JUSNATURALISMO; JUSPOSITIVISMO; JUSREALISMO.

JUSREALISMO:

Corrente de pensamento que se centraliza no aspecto prtico do Direito, no aspecto

jurisprudencial; emprico; no esto focados no formalismo assim como os

juspositivistas;

Entendem que h influncia externas no processo de produo do Direito, moral, tica,

valores e ideais; como implicao direta a figura do Juiz est supervalorizada enquanto

instncia de produo jurisprudencial;

Sua contribuio para a teoria do Direito est em que: elevam os elementos

contaminantes categoria de importncia; Case Law; tem como base uma filosofia

pragmtica; o seu problema est em limitar essas influncias no processo de deciso dos

juzes; historicamente isto se refletia diretamente na questo racial; de forma que a

partir da constatao da presena de elementos contaminantes, isto fundamentava

imediatamente a segregao racial, por esta est inserida no imaginrio social, logo

deveria ser aceita como fato incontestvel.

Crtica ao juspositivismo:

Crtica ao jusnaturalismo:

A histria do pensamento jurdico e sua evoluo podem ser descritas pela disputa

milenar entre o Direito positivo e o Direito natural. Hoje em nossos dias a polmica

continua sob a fisionomia das alternativas, justia/segurana jurdica. Essa polmica

atual se mantm, muito apesar de Hart de reconhecido e seu livro O conceito de Direito

que todo o Direito positivo tem um contedo mnimo de direito natural.

JUSNATURALISMO

So dualistas no sentido de que admitem a existncia de dois Direitos: um positivo e

outro natural;

Carlos Santiago Nino: Introduo ao Direito, boa caracterizao do Direito Natural.

Caractersticas: universalidade, imutabilidade; revelado e conhecido de alguma

maneira; situa-se no aspecto racional;

Jorge Delvquio:

Gustavo Radbruch:ler apndice do livro Filosofia do Direito; cinco minutos de filosofia

do Direito. Obs: 5 pg.

O direito positivo s valido na medida em que esteja subordinado organicamente ao

natural; deve est vinculado aos postulados desse direito; referenciais de variedade;

relao de derivao daquele em relao a este; para um jusnaturalista cabe ao

legislador concretizar os postulados do direito natural no positivo;ao se afastar desses

postulados sua obra perde credibilidade, vinculariedade, legitimidade. Para este

existncia desse inquestionvel; o dualismo inerente a sua condio. Esse dispe de

referenciais axiolgicos distintos do direito positivo. Sob o referencial jusnaturalista at

o direito positivo pode ser ilegal;

H um significado em dizer que uma lei injusta no lei; assumindo um sentido de

contrrio de justo um juzo de valor; pois nessa assertiva.

Sobre a origem do direito natural:

- resultado da natureza humana; existe em qualquer lugar onde vivem homens; da

razo, implica numa capacidade inerente aos seres humanos; teolgica.

Certos postulados desse direito devem existir no sentido de estabelecer limites ao

legislador;

Ver Declarao de Independncia dos Estados Unidos; ver Declarao Francesa;

Declarao Universal dos Direitos Humanas; Magna Carta;

- Ver conceito de desobedincia civil; R. Dworking; h uma crtica a dispositivos legais;

no contrrio ordem estabelecida; objeo de conscincia: no ir a guerra por razes

inmeras.

Texto para Leitura: Hans Kelsen: Teoria Geral do Direito e do Estado; ler

apndice;

- O QUE O DIREITO?

Receber respostas a trs nveis; primeiro. Ontologicamente.

O Direito um sistema normativo que impe um ordem coercitivamente;

Como sistema normativo, est composto de normas; no entanto as normas so

maioritrias; exclusivas. Essas normas so constitutivamentes sanes? Essas

normas.

Para muitos o Direito s est contido de normas, da a sua exclusividade;

Para outros as normas so predominantes mas no absolutas dentro da

constitutividade do Direito.

Esta caracterstica, normativa, essencialmente constitutiva do Direito;

Qual ento a fisionomia dessas normas?

Para Kelsen essa norma tem como elemento constitutivo a sano; para ele o

Direito um sistema de normas coercitivas, hierarquicamente estabelecido.

J para Bobbio em Teoria do ordenamento jurdico, esse explicao no est

satisfeita na medida em que no se pode definir o direito a partir das normas,

pois so coisas diferentes. A coatividade, a sano, so atributos do Direito e

no das normas. Sendo que a coero atributo do Direito, pode existir no seu

interior normas no vinculadas a sanes; isto , a sano no elemento

constitutivo do Direito. A juridicidade no depende da sano, mas sim da

pertena ao Direito. Um norma jurdica no porque coercitiva mais por

pertencer ao Direito. Existem normas que no so sanes e sim organizam e

estruturam o Direito;

Para Hart o Direito tm dois tipos de normas ou regras.

Primrias: regulam o comportamento do cidado: o proibido e o permitido.

Secundrias: so as que verdadeiramente caracterizam o Direito, pois o

institucionalizam e o estruturam; trs tipos:

Regras de reconhecimento, definem que coisas entram no sistema e coisas que

no entram jurdico; regras de alterao, estabelecem que regra primrias podem

ser mudadas e que autoridade podem p-las ou coloca-las; regras de julgamento,

definem que so responsveis pela sua aplicao.

Dworking diz que o Direito no composto por regras; composto por dois

tipos de normas: Regras e Princpios, esse ultimo mais importante.

Prope uma nova tipologia.

Normas Regras: regulam condutas;

Normas Princpios: orientaes de moralidade.

QUESTES LIGADAS A UMA PROPOSTA EPSTEMOLGICA PARA O

DIREITO. Qual seria o objeto da cincia do Direito.

Para um juspositivista: o objeto central seria a lei posta, escrita, positivada.

Objetividade e neutralidade. Teoria pura do Direito: observa-se uma

metodologia desprovida de todas as contaminaes possveis; estudo dos

conceito comuns a todos os direitos. A crtica centra-se a sua pretenso

universalidade, que no levou em considerao o contedo presente nas normas

vigentes. A partir duma tradio Romana, dogmtica jurdica, que leva em

considerao esses aspectos. sempre nacional e territorial.

AULA DIA 18/06/13

POSITIVISMO METODOLGICO: sobre o conceito de Direito, para esses,

consideram este muito alm do sistema normativo posto.

JUSTIA: primeira questo; ontologicamente o que ela , como se pode

perceb-la? No um cdigo de dispositivos; no se expressa num conjunto de

normas; ela se expressa numa maneira de dispor, de regular. maneira em que

certas regulaes so postas; ela no um corpo de dispositivo, mas est dentro

desse corpo. Ela uma idia que est contida nos dispositivos; idia que no

garante uma objetividade, no possvel a absolutizar; envolvida por categorias

lgicas relativistas-subjetivas.

Para Tisset necessrio que haja entre os indivduos algo em comum pelo que

seja estabelecida uma identidade parcial, para que se procure realizar entre eles a

justia: quando no h medida comum, e portanto no h identidade, a questo

da realizao da justia nem sequer tem de colocar-se. Dai a questo da

humanidade como critrio que baseia as semelhanas entre os seres humanos na

terra. Como implicao a noo de direitos humanos como referencia imediata

noo de justia; entre as vrias asseres do termo justia, uma varivel surge

h um acordo no fato de que ser justo tratar da mesma forma os seres que so

iguais em certo ponto de vista, que possuem uma mesma caracterstica, a nica

que se deva levar em conta na administrao da justia.

Perelman:

Justia Formal ou abstrata: princpio de ao segundo o qual os seres de uma

mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma.

Justia concreta: a cada qual a mesma coisa;

Sua fisionomia no palpvel; ela um tanto idia, imaterialmente normativa;

no percebida como dispotivo. uma idia que se objetivisa a partir duma

conveno;

O processo de objetivao se d dessa maneira: por meio dum consenso moral;

por via duma conveno moral; a justia convencionada em determinado

momento;

A idia do justo sempre esteve em referencia a duas idias: felicidade e homem;

a derivao tem em Deus; natureza dos homens; uma consequncia de uma

experincia histrica; (REALE, O Direito como experincia). No obstante o

relativismo e o subjetivismo, ela pode ser objetivada em certos postulados

axiolgicos (valores) ou em certos procedimentos.

Invariantes axiolgicas: valores; ideais morais;felicidade e homem;so o

contedo do que justo; isso no mudou, o que ocorreu foi uma considervel

abrangncia; so chamados de grandes Direitos; Vida, Liberdade e a busca da

Felicidade; os Direitos Humanos o referencial do que justo por conveno.

Haver a efetivao desses apenas a partir do ordenamento positivo; e somente

atravs desse possvel a sua existncia prtica; da a fundamental interligao

entre a noo de justia e Direito. No como coisas antitticas, mas como coisas

complementares.

Essas invariantes esto indisponveis ao legislador;

Idia pela qual se entende que o homem tem o direito a realizao plena de suas

potencialidades em um contexto de convvio social.

Duas posturas: Perelman x Rawls.

Prximo texto: Aristteles; tica nicomano; Grandes filsofos do Direito.

Aula, dia 20/06/2013

O Direito tem caractersticas imanentes, entre essas destaca-se os valores;

Todo o Direito tem uma composio moral; logo a moral elemento

constitutivo do Direito; (Hart, o conceito de Direito); (Trcio Sampaio Ferraz

Junior, ltima parte do cap. Moralidade do Direito; livro: int. ao estudo do Dir.).

Existe um contedo mnimo de Direito natural em todo Direito Positivo; isto ,

h certa perspectiva do bem e do mau; por isso, a todo direito positivo, lhe

imanente a idia de justia;

Para Hart, possvel descrever o Direito positivo sem se envolver no contedo

moral;

Para Hart e Trcio impossvel uma separao conceitual entre Direito e Moral;

em outras palavras, imprescindvel a utilizao deste no processo de

conceituao daquele; j para Kelsen e o ramo dos formalistas isso no h

imprescindibilidade nisso.

Aula dia 25/06/13

Jean Bodin; sculo XVI; compreende que a soberania pertinente quele que

tem a prerrogativa de fazer as leis; soberania e leis;

Nicolau Maquiavel: conceito de Estado sculo XV.

A partir desses entende-se que o direito consequncia do poder; associao de

entre Direito e Poder tipicamente moderna;

Direito alternativo: no-estatal; o direito do Estado, produzido pelo Estado;

organismo; vincula ordens e pode faz-la se cumprir de forma legtima; segundo

Weber; poder violente envolvido em contas explcitas de legitimidade;

Estado, Ordem, Poder e Direito: se misturam dentro da expectativa moderna de

pensamento;

A apario do Estado Moderno significa uma ruptura com a idia jusnaturalista

de Direito, ao trazer a noo de Estado e soberania fez se entender que o Direito

provem do Estado;

Num segundo momento: o Estado se apresenta como um poder socialmente

predominante e supremo; significa que, no obstante as outras formas de poder,

o Estado prevalece devido a abrangncia poltica social e normativa desse poder;

porque esse poder possui meios e fora suficiente para se impor aos demais. A

legitimidade desse poder ocorre na medida em que dentro da atuao normativa,

sendo que essa atuao normativa tenha um fundamento democrtico, esse poder

prerroga da utilizao da violncia; abrangncia, materialidade e legitimidade; a

histria da apropriao do pensamento marxista pelo pensamento jurdica

produz crticas desse pensamento jurdico? Em que nveis?

O Direito est associado ao poder e dele depende; a idia do bem e do justo;

Porque essa ordem protegida pelo poder; validade e eficcia para Kelsen num

primeiro momento so coisas diferentes, mas num segundo essa concepo

muda, isto , so fundamentalmente interligada; o Direito depende do

comprimento da ordem para ser vlido; quando o poder se empenha na

manuteno da ordem posta porque essa ordem preserva esse poder;

As formas que tem o Direito derivam do contedo social;

Porque necessariamente Estado e Direito, conceitualmente so inseparveis.

Anotaes de aula dia 27/06/13

As formas que o direito assume esto correspondentes s suas funes;

Formas aqui esto aqui assumem o sentido dado por Hart; ver este;

Toda sociedade que assume certo nvel de desenvolvimento precisa do direito;

pois uma sociedade primitiva, envolvida por relaes intersubjetivas limitadas

em certo sentido, no precisam do direito; em sociedade desenvolvidas a

engenharia normativa compe certo tipo de complexidade que necessidade

corresponder a expectativas apresentadas;

Ver A origem da famlia; F. Engels;

Direito como fator regulador resultado duma vontade; regras, normas;

O direito existe em toda a sociedade que tenha alcanado um nvel de

desenvolvimento das relaes sociais;

Direito: funes

Regular; controle; represso; incentiva; o direito no apenas controla; coage,

mas tambm estimula condutas; na sua produo pressupe de uma pretenso de

eficcia; almeja-se uma determinada ordem social coesa e pacfica;

Controla porque quer que as pessoas se comportem de certa maneira, fixando o

legal e o ilegal; no se deixa a espontaneidade do sujeito;

A represso, como elemento constitutivo do direito, uma alternativa fina que o

direito tem e utiliza;

No existe nenhum direito fundamental absoluto, o direito interpretativo;

Legitimar o poder; institucionalizar o poder; estruturar o poder; ver Hart;

Questo: entregar. Sendo que o direito um instrumento regulador da vida

social a partir de uma conveno pica-moral (classista); responda: como o

direito adqua-se s mudanas que na sociedade acontece.

Anotaes de palestra do mestrado:

Contribuio de Kelsen: Fundamento e Validade:

O fundamento da ordem jurdica uma racionalidade axiolgica normativa, nela

tambm est a idia do bem o do mal. Uma parte desse bem vai para o Direito, o

mal descartado completamente.

Segunda parte do Curso; ultima unidade;

A FISIONOMIA NORMATIVA DO SISTEMA JURDICO

Sistema jurdico como sistema normativo deve assim ser identificado; logo

possvel identificar a essncia do Sistema normativo; por que so dispostos

normativamente; regulativos; determinam o que deve ser feito;

A partir de outros pensadores percebe-se que nem todo conjunto de normas um

sistema normativo; Joseph Raz; para que se faa um sistema normativo no

basta um sistema de normas, seno que exista nesse sistema uma determinada

sistemticas; entre elas unidas por algum elemento, que para Kelsen a norma

fundamental e para outros a funo; por isso nomeados sistema normativa:

agrupamento de normas sob uma lgica sistematizante; todo o sistema

normativo ordena, regula e tem certa normatividade;

Suas diferenas: tipo, maneira com que as normas so seguidas e aplicadas;

H sistemas normativos que tem abrangncia normativa limita e outros

abrangentes; h outros voltados para natureza diversas, no entanto todos esto

voltados para as relaes sociais;

Por que o direito um sistema normativo diferente de outros sistemas ?

As respostas so de trs tipos:

Em funo da coatividade existente no direito; em funo de possuir certo grau

de institucionalizao, estruturalizao; em funo da sua dinmica, devido a sua

supremitude, e abrangncia normativa ilimitada; nisso portanto a sua

superioridade;

A ttulo de concluso o sistema normativo superior a qualquer outro, pelo

menos no mbito da territorialidade por ser supremo; a partir daquilo que dizem

Hart, Kelsen, Raz e Reale; em outras palavras no podem ser centradas na

sano, na organizao e to pouco na dinmica, separadamente.

A sua superioridade est fundamenta no Estado; pois o Estado a organizao

social predominante; tambm o nico que institucionaliza, regula, por isso a

sua superioridade;

Se o Estado aquilo que o Direito diz, ento h uma relao conceitual entre os

dois;

O sistema jurdico tambm um sistema normativo; se discuti agora o conceito

de sistema jurdico como sinnimos;

Qual a diferena entre o conceito de sistema normativo (jurdico) e ordenamento

normativo;

Ordenamento deixa claro a existncia duma ordem hierarquicamente

estruturada; a partir de pensadores como Alchourn e Bulyguin se estabelece

diferenas; ordenamento nesses assume maior amplitude do que sistema;

Para esses existem vrios sistemas dentro de um ordenamento;

A partir da segunda metade do sculo XX o conceito de Sistema Jurdico

expressa a sua amplitude e principalmente dinmica; para uns ainda so

sinnimos, enquanto para outros no;

Exemplos de sistemas normativos: Direito Cannico; Religio, regras de

futebol;

Hart escreve no livro o Conceito de Direito sobre as comparaes entre sistemas

jurdicos; direito primitivo e direito internacional; base pra compreender a

fisionomia do sistema jurdico; Hart no se apoia na sano para idntifica-lo em

suas peculiaridades;

Que tipo de relao h entre a regra de futebol e um sistema jurdico?; nota-se

que h uma relaes de referencia daquela em relao a essa;

Vs-se que a sano no privativa do sistema jurdico; bem presente nas regras

de futebol(sistema normativo) atravs do carto amarelo;

Aula dia 23/04/2013

Denticos:

Com o ps-positivismo trouxe uma leitura ao sistema jurdico que salvou a

melhor parte do direito, dizendo que o direito no poderia est resumido em

estruturas lgicas; ao formalismo; trazendo novas formas se entender a justia

inserida nele; enquanto funo buscar a justia; centra-se no resgate daquilo que

tinha de melhor o sistema jurdico, fugindo das formalidades lgicas; destacam-

se os princpios dentro do direito; destaca-se o fato de que esses princpios do

certo sentido ao direito; observando-lhe sob uma perspectiva teleolgica; fins

que o direito persegue, os fins que o direito persegue;

Para onde vai o direito; o melhor momento da histria do positivismo jurdico;

no uma posio ou leitura unidimensional; no puramente positivista, nem

normativista;

Discute-se principalmente;

O direito fundamentado no num sistema lgico, mas axiolgico em que se

destaque os princpios;

Perceber que esse paradigma est inserido dentro do ps segunda guerra

mundial, num contexto de crtica ao nazismo; d-se credibilidade s estruturas

normativas, no entanto dando acentuao sobre o seu contedo;

A ordenao hierrquica do sistema jurdico corresponde a uma necessidade de

se prover meios para que as normas que o compe no entrem em caos;

Por ser ordenado hierarquicamente cria-se uma forma de harmonizar as vrias

autoridades que lhes so pertinente;

Hart destaca que o sistema jurdico previsibilidade; o que proibido e o que

permitido; certeza de que existem sanes j previstas;

H a necessidade de se diferenciar dois grandes modelos de sistemas jurdicos;

o modelo ingls e o modelo brasileiro; isto , uma piramidal e outra no-

piramidal; h a necessidade, no primeiro caso, de se basear no pensamento de

Hart; no segundo caso em Kelsen que se fundamenta;

SISTEMA JURDICO PIRAMIDAL

Ocorre naquele em que uma constituio encontra-se no topo do ordenamento

jurdico; enquanto fundamento para essa ordem normativa; ela o ponto de

partida de todo sistema; na medida em que tudo que v contra ela considerado

como patologia jurdica porque ela vinculativa; isto , obriga todos; ponto de

partida; referencia obrigatria; dela deriva a estrutura de todo sistema e toda

autoridade; quando uma autoridade vai contra ela, h notrio suicdio, pois a

constituio o ponto que fundamentaria a sua existncia; no pode ser

modificada pela autoridade que dela deriva; a menos que ela diga que deva ou

que possa se alterada; a sua rigidez corresponde a uma necessidade de

permanncia da consistncia do sistema; negaria a previsibilidade e sua certeza;

em outras palavras, quando determinadas necessidades normativas em nome de

si.

Por que ela ponto de partida e referencia? Seria um resumo daquilo que

almeja a comunidade poltica; porque ela estabelece os parmetros principais;

da a sua indisponibilidade para os que esto no poder; ela no pode ser a bola

da vez; em nome da previsibilidade e certeza; no entanto ela pode ser alterada,

sob uma lgica de adaptabilidade; obvil que isto no pode ocorrer sob critrios

de irresponsabilidade e vontades transitrias;

Outras caractersticas so: rigidez; serve como garantia moral; econmica;

poltica;

No existe um sistema jurdico estvel sem a estabilidade da constituio; no

se cumprir a sua funo se o sistema jurdico no preserva o princpio da

rigidez;

Existem dois modelos possveis; Unitrio e Federal; aquele dispe de uma s

constituio, esse prerroga de constituies em seus Estados; no podendo nem

um desses modelos prescindir da constituio em seus processos de produo

normativa;

Como se d a concretizao dos parmetros gerais e grandes disposies

previstas numa constituio? O sistema jurdico convive com outros sistemas

normativos, da mesma maneira que o Estado convive com outros centro de

poder; destaca-se duas qualidades: que este sistema normativo, o jurdico

dinmico, no sentido de aberto, como Hart fala da dinmica quando fala de

regras de alterao, por conviver e compartilhar com outros sistemas

normativos assumindo outra caracterstica, ser aberto, no sentido de Ras; isto ,

porque normas de outros sistemas normativos podem ser acolhidos dentro do

sistema jurdico, isto sob certos procedimentos. A exemplos de questes de

ensinamento e moral; regras do cristianismo;

Para Ras existe outra caracterstica: abrangncia normativa ilimitada

(compreensiva) que significa que ele tem o poder de estende a sua

normatividade a outros campos; a exemplo do contraditrio e da ampla defesa

nas relaes particulares dentro das escolas particulares; direito do torcedor;

porque a ordem jurdica alm de pretender ser supremo;

Texto para prxima leitura: 66 102;

Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito; Canaris.

Obs: nota de leitura Longe de ser uma aberrao, como pretendem os crticos do pensamento sistemtico, a ideia do sistema jurdico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito,

nomeadamente do princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade e na tendncia

para a generalizao (3"). Acontece ainda que outro valor supremo, a segurana jurdica, aponta na

mesma direo.

Nota essa que adere-se perfeitamente a noo de vontade que est sendo posta em questo por Canaris;

nos seus termos esto sendo utilizados os conceitos de unidade interna da ordem jurdica e adequao

valorativa; essa unidade uma unidade pretendida, em outras palavras, surge como uma vontade

amparada por uma pretenso objetivista da cincia do direito. A autor mostra a inaplicabilidade do

conceito lgico-formal ou axiomtico-dedutivo (muito partcula s cincias exatas); dizendo que a

unidade interna de sentido do direito, que opera para o erguimento em sistema, no corresponde a uma

ideia de justia de tipo lgico, mas antes do tipo valorativo ou axiolgico. importante salientar que no

est se pondo em questo a unidade (reconduo da multiplicidade do singular a alguns poucos princpios

constituitivos) interna do sistema jurdico, mas sim o fundamento dessa unidade interna: o que est

pautado sobre um raciocnio lgico-formal ou axiomtico dedutivo; sendo proposto um de natureza

teleolgica no sentido de realizao de escopos e de valores. O sistema est aqui sendo caracterizado

como ordem teleolgica de princpios gerais do direito. Ou ainda tambm com ordem de valores.

Princpio - Valor; quele j est vinculado certo grau de concretizao ao passo que a esse no. Valor

Princpio Conceito;

Aula dia 25/07/13

Como o sistema jurdico diferenciado; ele por ser um sistema normativo

inteligente; consegue garantir em grande parte os seus objetos embora grandes

sejam as imperfeies; por estes motivos: ele tem certas regras que dificilmente

se acharo em outros sistemas normativos; o direito como sistema normativo

inteligente ao ponto de criar mecanismos de erradicar e combater suas

imperfeies; ele procura a sua perfeio, assim como a sua completude,

coerncia.

Ele tem um atributo que o distancia de outros sistemas normativos; Imperativo

Sistmico de Correo; h exemplos do tipo: veto, recursos, revogao, no

sentido de eliminao; parte desse imperativo esto nas regras para introduzir

normas (incorporao), assim como em regras para excluir normas; as de

introduo so associados a certos procedimentos que devem ser respeitados sob

pena de que a no utilizao dessas regras, incorre na invalidade dessa norma; se

a norma for contra esse procedimento dever ser considerada como invlida e

dever ser retirada do ordenamento; pretenso sistmica de correo; essa

considerada uma leitura formal;

Regras de eliminao; os filtros tem o sentido de preservar a sade do sistema,

para que no entrem e permaneam ali bactrias que possam produzir patologias

no sistema; filtros que se ativam quando h normas pretensas a entrar dentro do

sistema, dispostos a expulsar aquelas que no seguem os procedimentos de

insero dentro desse sistema; parmetros para a introduo: consistem em

estabelecer quais as autoridades normativas, quem pode ou no pode, e quem

so essas autoridade; delimitam as competncias dessas autoridades, isto , que

competncias tem essas autoridades? Consistem em determinar os

procedimentos;

Nem todos os processos de produo legislativa obedecem a esse conjunto de

procedimentos;

Regras de preveno ou mecanismos preventivos: comisses legislativa;

Produzidas pelo judicirio bem como pelo executivo; sob critrios de

verificabilidade tcnica ou poltica;

Medidas provisrias produzidas pelo executivo tambm so submetidas a

critrios de verificabilidade, tcnica ou poltica;

A idia de que o sistema deve ter completude; no sentido de que no dever

haver lacunas; sob necessidades de que o sistema tenha coerncia; tenha

completude e tenha unidade;

A unidade uma exigncia sistema; em todos os sistemas jurdicos ela existe;

pois sem esse critrios; a completude no uma realidade e sim uma pretenso

dos sistemas jurdicos; as lacunas so inevitveis; j para Kelsen as lacunas no

existem; so justificaes ideolgicas para pretenses no legais;

Uma lacuna uma previso ausente; no teria como o constituinte prever, por

exemplo, o inicio da segunda guerra, no preveu situaes juridicamente

concretas; reconhecer as lacunas implica em reconhecer esse fato;

Correo: qual importncia tem o imperativo sistmico de correo; sua

importncia est em que indica o caminho moral que deve seguir o processo

legisferante; como verdade; como justia; ao mesmo tempo que existem

correes por exigncia normativa; existem por exigncia moral; aquele

conceito diferencia-se daquele; sem esse imperativo no haveria possibilidade de

se garantir a manuteno de sua ordem;

No somente existem autoridades para esses procedimentos; s vezes a prpria

lei ;

Ver Noberto Bobbio; Teoria do Ordenamento; Unidade, Completude e

Coerncia; art. 62 da CF;

Aula dia 30/07/13

Tudo isso ajudar a estudar a maneira como est composto o sistema; o direito

como sistema normativo est composto por normas; nos ltimos tempos o

direito veio sendo explicado como conjunto de enunciados normativos; a teoria

jurdica sofre uma virada: duma posio que admitia que o direito era composto

por normas em que a sano se enquadra como elemento singularizador; para

um posio que admite que este est composto por um conjunto de enunciados

normativos; quela posio esto inseridos Kelsen e Austin; Radbruch destaca-

se entre os que rompem com uma viso centrada na idia de sano como

elemento explicativo e diferenciador; entre esses destaca-se tambm Bobbio,

quando afirma em teoria do ordenamento jurdico que as normas devem ser

observadas em conjunto; seguida pela contribuio de Hart no que trata as regras

primrias e secundrias; Dworking tambm contribui no sentido de que entende

o sistema jurdico como sistema normativo que tambm esto compostas por

normas de coao; resumido: o sistema jurdico um sistema de elementos

compostos nos quais esto contidos elementos de natureza coativa tambm.

Cabe ainda destacar Alchourson e Bulyguin, quando dizem que o sistema

jurdico est composto por enunciados, entre esses, alguns normativos e outros e

outros no normativos; dentica: teoria das normas, ou disciplinas das normas;

nesses termos o sistema jurdico assume outra fisionomia, fazendo que a sano

deixe de ser elemento constitutivo da norma; surge a questo: o que so as

normas jurdicas? Qual a caractersticas dessas normas que lhe garanta a sua

juridicidade? Como chamar de sistema de normas aquilo que est composto no

s por normas? S resta uma redefinio daquilo que se entende por normas

jurdicas. A singularidade dessas normas jurdicas, como qualquer outro

enunciado deriva do fato de pertencer a uma ordem normativa; correspondendo

em suas expectativas estruturalizantes e organizativas.

O que d aos enunciados no normativos fora jurdica? O fato de estarem

dentro do sistema; necessrio observar que essa definio deriva dum processo

terico-explicativo;

Procurara definir o sistema jurdico como sistema normativo d a vantagem de

admitir outros elementos que constituem, alm de normas, outros tipos de

enunciados: que estruturam, que organizam; as normas so enunciados que

estabelecem uma proibio, uma obrigao e permisso.

Sendo a singularidade das normas jurdicas a sua pertena ao sistema jurdico,

supera-se a restrio da discusso que centrava-se na sano como elemento

diferenciador; alm do mais existem normas que esto fora do sistema e que

esto compostas de sanes; logo, por no estarem inseridas no sistema, no

dispe de juridicidade;

06/08/2013

A norma jurdica constitui elemento de muita relevncia dentro do sistema

jurdico

Os princpios, a partir de Dworking, so muito relevantes

As normas possuem contedo e esses contedos possuem princpios e valores;

As normas se agrupam dentro do sistema jurdico, considerando hierarquia,

contedo, parmetros;

Ross: As normas s vezes esto dentro do sistema mas sua validade s pode ser

dita quando aplicada (eficcia)

Validade a existncia fsica da norma dentro do Direito, Ross;

Argentinos separam existncia de validade, e entre ambos, se introduz um outro

conceito, a pertena;

EXISTNCIA PERTENA VALIDADE EFICCIA VIGNCIA

Norma jurdica: Regras e princpios;

Regras: proibido, obrigatrio, permitido;

No tem porque os princpios estarem institucionalizados, mas sua aceitao e

sua utilizao para resolver casos concretos, demonstra que eles existiam mas s

entram no sistema na deliberao dos magistrados, ou sempre estiveram ou

estavam no sistema chamado de imaterialmente normativo;

Existncia um conceito distinto, prprio que pode ser visualizado num sistema

por meio de seus efeitos;

A pertena significa que aquela norma jurdica est fisicamente dentro ou fora

de um sistema; isso significa que ningum revogou expressamente a norma; que

a norma pertence ao sistema. A norma tem que est disponvel para produzir

efeitos; a norma tem que estar disponvel para ser utilizada, e espera-se que

produza os efeitos e os resultados que o legislador deseja;

Para que uma norma exista, necessrio que ela pertena ao ordenamento

jurdico;

Kelsen, para uma norma ser vlida, basta pertencer a um ordenamento jurdico e

estar disponvel para ser aplicada, cumprida;

Para a aplicao de uma norma passa primeiramente pela discusso se a norma

vlida ou no;

A questo da validade est ligada num sentido formal-procedimental do direito;

A aplicao de uma norma depende da validade da mesma;

O conceito bsico da discusso jurdica norteia-se em torno da validade;

Uma norma estar vlida, no sempre significa que essa est disponvel;

A produo de certos resultados almejados, pressupe a vigncia, e s est

vigente aquilo que considerado vlido;

Uma norma que no est vigente no pode ser utilizada;

Uma norma pode estar vigente, logo disponvel, isso supe sua validade. Mas

estando disponvel, sendo valida e formando parte do sistema, isso no garante

que ela tenha os resultados almejados, isto , a eficcia no depende diretamente

da vigncia; muitas razes pode produzir a eficcia ou ineficcia de uma norma

num sistema jurdico.

A eficcia exige que a norma esteja vigente, como a vigncia exige a validade.

Mas no em sentido contrrio, porque a norma pode ser vlida, mas no estar

vigente, ou ela estar vigente sem que isso garanta sua eficcia.

Se uma norma for revogada, nenhuma discusso mais cabe norma;

A revogao supe que uma norma no poder mais ser exigida, e portanto no

se poder esperar mais dela, resultados;

H dois tipos de revogao: eliminao (expressa ou tcita) e recusa; Guligin

Quando uma norma pode ser considerada parte de um sistema jurdico?

Produo: uma autoridade normativa, seguindo seus poderes a eles conferidos e

respeitando os procedimentos pr-estabelecidos, produz as normas, que tambm

deve ter um contedo aceito para no romper com a plataforma axiolgica do

ordenamento jurdico;

Toda norma produzida dentro dos preceitos legais, deve ser promulgada;

A promulgao o inicio (nascimento) de uma norma jurdica; E depois

somente s publicar;

O conceito de validade um conceito polissmico, em correspondncia se

atribuem a ele, varias atribuies;

Kelsen, existncia fsica. Para ele validade sinnimo de existncia;

Realistas, validade sinnimo de eficcia;

Ento se cria uma similitude entre os conceitos validade e vigncia;

S vlido aquilo que justo;

Outra definio, validade como legalidade;

Tradicionalmente, o conceito de eficcia perpassa por conceitos de eficcia

tcnica e eficcia social;

Em toda norma h uma razo para ao;

Os juristas no gostam de discutir eficcia social, dizem que essa pauta para

socilogos;

Exigncia sistmica: as normas tem certa misso com face ao sistema, algumas

ordenam o sistema, outras estruturam o sistema, outras do poderes a

autoridades normativas do sistema, e outras introduzem, ativa, regulam o

mecanismo de autodefesa do sistema, nada a ver com a questo social e

normativa diretamente. uma questo mais sistmica. Ela no tem fins

normativos, nem estritamente, nem diretamente sociais, se no sistmica. Esto

ali para organizar o sistema. No esto ali para organizar uma conduta.

A eficcia sempre pressupe a validade.

Geralmente, aquela autoridade que pode revogar leis a mesma que pode

produzir;

correto falar de revogao como eliminao, mas tambm existe uma outra

forma de revogao, pois no se pode revogar aquilo que no est no sistema,

existe uma revogao prvia, que seria a recusa, a rejeio;

A afirmao revogam-se todos os dispositivos em contrrio, revoga-se tudo

que contrarie a lei vigente;

Tem uma forma de revogao que no eliminao. Quando torna-se

inaplicvel uma norma, ela tambm est revogada, embora continue dentro do

sistema normativo;

A inaplicabilidade outra forma de revogao;

Se uma lei inaplicvel, significa que esta lei perdeu sua vigncia;

**** LEITURA DO ART. 62 para a aula de 13/08/2013

Aula dia 08/08/13

SISTEMA JURDICO NACIONAL

Fundamento de validade do sistema jurdico brasileiro;

Muito caracterstico do direito brasileiro em comparao com o sistema jurdico

alemo, no que tange a produo terica, a baixa aceitabilidade das teorias

jurdicas, frente prxis do STF;

O sistema normativo composto por enunciados, que podem ser normativos

bem como no normativos;

Normas, definies; enunciados cuja caracterstica distintiva a sua validade no

Brasil; isto , leve-se em considerao sua territorialidade;

Considere-se os fundamentos desse sistema jurdico, que esto vinculados a

outros pela sua origem romanista; Itlia; frana;

Compartilha com outros os fundamentos de validade; o Ingls por exemplo;

compartilha razes; fins; valores; isso faz com que o direito nacional se

diferencie de outros sistemas jurdico; seguindo outros valores e postulados

axiolgicos; pode ser considerado novo frente a outros; a exemplos dos sistemas

jurdicos europeus;

Esse sistema jurdico que, apesar de ser curto, j passou por vrias experincias

em sua trajetria;

O objeto do estudo o sistema atual; tem como ponto de referncia o ano de

1988; a promulgao dessa constituio trouxe ao sistema jurdico nacional a

fisionomia atual; em termos filosficos, normativo, sistmico e tica, que podem

ser considerados atuais; inegvel os desvios; mudanas;

Dentro duma perspectiva histrica; esse sistema pode ser dividido em trs fases:

no sculo XIX; com a promulgao da constituio de 1824; os segundo

momento o momento republicano federativo; a partir do movimento

republicano do final do sculo XIX, que desemboca na proclamao da

repblica de 88; afasta-se dum modelo monrquico pra se encontrar com um

modelo democrtico federativo-republicano. As experincias histricas nos

mostram que os paradigmas inseridos nessa constituio so de natureza:

americana, francesa e Inglesa; o sistema jurdico brasileiro institucionaliza um

caminho pautado por noes de direitos inalienveis;

J num terceiro momento; com incio na constituio de 1946; retorna a um

sistema jurdico constitucional democrtico; isto tudo ps Estado Novo; entrada

numa nova viso constitucional; no mais liberal, mas sim social; esta

constituio no foi distinta frente as outras; foi a superao frente as outras;

Estado Constitucional diferente de Estado com uma constituio;

Um Estado com uma constituio um Estado que funciona sob uma lgica

institucional; o que no garante que ele seja constitucional no sentido

democrtico;

O centro da discusso em torno da constituio de 88 era fundamentado

paradigmas bem definidos: o modelo russo e o modelo norte americano; a

constituio tambm resultado desse confronto: no sentido poltico, ideolgico

e moral; as constituies so resultados de arranjos poltico-ideolgico entre trs

foras polticas que estavam na constituinte; no pode ela ser considerado como

um invento; pois o Brasil tinha um histrico constitucional; venceu o modelo

que defendia o republicanismo, a democracia, o federalismo e o capitalismo;

Os prembulos compe os princpios basilares da constituio;

PREMBULO

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o

exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o

bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia

social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica

das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Reflete tambm valores e objetivos almejados; o conceito de instituir reflete

bem essa idia;

As constituies so programticas; estabelecem limites; delimitando seus

valores e sua atuao;

Trabalho: identificar as Autoridades Normativas segundo as pessoas jurdicas de

Direito pblico:Unio, Estados e Municpios; Espcies Normativas ou Dispositivos

Legais; Imperativo de Correo(enunciados que estabelecem esses imperativos; ver

sobre as instituies e procedimentos) isso como introduo para o estudo do artigo 62

da CF;

Pesquisar em comentrios em livros de direito constitucional: Gilmar Mendes; Coelho;

Branco; Livro Uadi Bulos;

Identificar o artigo primeiro da CF est toda a indicao para identificar os objetivos do

trabalho; Estado Federal distinto dos Estados Federados; pessoa jurdica distinta; os

municpios esto dentro do Estado, se constituem de uma estrutura distinta dos Estados

aos quais ele est submetido; o distrito Federal uma estrutura distinta do municpio e

dos Estados; art. 18; art. 44; 78; 99.

Quatros Nveis: cada uma desses espcies tem a competncia pra produzir certas

espcies normativas; seguindo o princpio da hierarquia; quem pode? Quem no pode?

Quem organiza? Quem estabelece o mbito de abrangncia;

Estado Democrtico de Direito: juno de dois conceitos para dar sentido de que os

poderes esto limitados; freios e contrapesos; nenhuma est sobre o outro, equilbrio e

harmonia; separao de poderes; como garantia das liberdades;

Fundamentos: 1- A soberania; 2- A Cidadania; 3- A dignidade da Pessoa Humana; 4- os

Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 5- O pluralismo poltico.

Aula dia 13/08/13

Aplicao, desenvolvimento, hermenutica argumentao;

Estudo sobre a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro

Entre as suas caractersticas: um dispositivo legal sistematizador; embora no tenha

natureza constitucional, uma lei ordinria, cujo papel no sistema jurdico nacional de

muita relevncia; em termos de sistematizao, ela se enquadra no rol de dispositivos

como a Constituio, Cdigo do Processo Civil, do processo penal, e smulas do STF;

um dispositivo to distinto do CC, que ao invs de estar composto por regras,ela o

exemplo de um dispositivo principiolgico; cada um do seus artigos poderia ser

utilizado como exemplo de um princpio, suas formulaes e seus iniciados so por esse

motivo atemporais; basta ver as conjunturas histricas s quais ela foi submetida no

ultimo sculo; os princpios que ela contm, no so dirigidos somente ao juiz ou ainda

ao legislador; seno que esses princpios so dirigidos a uma sistemtica.

Ela diz sobre as orientaes: do direito que tem validade no territrio brasileiro;

resolveria qualquer coliso entre regras; pois mostra formas de resoluo de antinomias;

ela no evita lacuna, mas mostra como resolve-las; mostra o procedimentos aos quais

uma lei deve ser submetida afim de que ingresse no sistema jurdico;

Atividade: Ler;

1- Encontre exigncias para a validade de dispositivos no sistema jurdico nacional;

2- Encontre duas exigncias para a permanncia de dispositivos e suas normas no

sistema jurdico nacional;

3- Encontre diretrizes sobre revogao, seja no sentido de eliminao ou de

rejeio;

4- Encontre previso e preocupao com a eficcia de dispositivos e normas do

sistema jurdico nacional;

Lembrar que o sistema jurdico tem uma natureza territorial; o direito criado

para ter validade, atuando sobre pessoas e fatos;

5- Encontre diretrizes que confirmam a lei como um dispositivo para a correo do

sistema;

Para a casa entregar quinta (dia 22/08) encontre essas mesmas coisas a partir do art. 7

ao 19;

Aula dia 20/08/2013

Interpretao do Direito : Referencia de Leitura para as aulas (Lareng: Metodologia da

Cincia Jurdica; cap. Desenvolvimento Judicial do Direito)

No pode se limitar a semntica; lingustica; deve se ater vontade do

legislador histrico.

A interpretao do direito no deve ser reduzida a uma questo de lgica; corre-

se por isso no risco de cair no formalismo;

Prefere-se uma interpretao dinmica e relevante; o direito se interpreta numa

onda de dialtica estimativa; no existe interprestes mudos, surdos, isolados do

contexto social, isolado da mdia, de precedentes, do contexto internacional; o

interprete est aqui nesse mundo compartilhando de elementos comuns a uma

comunidade poltica; no pode portanto est limitado questes de natureza

semntica; no pode est fundamentado em questes procedimentais: em que

tudo se resolveria ao se seguir regra pr-estabelecidas.

So duas as posies interpretativas:

Uma de tipo lgico, procedimental; semntico; formal.

Uma de tipo mais aberto, fixado em questes consubstanciais; centrado no

contedo de um tipo teleolgico;

A sociedade busca se aproximar mais de uma posio do segundo tipo; pois a primeira

limita-se a subsumir os casos em certas hipteses e de a tirar uma concluso, ao passo

que a segunda posio rege-se por anlises contextualizantes, levando em conta

questes de natureza consubstancial.

Cinco operaes: Interpretao; Subsuno; Silogismo; Aplicao; Argumentao.

Interpretao: supe situar-se na inteno do legislador histrico; saber que se

apresenta inicialmente um fato; previsto na hiptese de incidncia em algum

enunciado de direito, implica em ser jurdico; o que cabe a ns como jurista

saber se esse fato tem uma previso jurdica visando saber qual a sano

aplicada quele. Analisando o enunciado o jurista constata se estes que esto

dentro do caso, comprova que estes esto na previso do enunciado; sabendo

disso, busca-se saber quais so as implicaes.

O Juiz produz interpretao vinculante, que em suma significa que as suas

decises so capazes de produzir leis, ou transformam-se em leis.

a primeira operao por ns feita; pois o direito nos dado; para interpret-lo

utilizamos um raciocnio; visando decifrar o sentido e alcance desse tal

enunciado que se coloca diante de ns; composto por etapas:

Sentido: descobre-se se de obrigao; qual a inteno do legislador;

Alcance: quais so os fatos que podem ser includos no enunciado? Qual os

sujeitos que includos nesses fatos podem ser alcanados pelo enunciado;

Fechada: formalista, procedimental;

Aberta : se orienta fins e consubstancialidade;

Premissas: a maior o enunciado de direito; premissa menor o fato jurdico;

Tipologia Clssica

A interpretao foi estudada historicamente por juristas; a mais clssica

tipologia divide o conceito em:

Objetiva: defende que a norma, uma vez produzida, no depende mais da

subjetividade do legislador que o produziu, e por isso o interprete precisa buscar

no enunciado o sentido; no sendo necessrio recorrer;

Subjetiva: o intrprete deve buscar os fins, os fundamentos ltimos, presentes

no legislador;

Nos ltimos tempos entende-se que essa separao no boa; defende hoje que

o intrprete usa das duas coisas; da mesma maneira que analisa o enunciado, no

pode deixar de lado a inteno do legislador. To pouco pode se ignorado o

texto, e to pouco pode ser desconsidera a inteno. Nos enunciado lingusticos

esto contidos para o intrprete limites: Lareng fala sobre cnones ou critrios

interpretativos: o primeiro deles o sentido literal do texto; entende que o

interprete deve responder aos problemas lingusticas; Lareng no absolutiza a

importncia da questo lingusticas, indo contra os filsofos analticos; Carlos

Ccio introduz uma questo, ao relacionar toda intrepretao a uma viso

individual presente no intrprete, destaca que essa viso deriva das suas

experincias jurdicas e pessoais; a partir desses clssicos a interpretao torna-

se complexa.

A partir duma perspectiva lingustica surge uma nova tipologia:

Literal:

Restritiva: no sentido de que o intrprete atribui um sentido menor ao dado pelo

legislador;

Extensiva: atribua ao significa um sentido mais amplo do que aquele do

legislador.

Entenda-se que essas no so excludentes.

Deve-se entender que a questo interpretativa uma questo lingustica, no

entanto, no essencialmente lingustica.

Para os argentinos est em questo tambm os valores; muitos utilizam o

conceito de hermenutica; no sentido de que hermenutica uma interpretao

aberta (Gadamar); e que a interpretao deve acontecer de maneira

contextualizada; com a realidade, com os fins, no sistema, e contextualizado no

enunciado objeto da interpretao; para o juristas os filsofos trouxeram o

conceito de pr-compreenso; Ross, no livro Direito e Justia; mostra que o

jurista tem uma forma de perceber o direito de forma diferente (ou tcnica) da

pessoa comum (no-tcnica). Existe no entanto um denominador comum entre

as duas: ambos compartilham uma conveno pico-moral. Assume esse

conceito fundamental importncia, enquanto legitimador das decises judiciais;

Mtodo do Direito: Raciocnio Normativa Jurisprudencial.

As cinco operaes ativam-se quando um juiz enfrenta, pela suas competncias

um caso, e ao conhecer desse fato ou situao, ir ao direito procurar a melhor

soluo, como dizem os clssicos, o melhor direito.

Aula dia 22/08/13

Analisar conflitos; estudar conflitos; ponderar os interesses das partes, tudo a

partir da previso legal;

O circuito este: Caso =- Juiz =- Direito =- Melhor Direito

Subsuno __ Silogismo

a operao mental pela qual o Juiz faz que se corresponda entre o caso e uma

norma do direito. Nessa anlise mental subsume o caso a uma determinada

norma do direito para, a partir de ento, poder dizer se esse conflito jurdico ou

no; constata a relao jurisdicional; a importncia est em procurar ali as

consequncias previstas pelo direito s partes em conflito. Uma vez que ele

possa fazer essa operao, diante dele forma a seguinte equao: P.M

(encontrada no direito) P.m (encontrada no caso) = S (soluo do caso). Ele

tem o dever jurdico e institucional de procurar uma soluo, chamado de

princpio da inafastabilidade. Certo de que existe o conflito, subsumvel a uma

norma de direito, desta o direito derivar a soluo. A subsuno teoricamente

estimativa ao passo que o silogismo lgico.

Essa operao junto com o silogismo podem ser entendido como o ncleo

central do raciocnio jurdico; ambas so relacionadas, porm diferentes.

A relevncia do Juiz; realizar institucionalmente o direito, produzindo

uma deciso vinculante;

Quando se fala de subsuno e silogismo, a primeira diferena uma

operao de estimativa, em que o jurista (juiz) coloca em jogo todos seus

valores, idias, ideais, seus preconceitos, sentimentos, pr-compreeno;

toda a sua subjetiva; nisso se entende o conceito de estimativa,

deontolgico; em que o juiz trabalha com as variveis de incidncia;

nesse momento que vale toda a postura tica do juiz; enquanto o

silogismo essencialmente lgico, porque nela acontece a relao de

premissas (maior, normativa; menor, ftica); nele se relacionam as

premissas derivando dela a soluo; uma relao em que as PM e Pm

resultam na S. Essa soluo no ter outra fisionomia, seno a jurdica;

dentro dela que estar a norma jurdica concretizante: aquela que contm

a deciso do direito e nela o melhor direito.

Crticas: essas duas operaes no podem se reduzir a uma formalismo

operacional do jurista; elas exigem do juiz um compromisso com certos

valores e postulados essenciais do direito. Essa uma crtica da cincia

jurdica ps-moderna; pois no sculo XVIII, depois da escola exegtica

influenciada pelo cdigo de Napoleo, essa metodologia formalista era

corrente. Uma segunda crtica est em que, na passagem do caso ao

direito, ocorre tambm por fora da anlise, ele voltar a ver se o que est

previsto na norma jurdica aplicvel ao caso novamente; esse conceito

tambm entendido com crculo hermenutico. No sentido de retorno

contnuo. As provas enquadram-se nesse aspecto como controle de

subjetividade, elemento importantssimo dentro dessa anlise; prova

pericial; ocular; embora esses elementos estejam inseridos, so

submetidos em ultima instncia anlise do jurista; retornando aos

conflitos subjetivos presentes no interior dos sistema de pensamento do

jurista. Na tradio jurdica a premissa maior sempre foi aquela em que o

fato subsumido. No se deve confundir artigos com normas; o juiz que

vai resolver o conflito, deve-se ir s regras de competncia. Falar de

premissa maior (norma) obriga-nos a entender essa expresso no sentido

amplo. Por outro lado no possvel analisar um fato sem o contexto em

que este esteja inserido; levado em considerao o contexto, foge-se da

pretenso neutralidade do jurista;

A quinta crtica; se verdade que o silogismo essencialmente lgico,

deve-se dizer que essa operao lgica no acaba com todo o raciocnio

jurdico; a argumentao jurdica no pode se confundido com a lgica

formal, pois vai alm; nem tudo lgica dentro do raciocnio do jurista;

o realismo contribuiu no sentido de por em foco a questo antropolgica;

ao sempre tratar dessa questo com um olhar bem personalizado; em

outras palavras, o elemento cientfico.

Aula dia 27/08/13

Nos ltimos tempos a teoria do direito esteve muito alinhada com o resultado da

produo dos juzes;

APLICAO

uma atividade exclusiva das autoridades normativas; aqueles que tem poderes e

competncias dentro do direito pra produzir direito; uma das maneiras de realizao

dessa prtica a aplicao; abstendo-se ou cumprindo; usufrurem daquilo que o direito

estabelecer; a realizao um conceito amplo do qual Aplicao espcie; que se

divide em especial: porque o prprio direito diz em que circunstancia pode-se ou no

aplicar o direito, tambm porque essas autoridade tem o dever de concretizar o direito(

aplicando em casos concretos; tambm para Hart; segundo o qual as regras de

julgamento garantem a eficcia; tambm porque o juiz produz o direito; durante anos

a teoria jurdica negou a possibilidade do juiz produzir direito, sendo centraliza apenas

nas normas gerais e abstratas; no nosso sistema jurdico (romano-germanico) teve

sempre receio; hoje se reconhece com muita facilidade que essa uma produo

legislativa concreta e particulares ao passo que dentro das normas gerais era ao

contrrio; Angel: diz que o juiz um legislador concretizante, no introduz no sistema

regras gerais e abstratas, mas concretiza-as dentro desse sistema; bem diferentes

daqueles que produzem normas que necessitam outras normas; produz normas regras:

Proibio, obrigao e proibio (so chamados modais denticos). importante por

outro motivo: porque nesse processo a aplicao supe uma deciso, essa deciso um

ato de vontade com transcendncia; uma deciso que conclui at aqui todo o processo

que supe as outras etapas; uma deciso que vem da relao entre PM----Pm =

Deciso, conclui por isso o raciocnio na justificao atravs da argumentao, que

supe mostrar argumentativamente que esse o melhor direito.

So defensores do status quo; so partes da estrutura do poder, esto ali para defender

o direito, e a defesa do direito supe a defesa do sistema; a responsabilidade que carrega

essa deciso de carter transcendente, nela vai a sublimizao do direito e no

fundamentalmente das partes; equacionam os conflitos, mediam os conflitos, mas

sobretudo protegem o direito. Essa deciso uma deciso do poder; o juiz pe um fim

institucional ao caso conflitivo. Entre o Silogismo e a Aplicao h uma sistematizao,

no sentido de que considera toda a produo dogmtica sobre o caso pertinente

concatenao e organizao. Por isso que a deciso tambm de relevncia terica; toda

a deciso dum juiz, por mais simples, de grande relevncia para a teoria jurdica

devido a todo um conjunto de elementos utilizados dentro daquele processo;

Exigncias de introduo para validade da deciso:

A deciso tem que estar dentro das competncias do juiz; Tem que ser inferida de uma

norma vlida do direito; essa deciso tem que ser o resultado de um procedimento pr-

estabelecido no direito, ou seja, o devido processo legal; e como parte desse

procedimento a deciso deve ser veiculada numa sentena; a deciso tem que respeitar

valores que o direito tem; tem que satisfazer a idia de justia que o direito contm; a

importncia dela est em que valoriza o contedo da deciso; necessrio que esta

ultima satisfaa a pretenso moral de correo. Estas quatro exigncias de introduo

so fundamentais em termos de validade.

O juiz tambm est sob o controle do direito, em que a sua deciso pode ser modificada,

apreciada e inclusive revogada pelas instncias superiores; em favor dela h, no entanto,

a presuno de validade.

Por que a deciso de um juiz pode ser modificada e revogada? Primeiro porque um das

quatro exigncias podem no terem sido levadas em considerao; por existirem

instancias superiores de controle; por existir os erros pessoais; por existir os imperativos

de correo, enquanto suprimidores de patologias. Uma deciso quando, j dentro do

sistema, considerada patolgica, pode ser expulsada imediatamente, levando-se em

considerao os prazos de imputabilidade.

Quando o juiz decide no est pensando na satisfao das partes, mas sim na realizao

do direito.

Aps todas estas consideraes o juiz apresenta-nos a sua deciso. Parte desse contedo

deve ser justificada, em que ele nos mostra que essa deciso o melhor direito atravs

da ratio decidendi: razes da deciso. Em que ficam fundamentadas as suas decises e

justificadas em ultima instncia.

Ver Alf Ross Direito e Justia; Ferraz Junior e Reale: parte de Interpretao e Deciso

As trs primeiras podem ser

Aula dia 29/08/13

ARGUMENTAO

As diferenas entre subsuno e silogismo; dialtica estimativa no raciocnio do

jurista; no processo de interpretao a partir duma lgica circular hermenutica est em

jogo os elementos pr-compreensivos tcnicos; o juiz obrigado a ser imparcial pra

pretender ser justo; ele precisa apresentar a sua deciso no s s partes, mas tambm

comunidade jurdica sociedade a qual ele serve, ao sistema, enviando a este uma

norma jurdica concretizante. Esta deciso deve ser justificada; Atienza diz que no se

trata de explicar essa deciso, mas de explic-la;

Diferenas entre justificar e explicar. A primeira diz respeito a apresentar as

razes; para isso tece argumentos;(grandes autores: Atienza: a essncia do direito;

Perelmam: tratado de argumentao, tica e Direito, parte de argumentao; Trcio

Sampaio, ultima parte: o direito como aplicao. A argumentao tem trs ambitos: o

juiz o nico que argumenta; o mbito da produo(geral e abstrata); que tem duas

fases, discusso e produo; o segundo mbito: o da explicao, da cincia, no sentido

de que se criticam as teses, levante-se argumentos; e o terceiro mbito: o da aplicao.

Da o fato de que o juiz o nica que obrigado argumentar; sob orientao da

constituio (art. 93); para Atienza diz que argumentao estabelecer uma a partir da

relao de duas premissas e ento retirar da uma deciso; mas no cabe s identificar as

premissas, cabe tambm justifica-las. Deve tambm apresentar o percurso que o juiz

realizou em seu raciocnio, isto , dizer com que aconteceu o circulo hermenutico,

quais foram as variveis de incidncia que ele levou em conta, que peso tiveram as

provas, quais ele est utilixando, quais ele no utilizou, porque escolheu umas e

desconsiderou as outras, porque um peso maior entre a que escolheu em detrimento das

outaras, apresentar as razes, apresentar todo su raciocnio, construir um discurso

argumentativo que pretende persuadir ao auditrio universal (Perelmam) que essa

deciso o melhor direito, isso argumentao.

Qualquer ente racional dever estar em condies de aceitar a deciso do juiz e

sua justificativa. Para tanto, essa deciso e sua justificativa tem que est marcada pela

racionalidade, que relevante porque significa certeza. Um juiz no pode ser

dominado pelas emoes em funo da segurana jurdica; h a necessidade do controle

dessas, e esse controle que resulta numa objetividade em sua argumentao levando ao

o mximo de racionalidade. A racionalidade um exigncia de todo Oe qualquer

discurso argumentativo.

Junto a racionalidade tem que levantar-se na argumentao o elemento imparcialidade;

porque isso que trar a esse discurso a confiana, a aceitabilidade; que implica em o

juiz no agir no sentido de prejudicar as partes. A racionalidade e a imparcialidade, so

as duas exigncias essenciais pra se pretender que um discurso argumentativo tenha

aceitabilidade em face de um auditria universal. O juiz precisa apresentar todo seu

raciocnio pra alcanar as duas exigncias acima; esse dever uma forma de controle

sobre o juiz. Ento esse controle possvel inibe qualquer tipo de desvio na sua funo de

administrar a justia; o juiz no est a pra aplicar o direito como tradicionalmente se

entende, o juiz est a pra administrar a justia; no apenas no sentido da busca pela

eficcia do direito; visa sim, fazer com que o direito atinja seus fins, atinja o ideal de

justia na sociedade; o controle da sua atuao estar centrada na sua argumentao; na

tradio romana sempre houve um receio com relao aos juzes; a que os juzes

tivessem muito poder; tanto que na era napolenica, houve a negao da possibilidade

de interpretar o direito, limitando-os apenas a aplicao; isso no foi possvel por estes

motivos: o juiz uma autoridade normativa, ento tem poderes, embora no tenha tanta

liberdade em sua atuao. Ele controlado pelos tribunais superiores, pela sociedade,

pelos rgo de imputabilidade. Terceira razo: o juiz deve ser consciente das suas

responsabilidades, social, moral; devem saber que aquilo que dizem assume grande

repercusso no mbito social; a sua deciso vlida apenas prima-face, podendo ser

derruba, impugnada; etc. exceto o STF; STJ.

A teoria jurdica em que se apoia tudo isso : o juiz deve apresentar as suas

razes ento assim ser controlado.

O discurso argumentativo jurdico construdo a partir de normas, a partir de um

sistema jurdico postos, nisso se percebe a sua diferena frente a outros discursos; por

isso Atienza diz que existe um grande diferena entre argumentar juridicamente e a

retrica, que a argumentao est sujeita a regras, regas postas no direito e dentro dessas

regras, as processuais. Eno o juiz no to liver, ele tem limites. Ele no pode o que

quer. A argumentao jurdica assim como todo raciocnio judicial, embora possua o

silogismo e a lgica, ultrapassa-os. O formalismo da lgica se mostra incapaz de

demonstrar toda maneira de todo pensamento normativo jurisprudencial. Aqui no se

trata de verdades absolutas, mas do razovel, elemento essencial dentro do processo

argumentativo. Por muito venervel que seja um tribunal, nunca poder se demonstrar

que um crculo quadrado.

A argumentao depende da racionalidade, da razoabilidade, imparcialidade para

ser aceita.

Modelos de argumentao para Angel; o primeiro: legalista-formalista: aquele em que

os argumentos principais sobre o qual gira todo o discurso argumentativo legal, que

faz uma leitura isolacionista frente outras possibilidades; segundo modelo: Poltico;

aquele em que razes de convenincia poltica, econmica, social, circunstanciais, so a

sustentao principal da deciso. O ultimo o moral-axiolgico: a sustentao do

discurso por via dum princpio do direito, no que inexistem outras, mas estas so as

principais sustentaes;