e obter um provimento jurisdicional qualquer. Exemplo:inicial inepta, pedido subscrito por louco.

b) Direito de ação: o direito processual de ação – é o direito condicionado regulado pelo CPC de exigir um provimento sobre o mérito. Exemplo: inicial apta preenchendo as condições da ação que gera sentença de mérito, favorável ou não.

c) Direito à tutela jurisdicional – é o direito a um provimento de mérito favorável, que protege o direito material, só tem esse direito quem preenche as condições da ação e tem razão. Exemplo: na ação de cobrança qd o juiz condena o devedor a pagar, está protegendo o crédito.

O direito constitucional de ação, por si só, é incapaz de resolver o conflito, mas é essencial no aspecto instrumental pois é através dele que se exerce o direito de ação e à tutela jurisdicional.

OBS – Para Barbosa Moreira (MPF), as condições da ação não são requisitos do direito de açao, mas requisitos para o legitimo exercício do direito de ação (para a maioria, as condiçoes são requisitos de existencia do direito de ação). Barbosa Moreira, a rigor, não diverge da maioria, mas parte do direito constitucional de ação, que não exige nenhuma condição, e só fala do direito processual de ação qd reconhece os requisitos “para o legitimo exercício”.

3. Condições da Ação

São requisitos para a existência do direito de ação. São três, PLI (Possibilidade jurídica do pedido, Legitimidade das partes e Interesse de agir).Apesar do art. 3º só mencionar duas condições – legitimidade e interesse – a possibilidade jurídica do pedido é prevista expressamente no art. 267, VI e no art. 295, § ú, III, a omissão da 3ª condição no art. 3º retrata a mudança de pensamento de Liebmam, que nas vésperas da promulgação do CPC mudou sua doutrina, incluindo a possibilidade jurídica do pedido no interesse de agir.

A) Legitimidade – é a autorização legal para figurar corretamente em um dos pólos da ação. A legitimidade ordinária é a autorização genérica implícita, dada a todo titular de um direito para defendê-lo em juízo. Decorre do vínculo com o direito material discutido. Legitimidade extraordinária é autorização legal, expressa, e excepcional para alguém agir em juízo em nome próprio defendendo direito alheio. Ex. O cidadão quando move ação popular, o MP qd promove investigação de paternidade.

OBS – para a maioria substituição processual é sinônimo de legitimidade extraordinária – o substituto age em nome próprio para proteger direito alheio do substituído – o MP move a investigação de paternidade mas o direito é do filho; Para Barbosa Moreira e poucos o conceito de substituição processual é mais restrito, só inclui a legitimidade extraordinária exclusiva, isto é, que não tem o correspondente legitimado ordinário, isso só ocorre validamente nos interesses metaindividuais. Ex. o MP e outros legitimados podem mover Ação Civil Publica e ação coletiva, mas o indivíduo não pode usar essas ações.

Outras espécies de legitimidade:a) legitimidade originária – autorização do titular original do direito para defendê-lo. Ex. o credor para a cobrança legitimamente sucessiva – é dos sucessores do titular originário; espolio do credor é o cessionário do crédito para a ação de cobrança. b) legitimidade exclusiva – é aquela reconhecida a um único sujeito, ex. só o cônjuge tem legitimidade para o divórcio

Legitimidade concorrente é aquela reconhecida a mais de um sujeito e pode ser conjunta qd todos os legitimados tem que agir em conjunto, formando um litisconsórcio necessário. Ex. os credores de obrigação comum indivisível; os cônjuges nas ações reais imobiliárias.

Legitimidade concorrente disjuntiva – qd os legitimados podem agir isoladamente ou em conjunto, formando litisconsórcio facultativo. Ex. os credores solidários, os legitimados para ação civil pública, os condôminos para defender coisa de 3º.

c) Legitimidade autônoma é a que autoriza ser parte principal, isto é, autor e reu. Legitimidade subordinada – autorização para ser parte secundária, isto é, ser assistente simples.

OBS – na área de difusos alguns autores usam a expressão “legitimidade extraordinária autônoma” para indicar que não existe correspondente legitimação ordinária.

d) legitimidade inicial é autorização para iniciar a ação, ajuizá-la. Ex. só um cidadão pode ajuizar ação popular; o vencedor tem legitimidade para executar a sentença. Legitimidade superveniente – é aquela que surge após o ajuizamento da ação, durante o processo. Ex. se o autor popular não der andamento a ação ou execução, o MP passa a ter legitimidade; se o autor morre durante o processo, seu espolio ou sucessor, passa a ter legitimidade; o adquirente do objeto litigioso aceito pela parte contrária, assume o pólo da ação (art. 42, § 1º CPC)

e) Legitimidade principal é aquela prevista como regra. Ex. o cidadão para a ação popular e o vencedor para a execução da sentença.Legitimidade subsidiária é a que surge diante da omissão do titular principal. Ex. se o cidadão abandona a ação popular ou não executa a sentença surge a legitimidade do MP; se o vencedor da ação civil publica não promove a execução (em 60 dias) o MP passa a ter legitimidade para executar.

Terminologia: a) substituto processual: é parte da ação em nome

próprio para defender direito alheio.b) sucessor processual: é parte da ação, é aquele que

passa a ocupar a posição jurídica da parte original.c) representante processual: é aquele que age em nome

da parte. Ele não é parte, mas um meio, um instrumento através do qual a parte age. A representação supre a incapacidade da parte ou sua impossibilidade.

B) Interesse de agir

Decorre do trinômio necessidade-adequação-utilidade do provimento judicial.

A necessidade do provimento jurisdicional é real qd a parte não pode resolver a questão pela via extrajudicial. ex. pq existe lide, seja resistência da outra parte ou da própria Lei. A necessidade presumida ou ficta ocorre quando a lei dá opção para via judicial e qd há risco de dano. ex. divorcio consensual sem filhos menores; tutela preventiva.

Adequação diz respeito à via eleita e o provimento pretendido, isto é, o tipo de ação escolhido e o provimento pretendido devem ser adequados para a solução da questão. A adequação da ação exige correspondência com o direito material discutido. ex. se o contrato é de comodato, a ação correta é a reintegração de posse; se o contrato é de locação, a ação correta para reaver o imóvel é o despejo. Em regra, qd a ação é inadequada gera um provimento inútil, ex. credor que tem titulo executivo e ajuíza ação de cobrança, usa a ação inadequada e a sentença será inútil, pois dará titulo e título ele já tinha.

OBS – Sergio Shimura e outros admitem principalmente nas ações específicas de fazer, não fazer e entregar coisa, que o credor com titulo extrajudicial renuncie a via executiva expressamente ajuizando ação de conhecimento com pedido de tutela antecipada que, se concedida liminarmente, é mais efetiva.Provimento jurisdicional útil é aquele capaz de criar uma situação jurídica mais vantajosa para o vencedor.

OBS – a rigor o erro qt ao tipo de ação autoriza o indeferimento da inicial, mas o art. 295, V prevê que o erro qt ao tipo de procedimento gera o indeferimento da inicial se não for possível adaptá-lo. Como as duas situações são semelhantes, a doutrina sugere que em homenagem a instrumentalidade e economia, que antes de se indeferir a inicial por causa do erro de ação, seja dada oportunidade para corrigi-la, adaptá-la por analogia.

C) Possibilidade jurídica do pedidoEssa condição diz respeito ao pedido imediato, isto é, o pedido processual de uma tutela jurisdicional. O pedido é juridicamente impossível quando não é possível sua tutela jurisdicional, pq o juiz não pode dar proteção ao autor. Em princípio, se não houver vedação legal ou se o pedido não for vedado pelo ordenamento jurídico, o que inclui a moral e os bons costumes, ele é possível.

Para Alexandre Câmara, a possibilidade jurídica do pedido deve ser analisada apenas com base no pedido, para Dinamarco, Vicente Grecco e a maioria, deve-se levar em conta os três elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido). ex. o pedido de mandado de segurança normativo e o pedido de declaração de um fato são impossíveis em razão do próprio pedido; a petição de herança de pessoa viva; usucapião de bem público; são impossíveis em razão da ilegitimidade da parte. A cobrança de dívida de jogo e o pedido de

prisão por dívida comum são impossíveis por causa da causa de pedir.

OBS – a falta de qq das 3 condições da ação autoriza o indeferimento da inicial, mas só a impossibilidade jurídica do pedido gera a inépcia da inicial.

4 - Verificação das condições da ação

Existem duas correntes principais:

• teoria concretista: as condições da ação devem ser demonstradas, cabe as partes prová-las – se necessário, o juiz deve marcar audiência previa para o autor provar as condições (Liebman, Dinamarco e Orestes Laspro)

• teoria da asserção (vem de assertivas): as condições da ação são analisadas superficial ou liminarmente com base nas afirmações contidas na inicial. Se dps, a instrução, ficar provado que as afirmações eram inverídicas, a ação é julgada improcedente (para essa teoria pura, as condições viram mérito dps da instrução) – é majoritária – Barbosa Moreira, Ada Pelegrini, Kazuo Watanabe, Bedaque etc.

crítica do Dinamarco: a natureza da matéria não pode mudar em razão do momento processual, condição da ação é sempre condição, não pode virar mérito. Para a maioria, o Código de Processo Civil adotou a teoria da asserção adaptada, adotou pq não exige prova prévia das condições da ação, que na falta de elementos são apreciadas superficialmente com base nas afirmações da inicial. A adaptação é que em qq fase do processo, a falta de uma das condições da ação gera carência de ação e extinção sem resolução do mérito, não se confunde com mérito, diferente do que propõe a teoria pura.

OBS – para a teoria da asserção pura, as condições da ação e as preliminares sobre as funções da ação se confundem com o mérito, tanto que, se após a instrução ficar provado que a historia não é verdadeira, isto é, que não é o autor o credor, a ação seria improcedente; para o Código de Processo Civil, nenhuma preliminar, nem as condições da ação, que são matérias processuais, se confundem com o mérito. Se no final provar que o credito não é do autor, a ação será extinta sem resolução do mérito por ilegitimidade ativa, art. 267, III ou IV, ex. contrato sem qq prova documental (que

o réu alega ilegitimidade do autor), a prova será colhida em audiência.

Momento da verificação das condições da ação

As condições da ação devem estar presentes e são analisadas pelo juiz do início ao fim do processo, é matéria de ordem pública e deve ser analisada de ofício até mesmo no tribunal.

14/03/11

Se o juiz verifica a ausência de uma das condições da ação antes de citar o réu, deve indeferir a inicial por carência da ação (art. 295, I – c.c. o § ú, inciso I e II e III do Código de Processo Civil)

OBS – nos dois casos, o processo termina sem resolução do mérito, e o motivo é o mesmo, ou seja, o autor é carecedor da ação. A diferença entre o art. 267, I e o VI do mesmo artigo é só o momento: só é possível indeferir a inicial antes da citação (dps disso ocorre a preclusão pro judicato).

Carência supervenienteQuando uma das condições que estavam presentes desaparece no curso do processo. Nesse caso, o processo é extinto por carência de ação.

Ex – durante o processo de emancipação, o menor atinge a maioridade; durante uma ação personalíssima, a parte morre.

OBS – fala-se em “perda do objeto” qd desaparece o interesse de agir. Parte da doutrina diverge qd o provimento se torna desnecessário em razão de conduta do réu, que, dps de citado, satisfaz a pretensão pela via extrajudicial.

Ex: o pai, citado na investigação de paternidade, faz reconhecimento voluntário; o inquilino que, citado para a ação de despejo, deixa o imóvel.Para alguns, é caso de procedência pelo reconhecimento do pedido. Para outros, é perda do objeto. Mas nos dois casos o réu arca com a sucumbência – princípio da causalidade.

Condição supervenienteQuando a condição que faltava é implementada durante o processo, impedindo a extinção.

Ex- cobrança ajuizada antes do vencimento da dívida que ocorre durante o processo sem o pagamento voluntário.A doutrina entende que não se extingue o processo por economia processual.

OBS – em regra, a condição superveniente será o interesse de agir, porque, em princípio, a ilegitimidade ordinária e a impossibilidade jurídica do pedido são vícios que não se sanam com o tempo. Por isso, Bedaque admite rescisória contra sentença terminativa nesses casos, se houver um dos vícios do art. 485 do CPC, para que a sentença do art. 267, inciso VI, não seja mais imutável do que uma sentença de mérito.

ELEMENTOS DA AÇÃO

São três: as partes, chamadas de elemento subjetivo; a causa de pedir, chamada de elemento causal e o pedido, que é o objeto, sendo os dois últimos elementos objetivos.

A) PartesNo processo, são todos os sujeitos que participam da relação processual postulando: autor, réu, assistente (litisconsorcial ou simples), MP, denunciado etc. Tem dois aspectos:

1. No sentido formal: partes na ação são aqueles que figuram como autor e réu no processo (basta ver a etiqueta). Exemplo: o credor e o devedor na ação de cobrança; o MP e o pai, na investigação de paternidade.

2. No sentido material: partes da ação são os titulares da relação material discutida na ação. Exemplo: credor e devedor na cobrança; o filho e o pai na investigação de paternidade.

OBS – em regra, coincide a parte material e a formal, salvo quando há substituição processual: o substituto é a parte formal (MP) e o substituído parte material (filho).

Para identificar uma ação e analisar fenômenos como a coisa julgada, a litispendência, a perempçao e continência, levam-se em conta as partes no sentido material. Exemplo: pode haver litispendência entre ação civil pública e ação popular movidas contra ato de Prefeito Municipal que dispensa licitação em situação não contemplada nas hipóteses legais, pq tanto o MP quanto o cidadão buscam tutela de interesses da coletividade (esta é a parte em sentido material)

OBS – O assistente simples é parte secundária e irrelevante para a identificação da ação.

B) Causa de pedir

É o fundamento do pedido. Existem duas teorias:

1. Teoria da individuação: a causa de pedir são só os fundamentos jurídicos do pedido

2. Teoria da substanciação: a causa de pedir são os fatos. OBS – essa teoria prestigia a máxima iuria novit cúria.

Para a maioria, o CPC adotou a teoria da substanciação, adotou essa teoria adaptada, pq exige os fatos, além dos fundamentos jurídicos (essa segunda parte é a adaptação que não estava contida na teoria pura da substanciação).

Para Dinamarco, como se adotou a teoria da substanciação, o que importa são os fatos. Já os fundamentos jurídicos do autor são meramente sugestivos pq o juiz conhece o direito. Por isso, esse doutrinador destaca o principio da eventualidade na petição inicial: ao narrar um fato, o autor deve descrever todas as circunstancias relevantes pq o juiz só julga o mesmo fato uma vez em relação ao pedido. Para Humberto Theodoro, a causa de pedir é composta por dois elementos: os fatos e os fundamentos jurídicos e ambos vinculam o juiz; basta alterar um deles para se ter uma nova causa de pedir.

A melhor solução é a de Liebman: diz que a causa de pedir não são os fatos e os fundamentos jurídicos, mas o fato jurídico, isto é, o acontecimento da vida e os reflexos jurídicos eu autorizam o pedido do autor.

A doutrina divide a causa de pedir em duas formas:

1. Causa de pedir fática (são os fatos) e causa de pedir jurídica (são os fundamentos jurídicos)

2. Causa de pedir próxima e remota: mas, nesse particular, a doutrina diverge sobre qual é a próxima e qual a remota.

C) PedidoÉ o objeto, a pretensão, o mérito da ação.

O pedido tem dois aspectos:

1. Pedido imediato que tem natureza processual e trata-se de pedido de tutela jurisdicional.

2. Pedido mediato é o de direito material e corresponde ao bem da vida pretendido pelo autor (dinheiro, coisa, ctza jurídica)

O pedido tem que ser expresso, certo e determinado (quantificado ou liquido)O pedido imediato é certo qd indica o tipo de tutela jurisdicional pretendida: execução, cautelar ou conhecimento – declaratória, condenatória ou constitutiva.O pedido mediato certo é o que indica o bem da vida pretendido, isto é, que se pretende no mundo das coisas.Pedido determinado diz respeito à quantificação do bem da vida, isto é, determinação é atributo do pedido mediato.

Exceções:

1. Excepcionalmente, admite-se pedido implícito:a) correção monetária e juros de mora na quantia certa (sumula

254 do STF)b) prestações vincendasc) verbas de sucumbênciad) alimentos na ação de investigação de paternidade.

OBS – Para Marinoni, as astreintes, ou multa periódica, seriam um pedido implícito, pq o juiz fixa de ofício e, ao final, reverte para o autor. Para a maioria, não é pedido implícito, é apenas um meio de coerção, tanto que o juiz pode rever as qualquer momento.

2. Excepcionalmente, admite-se pedido genérico, ilíquido, indeterminado, art, 286, CPC.

a) nas ações universais, exemplo: petição de herança ou pedido de meação do patrimônio do casal;

b) nas ações de reparação de dano, qd os efeitos do ato ilícito ainda não se podem determinar;

c) qd a determinação da quantidade depende de ato a ser praticado pelo réu.

O STJ inclui, por economia processual, o pedido genérico quando a determinação da quantidade depender de perícia onerosa - com isso só se faz uma perícia no curso do processo.

21/03/11

Cumulação de pedidos

Ocorre quando o autor formula dois ou mais pedidos no mesmo processo. Existem 2 espécies de cumulação:

1. cumulação própria ou cumulação em sentido estrito – é a cumulação de ações quando o autor formula 2 ou mais pedidos e em tese todos podem ser acolhidos – cada pedido corresponde a um direito diferente, e poderia ser objeto de uma ação autônoma.

1.a) cumulação própria simples: é aquela em que os pedidos são independentes e o resultado de um não afeta o resultado do outro. Exemplo: pedidos de danos emergentes e lucros cessantes; pedido de dano material e dano moral.1.b) cumulação própria sucessiva: ocorre qd existe relação de prejudicialidade entre os pedidos, a analise do pedido posterior depende do acolhimento do pedido anterior, isto é, se o anterior for rejeitado o posterior fica prejudicado. Ex: investigação de paternidade e alimentos; rescisão do contrato por culpa e multa

2. cumulação imprópria ou cumulação em sentido lato: o autor formula 2 ou mais pedidos, mas no Maximo um será acolhido, pq o direito do autor é um só, em tese.

2.a) cumulação imprópria subsidiaria ou eventual: ocorre quando o autor formula os pedidos em ordem de preferência para que o posterior seja analisado na eventualidade do anterior não ser acolhido. Ex: o autor pede que o pintor pinte o prédio ou que o juiz mande uma empresa idônea pintar as custas do pintor inadimplente ou a devolução do valor pago com perdas e danos.OBS – apesar da expressão “ou” prefere-se a ordem preferencial em razão da qualidade da tutela pretendida: tutela específica ou resultado pratico equivalente ou tutela genérica.

Essas duas espécies