apelação criminal - parecer 599 (mpdft)

M I N I S T É R I O P Ú B L I C O D A U N I Ã OMINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

11ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL

AUTOS: 2013.01.1.076604-6 (TERCEIRA TURMA CRIMINAL)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E

TERRITÓRIOS

APELADO: MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES

PARECER Nº 599/2013

MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES foi

denunciado pela prática do crime capitulado no artigo 33,

caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº

11.343/06. Ao final, a ação penal foi julgada

improcedente, com fulcro no art. 386, inciso III, do

Código de Processo Penal, sob a alegação de que a

Portaria 344/98, ao restringir a proibição do THC, é

ilegal, por carecer de motivação expressa, como também é

inconstitucional, por violar os princípios da igualdade,

da liberdade e da dignidade humana.

Inconformado com o veredicto, dele

recorreu o Ministério Público em busca da condenação do

apelado, nos termos da inicial, sob o fundamento de que

as provas trazidas aos autos são suficientes para embasar

o decreto condenatório. Ademais, sustenta que a definição

de quais substâncias são consideradas como droga passa

por um critério jurídico-técnico-científico e que não

cabe ao julgador definir quais são as substâncias

proibidas, tão somente, por meio de considerações

rv

M I N I S T É R I O P Ú B L I C O D A U N I Ã O

MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

pessoais.

A Defesa, nas contrarrazões de fls.

155/163, postula a ratificação da sentença absolutória.

Em caso de condenação, almeja a fixação da pena-base no

mínimo legal, a redução da reprimenda em 2/3, a

substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos e a aplicação do regime aberto.

Aduz, para tanto, que o acusado é primário, réu confesso,

portador de bons antecedentes e não se dedica à atividade

criminosa. Assevera, ainda, que foi apreendida pequena

quantidade de droga com baixa potencialidade lesiva por

se tratar de “maconha”.

É o relatório.

O recurso é adequado e tempestivo,

fazendo-se presentes os demais pressupostos necessários

ao seu conhecimento.

No mérito, deve ser reformada a sentença.

A autoria e materialidade do crime de

tráfico ilícito de entorpecentes restaram devidamente

comprovadas pelo laudo de exame preliminar em material às

fls. 08, auto de apresentação e apreensão às fls. 17,

laudo de exame químico às fls. 102/104, bem como pela

prova oral colhida nos autos.

O policial Ely dos Santos Pinheiro Neto,

em juízo, esclareceu que o acusado, ao tentar ingressar

no presídio, admitiu que portava porções de “maconha” e

que as referidas porções estavam no interior de seu

corpo. Afirmou, ainda, que o réu retirou as substâncias

por meio de vômito. Vejamos:

11ª Procuradoria de Justiça Criminal - página 2 de 8



“o acusado foi abordado no momento em quetentou ingressar no presídio e, ao ser en-trevistado, admitiu o transporte da droga emseu corpo; em seguida, foi encaminhado a umasala, onde, mediante provocação de vômito,expeliu as porções de maconha que estavam emseu estômago; salvo engano, o acusado disseque levaria a droga para o irmão interno daPDF II” (fls. 108).

Além disso, sob o crivo do contraditório

e da ampla defesa, o próprio apelante confessou os fatos,

alegando que pretendia levar as drogas para uso de um

amigo que se encontrava recolhido no estabelecimento

prisional. Confira-se:

“O depoente admite que tentou ingressar nopresídio levando porções de drogas em seuestomago. Adquiriu as drogas por R$ 60,00,as endolou e as engoliu, dirigindo-se em se-guidapara o presídio. Pretendia entregar as dro-gas a um amigo que cumpria pena no CDP denome João. A droga era para uso desse inter-no, que não havia lhe pedido para praticartal fato. Foi abordado no momento de ingres-so no presídio e conduzido até uma salaonde, mediante provocação de vomito, expeliuas porções de maconha. Freqüentava o CDP háum ano quando visitava o seu irmão que alicumpre pena. Seu irmão não teve nenhuma par-ticipação nos fatos. Nunca foi preso nemprocessado. Fazia uso de maconha. Trabalhavacomo frentista (...)” (fls. 107).

Cabe assinalar, ainda, que foram

apreendidas 52 (cinquenta e duas) porções de “maconha”

com massa bruta de 46,15 (quarenta e seis gramas e quinze

centigramas).

Portanto, não há que se cogitar em

absolvição por ausência de provas, eis que o conjunto

probatório é suficiente para embasar a condenação.

Por sua vez, a tese adotada na sentença




recorrida de ilegalidade e inconstitucionalidade da

Portaria 344/98 não possui qualquer fundamento.

Como cediço, a Lei 11.343/06 é norma

penal em branco em sentido estrito ou heterogênea, cujo

complemento tem natureza jurídica diversa e emana de

órgão distinto daquele que a elaborou. Assinala-se que o

órgão governamental próprio, vinculado ao Ministério da

Saúde, encarregado do controle das drogas no Brasil é a

Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), vez

que responsável pela elaboração da relação das

substâncias entorpecentes proibidas.

Assim, a definição de quais substâncias

são consideradas como droga passa por um critério

jurídico-técnico-científico, não cabendo ao julgador

ignorar tal critério para decidir o que deve ou não ser

considerado como substância entorpecente proibida. Vale

transcrever a respeito as razões apresentadas pelo

ilustre Promotor de Justiça, que passam a integrar o

presente parecer:

“(...)Observe-se que o magistradonão discorda da argumentação do MinistérioPúblico pois afirma que: estão presentes amaterialidade e autoria dos fatos narradosna denúncia....., e conclui....A condutapraticada pelo acusado, com efeito, parecese adequar àquela descrita no art. 33, ca-put, cc art. 40 da lei 11343/06 (fls. 132/3).

Segue, entretanto, por concluir que,apesar da autoria e materialidade demonstra-das, a maconha não deveria estar proibida,pois a proibição faz parte de uma culturaatrasada, sendo inconstitucional por violar oprincípio da igualdade, pois é incoerente queo álcool e o tabaco estejam liberados. O juizdecidiu que o legislador, os peritos em quí-mica, farmácia e medicina, assim como todosos países que preveem o tráfico de maconhacomo crime estão errados e só ele está certo.




A decisão é absurda e não mereceprevalecer. Com efeito, estabelecem os arts.1º, p.u. e 66, caput, da Lei nº 11.343/2013:

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacionalde Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad;prescreve medidas para prevenção do uso inde-vido, atenção e reinserção social de usuáriose dependentes de drogas; estabelece normaspara repressão à produção não autorizada e aotráfico ilícito de drogas e define crimes.Parágrafo único. Para fins desta Lei, consi-deram-se como drogas as substâncias ou osprodutos capazes de causar dependência, assimespecificados em lei ou relacionados em lis-tas atualizadas periodicamente pelo PoderExecutivo da União.

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafoúnico do art. 1o desta Lei, até que seja atu-alizada a terminologia da lista mencionada nopreceito, denominam-se drogas substâncias en-torpecentes, psicotrópicas, precursoras e ou-tras sob controle especial, da PortariaSVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

Resta claro que a definição de quaissão as substâncias proibidas passa por umcritério jurídico-técnico-científico, em quese avaliam quais substâncias tem potenciali-dade para causar dependência e, consequente-mente, retirar a capacidade de discernimentoe a própria liberdade de escolha. No modeloadotado pelo Brasil, assim como ocorre em di-versos outros países, o legislador define ocritério da proibição e o órgão técnico-cien-tífico relacionado à medicina, à química e àfarmácia indica quais são as drogas que seenquadram na definição. Trata-se do modelo danorma penal em branco.

Compete, portanto, à ANVISA definiras substâncias que causam dependência, nãopodendo o julgador sobrepujar o critério téc-nico assinalado para decidir o que deve ounão ser considerado como droga. O tema já foiobjeto de discussão no STJ há alguns anos, naoportunidade em que o Ministro Vicente Cerni-chiaro defendeu que o cloreto de etila, tam-bém conhecido como lança perfume, não deveriaser considerado como droga. Depois de inicia-do o debate, concluiu a terceira seção dotribunal, que não compete ao Judiciário a de-finição, mas aos técnicos da referida agên-cia:




PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CLORETO DEETILA (LANÇA-PERFUME). SUBSTÂNCIA TÓXICA. IM-PORTAÇÃO. LEI Nº 6.368/76, ART. 12 E 18. - AEgrégia Terceira Seção deste Superior Tribu-nal de Justiça, em sua atual composição, mo-dificou o seu antigo entendimento no tocanteao cloreto de etila (lança-perfume), passandoa classificá-lo como substância tóxica cujaimportação configura o crime de tráfico deentorpecentes (HC nº 9.918/MA, Relator Min.José Arnaldo, in DJ de 27.11.2000). - Habeas-corpus denegado.(STJ, HC 10222 / SP, Rel. Min. Vicente Leal,j. 13.02.2001)

No habeas corpus paradigma (HC9918/MA), o Min. Felix Fischer foi claro aoafirmar que, excetuando uma avaliação técni-ca concreta acerca do produto, não se podecontestar a relação do DIMED. ….. Parece-meque, a não ser que haja uma avaliação muitoprecisa, científica, o Poder Judiciário nãopode negar a importância da matéria paraefeitos penais, unicamente, através de con-siderações pessoais.

A questão não pode ser resolvida porachismos. Os técnicos são uníssonos, em todosos países, em afirmar que os derivados dacannabis sativa são substâncias que causamdependência. Ainda que existam substânciascom maior poder adictício ou mais lesivas, osriscos do consumo da maconha não devem serdesprezados.

De fato, ao contrário do que muitagente pensa, a maconha não é uma substânciainofensiva. Além dos problemas evidentes parao sistema reprodutivo e respiratório, tambémfoi confirmada, por recentes estudos canaden-ses e europeus, a vinculação do consumo con-tinuado da maconha com a perda de memória e oaparecimento de doenças psiquiátricas1. Ade-mais, existem teores distintos de tetrahidro-cannabinol (THC) em cada porção. Enquanto al-gumas plantas apresentam de 0,5% a 5% de teorde THC, outras podem chegar a quase 40%, po-tencializando os riscos.

Também é ilógica a afirmação de queviola o princípio da igualdade a legalidadedo consumo de álcool e tabaco e a ilegalidadeda maconha. A prevalecer a tese, todas assubstâncias deveriam ser permitidas. Como osdois primeiros produtos estão arraigados emnossa cultura (v. g. o vinho representa osangue de Cristo para o catolicismo e os ci-garros adquiriram grande status no século




passado) seria inviável simplesmente proibi-los (como tentaram os EUA no século passado),mas tal constatação não indica que devamoslegalizar todos os produtos nocivos à saúde.Quanto menos drogas tivermos, melhor, pois osproblemas (físicos, sociais, familiares, la-borais, criminais, etc) gerados pelo seu con-sumo não são desprezíveis.

Se os governos permitissem e regu-lassem o uso e a venda das rogas, à semelhan-ça do que ocorre com o álcool, certamente, onúmero de consumidores aumentaria assustado-ramente e os problemas daí decorrentes, tam-bém. Seria criada uma nova geração de pessoascom baixa percepção do risco que as drogasocasionam. As drogas liberadas tem um númerode consumidores muito maior do que o númerode usuários de drogas ilícitas, o que indicaque a liberação levaria a patamares simila-res. Observe-se queaproximadamente 75% da população já provouálcool, contra menos de 10% o fez com a maco-nha.

Outra reflexão que deve ser realiza-da, diz respeito à repercussão social geradapelo consumo de drogas. O consumo de drogasnão é proibido apenas pelo mal que a substân-cia pode fazer ao usuário, mas também peloperigo ou risco que o consumidor gera à soci-edade. Não é demais reafirmar que uma grandeparcela dos crimes violentos está associadaaos efeitos do consumo de drogas ou à obten-ção de recursos ilícitos para a aquisição dapróxima dose.

Totalmente infelizes e equivocadosos exemplos trazidos pelo magistrado no sen-tido de que Califórnia, Washington e Colora-do, além dos Países Baixos e da Espanha, pos-suem legislações mais liberais.

Em relação aos Estados Unidos, seexistem 50 estados e apenas 3 deles adotarampolítica mais liberal, significa que o paíscontinua sendo adepto da proibição. Ademais,ao contrário do que afirma o juiz, a Califór-nia somente autoriza o uso medicinal da maco-nha. Qualquer venda fora desse contexto con-tinua sendo tráfico. Como também é tráfico acomercialização ou transporte de maconha forados coffee shops holandeses. Não existe leique regulamente a chegada das substâncias oulegalize a atuação dos fornecedores. Na Espa-nha o consumo não é crime, mas a posse de ma-conha em via pública é ilícito administrati-vo, assim como é crime qualquer modalidade detráfico.




Merece menção que alguns países eu-ropeus, como Suécia, Inglaterra e Itália che-garam a considerar, no passado, que o tráficodos derivados da maconha deveria ser punidocom menor rigor, ao diferenciar drogas levese pesadas, entretanto voltaram atrás paraelevar o grau de risco da cannabis.

Quanto ao Uruguai, a proposta de re-gulamentação da comercialização e uso sequerfoi definitivamente votada no congresso econta com a desaprovação de 64% da população.

Dos mais de 190 países NENHUM adotoua liberação do tráfico de maconha como propõeo sentenciante.

A posição da população brasileiratambém não é no sentido da descriminalização.Pesquisa do Instituto Datafolha, apurou que76% da população quer a proibição das drogas(Jornal Folha de SP, 28.02.2010).

Pesquisa do Instituto Sensus/CNTconcluiu que 78,6% da população é contra adescriminalização (agosto/2011). Pesquisa daUnicesp. O II Levantamento Nacional de Álcoole Drogas, da UNIFESP, resultou em 75% contrá-rios à legalização da maconha (site G1, agos-to/2012). Pesquisa do DATASENADO, realizadaem 119 municípios, constatou que 89% da popu-lação é contra a produção e guarda de drogaspara uso próprio (senado.gov.br, out/2012).

O juiz não é propriamente “escravoda lei”, mas não pode ignorar a vontade dapopulação, a opinião dos especialistas e asnormas que dão segurança jurídica às relaçõeshumanas, para fazer valer sua opinião pesso-al, desprezando, por completo, a postura quese espera de um agente político. (...)” (fls.144/149).

Com tais considerações, oficia o

Ministério Público pelo conhecimento e provimento do

recurso.

Brasília, 29 de novembro de 2013.

GASPAR ANTONIO VIEGASPromotor de Justiça em substituição

na 11ª Procuradoria de Justiça Criminal


apelação criminal - parecer 599 (mpdft)

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