análise econômica do direito

7/29/2019 Anlise Econmica do Direito

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Anlise Econmica do Direito1

Richard A. Posner

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3.1 A Teoria econmica dos Direitos de Propriedade: AspectosEstticos e Dinmicos

Para entender os aspectos econmicos dos direitos de propriedade, necessrio, primeiro, apreender a distino entre anlise esttica edinmica, que economistas costumam fazer. A anlise esttica elimina adimenso temporal da atividade econmica: presume-se, para fins deanlise, que todas as adaptaes a mudanas ocorram instantaneamente.Essa presuno irrealista, mas muitas vezes til; o estudioso cuidadoso[de pressupostos metodolgicos de teorias econmicas] no se perturbar

muito com a falta de realismo das premissas econmicas.A anlise dinmica, em que a premissa das adaptaes instantneas amudanas flexibilizada, normalmente mais complexa que a anliseesttica. Por isso, surpreendente que a base econmica dos direitos depropriedade tenha sido percebida, inicialmente, em termos dinmicos.Imagine uma sociedade em que todos os direitos de propriedade tenhamsido abolidos. Um fazendeiro planta milho, aduba o solo e montaespantalhos para afastar corvos, mas, quando o milho est maduro, umvizinho o colhe e o leva embora para seu uso prprio. Nesse caso, ofazendeiro no tem nenhuma medida jurdica contra o comportamento dovizinho, uma vez que ele no proprietrio nem da terra que ele cultivou,nem da plantao. A no ser que ele disponha de meios para se defender(e vamos presumir, por um momento, que ele no dispe), aps algunsincidentes como esse, o cultivo da terra ser abandonado e a sociedadevoltar sua ateno para mtodos de subsistncia (como a caa) queenvolvam menos investimento preparatrio.

Como se pode depreender desse exemplo, a proteo jurdica dos direitosde propriedade cria incentivos para que os recursos sejam usados demaneira eficiente. Embora o valor da colheita, em nosso exemplo, semedido pela disposio de consumidores a pagar, pudesse ter excedidoenormemente os custos de mo-de-obra e materiais e tornado usosalternativos da terra desinteressantes, sem direitos de propriedade no hincentivo para que esses custos sejam incorridos, porque no h umarecompensa garantida para que sejam incorridos. Os incentivos adequadosso criados quando dividimos nossos direitos mutuamente exclusivos ao usode determinados recursos entre os membros da sociedade. Se cada pedaode terra de propriedade de algum --- isto , se sempre houver algumque possa excluir o acesso de todos os demais a determinada rea ---,ento os indivduos buscaro, seja cultivando, seja por outrosmelhoramentos, maximizar o valor de sua terra. claro que terra apenas um exemplo. O princpio vale para quaisquer recursos valiosos.

1 Traduo livre.

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Tudo isso j bem conhecido h cem anos. Por outro lado, a anliseesttica de direitos de propriedade tem pouco mais de 50 anos de idade.Imagine que um grupo de fazendeiros sejam proprietrios de um pasto emcomum; quer dizer, nenhum deles tem direito de excluir os outros e,portanto, nenhum deles pode cobrar do outro pelo uso do pasto. Podemos

abstrair dos aspectos dinmicos do problema, presumindo que o pasto natural (no cultivado). Mesmo assim, deixar mais vacas pastar implica umcusto para todos os fazendeiros. As vacas tero que pastar mais paraingerir a mesma quantidade de grama e isso reduzir seu peso. Mas umavez que nenhum dos fazendeiros paga pelo uso do pasto, nenhum delesconsiderar esse custo quando decidir quantas vacas mais deixar pastar,com a conseqncia de que mais vacas estaro pastando do que seriaeficiente. (Percebe a analogia com um congestionamento nas estradas?)

O problema desapareceria se algum fosse proprietrio do pasto e cobrassede cada fazendeiro pelo seu uso (para o propsito dessa anlise,

desconsidere os custos de implementar essa cobrana). A cobrana decada fazendeiro incluiria o custo que este impe aos demais fazendeiros aopermitir que vacas adicionais pastem, porque esse custo reduz o valor dopasto para os outros fazendeiros e, portanto, o preo que eles estodispostos a pagar ao dono pelo direito de usar o pasto.

A criao de direitos exclusivos uma condio necessria, e no umacondio suficiente, para o uso eficiente de recursos. Os direitos tambmdevem ser transferveis. Suponha que o fazendeiro de nosso primeiroexemplo seja proprietrio da terra que cultiva mas que ele seja umfazendeiro incompetente; sua terra seria mais produtiva nas mos de outrapessoa. A eficincia exige um mecanismo pelo qual o fazendeiro possa serinduzido a transferir a propriedade a algum que possa trabalh-la de modomais produtivo. Um direito de propriedade transfervel esse mecanismo.Suponha que o Fazendeiro A seja proprietrio de um pedao de terra queele espere v gerar para ele $100 por ano, acima dos custos de mo deobra e outros, indefinidamente. Da mesma forma como o preo de umaao no mercado de capitais equivalente ao valor presente dosrendimentos esperados a que o acionista ter direito, o valor presente deum pedao de terra que se espera gerar uma renda anual lquida de $100tambm pode ser calculado e ser o preo mnimo queA aceitar em trocade seu direito de propriedade. Suponha que o Fazendeiro B acredite quepossa usar a terra de A de modo mais produtivo do que A [p.ex.,conseguindo obter dela um rendimento lquido anual de $150,indefinidamente]. O valor presente do fluxo de rendimentos esperado de B,portanto, ser superior ao valor presente calculado por A. Suponha que ovalor calculado porA seja $1.000 e por B seja $1.500. Ento, por qualquerpreo entre $1.000 e $1.500, tanto A quanto B estaro numa posiomelhor se a venda for efetivada. Deste modo, h fortes incentivos para queseja feito um negcio voluntrio da terra deA pelo dinheiro de B.

Essa discusso implica que, se cada recurso valioso (escasso ou desejado)fosse de propriedade de algum (o critrio da universalidade), apropriedade significasse o poder incondicional de excluir todas as outras

pessoas do direito de usar o recurso (o critrio da exclusividade) assimcomo o poder de us-la por si prprio, e direitos de propriedade fossem

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livremente transferveis, ou como dizem os advogados, alienveis (o critrioda transferibilidade), ento, estaramos maximizando valor. Essa anliseno considera, contudo, os custos do sistema de um sistema depropriedade, tanto os bvios quanto os menos visveis. Esses custos soum dos especficos focos deste captulo.

Um exemplo ilustrar um custo menos visvel da exclusividade. Suponhaque nosso fazendeiro avalie que, se criasse porcos, obteria um valor demercado de $100 pelos porcos, a um custo de apenas $50 de mo-de-obrae materiais, sendo que nenhum outro uso de sua terra geraria um valorlquido maior --- no segundo maior valor, sua renda lquida pelo uso daterra seria apenas $20. Ele decidir criar porcos. Mas agora suponha queseu direito de propriedade seja qualificado de duas maneiras: ele no tem odireito de impedir que uma estrada de ferro contgua acidentalmenteproduza fascas que possam acabar iniciando um fogo na granja dos porcos,matando-os prematuramente; e um tribunal pode decidir que a criao de

porcos causa um distrbio na vizinhana [composta de residncias], casoem que ele ter que vender a criao em condies desvantajosas antesque ela cresa. Em vista dessas possibilidades, ele deve reavaliar orendimento potencial de sua terra: ele deve calcular uma reduo nos $100que esperava, de maneira a refletir a probabilidade de que o rendimentopossa ser muito menor, talvez at zero. Suponha que, aps ter feito esseclculo, a receita esperada da criao de porcos (o valor de mercadomultiplicado pela probabilidade de que ela chegar ao mercado) seja apenas$60. Ele decidir no criar porcos. Ele usar a terra para fazer outra coisa,a que dissemos ser menos valiosa originalmente2; o valor da terra cair.

Mas a anlise est incompleta. A retirada da criao de porcos podeaumentar o valor das propriedades residenciais vizinhas numa quantiamaior do que a reduo de valor da terra do fazendeiro; ou o custo deevitar a emisso de fascas do trem pode ser maior do que a reduo devalor da terra do fazendeiro quando ele deixe de criar porcos e passe acultivar, por exemplo, rabanetes a prova de fogo. Porm, poderia o leitoratento interromper, se o aumento no valor de terceiros, decorrente do usoalternativo da terra do fazendeiro, superar a reduo no valor para ele, queeles comprem, ento, esse direito dele: a estrada de ferro pode comprarum direito de emitir fascas enquanto passa; os residentes da vizinhanapodem comprar um compromisso do fazendeiro de que ele no criarporcos; no necessrio limitar o direito de propriedade do proprietrio.Mas ... os custos de efetivar a transferncia dos direitos --- chamados,custos de transao --- so muitas vezes proibitivos e, quando assim,outorgar a algum um direito exclusivo sobre um recurso valioso podereduzir em vez de aumentar a eficincia.

Poderamos, claro, preservar a exclusividade, num sentido puramenteabstrato, se entendssemos o direito de propriedade sobre determinadacoisa como um feixe de direitos separados, cada um deles exclusivo; esse, na verdade, o entendimento jurdico do assunto. O aspecto econmico,contudo, que o titular de um direito nesse sentido abstrato raramente terum direito exclusivo sobre sua propriedade.

2 O lucro estimado da criao de porcos agora apenas $10 (lembre que os custos do fazendeiro so $50).O segundo melhor uso, como dissemos, geraria um lucro de $20.

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3.2 Problemas na Criao e Proteo Jurdica de Direitos dePropriedade

Os direitos de propriedade no apenas so menos exclusivos, mas tambm

menos universais do que seriam, se a sua proteo no fosse cara.Imagine uma sociedade primitiva em que o principal uso da terra seja apastagem. A populao da sociedade pequena por comparao terra eos rebanhos, tambm. No h tecnologia para aumentar o valor da terra,por exemplo, por fertilizao, irrigao ou outras tcnicas. O custo damadeira e outros materiais para a construo de cercas muito alto e,sendo a sociedade pouco instruda, no h qualquer possibilidade de existirum sistema para o registro pblico da propriedade da terra. Nessascircunstncias, os custos de proteger os direitos de propriedade podemmuito bem exceder os benefcios. Os custos seriam os custos de construode cercas para evitar que as vacas de outras pessoas entrassem em sua

terra, e seriam altos. Os benefcios poderiam ser zero. Uma vez que noh problema de super-populao, direitos de propriedade no confeririambenefcios estticos, e uma vez que no h maneira de melhorar a terra,no haveria benefcios dinmicos tambm. No surpreendente, portanto,que os direitos de propriedade so mais difceis de encontrar nas sociedadesprimitivas do que nas sociedades avanadas e que o padro segundo o qualdireitos de propriedade se desenvolvem e crescem numa sociedade relacionado a aumentos na razo entre os benefcios dos direitos depropriedade e seus custos.

A distino jurdica entre animais domsticos e animais selvagens ajuda ailustrar essa questo maior. Animais domsticos podem ser de propriedadede algum como qualquer outro objeto pessoal; animais selvagens no sode propriedade de ningum at que sejam mortos ou enclausurados (comonum zoolgico, por exemplo). Assim, se as suas vacas fogem de sua terra,elas continuam sendo suas vacas; mas se uma ratazana cuja toca na suaterra foge dali, ela no propriedade sua e qualquer um que quiser podecaptur-la ou mat-la, a no ser que ela seja domesticada --- a no ser queela seja um animus revertendi (o hbito de retornar sua terra). (Alis,Voc consegue pensar um argumento econmico para essa exceo?)

A razo para a diferena no tratamento jurdico entre animais domsticos eselvagens que seria difcil proteger um direito de propriedade sobre umanimal selvagem e, ao mesmo tempo, bem intil faz-lo; a maioria dosanimais selvagens, como no exemplo da ratazana, no valiosa, ento noh nada a ganhar que justifique criar incentivos para que as pessoasinvistam nela. Mas suponha que os animais sejam valiosos. Se no houverdireitos de propriedade sobre animais valiosos --- tais como aqueles depeles preciosas ---, os caadores os levaro extino, ainda que o valorpresente do recurso em questo seja diminudo assim. O caador quepoupa a vida de uma mame-castor para que ela possa reproduzir filhotessabe que castores que nasam dela sero provavelmente pegos por algumaoutra pessoa (desde que haja muitos caadores) e ele, ento, norenunciar ao benefcio imediato para dar um benefcio futuro a outra

pessoa. Direitos de propriedade seriam desejveis nessa circunstncia, mas difcil imaginar um esquema vivel que desse ao caador que poupasse a

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vida da mame-castor um direito de propriedade sobre seus filhotes aindano nascidos. Os custos de proteger esse direito de propriedade aindaexcederiam seus benefcios, ainda que os benefcios fossem significativos.

H duas solues possveis. A mais comum usar os poderes regulatrios

do Estado para reduzir a atividade de caa a nveis prximos ao que seriamse os animais fossem caados numa taxa [definida como] tima; esse umexemplo de como a regulao pode ser um substituto dos direitos depropriedade para corrigir uma divergncia entre custos ou benefciosprivados e sociais. A outra soluo consiste em uma pessoa comprar ohabitat inteiro dos animais; ela regular a atividade de caa de maneiratima porque obter todos os ganhos de faz-lo.

Um outro exemplo da correlao entre direitos de propriedade e escassez a diferena nos sistemas de regulao do abastecimento de gua nosestados do Leste e do Oeste dos Estados Unidos. Nos estados do Leste,

onde a gua abundante, direitos sobre a gua so compartilhados emgrande medida, sendo a regra bsica desse regime que os proprietrios dasterras que constituem a margem de uma massa dgua [um rio, p.e.x.]tm, cada um, direito a fazer uso razovel da gua --- um uso que nointerfira indevidamente com os usos dos demais donos. Nos estados doOeste, onde a gua escassa, direitos exclusivos podem ser obtidos porapropriao (uso).

Considere agora o exemplo de coisas, s vezes coisas bem valiosas como otesouro de um navio afundado, que em algum momento foram depropriedade de algum, mas que agora esto abandonadas. Aqui, a regrageral : achou, levou. Num certo sentido, essa a mesma regra do casodos animais selvagens e da gua nos estados do Oeste. A propriedadesobre a coisa obtida pela sua reduo idia de posse efetiva. At ento,a coisa no de propriedade de ningum (os filhotes de castores ainda nonascidos; o navio abandonado) e essa lacuna na propriedade --- esseintervalo em que ningum tem um direito de propriedade --- que a fontedo problema econmico.

Mas o problema um pouco diferente nos casos do animal e do tesouro.No caso dos animais selvagens, o problema a explorao rpida demais;no caso do bem abandonado, o problema que a explorao cara demais.Suponha que o tesouro no navio afundado vale $1 milho e que custar$250.000 para contratar uma equipe de mergulhadores para recuper-lo.Porque o lucro esperado do projeto to alto, uma outra pessoa podedecidir contratar sua prpria equipe e chegar na frente do outro time. Umaterceira e quarta equipes podem tentar, tambm, porque se cada uma tema mesma chance (25%) de alcanar o tesouro primeiro, ento o valoresperado do projeto para cada uma ($1 milho X 0.25) ainda cobrir ocusto esperado de cada uma. Se as quatro tentarem, contudo, o custo deconseguir o tesouro, $1 milho, ser quatro vezes o que seria se apenasuma delas tentasse. Na verdade, a perda social lquida decorrente dessacompetio ser menor do que $750.000, porque a competioprovavelmente resultar na descoberta do tesouro mais cedo (assim,

aumentando seu valor presente) do que se apenas uma das equipes

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estivesse tentando. Mas o ganho em tempo ser pequeno e no valer asdespesas adicionais que aceleraram a busca.

No haveria problema de custo excessivo se o tesouro no tivesse sidoabandonado; nesse caso, o proprietrio simplesmente contrataria uma das

equipes por $250.000. Mas quando consideramos um bem abandonado nosentido jurdico, o que se quer dizer que o custo de atribuir o bem aoproprietrio original proibitivo, seja porque ele no pode ser achado a umcusto razovel, seja porque ele considera o bem (talvez, incorretamente)menos valioso do que o custo de ach-lo ou us-lo. O problema daexplorao cara demais de um recurso valioso, assim como o problema daexplorao rpida demais, est fundado, em ltima instncia, nos custospor vezes proibitivos da proteo aos direitos de propriedade.

O direito pode, sim, fazer alguma coisa com relao ao problema doabandono e, em certa medida, j o faz. Os precedentes judiciais s vezes

do ao primeiro explorador srio o direito de impedir que outros tambmbusquem o bem abandonado, mas desde que a busca dele sejaefetivamente comprometida. Outro grupo de precedentes faz com quetesouro abandonado que seja encontrado reverta para o poder pblico emvez de se tornar propriedade de quem o achou. Essa regra reduz oinvestimento em procura de tesouros ao nvel que o Estado acha adequado;o Estado determina esse nvel ao determinar qual recompensa deve dar aquem os achou. No caso de dinheiro (por comparao de tesouros quetenham valor esttico, histrico ou para colecionadores), o nvel timo bem baixo, talvez at zero. Descobrir dinheiro no aumenta a riqueza dasociedade; apenas possibilita que quem o encontrou tenha mais bens doque outras pessoas. Assim, a recompensa pode ser bem pequena --- atzero. A tendncia dos precedentes ampliar o princpio da reverso dotesouro escondido para outras reas de descoberta de propriedade e, assim,dar a quem as achar uma recompensa, ao invs de dar a prpriapropriedade; isso faz sentido do ponto de vista econmico.

Poderia parece que nada seria mais distante da idia de tesouros afundadosdo que invenes objeto de patente, porm mesmo assim o problemaeconmico criado pelas patentes surpreendentemente parecido ao daspropriedades abandonadas. Idias so, em determinado sentido, criadas,mas, em outro sentido, descobertas. Suponha que o inventor de umdeterminado mecanismo poder, se a ele for permitido excluir outraspessoas do direito de us-lo via o direito de patentear o mecanismo, vendera patente a um fabricante por $1 milho. E suponha que o custo dainveno $250.000. Outras pessoas tentaro ser as primeiras a inventaro mecanismo. Essa competio far com o que o mecanismo sejainventado mais depressa. Mas suponha que ele seja inventado apenas umdia antes do que seria; o valor ganho com essa antecipao de um dia nainveno do mecanismo ser menor do que o custo de duplicar oinvestimento inteiro na inveno.

3.3 Propriedade Intelectual

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Como exemplificado no pargrafo anterior, o economista no v qualquerdescontinuidade na passagem da propriedade fsica para a propriedadeintelectual. Especificamente, a lgica dinmica dos direitos de propriedade aplicada facilmente idias teis que chamamos de invenes. Suponhaque custe $10 milhes para inventar um novo tipo de processador de

alimentos, que o custo marginal de produzir e vender o processador umavez inventado seja de $50 (por que os $10 milhes no so o customarginal?) e que a demanda estimada seja de 1 milho de processadores(podemos, por agora, ignorar o fato de que a demanda vai variar com opreo do produto). A no ser que o fabricante possa cobrar $60 porprocessador, ele no vai conseguir recuperar seus custos pela inveno.Mas, se outros fabricantes tiverem os mesmos custos marginais que ele (naausncia de patentes), a concorrncia vai empurrar o preo para $50, oesforo de recuperao do investimento no vai funcionar e, prevendo tudoisso, o fabricante no vai nem se dedicar inveno; ele no vai plantar seno for capaz de colher. Alm disso, num mundo sem patentes, a atividade

inventiva ficaria direcionada fortemente para invenes que pudessem sermantidas em segredo, da mesma maneira que, na ausncia completa dedireitos de propriedade, a produo ficaria direcionada para coisas queenvolvessem o menor investimento preparatrio....

Por isso mesmo, temos patentes, mas o direito usa vrios mecanismos paratentar minimizar os custos da duplicao da atividade inventiva que, comovimos no trecho anterior, so estimulados por um sistema de patentes.Aqui esto quatro desses mecanismos:

1. Uma patente expira [perde validade] aps 17 anos, ao invs deser perptua. Isso reduz o valor da patente para o proprietrio e,portanto, a quantidade de recursos que sero dedicados obteno de patentes.

2. Invenes no so patenteveis se elas forem bvias. O sentidofuncional da obviedade algo que se pode descobrir a baixocusto. Quanto menor for o custo da descoberta, menosnecessria ser a proteo via patentes para induzir as pessoas afazerem a descoberta e maior ser o perigo de investimentosexcessivos se a proteo via patentes for permitida. Se uma idiaque vale $1 milho custa $1, e no $250.000, para serdescoberta, a quantidade de duplicaes inteis para obteno depatentes ser maior, talvez at $249.000 maior.

3. As patentes so formalizadas cedo --- antes que a inveno tenhase desenvolvido a ponto de ser comercialmente vivel --- demaneira a evitar a duplicao de custos do trabalho dedesenvolvimento.

4. Idias fundamentais (as leis da fsica, por exemplo) no sopatenteveis, apesar de seu alto valor. At o advento dos carosaceleradores de partculas atmicas, a pesquisa bsica noimplicava grandes despesas, e a proteo via patentes pode terestimulado pesquisas bsicas demais. Mas ao restringir patentesa invenes teis num sentido bem estrito, o direito daspatentes identifica (embora de maneira um pouco grosseira)

invenes que provavelmente exigiro desenvolvimentos carosantes que possam ser levadas ao mercado. O carter no-

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patentevel de descobertas bsicas, como o prazo limitado daspatentes, reflete mais do que apenas uma preocupao com oscustos de aquisio de patentes, contudo; h tambm problemassrios de identificao, como no caso dos animais selvagens. Umaidia no tem uma localizao fsica estvel, como tem um pedao

de terra. Com o passar do tempo, torna-se cada vez mais difcilidentificar os produtos em que uma idia especfica estincorporada ou materializada; e tambm difcil identificar osprodutos em que uma idia bsica [ou fundamental, como as leisda fsica], tendo muitas e variadas aplicaes possveis, estincorporada ou materializada. Aqui temos, portanto, mais umexemplo de como os custos dos direitos de propriedade limitamsua extenso.

Os custos do sistema de patentes incluem (alm do estmulo potencial a uminvestimento excessivo na atividade inventiva) a introduo de uma cunha

entre o preo e o custo marginal... Uma vez que uma inveno tenha sidofeita, seus custos tornaram-se invariveis [sunk costs]3; em linguagemeconmica, eles so iguais a zero. Assim, um preo que inclua umpagamento de royalty ou licena para o inventor vai exceder o custo deoportunidade do produto em que a inveno est incorporada. Essa cunha,contudo, analiticamente igual ao custo de uma cerca para demarcar umdireito de propriedade sobre uma terra; ela um custo indispensvelquando usamos o direito de propriedade para alocar recursos.

3 [Em linguagem econmica, sunk costs so os custos que j foram incorridos e que no podem serrecuperados em qualquer medida relevante. Sunk costs so s vezes contrastados aos custos variveis,que so os custos que variaro conforme o curso das aes subseqentes. Em teoria microeconmica,

apenas os custos variveis so relevantes para uma deciso. Se deixarmos que os sunk costs influenciemnossa deciso, no estaremos avaliando uma proposta ou projeto exclusivamente como base em seusmritos [Wikipedia, Oct. 4, 2005 traduo livre]]

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