anencefalia, aborto, dignidade e cÓdigo penal
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Aborto ou abortamento é interrupção da gravidez com a morte do ser humano também a mãe, quando praticado o aborto sem o seu consentimento. gravidez nos casos de fetos portadores de anencefalia conduzem a sociedade a discutir, ser quebrada pela existência de quimeras humanas (fusão de dois zigotos ou embriões desprograma o ciclo menstrual e programa o ciclo gestacional. nidação que o zigoto estabelece uma relação de comunicação com outro ser da mesma em formação. I e II).TRANSCRIPT
ANENCEFALIA, ABORTO, DIGNIDADE E CÓDIGO PENAL
Recentes decisões do Poder Judiciário autorizando ou não a interrupção da
gravidez nos casos de fetos portadores de anencefalia conduzem a sociedade a discutir,
com mais profundidade, o tema do ABORTO.
Aborto ou abortamento é interrupção da gravidez com a morte do ser humano
em formação.
A Constituição Federal, no art. 5° assegura a inviolabilidade do direito à vida.
Protege-se a vida extra-uterina e também a vida intra-uterina. Não há, porém, direitos
absolutos. A proteção é relativa. Tanto que não há crime quando se mata em legítima
defesa ou em estado de necessidade, nem quando o médico provoca aborto para salvar a
vida da gestante ou quando a gravidez resulta de estupro.
Tratando-se de aborto, o bem jurídico protegido é a vida do ser humano em
formação, a vida intra-uterina. A vida protegida juridicamente tem início com a nidação.
É quando o ser se individualiza. Quando tem unicidade – qualidade de ser único e
unidade – realidade positiva que se distingue de toda outra. SER UM SÓ.
A Unicidade pode ser rompida pelos gêmeos monozigóticos. A Unidade pode
ser quebrada pela existência de quimeras humanas (fusão de dois zigotos ou embriões
distintos. Enquanto não há nidação, há incerteza, não há unicidade e unidade. Podem ser
dois de um, ou um de dois. Só com a nidação o ser adquire o que mais define
biologicamente a personalidade do ser humano: as propriedades imunológicas. É na
nidação que o zigoto estabelece uma relação de comunicação com outro ser da mesma
espécie: a mãe. Nesse momento, o organismo da mulher é informado da presença do
embrião, e, em conseqüência, reage. É a presença do embrião implantado que
desprograma o ciclo menstrual e programa o ciclo gestacional.
O titular do bem jurídico é a sociedade. Não é o ser em formação, que não tem
direitos, nem a mãe. O Estado, portanto, é o titular do bem jurídico atacado no aborto, e
também a mãe, quando praticado o aborto sem o seu consentimento.
Para dar efetividade ao preceito constitucional, o CP incrimina o aborto (arts.
124, 125 e 126), mas o permite em duas situações. Necessário e ético/sentimental (128,
I e II).
Justifica-se o aborto necessário porquanto, havendo conflito entre dois bens
jurídicos, deve prevalecer a proteção do mais importante, e o nosso Direito entende que
a vida extra-uterina tem maior valor que a intra-uterina.
É lícito o aborto sentimental, porque o Direito não pode impor à mulher ter o
filho advindo de um estupro, da violência. Não pode impor-lhe ter o filho que ela não
quis.
O avanço tecnológico permite, modernamente, a constatação de patologias
graves em fetos, como anecenfalia , agenesia renal bilateral, holoprosencefalia,
aberrações cromossômicas graves, malformações cardíacas e cerebrais múltiplas, que
apontam para diagnóstico de ausência de perspectiva de sobrevivência. Daí a pergunta:
há crime, na interrupção da gravidez nessas e noutras hipóteses semelhantes?
Os que consideram CRIME respondem que o CP só contempla duas hipóteses
de aborto lícito, que não admitem interpretação extensiva para alcançar essas situações.
Além disso, o feto mal formado é um ser humano vivo, e tem o direito de viver,
conforme preceito da CF. Aborto, nesses casos, seria matar um inocente. A preservação
da vida do anencéfalo permite posterior doação de órgãos.
Os que não consideram CRIME apresentam várias hipóteses.
Uma. Não há aborto, quando o feto não tem potencialidade de viver.
Argumento defendido pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS
TRABALHADORES NA SAÚDE – CNTS em Argüição de Descumprimento de
Preceito Fundamental, acolhido pelo min. Marco Aurélio. (pensamento equivocado,
pois havendo vida intra-uterina, a interrupção da gravidez com a morte do ser em
formação é, sim, aborto).
Segunda. Há aborto, desde que a pedido da gestante, mas não há crime, por
ausência de interesse do titular do bem jurídico: a sociedade, através do Estado. É que o
Estado só tem interesse em assegurar o nascimento do que possua, pelo menos, a
mínima qualidade de vida. Se, porém, a gestante, deseja manter a gravidez, o Estado
não pode interferir, mas quando ela não quer o Estado não pode exigir-lhe o que para
ele não interessa. Exclui-se a tipicidade pelo princípio da adequação social.
Terceira. Há aborto, porém não há crime, porque, a partir de uma interpretação
finalística, chega-se à conclusão de que as normas dos arts. 124 e 126 não querem se
aplicar aos casos de anencéfalos.
Quarta. Há aborto, desde que a pedido da gestante, mas não há crime, por
inexigibilidade de conduta diversa. O que é inexigibilidade de conduta diversa?
Princípio geral de direito que exclui o crime. Se a inexigibilidade fundamenta o aborto
sentimental, que mata um ser perfeito, com muito maior razão há de fundamentar o
aborto nessas condições, quando o ser não tem potencialidade de vida digna.
Quinta. Não há crime porque o aborto do anencéfalo harmoniza-se com a
dignidade, a liberdade e a saúde psíquica da gestante.
Qualquer dessas teses defensivas pode ser deduzida com coerência e sucesso,
mas é de todo óbvio que o problema exige lei, criando nova excludente de ilicitude, para
alcançar não só o anencéfalo, mas, ainda, outras anomalias graves.
Enquanto não há lei, é preciso solução jurídica. Excluir a tipicidade pelo princípio da
adequação social pela inexistência de lesão por falta de interesse do titular do bem
jurídico – a sociedade, que não tem interesse no nascimento de anencéfalo quando a
gestante não o quer -, ou a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Caso o
STF não acolha a ADPF 54, é cabível HC preventivo em favor da gestante e do médico,
para impedir a instauração de IP e Ação Penal.
Cf. Alberto Silva Franco………..
“A anencefalia é a má-formação congênita pela qual o feto, por defeito de fechamento
do tubo neural durante a gestação, não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex”