análise econômica do direito de concessão de benefícios tributários em licitações
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AED da concessão de benefícios tributários em
licitaçõesTúlio César Pereira Machado-MartinsAlexandre Bueno Cateb
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Concessão de benefícios tributários para empresas licitantes e o princípio da
isonomia nas licitações públicas brasileiras: análise econômica da isenção
de imposto sobre circulação de mercadorias para empresas sediadas no
estado-membro licitante
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AutoresTúlio César Pereira Machado-
MartinsMestrando em Instituições Sociais, Direito e Democracia pela Universidade Fumec. Especialista em Direito Tributário pela PUC Minas. Especialista em Controle Externo e Avaliação da Gestão Pública pela PUC Minas. Graduado em Direito pela
UFMG. Graduado em Gestão Pública pela Uemg. Superintendente de Controle Externo do Tribunal de Contas do
Estado de Minas Gerais.E-mail: [email protected]
Alexandre Bueno Cateb
Doutor em Direito Comercial pela UFMG. Professor dos cursos de graduação e mestrado em Direito na Universidade Fumec, nas disciplinas Direito Empresarial e Análise Econômica dos
Contratos. Fundador e ex-presidente da Associação Mineira de Direito e Economia – AMDE – e da Associação Brasileira de
Direito e Economia – ABDE.E-mail: [email protected]
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Contextualização
Federalismo brasileiro centrífugoEntes autônomosNão hierárquicos Federal
Estadual
Municipal
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Fonte imagem: http://www.pretatoriosdealagoas.com/conteudo/acao-penal-contra-empresarios-atingidos-pela-guerra-fiscal-e-trancada-no-stj
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Consulta n. 038/99 CADE – Principais malefícios da Guerra Fiscal:a) Retira o estímulo ao aumento constante do
nível geral de eficiência da economia.b) Permite práticas ineficientes e desestimula
melhorias na produção ou inovação.c) elimina do mercado concorrentes não
favorecidas, mesmo que estas sejam mais eficientes e inovadoras.
d) Gera incerteza e insegurança para o planejamento e tomada de decisão empresarial, dado que qualquer cálculo feito pode ser drasticamente alterado – e qualquer inversão realizada pode ser drasticamente inviabilizada com a concessão de um novo incentivo.
e) Desestimula, por tudo isso, a realização de investimentos tanto novos quanto a expansão de atividade em andamento.
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Roberto Vasconcellos* visualiza uma hipótese de aumento da eficiência econômica da competição entre os entes subnacionais nas situações em que os governos são impelidos a oferecerem serviços públicos de melhor qualidade para atrair os investimentos privados.
Contudo destaca ser insustentável a política de atração baseada exclusivamente em incentivos fiscais.
* VASCONCELLOS, Roberto F. de. Direito tributário: política fiscal. São Paulo: Saraiva, 2009.
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COMPETIÇÃO PREDATÓRIA (harmful intergovernamental competition)
“economicídio”
perda global de arrecadação em uma “corrida para o fundo do poço”
Fonte imagem: http://linkavoz.com.br/%E2%80%9C/artigos/artigo-chegamos-ao-fundo-do-poco/%E2%80%9D
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Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
Imposto sobreCirculação de Mercadorias eServiços
Fonte imagem: http://contadores.cnt.br/
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CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ)Deliberativo colegiado que reúne representantes de todos os Estados, do Distrito Federal e da União“Os convênios do ICMS têm a função de uniformizar, em âmbito nacional, a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais pelos Estados (art. 155, § 2°, XII, g, da CF/1988). Em última análise, trata-se de instrumento que busca conferir tratamento federal uniforme em matéria de ICMS, como forma de evitar a denominada guerra fiscal.”
(STJ, Relator Min. Herman Benjamin, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 39.554/CE)
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Guerra fiscal em Compras Públicas???
15 a 20% do PIB
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Autoriza Estados e Distrito Federal concederem isenção de ICMS nas operações ou prestações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.Reconhecimento de que o Estado é,
ao mesmo tempo, credor e devedor, pois deverá pagar a empresa, que, por sua vez, deverá pagar o Estado imposto incidente sobre aquela transação.
CONVÊNIO ICMS N. 26/2003/CONFAZ
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E A ISONOMIA ENTRE OS LICITANTES
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“tem profunda ligação com o princípio da impessoalidade, e significa que a Administração deve dispensar tratamento igualitário (não discriminatório) aos licitantes”.
OLIVEIRA, Rafael C. R. Licitações e contratos administrativos. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.
Princípio da isonomia em licitações
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stricto sensu – impõe um custo para a formalização do negócio jurídicolato sensu – a ser verificado na utilização dos mecanismos de mercado.
IMPOSTO = CUSTO DE TRANSAÇÃO
Relevância para a escolha dos agentes econômicos na concretização de negócios jurídicos.
Fonte imagem: http://www.contadorpublico.com.br/v2/category/artigos/
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Compatibilização entre o princípio da isonomia e a isenção do ICMS
Equalização das propostas
Imposto ficto
Fonte imagem: http://educador.brasilescola.uol.com.br/estrategias-ensino/aplicacao-balanca-pratos-no-estudo-equacoes.htm
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De outra parte, A esta caberá verificar: a) se a proposta atende às a verificação do atendimento dos requisitos exigidos para fruição da isenção é de competência da Administração Tributária, não da Administração Licitante. condições previstas no edital: a) se o menor preço ofertado é compatível com os preços praticados no mercado e c) se a autora da proposta de menor preço cumpre as exigências de habilitação. O valor do contrato corresponderá ao menor preço ofertado no certame, sendo irrelevante para a unidade licitante se esse valor deve-se à isenção, à otimização do processo produtivo, estoque, etc. Assim, se a Licitante ofertou determinado preço, em razão de isenção, benefício ou vantagem que, ao final, não fará jus, arcará com eventual prejuízo.(Portal de Pregão da Secretaria de Gestão Pública do Estado de São Paulo)
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CONCLUSÕES
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1 - A guerra fiscal entre os entes subnacionais desnaturam o ambiente de cooperação; deve, portanto, ser combatida. Contudo necessário que seu conceito seja bem delimitado para que não cause o engessamento da competência tributária dos entes políticos nem onere em demasia os contribuintes.
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2 - Não há conflito, sequer virtualmente, em relação à isenção do licitante com sede no Estado quando este for realizar aquisição, uma vez que o Convênio ICMS n. 26/2003 do Confaz foi aprovado por unanimidade pelos Estados, Distrito Federal e União.
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3 - A suposta incompatibilidade da isenção tributária em debate com o princípio da isonomia não se sustenta, uma vez que diversos outros fatores alocativos, pertencentes à álea empresarial, também influenciam no preço ofertado pela empresa licitante.
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4 - A proposta de “equalização da proposta” com a verificação do preço com um “imposto ficto” macula a competência tributária do Estado – que vai além de simplesmente cobrar impostos – e atribui poderes à autoridade administrativa próprios da autoridade licitante. Além disso, submete o Estado a arcar com um custo maior, pois a equalização artificial das propostas mascara o menor preço.
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5 - O princípio da isonomia possui um caráter instrumental na busca da garantia do julgamento objetivo e da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração. A isonomia, mais do que um desdobramento do princípio constitucional da impessoalidade, destina-se a possibilitar o real acesso do Estado ao preço de mercado.
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6 – A isenção do imposto nas situações em que o Estado é credor e contribuinte de fato observa os preceitos de um sistema arrecadatório eficiente, porquanto diminui o custo com a arrecadação (há um aumento da eficiência do sistema arrecadatório pela simplificação) e possibilita a imediata aplicação ou investimento da quantia que seria repassada à empresa contratada e posteriormente retornaria na forma de imposto.
