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A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E A PRODUÇÃO FAMILIAR NA CONCEPÇÃO DE RICHARD POSNSER E SUA VIABILIDADE NA

CONTEXTURA DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO*

EL ANÁLISIS ECONÍMICO DEL DERECHO Y DE LA PRODUCCIÓN DE LA FAMILIA POR RICHARD POSNER Y SU VIABILIDAD EM EL DERECHO DE

FAMILIA BRASILENO

Carine Silva Diniz

RESUMO

O presente trabalho desenvolveu o estudo da análise econômica do direito com vistas a verificar a plausibilidade da aplicação das suas premissas ao direito brasileiro, e em especial, ao novel direito de família reformulado a partir da promulgação Constituição Republicana de 1988, com ênfase à produção familiar. Verificou-se, em apertada síntese, que o fim precípuo da análise econômica do direito, na acepção do seu maior expoente Richard Posner, é que o direito deverá sempre buscar a maximização da riqueza social e, nas conjecturas em que não é viável a inserção das diretrizes mercadológicas, imperioso se formular um ambiente de mercado para se obter a maior eficiência. Assim, os recursos deverão ser destinados àqueles que mais os valorizam, observando-se, que a análise econômica do direito acastela a aplicação da teoria econômica ao direito. Nessa contextura, o ensaio ora elaborado teve o condão de demonstrar a impossibilidade da análise do direito de família constitucionalizado em termos econômicos, uma vez que o fim econômico, qual seja, a maximização da riqueza social, não deverá ser o único a ser perseguido pelo direito, em consonância com os preceitos do Pacto Constitucional de 1988, principalmente em se tratando de área que em sua maior parte não acoberta institutos economicamente apreciáveis.

PALAVRAS-CHAVES: DIREITO. ECONOMIA. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO. DIREITO DE FAMÍLIA.

RESUMEN

En este artículo desarrollaremos un estudio del análisis económico del derecho, con el objetivo de comprobar la posibilidad de aplicación de sus premisas al derecho brasileño, en especial ao al nuevo derecho de familia que fue cambiado por la promulgación de la Constitución de la República de 1988 con énfasis a la producción familiar. En síntesis, comprobamos que el principal objetivo del análisis económico del derecho, de acuerdo con su principal teórico Richard Posner, es que el derecho deberá lograr la maximización de la riqueza social y en las conjeturas en que no sea posible la inserción de variables mercadológicas, indispensable se hace la formulación de una situación

* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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semejante con la de mercado para obtener una mayor eficiencia. En ese contexto, el ensayo desarrollado tuvo como objetivo mostrar la imposibilidad de un análisis económico del derecho de familia con los efectos de la Constitución de 1988 en la óptica económica, pues el fin económico, cual sea, la optimización de la riqueza social, no puede ser el único objetivo buscado por el derecho, incluso de acuerdo con los principios de la Constitución de 1988, principalmente hablándose de una área que por lo general no incluye institutos apreciables económicamente.

PALAVRAS-CLAVE: DERECHO. ECONOMÍA. ANÁLISIS ECONÓMICÓ DEL DERECHO. DERECHO DE FAMILIA.

Intróito

Pretende-se verificar a possibilidade da aplicação da análise econômica do direito ao direito de família brasileiro, especialmente, no que diz respeito ao direito aplicado à produção familiar.

Precipuamente, mister salientar que a análise econômica do direito é um movimento surgido no início dos anos 60 nos Estados Unidos, que tem tido grande aceitação em todo o mundo, e, no Brasil, vem conquistando cada dia mais adeptos.

Eis, pois, a importância do presente estudo, uma vez que necessário averiguar se os institutos jurídicos nacionais são compatíveis com os institutos por ventura adotados por esta teoria, ou seja, se não são contrários à legislação vigente. Ademais, é preciso averiguar se dada proposição é adequada à realidade social brasileira.

A Família

A família sempre se firmou como prima célula da sociedade. Sobrevém, igualmente, da inevitável necessidade do indivíduo de coexistir com seus iguais, o que de fato proporcionou e segue proporcionando o desenvolvimento da vida humana.

O vocábulo família, com bem apercebe Semy Glanz (2005, p. 17), é derivado da palavra latim família, que, por sua vez, se originou de um termo famel que significava escravo para os ocos que eram o povo habitante da península Itálica.

A definição simplória dada pelos dicionários segue a mesma linha, no sentido em que a define com sendo o “conjunto de pai, mãe e filhos; pessoas do mesmo sangue; descendência; linhagem.” (BUENO, 1965, p. 531).

Durante os séculos a família assumiu variadas significações. Ora englobou ascendentes, descentes e colaterais (família extensa ou em sentido lato) ora se reduziu ao casal e sua

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prole (família nuclear ou em sentido estrito). Certo é que a família esteve presente em todas as sociedades, sob a modelagem da união mais ou menos continua e socialmente aceita entre homem e mulher e seus filhos, pressupondo a aliança (casamento) e a filiação (ROUDINESCO, 2003, p. 13-14). Imperioso observar que os feitios familiares correspondem diretamente às formas de organização da sociedade, a depender do contexto histórico. Assim, existiram organizações familiares fundadas na identidade religiosa, biológica e, presentemente, em critérios afetivos (ALDROVANDI E SIMIONI, 2004, p. 10-11).

As transformações por que passou a família ao longo dos séculos se deveram ao progresso científico e econômico, sendo marcos significativos a revolução industrial e a revolução tecnológica.

Faz referência Elisabeth Roudinesco (2003, p. 19) ao fato de que foram três as fases de evolução da família. A princípio, tem-se a família tradicional que objetivava a transmissão patrimonial, com preponderância da autoridade patriarcal. Em um segundo momento, entre os séculos XVIII e meados do século XX, destaca-se as formações familiares embasadas na afetividade, denominada família moderna. A partir dos anos 60, aflora a família contemporânea ou pós-moderna que privilegia a realização do indivíduo, contando com a disseminação das separações e divórcios.

A família econômica assumiu o modelo da família cristã, incorporando José como a figura do patriarca que controlava de perto, ao contrário da figura do rei, os seus demais membros. Salienta Elisabeth Roudinesco (2003, p. 38) que “a ordem familiar econômico-burguesa repousa, portanto, em três fundamentos: a autoridade do marido, a subordinação das mulheres, a dependência dos filhos.”

Conforme descreve Jean-Louis Flandrin (1995, p. 19), nos séculos XVII e XVIII existia sinonímia entre os termos família, parentesco, linhagem, raça e casa. Inclusive, Le Play, citado pelo referido autor (1995, p. 61), é categórico ao afirmar que a família composta pelos pais e seus filhos solteiros, por ele denominada família instável, era uma das piores características da sociedade industrial, uma vez que a sua tendência era se desfazer com a morte dos pais ou com a saída dos filhos de casa.

Elemento que contribuiu para a mudança da concepção familiar no século XVIII foi a incursão feminina que teve o condão de desnaturar a soberania patriarcal. Após a Revolução Francesa e respeitando os ditames da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, o casamento sofreu transformação ao passo em que perdeu sua conotação divina e se tornou um contrato firmado entre homem e mulher; com a adoção do divórcio, persiste enquanto apoiado no amor.

No século XIX, a família já não coincidia com o casamento e se encontrava centrada no afeto entre as partes. Do mesmo modo, a família passou a ser nuclear. Os genitores assumiram papel mais maternalizante, instaurando-se uma nova relação entre pais e filhos.

O termo parentalidade se popularizou a partir dos anos 70, significando uma releitura da paternidade, doravante entendida como qualidade, função, o que representou uma inversão da dominação masculina (ROUDINESCO, 2003, p. 157). Neste contexto e

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com os progressos da inseminação artificial é que foram possíveis as paternidades homossexuais.

Com a possibilidade de controle da natalidade pela mulher e estabelecimento de diversidades de formatos familiares, tem-se o advento da família pós-nuclear, que são, nos dizeres de Elisabeth Roudinesco (2003, p. 155), as famílias “ditas ‘co-parentais’, ‘recompostas’, ‘biparentais’, ‘multiparentais’, ‘pluriparentais’ ou ‘monoparentais’.”

O casamento passa, assim, por uma redefinição dos seus contornos, já que não mais se enquadra no conceito de outrora que o concebia como espaço de administração e transmissão de bens, mas sim, hodiernamente, espécie de instituição de seguridade. Desta feita, as dificuldades sociais e econômicas hodiernas fazem da família o refúgio do indivíduo, onde se dá a união moral e material dos seus membros.

Finalmente, o termo família pode ser empregado em dilatada acepção, mas a entidade familiar diz respeito unicamente ao núcleo familiar sob as suas mais variadas formas. Trata-se de triunfo do pluralismo familial. E esta diversidade teve como pano de fundo as mutações econômicas, sociais, psicológicas e educacionais ocorridas durante os séculos.

A tendência atual, já sob o pujante alicerce do desenvolvimento ecotecnológico, é que as entidades familiares não tenham filhos ou que estes sejam concebidos serodiamente e sustentados com a aposentadoria dos pais, nas ponderações acuradas de Alvin Toffler (1973, p. 202).

Mister rematar que o principal desígnio das formações familiares hodiernas, ou seja, da família constitucionalizada, é o desenvolvimento dos seus membros e a promoção da sua dignidade (DINIZ, 2008, p. 693). Evidencia-se, dessa feita, clara mutação da família tida como entidade econômica para espaço reservado ao desenvolvimento dos seus componentes. Citando, ainda, as alocuções do professor Cristiano Chaves de Farias (2004, p. 16), a família-instituição cedeu lugar à família-instrumento do desenvolvimento da pessoa humana, ou, segundo Luiz Edson Fachin (2002, p. 15), a família-poder sucumbiu à família-cidadã (ente aberto e plural).

Família e pessoa, em leitura constitucional, não são conceitos complementares, uma vez que a família se presta à realização do ser humano que, do mesmo modo, deve contribuir para o desenvolvimento da família, abrindo mão dos seus interesses privados que sejam a ela contrários.

O conceito de análise econômica do direito

Prefacialmente, se faz necessário transcrever o pensamento de Maurício Rubio que assim se manifesta:

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A conceituação tradicional da Análise Econômica do Direto (AED) consiste em aplicar a microeconomia, a teoria de preços neoclássica, ao estudo dos sistemas legais. O chamado enfoque econômico se baseia em três premissas. As duas primeiras se relacionam com as alegações a respeito do comportamento individual: os indivíduos são racionais – maximizam sua utilidade – e, por outro lado, respondem aos incentivos de preços dos mercados e aos incentivos legais que se podem assimilar aos preços em situações de não mercado. Estes duas suposições têm implicações definitivas enquanto efeito das leis sobre as condutas. A terceira premissa fundamentalmente normativa, diz respeito aos sistemas jurídicos, e como seu impacto sobre a sociedade, pode e deve ser analisado com base no critério de eficiência. Ademais, se prescreve que o sistema jurídico deve promover antes de tudo a eficiência econômica. (RUBIO, 2007, p. 247, tradução nossa). [1] [2]

Do conceito acima transcrito, afere-se que os indivíduos são maximizadores de sua utilidade ou riqueza e que os mercados se acertam para conseguir uma conjuntura social ótima. Assim, o primordial instrumento da análise econômica do direito é a escolha racional do indivíduo também conhecido como homo economicus. Sobre o assunto, Mauricio Rubio traz maiores esclarecimentos:

De maneira geral, se supõe que o indivíduo é egoísta, que o conteúdo das suas preferências é determinado por seus próprios interesses e que seu bem-estar é independente dos demais. Sobre as crenças, se considera que são internamente consistentes, que levam em conta as leis da probabilidade e que reúnem toda a informação disponível acerca dos meios alternativos para alcançar certos fins. Estas suposições sobre a racionalidade das preferências, junto com a consistência das crenças e a maximização da utilidade constituem a teoria da escolha racional em sua forma mais tradicional. (RUBIO, 2007, p. 45, tradução nossa).[3]

Para José Augusto Fontoura Costa (2001, p. 157), “a AED se constitui como o estudo sobre o Direito a partir da teoria econômica neoclássica, sobretudo com as feições dadas pela Escola de Chicago[4]. O método é econômico e a análise se faz num único sentido – da Economia para o Direito.”

De outra forma, Vicenzo D. Florenzano, a ela se reporta:

[...] a ideia de compreender uma análise das consequências do ordenamento jurídico vigente num dado momento histórico, incluindo normas constitucionais, infraconstitucionais e decisões judiciais (jurisprudência), sobre a economia, notadamente, no que se refere à alocação de recursos escassos, para, então, proceder a uma adequação dos institutos jurídicos aos critérios da racionalidade econômica, sobretudo, no que se refere à eficiência e à maximização da riqueza. (FLORENZANO, 2005, p. 258).

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Resumidamente, os referidos autores asseveram que a análise econômica do direito tradicional (Escola de Chicago) encontra maior aplicabilidade na microeconomia e pressupõe que os indivíduos agem racionalmente, buscando a maximização de sua utilidade, ou seja, a base desta teoria considera aspectos estáticos e, normalmente, que se desenvolve a curto prazo. Tendo em vista dadas conclusões, deverá o direito buscar a maximização econômica.

Com o mesmo entendimento, Jesús Antonio Bejarano, mas também se referindo às demais variantes da análise econômica do direito, posiciona-se:

Denominado nos termos da cultura anglo-saxônica como law and economics a análise econômica do direito define um campo de aplicação da teoria econômica (principalmente a microeconomia e das bases conceituais da economia de bem-estar) o exame da formação, estrutura, processos e impactos econômicos da lei e das institucionais legais. (BEJARANO, 1999, p. 155, tradução nossa).[5]

Também ressalta Tomazette:

A análise econômica do direito representa, em última análise, a aplicação da teoria econômica e dos métodos econométricos para examinar a formação, a estrutura, os processos e o impacto do direito e das instituições legais. Metodologicamente, a análise econômica do direito aplica os aparatos conceituais e os métodos empíricos da economia para a análise do fenômeno jurídico. (TOMAZETTE, 2007, p. 181).

A concepção mais moderna da análise econômica do direito para José Saraiva é:

[...] aquela que observa a produção e a aplicação das leis como um sistema de incentivos, decisivamente, influenciador das decisões futuras a serem empreendidas na sociedade, não apenas pelos agentes econômicos, mas por todos os partícipes do sistema jurídico. Essa atividade influenciadora das ações originar-se-ia no tratamento pelo direito que passaria a levar em consideração os incentivos por ele oferecidos, em favor de determinada conduta humana, não se adstrindo à mera constatação dos aspectos econômicos envolvidos nas relações jurídicas. A moderna análise econômica do direito assume uma postura ativa no plano das relações sociais, por ser um instrumento da atividade jurídica para influir no desenvolvimento econômico e nas soluções dos conflitos, por ventura ocorrentes na comunidade. (SARAIVA, 1998, p. 81).

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Este autor chega até a admitir que, na seara da análise econômica do direito, existe uma hierarquia entre economia e direito, própria da análise, ao passo que a economia guia a elaboração e aplicação das normas jurídicas (1998, p. 84). Assim, não deverá o direito intervir na situação em que há possibilidade de solução mercadológica para uma questão jurídica. Deverá, outrossim, reduzir os custos de transação, casos existentes ou até mesmo simular uma situação de mercado, na ausência de competição, para se alcançar estes fins.

Alguns autores a preceituam como sendo um método de estudo:

Uma das razões do sucesso da análise econômica do Direito como método de estudo da legislação está na constatação de que, em um determinado modelo econômico, a legislação é uma importantíssima variável a ser considerada. Sua capacidade de influência sobre a ocorrência econômica estudada é potencialmente muito elevada e, por isso mesmo, não pode ser deixada de lado.

[...]

Analisar o Direito conforme critérios e métodos econômicos nada mais é do que procurar elaborá-lo, interpretá-lo e aplicá-lo de modo a alcançar a eficiência econômica, entendida esta como a maximização na geração e distribuição dos recursos materiais disponíveis em uma dada comunidade. (PIMENTA, 2006, p. 162-167).

Outros a consideram como sendo uma releitura do direito sob o prisma econômico:

A AED é uma nova leitura do Direito, a partir da Economia, que utiliza leis, princípios, metodologia e institucionais, que projeta sobre materiais ou objetos próprios do Direito.

[...]

Neste contexto se empregam técnicas analíticas que visualizam soluções para controvérsias jurídicas como eleições sociais que implicam sopesar custos e benefícios ou ponderar valores sociais em conflito.

[...] A premissa de que parte esta análise é que os indivíduos são agentes racionais que elegem suas ações para maximizar suas utilidades individuais sobre a base de uma ordem coerente de preferências transitivas, o que permite predizer seu comportamento ou reação a respeito das previsões ou câmbios do ordenamento jurídico. O conjunto de preferências dos agentes econômicos é estável e as eleições estão orientadas para a busca da eficiência na utilização dos recursos. (KLUNGER, 2006, p. 9, tradução nossa). [6]

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Também, concordando com essa acepção, manifesta-se Guillermo Cabanellas:

O conceito de análise econômica do Direito se extrai da própria denominação desta disciplina: é a aplicação dos instrumentos analíticos da ciência econômica aos fenômenos jurídicos.

[...]

A técnica e instrumentos da análise econômica do Direito são essencialmente econômicos; se trata de aplicar os instrumentos da análise econômica do Direito a uma parte – certamente que não menor – do esforço social produtivo. (CABANELLAS, 2006, p. 21-22, tradução nossa).[7]

Interessante também transcrever a conceituação realizada por Alexandre Bueno Cateb que ressalta a sua importância como estudo interdisciplinar do direito e da economia:

A análise econômica do direito importa no estudo interdisciplinar de temas considerando as particularidades de cada disciplina em proveito de um entendimento comum. Para o advogado, conhecer temas e meandros da economia trará o estudo do direito para o lado prático, deixando de ser apenas um instrumento de justiça. Conhecendo as ferramentas econômicas, o advogado poderá melhor pensar o direito como instrumento de distribuição e eficiência na realização de objetivos. (CATEB, 2008, p. 2).

Guiomar Therezinha Estrella Faria, em interessante explanação (1994, p. 11-15), realiza a distinção entre “análise” e “interpretação” no âmbito da doutrina estudada. Para a autora, as palavras têm distintos significados, e, nesse contexto, acredita que, inclusive, Richard Posner a empregou no título de sua obra com o objetivo não só de caracterizá-lo como um método interpretativo do direito (como modo de suprir lacunas do texto legal), mas sim como possibilidade de aplicação da teoria econômica em todo contexto jurídico.

Nesse sentido, apregoa Maria Isabel Vianna de Oliveira Vaz (2000, p. 369):

[...] a “análise econômica do direito” a de corresponder a uma atividade intelectual de busca de elementos de natureza econômica que inspiraram determinada diretriz normativa às entidades produtoras do direito.

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E por “interpretação econômica do direito”, entende-se a fase posterior à análise, que tem como escopo identificar as repercussões de natureza econômica que uma norma é capaz de gerar sobre a realidade social.

Para esta autora, apesar de constituírem conceitos diversos, análise e interpretação do direito não se excluem, antes pelo contrário, se complementam. E o qualificativo “econômica” somente agrega informações oriundas da Economia no trabalho de conhecimento e aplicação da norma.

Para concluir, depois de realizada acurada explanação, Irineu Galeski Júnior (2008, p. 33) chama a atenção para o caráter interdisciplinar da análise econômica do direito, o que faz nos seguintes termos:

Portanto, a Análise Econômica do Direito é essencialmente um movimento interdisciplinar, que traz para o sistema jurídico as influências da ciência social econômica, especialmente os elementos “valor”, “utilidade” e “eficiência. Busca aplicar seu método a todas as searas do direito, apresentando um novo enfoque de forma dinâmica – desde aquela em que é fácil vislumbrar a inter-relação, como o direito da concorrência e contratos mercantis – até naquelas que causa maior estranheza para o jurista, como o direito penal e relações familiares. (GALESKI JÚNIOR, 2008, P. 33).

A Produção Familiar e a Análise Econômica do Direito

Conforme exposto, objetiva o presente trabalho verificar a (in)compatibilidade da análise econômica do direito brasileiro, sob a perspectiva desenvolvida por Richard Posner, em especial no que diz respeito à produção familiar. Para tanto, faz-se necessário desenvolver os principais pontos das asseverações do autor no que diz respeito ao assunto em comento.

A título elucidativo, é preciso igualmente se reportar a obra do Nobel em Economia, Gary Becker, que em seu livro “Tratado sobre la familia” também analisa, com detalhes, a instituição familiar, utilizando o enfoque econômico. O autor, conforme já citado, é adepto da mesma cátedra de Richard Posner, razão pela qual muitas das alocuções de ambos os autores são similares.

A Produção Familiar para Richard Posner

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O autor inicia os seus escritos ponderando que, para a análise econômica do direito, o lar familiar não deve ser visto como exclusiva unidade de consumo, mas também como unidade de produção de bens tangíveis e intangíveis. Considera como bem desse processo produtivo o tempo dos membros da família, em especial o tempo da mulher nos arranjos tradicionais, não sujeito às regras de mercado.

Menciona que a família é ambiente propício para a divisão do trabalho e, logo, produz ganhos oriundos da especialização dos seus partícipes. A seu turno, Gary Becker (1987, p. 30) afirma que a divisão do trabalho entre os membros da família se dá por razões das diferenças biológicas entre homens e mulheres, bem como pela diversidade da experiência que diferencia o investimento no capital humano.

A divisão do trabalho segundo o sexo justifica-se porque a participação do homem na produção dos filhos termina com a fecundação do óvulo. A partir de então, será a mulher a responsável pela gestação, concepção e amamentação da criança. Portanto, o tempo de trabalho da mulher no mercado não seria tão eficiente quanto o mesmo tempo empregado no lar. (BECKER, 1987, p. 38-40). Também consigna que o tempo das mulheres é mais valioso no período decisivo da criação dos filhos. Lado outro, o tempo de trabalho das solteiras e das anciãs é menor que o tempo de trabalho dos homens.

Na família tradicional, para Richard Posner, o marido se especializa em alguma profissão que gera renda e proporciona a aquisição de bens necessários para a manutenção de seus integrantes e, por conseguinte, para a produção final da família. Por outro lado, o tempo da esposa é utilizado no processamento desses bens de mercado (preparo da alimentação, dentre outros). Gary Becker, assim, conclui que para que a mulher tenha garantias contra o abandono e demais adversidades, o casamento é um acordo de longo prazo firmado entre as partes (1987, p. 30-31).

A especialização complementar do homem e da mulher no âmbito familiar tem o condão de maximizar, respectivamente, a renda da família e o valor do tempo da esposa na produção familiar. Mais ainda: a divisão do trabalho entre o casal aumenta a renda real total da família. A título elucidativo, Posner cita o exemplo de uma pessoa que trabalha meio período como médico e meio período como advogado produz menos que uma pessoa com igual habilidade que labora, em período integral, como médico ou como advogado, pois aquele que exerce somente uma atividade laborativa tende a ser mais produtivo do que aquele que divide seu tempo em afazeres distintos (2000a, 136).

Posner explica que o bem mais importante produzido pela família são os filhos, e o fato de existirem poucos casamentos sem filhos não desnatura a afirmação, porque, se não fosse por estes, a família não seria contemplada com a importância que lhe assegura a sociedade.

Já a criação dos filhos, em especial nos primeiros anos, denota grande sacrifício de tempo familiar, principalmente do tempo das mulheres nas formações tradicionais, o que a impede de trabalhar no mercado laboral. Assim, a mulher trocará o trabalho remunerado do homem pelo trabalho doméstico. Do mesmo modo, este compra de sua mulher o trabalho despendido na criação dos seus filhos.

O autor esclarece, todavia, que a clássica divisão de trabalho entre marido e mulher é resultado do preconceito que recai sobre a classe feminina, pelo que nada obsta que a

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divisão se opere de forma contrária. Aclara ainda que esta divisão pode ter sido motivada pela grande incidência da mortalidade infantil, principalmente no século passado. Em razão desse fato, para se garantir um numerário de filhos adultos, a mulher durante o seu período fértil, devia se manter constantemente grávida. Observa, ainda, que, mesmo nos tempos hodiernos, as mulheres que têm filhos trabalham menos no mercado remunerado do que os homens.

Assegura o autor que a diferença entre a família e as associações comerciais ou uma pequena fábrica se manifesta na inexistência das atividades desenvolvidas no lar, de hierarquia, burocracia ou mesmo da forma contratual. Ao lado disso, o afeto funcionaria como os mecanismos de controle existentes nas empresas. O afeto é aqui considerado como uma forma de altruísmo. Desta feita, conforme acentua o autor (2000a, p. 137), se A ama B, logo um aumento na felicidade, utilidade ou bem-estar de B importará também no aumento da felicidade, utilidade ou bem-estar de A.

Posner assinala que a diminuição dos matrimônios e o aumento do número de divórcios na sociedade atual representam que os benefícios do casamento se apoucaram, o que significa dizer, seguindo a linha de intelecção do autor, que o fato de ter muitos filhos teve sua importância reduzida. Tal fato se justifica pela ocorrência de diminuição da mortalidade infantil (o que tornava mais provável que os filhos havidos chegariam à idade adulta); pelo aumento do custo dos filhos e pela redução dos custos do trabalho feminino remunerado (com a chegada no mercado de eletrodomésticos que poupava o trabalho doméstico e com a crescente demanda de trabalhos remunerados que dispensava o uso de força física).

Os filhos primeiramente foram abordados pelo autor como o produto final da família. No entanto, este diz que igualmente poderão ser tratados como insumos de diferentes produtos. Elenca quatro situações em que, para os economistas, produzem-se os filhos (POSNER, 2000a, p. 137):

· na ocorrência de relações sexuais, como fruto indesejado;

· investimento de produção de renda;

· fonte de serviços e

· desejo de preservação dos traços genéticos e continuidade de família.

Comentando as razões que levam as famílias a terem filhos, apregoa que, com o desenvolvimento das técnicas contraceptivas e abortivas, a primeira razão não faz mais sentido. Sem razão de ser também é a segunda opção, com exceção nas sociedades pobres. Vale lembrar, a este respeito, que durante largo período da história familiar os filhos eram tidos como propriedade dos pais. Somente no século passado é que esta realidade se desnaturou, muito em razão da proibição do trabalho infantil e pelo advento dos planos de seguridade pública. Assim, para o autor, os motivos que levam os pais a quererem filhos estão estampados no terceiro e quarto item.

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Gary Becker afiança ainda que o investimento em filhos com “orientação sexual desviada” poderá ocasionar que estes busquem uma divisão de trabalho diversa da mais eficiente ou tradicional, tendo em vista as diferenças biológicas entre homens e mulheres.

Críticas à teoria desenvolvida por Richard Posner no respeitante à produção familiar

Informa Mauricio Rubio (2007, p. 431) que a base hodierna da análise econômica da família concentra-se na função da utilidade neoclássica, incluindo em seus elementos não somente bens e serviços mercadológicos, mas também alimentos, moradia, saúde, afeto que são obtidos pelo esforço conjunto dos membros da família.

Nesse ínterim, a justificativa econômica para a formação familiar parte de pressuposto de que o referido instituto pode ser concebido como instrumento apto a auxiliar a maximização dos interesses individuais.

Conforme anteriormente analisado, Richard Posner estabelece uma correlação entre empresa e família, para caracterizar essa entidade como unidade produtora, caracterizando, assim, a denominada “nova economia familiar”.

Rachel Sztajn (2000, p. 382-383) pondera que a análise econômica do direito de família se dará levando-se em consideração a escolha racional e a concorrência de bens escassos, objetivando o aumento do bem-estar individual e a eficiência na alocação dos recursos patrimoniais e extrapatrimoniais, tais como solidariedade, afeto, companheirismo, saúde (lembrando que, para os partidários da análise econômica do direito, a utilidade detêm preço e, logo, valor econômico). Afirma, ainda, que a família é a base do trabalho.

Nesse diapasão, Chiara Saraceno, (1992,p. 174), identifica quatro pontos de vistas diferentes, pelos quais, contemporaneamente, pode-se analisar o sistema família-trabalho:

· a família pode ser tida como espaço de oferta de trabalho;

· pode-se ter em conta o trabalho doméstico-familiar, a fim de que se realize a análise de sua composição e valor econômico;

· pode-se realizar uma análise das influências, em termos de organização, entre os tempos de labor remunerado e labor familiar e

· pode-se considerar a posição profissional de cada membro da família como identificador sócio-cultural (econômico, tempo, cultural).

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Com idêntico raciocínio de Richard Posner, assevera a autora que a família, pelo fato de se caracterizar como entidade que concentra desígnios comuns e dada a sua relativa estabilidade, assemelha-se a um contrato celebrado entre as partes (um acordo de vontades). Gary Becker, a seu turno, o qualifica como sendo um acordo a longo prazo firmado entre as partes, visando a proteção da mulher contra o abando e demais adversidades.

Rachel Sztanj ainda entende ser o casamento uma instituição social:

[...] estruturas humanas que modelam comportamentos, as formas organizacionais, que não se confundem com as instituições, disciplinam as relações de governo e poder dentro das estruturas. A família como uma instituição que molda inter-relações entre pessoas ligadas por vínculos especiais, cria mecanismos de estímulo e controle de comportamentos, visando a propiciar a estabilidade das relações que se desenvolvem ao longo do tempo e que, se supõe, serão mantidas pela vida das pessoas (2000, p. 386).

Posner, conforme explicitado, informa que, para a concepção econômica, o casamento existe em razão da eficiência, em virtude de promover a divisão do trabalho e ganhos advindos da especialização dos cônjuges. Gary Becker, a esse respeito, propugna que a diferença biológica é uma das razões que justifica a divisão do trabalho doméstico, em razão de que o homem seria o responsável pela fecundação do óvulo, e, em contrapartida, a mulher responderia pela gestação, concepção, amamentação e criação do filho, o que revela ser o tempo de trabalho da mulher no mercado menos valioso do que o mesmo tempo empregado no trabalho doméstico.

Richard Posner, para exemplificar os seus argumentos, toma o modelo de família tradicional, em que o marido trabalha fora do lar e a mulher se entrega aos trabalhos domésticos, que é tratado como a formação familiar mais eficiente. Todavia, tal preceito não condiz com a realidade da sociedade atual, marcada por uma multiplicidade de formações familiares.

Coteja o matrimônio às sociedades comerciais, destas, contudo se diferenciando porque as partes não são livres para estipular a duração da união, em caso de descumprimento das obrigações as sanções são mais severas e, por fim, os conflitos oriundos do enlace se resolvem no seu contexto.

Deveras, nos argumentos apontados pelos autores não é considerado o fato da histórica dominação masculina exercida sobre a mulher e, tampouco a conjectura de que, muitas das vezes e mesmo atualmente, referida dominação permanece e que as mulheres não têm consciência das nuances econômicas da divisão do trabalho proposta por Richard Posner.

Curioso observar, ainda, como preleciona Mauricio Rubio (2007, p. 449) que a livre atuação do mercado e mesmo o fundamento da divisão mais eficiente do trabalho na

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contextura familiar imprimem a desigualdade entre os cônjuges, no respeitante ao exercício de poder e ao acesso a recursos. Por outra parte, tem-se que não sendo o trabalho doméstico remunerado muito comum ainda é a conclusão de que a mulher não contribui financeiramente para a manutenção do lar (ROEMER, 2007, p. 446).

A assertiva de que os problemas dos casais se resolvem no próprio ambiente familiar por se tratarem de situações ineficientes leva a crer que o autor não está familiarizado com a triste realidade da violência doméstica, até mesmo porque não a mencionou em toda a sua exposição sobre a análise econômica da família. O autor não consegue explicar, em termos racionais, a violência doméstica e mesmo os ciúmes que permeiam as relações familiares. Fato é que as formações familiares são espaços propícios ao desenrolar de conflitos e que estes, muitas das vezes, se resolvem frente ao poder judiciário.

Causa ainda mais admiração o autor ter ignorado o problema em comento pelo fato de ter sido a teoria econômica do direito de família cunhada na diferença entre os sexos.

A este respeito sobreleva transcrever o pensamento de Mauricio Rubio:

Diferentemente do direito de família, preocupado constantemente com as desigualdades de poder na família, com as relações de dominação, cauteloso com o tema das adoções e crescentemente turbado com problema das agressões físicas domésticas, a família típica da análise econômica continua sendo um ente harmonioso e livre de situações conflitivas. A preocupação secular do direito e, em geral de todos os sistemas normativos, com o adultério, e a desigualdade de seu tratamento quando cometido pelo homem ou pela mulher, tampouco é um tema que apareça sequer no tratamento econômico da família que, a exceção de algumas discrepâncias em matéria de participação laboral, não estabelece diferenças importantes entre homens e mulheres. (RUBIO, 2007, p. 452, tradução nossa). [8]

Importante destacar, contudo, que o entendimento elege o casamento como figura central da formação familiar e a formação familiar mais eficiente, fato este que não condiz com a realidade constitucional brasileira, uma vez que a Constituição Republicana concebeu uma concepção pluralista da família (DINIZ, 2008, p. 700), conforme já devidamente traçado.

Dessa maneira, as relações familiares, por conseguinte, foram funcionalizadas em razão da dignidade de cada partícipe (GAMA, 2001, p. 57). A única diferenciação que se pode realizar entre as entidades familiares, dá-se no plano interno dessas relações, na maneira que cada estrutura familiar se organiza (DINIZ, 2008, p. 702).

A igualdade da diversidade dos feitios familiares se alicerça em princípios constitucionais, como o princípio e o fundamento do pluralismo e da democracia na esfera das organizações familiares e da escolha da espécie de família (art. 1º, V); princípio da igualdade material dos componentes da família (art. 5º, I) e os princípios da

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liberdade, justiça e solidarismo nas relações familiares (art. 3º, I) (GAMA, 2001, p. 57-58). Nesse sentido:

Aprioristicamente, o princípio da igualdade das entidades dimana do pluralismo de famílias reconhecido pela Constituição. Ademais, não poderia a Carta Política, garantidora do Estado Democrático de Direito, determinar qual seria a melhor e mais apropriada forma de constituição familiar. Esta preferência competirá ao próprio indivíduo que elegerá a entidade que melhor corresponda à sua realização existencial, prestigiando, assim, o princípio da liberdade de escolha. Contudo, não poderá haver restrições de direitos em razão desta escolha. (DINIZ, 2008, p. 705).

Denota-se, ainda, conforme amplamente tratado, que as uniões livres constituíram o cerne da formação familiar brasileira, desde a época da colônia. Também muito comuns eram as organizações monoparentais, assim como nos dias atuais. Dessa feita, trata-se de retrocesso avaliar a família como uma formação contratual, destinada a promover a maximização de bens e serviços, independente se patrimoniais ou não. Não se pode perder de vista que, hodiernamente, a família, cada vez mais, se desprende de sua acepção econômica e privilegia o desenvolvimento da personalidade de seus membros.

Rachel Sztajn (2000, p. 386) apresenta solução ao problema acima exposto, quando afirma que as uniões não convencionais (distintas do casamento), fundadas através de acordo dos seus partícipes, deveriam ser tratadas igualmente às sociedades e aos seus membros como associados. Dessa forma, estariam sujeitas ao regime de direitos e obrigações.

O recurso apresentado, contudo, não coaduna com a contextura constitucional. Primeiramente porque o Diploma Constitucional de 1988 não estabeleceu as formas familiares que deveriam ser adotadas pela sociedade brasileira, não excluindo, assim, quaisquer modelos de formação familiar. E, em segundo lugar, a resolução da dificuldade em apreço deve se pautar na interpretação constitucional (DINIZ, 2008, p. 702-704).

Conclusão

Conclusão elementar é de que o modelo de análise econômica do direito de família, no aspecto da produção familiar, sugerido por Richard Posner não abarca as sociedades em que as mulheres não gozam da liberdade de escolha com relação à atividade sexual, tampouco em relação à opção de ter ou não filhos ou sobre o numerário da sua prole. Também não é condizente com as sociedades em que as mulheres são ainda agredidas por seus maridos e companheiros e que muitas destas não contam com o auxílio masculino na criação e educação dos filhos. Por fim, não agrega as sociedades em que proliferam as mais variadas formações familiares.

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Imperioso destacar que a formação da sociedade brasileira sofreu uma série de influências como a miscigenação da população, a diversidade das constituições familiares, a diversidade de diplomas legais, a escravidão, diferenças raciais, culturais e religiosas que certamente não colaboraram para o seu crescimento econômico. E os ditames pregados pela análise econômica do direito de que a melhor organização familiar é a que mais maximiza a riqueza, não faz sentido nesta peculiar conjuntura.

Arrematando, importa lembrar que um Estado Democrático de Direito como é o Brasil desde a 1988 não se faz viável a acolhida da análise econômica do direito nos termos expostos, sob pena de se molestar direitos fundamentais. Entretanto, a utilização da economia como instrumento de interpretação do direito, tanto é possível como recomendável.

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[1] La aproximación tradicional al Análisis Económico del Derecho (AED) consiste en aplicar la microeconomía, la teoría de precios neoclásica, al estudio de los sisitemas legales. El llamado enfoco económico se basa en tres premisas. Las dos primeras tiene que ver con los supuestos sobre comportamiento individual: los individuos son racionales – maximizan su utilidad – y, por outro lado, responden a los incentivos de precios en los mercados y a los incetivos legales que se pueden asimilar a los precios en las situaciones de no mercado. Estos dos supuestos tienen implicaciones definitvas en cuanto al efecto de las leyes sobre las conductas. La tercera premisa fundamentalmente normativa, plantea los sistemas jurídicos, y su impacto sobre la sociedad, puedem e deben analizarse con base en el criterio de eficiencia. Además, se prescribe que el sistema jurídico debe promover ante todo la eficiencia econômica.”

[2] A análise econômica do direito também é conhecida por sua sigla “AED” que é amplamente utilizada pelos teóricos.

[3] De manera general, se supone que el individuo es egoísta, que el contenido de las preferencias está determinado por su propio interés y que su bienestar es independiente del de los demás. Sobre las creencias, se plantea que son internamente consistentes, que tiene en cuenta las leyes de la probabilidad y que reúnen toda la información disponible acerca de los medios alternativos para alcanzar ciertos fines. Estos supuestos sobre la racionalidad de las preferencias, junto con la consistencia de las creencias y la maximización de la utilidad constituyen la teoría de la elección racional en su forma más tradicional.

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[4] Escola que teve sua ascensão na década de 60 e que foi responsável pela renovação do estudo do Direito e Economia. Também elaborou o conceito clássico da Análise Econômica do Direito. Richard Posner é um dos maiores nomes deste movimento, ao lado de Aaron Director e Gary Backer.

[5] Denominado en los términos de la cultura anglosajona como law and economics el análisis económico del derecho define un campo de aplicación de la teoria económica (principalmente la microeconomía y las bases conceptuales de la ecomomía del bienestar) al examen de la formación, estructura, procesos e impactos económicos de la lei y de las instituciones legales.

[6] Al AED é uma nova leitura do Direito, a partir de la Economía, de la que utiliza leyes, principios, metodología e instituciones, que proyecta sobre materiales u objetos propios del Derecho.

[...]

En este contexto se emplean técnicas analíticas que visualizan las soluciones a controversias jurídicas como elecciones sociales que implican sopesar costos e beneficios o ponderar valores sociales en conflicto.

[...] La premisa de la que parte este análisis es que los individuos son agentes reacionales que eligen sus acciones para maximizar sus utilidades individuales sobre la base de un orden coherente de preferecias transitivas, lo que permite predecir su comportamiento o reacción respeto de las previsiones o cambios de el ordienamiento jurídico. El conjunto de preferencias de los agentes económicos es estable y las elecciones están orientadas a la búsqueda de la eficiencia en la asignación de los recursos.

[7] El concepto de análisis económico del Derecho viene dado por la propia denominación de esta disciplina: es la aplicación de los instrumentos analíticos de la ciencia económica a los fenômenos jurídicos.

[...]

La técnica e instrumentos del análisis económico del Derecho son esencialmente económicos; se trata de aplicar los instrumentos del análisis económico del derecho a uma parte – ciertamente que no menor – del esfuerzo social productivo.”

[8] A diferencia del derecho de familia, preocupado constantemente por las asimetrías del poder en el holgar, por las relaciones de dominación, cauteloso con el tema de las adopciones y crecientemente turbado por el problema de las agresiones físicas domésticas, la familia típica del análisis económico continúa siendo un ente armonioso y libre de situaciones conflictivas. La preocupación secular del derecho y, y en general de todos los sistemas normativos, por el adulterio, y la asimetría en su tratamiento cuando es cometido por ele hombre o la mujer, tampoco es un tema que aparezca

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siquiera en el tratamiento económico de la familia que, la excepción de algunas discrepancias en materia de participación laboral, no establece diferencias importantes entre hombres y mujeres.