sílvio de salvo venosa teoria geral das obrigaÇÕes e teoria geral dos contratos 10

DIREITO CIVILDIREITO CIVIL

Sílvio de Salvo Venosa

TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES ee

TEORIA GERAL DOS CONTRATOSTEORIA GERAL DOS CONTRATOS

V. II 22

10. FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO E EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÕES

10.1. Pagamento por consignação:

10.1.1. Interesse do devedor em extinguir a obrigação:

– a consignação como uma forma de pagamento, extinguindo a

obrigação (art. 334);

– a decisão judicial da consignação vai dizer se o pagamento feito

desse modo em juízo terá o condão de extinguir a obrigação;

– meio de imputação da mora ao credor e uma faculdade às mãos do

devedor.

V. II 33

10.1.2. Objeto da consignação:

– qualquer coisa objeto da obrigação pode ser consignada (art.

– obrigações ilíquidas não podem ser objeto de consignação,

enquanto não se tornarem líquidas;

V. II 44

– obrigações puramente de fazer ou não fazer, por sua natureza, não permitem a consignação;

– imóvel edificado pode ser consignado com o depósito das chaves do mesmo simbolizando o depósito da coisa consignada.

V. II 55

10.1.3. Hipóteses de consignação:

– a mora do credor com a recusa, sem justa causa; a dívida

portable; a dívida quérable (art. 335);

V. II 66

– as situações jurídicas em que o credor se torna desconhecido;

– devedor em dúvida quanto a quem pagar;

– a hipótese de litígio entre credor e terceiro;

– outras situações de consignação na lei: art. 535, parágrafo único e as previsões em leis extravagantes.

V. II 77

10.1.4. Procedimento da consignação:

– a consignação como modalidade de pagamento com seus requisitos efetuados por via do diploma processual nos arts. 890 a 900 do CPC;

– art. 890 do CPC admite a consignação “nos casos previstos em lei”.

V. II 88

10.2. Pagamento com sub-rogação:

10.2.1. Conceito:

– no pagamento com sub-rogação, um terceiro, e não o primitivo

devedor, efetua o pagamento, substituindo o credor originário da obrigação e passando a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o primeiro.

V. II 99

10.2.2. Origem histórica:

– institutos romanos como as formas embrionárias da moderna

sub- rogação: o beneficium cedentarum actionum (benefício de cessão de ações) e a sucessio in locum creditoris (sucessão no lugar do credor).

V. II 1010

10.2.3. Natureza jurídica e institutos afins:

– os pontos de contato com a cessão de crédito;

– a sub-rogação pode operar mesmo sem anuência do credor e até

mesmo contra sua vontade;

– a sub-rogação não extingue o crédito, mas este se transfere ao

terceiro por vontade das partes ou por força de lei;

– na sub-rogação, a sobrevivência da relação jurídica com a

mudança do sujeito ativo.

V. II 1111

10.2.4. Sub-rogação legal:

– as três situações do art. 346 em que a sub-rogação opera de pleno

direito:

1) a existência de mais de um credor do mesmo devedor;

2) do adquirente que deseja excluir a hipoteca do bem que vai receber;

3) o devedor que paga a salvo de uma situação difícil e embaraçosa.

V. II 1212

10.2.5. Sub-rogação convencional:

– as duas formas de sub-rogação convencional no art. 347:

“I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub- rogado nos direitos do credor satisfeito”.

V. II 1313

10.2.6. Efeitos da sub-rogação:

– a persistência da obrigação (art. 349);

– inexistência de finalidade especulativa na sub-rogação;

– a hipótese de pagamento parcial ao credor originário no art. 351;

– o sub-rogado parcial assume o risco da insolvência do devedor.

V. II 1414

10.3. Imputação de pagamento:

10.3.1. Conceito:

– a aplicação de um pagamento a determinada dívida (ou

mais de uma), entre outras que se têm com o mesmo credor, desde que sejam todas da mesma natureza, líquidas e vencidas (art. 352);

V. II 1515

– a preferência do devedor na escolha da dívida a ser adimplida é do devedor (art. 352);

– mantendo-se silente o devedor, o direito de escolha passa ao credor (art. 353);

– se nenhuma das partes se manifestar oportunamente, a lei dá os parâmetros para fixar qual dos débitos foi pago (art. 355).

V. II 1616

10.3.2. Requisitos:

– a pluralidade de débitos independentes entre si no art. 352;

– para a imputação devem concorrer também as pessoas de um

só credor e um só devedor;

– as dívidas imputáveis devem ser líquidas;

– o pagamento ofertado pelo devedor deve ser suficiente para

quitar ao menos uma das dívidas;

– a dívida deve ser vencida.

V. II 1717

10.3.3. Imputação de pagamento feita pelo devedor:

– deve o devedor declarar oportunamente qual débito deseja quitar;

– não pode haver pagamento parcial de uma das dívidas, salvo

concordância do credor;

– se houver capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos (art. 354);

– o devedor escolhe a dívida que paga e não pode o credor opor-se.

V. II 1818

10.3.4. Imputação de pagamento feita pelo credor:

– aceitando tal quitação, não poderá mais o devedor reclamar

dessa imputação feita pelo credor (art. 353);

– sem menção ao erro, o art. 353 diz que a imputação pelo credor

só não terá valor se cometida por violência ou dolo, cabendo a prova ao devedor.

V. II 1919

10.3.5. Imputação de pagamento feita pela lei:

– se restarem inertes ambas as partes da obrigação e

surgir posteriormente a problemática, a lei diz como se fará a imputação no art. 355;

– dívidas ilíquidas e não vencidas não entram na

imputação legal;

V. II 2020

– se todas as dívidas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a lei diz que a imputação far-se-á na mais onerosa;

– na existência de débitos rigorosamente iguais, mesmo valor, mesma data de nascimento e mesma data de vencimento, a imputação se deve fazer proporcionalmente.

V. II 2121

10.4. Dação em pagamento

10.4.1. Conceito:

– se o credor consentir, a obrigação pode ser resolvida substituindo-se seu objeto (art. 313);

– trata-se de um acordo liberatório que só pode ocorrer após o nascimento da obrigação;

– pode consistir na substituição de dinheiro por coisa ou a substituição de

uma coisa por uma obrigação de fazer.

V. II 2222

10.4.2. Requisitos e natureza jurídica:

– negócio jurídico bilateral, oneroso e real;

– são requisitos para que ocorra a dação:

a) uma obrigação previamente criada;

b) um acordo posterior, em que o credor concorda em aceitar coisa

diversa e, por fim;

c) a entrega da coisa diversa com a finalidade de extinguir a

obrigação.

V. II 2323

– a dação pode ser parcial se ficar explícito o valor que permanece em aberto;

– não existe dação no pagamento com títulos de crédito;

– a aceitação da dação em pagamento depende de plena capacidade do credor.

V. II 2424

10.4.3. Equiparação da datio in solutum à compra e venda:

– dispõe o art. 357: “Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda;”

V. II 2525

– a equiparação da dação à compra e venda tem maior aplicação quando da entrega de imóvel;

– no caso de perda da coisa pela evicção, repristina-se a obrigação originária;

– os terceiros de boa-fé não podem ser prejudicados pela ineficácia da dação em pagamento;

V. II 2626

– não sendo o objeto da prestação pecuniário e houver substituição por outra coisa, a analogia será com a troca (art. 533);

– o entendimento jurisprudencial da anulabilidade da dação em pagamento de todos os bens do devedor quando não houver consentimento de todos os descendentes.

V. II 2727

10.5. Novação:

10.5.1. Conceito e espécies:

– a novação como a operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova substitui a obrigação originária;

– credor e devedor, ou apenas o credor, dão por extinta a obrigação e criam outra; a existência dessa nova obrigação é condição de extinção da anterior;

V. II 2828

– novação objetiva: refere-se ao objeto da prestação, está descrita no art. 360, I do Código Civil;

– novação objetiva: refere-se à substituição do devedor (exonerando-se o devedor primitivo) ou o credor (liberando-se o devedor em face do antigo credor), descrita nos incs. II e III do art. 360 do Código;

V. II 2929

– a persistência do débito e crédito persistem sob as vestes de uma nova obrigação;

– é meio extintivo, porque a obrigação pretérita desaparece;

– o animus, a vontade dos interessados é essencial ao instituto; não existe novação automática, por força de lei;

V. II 3030

– alteração de prazo ou condição não importam em novação;

– o devedor pode ser substituído pela delegação e pela expromissão;

– do lado ativo a novação subjetiva ocorre quando um novo credor substitui o antigo; exclui-se o credor primitivo, mediante acordo, com animus de extinguir a primeira obrigação contraída.

V. II 3131

10.5.2. Requisitos:

– são requisitos da novação: uma dívida anterior que se

extingue e a criação de uma obrigação nova (obligatio novanda);

– o atual art. 367 não autoriza a novação de obrigações

nulas ou extintas, então, a validade da obrigação é requisito para a novação.

V. II 3232

10.5.3. Efeitos:

– o principal efeito da novação é extinguir a dívida

primitiva;

– com a criação da nova obrigação, extinguem-se os

acessórios e garantias da dívida “sempre que não houver estipulação em contrário” (art. 364);

V. II 3333

– nas obrigações solidárias, se a novação se opera entre o credor e um dos devedores solidários, os outros ficam exonerados (art. 365);

– na solidariedade ativa, uma vez ocorrida a novação, extingue-se a dívida;

– exceto no caso de má-fé, ficando o novo devedor insolvente, assumirá o credor os riscos desta insolvência (art. 363).

V. II 3434

10.6. Compensação:

10.6.1. Conceito:

– um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm, ao

mesmo tempo, a condição recíproca de credor e devedor: “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem” (art. 368).

V. II 3535

10.6.2. Compensação em sua origem romana:

– os romanos, de início não conheciam a compensação por ser

uma situação que criava problemas sob o aspecto da eqüidade.

V. II 3636

10.6.3. Natureza jurídica:

– o caráter de meio extintivo de obrigações;

– o sistema da compensação legal previsto no art. 368 do atual Código;

– a aplicação dos princípios processuais na compensação.

V. II 3737

10.6.4. Modalidades:

– compensação legal tratada no art. 368;

– a compensação voluntária, quando as partes concordam, podendo

até compensar dívidas ilíquidas e não vencidas;

– compensação judicial, decretada em reconvenção, ou numa ação

autônoma;

– compensação facultativa, em que apenas uma das partes pode opor compensação.

V. II 3838

10.6.5. Compensação legal. Requisitos:

– requisitos de ordem objetiva que dizem respeito às obrigações compensadas em si: a reciprocidade

de créditos; a homogeneidade das prestações; a liquidez, certeza e exigibilidade e a existência e validade do crédito compensante.

V. II 3939

10.6.5.1. Reciprocidade de créditos:

– a compensação só pode extinguir obrigações de uma das

partes ante a outra, não se incluindo obrigações de terceiros (art. 371);

– a compensação como uma exceção substancial à mão do fiador (art. 837);

V. II 4040

– o sentido ético dos prazos concedidos de favor no art. 372;

– a ausência de disposição no novo estatuto sobre a compensação nas obrigações solidárias;

– situações subjetivas na compensação inserem-se na problemática da reciprocidade de créditos (arts. 376, 669 do Código).

V. II 4141

10.6.5.2. Liquidez, certeza e exigibilidade:

– a exceção de um crédito oposto pelo devedor a seu credor deve ter exigibilidade imediata, sendo este certo, líquido e exigível;

– obrigação natural não é compensável, porque lhe falta o requisito da exigibilidade.

V. II 4242

10.6.5.3. Homogeneidade das prestações:

– a existência de fungibilidade das prestações (art. 369);

– os débitos se compensam até o montante em que se encontrarem;

– obrigações de fazer não são compensáveis;

– sendo o local de pagamento das duas obrigações diverso devem ser deduzidas as despesas “necessárias

à operação” (art. 378).

V. II 4343

10.6.5.4. Existência e validade do crédito compensante:

– estabelecida a nulidade ou inexistência do crédito compensante, restabelece-se a

dívida original, que em síntese, não se extinguiu.

V. II 4444

10.6.6. Obrigações não compensáveis:

– dispõe o art. 373 que a diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto nas hipóteses legais mencionadas;

– as partes podem excluir a possibilidade de compensação por acordo (art. 375);

– não se admite compensação em prejuízo de terceiros (art. 380).

V. II 4545

10.6.7. Efeitos:

– a compensação legal não necessita de sentença, opera de pleno

direito; a compensação judicial opera a partir da sentença que a reconhece;

– compensação convencional gera efeito a partir da avença plena e acabada entre as partes; a compensação facultativa opera-se quando seu titular renuncia ao direito

de alegá-la;

V. II 4646

– existindo várias dívidas compensáveis entre duas pessoas, serão observadas as regras da imputação de pagamento;

– dívidas compensadas deixam de ter juros e correção monetária a partir do momento de sua ocorrência.

V. II 4747

10.7. Transação:

10.7.1. Conceito. Peculiaridades:

– o Código Civil de 2002 insere os dispositivos acerca da transação entre os contratos em espécie

(arts. 840 a 850);

– são requisitos para a transação:

a) um acordo de vontades;

b) concessões mútuas;

c) extinção de obrigações litigiosas ou duvidosas.

V. II 4848

10.7.2. Natureza contratual da transação. Características:

– a transação adotada no atual Código com natureza contratual;

– a pena convencional na transação, reforça a idéia desta com natureza contratual (art. 847);

– de natureza bilateral, indivisível (art. 848);

– interpretação restritiva (art. 843); contrato consensual e oneroso;

– pela transação se declaram ou se reconhecem direitos (art. 843).

V. II 4949

10.7.3. Modalidades. Forma:

– ocorrência da transação dentro ou fora de processo judicial (art. 842);

– a transação extrajudicial por meio de escritura pública ou

documento particular;

– a necessidade de formação de juízos de conciliação para a

diminuição dos feitos judiciais e ajustes das dissensões sociais;

V. II 5050

– não há necessidade de se tomar por termo nos autos a transação apresentada pelas partes, em escrito particular (RT 541/181);

– seus efeitos no processo só se produzem após a juntada aos autos (RT 528/152);

– não pode haver desistência unilateral da transação, ainda que não homologada (RT 413/193).

V. II 5151

10.7.4. Objeto:

– direitos indisponíveis, os relativos ao estado e à capacidade das

pessoas, os direitos puros de família, os direitos personalíssimos não podem ser objeto de transação (art. 841);

– os direitos que não admitem transação, permitem confissão e

reconhecimento;

– a transação sobre o mesmo fato delituoso, no cível, não obsta e em nada altera a ação penal pública

(art. 846).

V. II 5252

10.7.5. Capacidade para transigir. Poder de transigir:

– requer plena capacidade; não podem transigir os incapazes, que para fazê-lo, necessitam da complementação de vontade do representante e autorização judicial, sendo que no processo, é imprescindível a presença do Ministério Público, como curador de incapazes;

V. II 5353

– o tutor, em relação aos negócios do tutelado (art. 1.748); o curador em relação ao pupilo curatelado (art. 1.774); síndico na falência (art. 63, inciso XVIII, da Lei de Falências, Decreto-lei no 7.661/45); o Ministério Público, em razão de seu munus, não pode transigir;

– o representante convencional, o mandatário, deve ter poderes específicos de transigir.

V. II 5454

10.7.6. Efeitos da transação:

– efeitos declaratórios do negócio, pretendidos pela lei (art. 843);

– o caráter contratual do instituto permite ser inserida a pena

convencional, a cláusula penal (art. 847);

– o princípio da exceção do contrato não cumprido do art. 476;

– regra geral da relatividade das convenções no contrato do art. 844;

V. II 5555

– os efeitos de coisa julgada na transação;

– a evicção mencionada no capítulo legal da transação (art. 845);

– terceiros participantes da obrigação que não participam da transação, desaparecem do negócio, como o fiador e da solidariedade (§§ do art. 844);

– os efeitos da indivisibilidade na transação (art. 848).

V. II 5656

10.7.7. Nulidades da transação:

– o conhecimento de sentença judicial (art. 850);

– a segunda parte do art. 850 (antigo, 1.036) diz que é nula a

transação “quando por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles (as partes) tinha direito sobre o objeto da transação”;

– a regra geral de não haver nulidade parcial na transação.

V. II 5757

10.7.8. Anulabilidades da transação:

– o art. 849 fala da possibilidade de rescisão da transação por dolo, violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa;

– é anulável a transação pelos vícios sociais: a fraude contra

credores e a simulação, da mesma forma ocorre para a lesão nos contratos;

– é inadmissível ignorância ou erro de direito a respeito da matéria objeto do fundo de transação (art. 849).

V. II 5858

10.7.9. Interpretação restritiva da transação:

– essa regra de interpretação está no art. 843 do Código.

V. II 5959

10.8. Compromisso:

10.8.1. Conceito e utilidade:

– a Lei no 9.307, de 23.9.96, o juízo arbitral inserido no meio negocial;

– o atual estatuto admite o “compromisso, judicial ou extrajudicial, para

resolver litígios entre pessoas que podem contratar” (art. 851);

– o acentuado conteúdo contratual do compromisso.

V. II 6060

10.8.2. Natureza jurídica:

– os aspectos de ordem material e de ordem processual do

compromisso.

V. II 6161

10.8.2.1. Mediação:

– fase prévia à arbitragem denominada

mediação;

– a mediação integra o iter da arbitragem,

atendendo ao desiderato de conciliação.

V. II 6262

10.9. Confusão:

10.9.1. Conceito e natureza jurídica:

– as características de credor e devedor se fundem, se

confundem na mesma pessoa, acarretando a impossibilidade lógica de sobrevivência da obrigação

(art. 381).

V. II 6363

10.9.2. Fontes da confusão:

– a confusão pode originar-se de uma transmissão

universal de patrimônio, por causa mortis e ato inter vivos;

– o fenômeno derivando de um título singular.

V. II 6464

10.9.3. Espécies:

– a confusão total ou parcial;

– no fato causa mortis o herdeiro como credor de uma parte de dívida divisível do de cujus;

– na dívida indivisível, a aplicação dos princípios da indivisibilidade

das obrigações, sem impossibilitar a confusão parcial;

V. II 6565

– enquanto não houver partilha da herança, com a separação dos patrimônios de credores e devedores, não se opera a confusão;

– a confusão meramente transitória nos títulos ao portador;

– a confusão na solidariedade disposta no art. 383 do Código.

V. II 6666

10.9.4. Efeitos:

– o efeito primordial extintivo da obrigação;

– o restabelecimento da obrigação, uma vez cessada a confusão (art. 384);

– existindo confusão na pessoa do credor e do fiador, extingue-se a fiança, que é acessória, mas não a obrigação principal.

V. II 6767

10.9.5. Requisitos:

– numa só pessoa se reunidas as qualidades de credor e

devedor;

– deve ocorrer essa reunião de qualidades em relação

a uma mesma obrigação;

– necessidade de que não exista separação de

patrimônios.

V. II 6868

10.10. Remissão:

10.10.1. Conceito. Natureza jurídica. Afinidades:

– ocorre a remissão de uma dívida quando o credor libera o devedor, no

todo ou em parte, sem receber pagamento;

– a aquiescência do devedor, ainda que presumida ou tácita;

– a remissão será sempre um ato sinalagmático; ato de disposição de direitos, requerendo plena capacidade de

renúncia, de alienação, como também legitimação para dispor de referido crédito;

– a remissão não admite condição.

V. II 6969

10.10.2. Origem histórica:

– no antigo Direito Romano, a remissão requeria o ato solene e

formal per aes et libram;

– a acceptilatio, declaração do credor de ter recebido a

dívida e de nada mais reclamar;

– pacto de non petendo, em que o credor prometia nada

reclamar do devedor no tocante à dívida.

V. II 7070

10.10.3. Espécies:

– a remissão pode ser total ou parcial;

– a remissão expressa de forma contratual ou não, quando firmada por escrito, público ou particular, declarando o credor que não deseja receber a dívida;

– situações de remissão tácita, em que há uma presunção de perdão da dívida nos arts. 386 e 387.

V. II 7171

10.10.4. Efeitos:

– o fato de o credor abrir mão de seu crédito equivale a um

pagamento;

– o art. 388 dispõe acerca da remissão feita a um dos devedores,

quando existem outros;

– a aplicação do princípio da remissão parcial na obrigação

indivisível (art. 262);

– terceiros não podem ser prejudicados com a remissão, conforme

disposição expressa do atual art. 385.

V. II 7272

10.10.5. Remissão no Código Civil de 2002:

– o efeito principal da remissão enunciado no atual art. 385;

– a remissão de dívida praticada pelo devedor já insolvente, ou

por ela reduzido à insolvência, poderá ser anulada como fraude contra credores (art. 158);

– o atual art. 386 se refere à “devolução voluntária do título da obrigação”.

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