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FONTES
DO DIREITO
CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO
INTRODUÇÃO AO DIREITO
PROF. MS.ROSANE BARCELLOS TERRA 1
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FONTE:
Expressão vem do latim (fons, fontis, nascente).
Significado: tudo aquilo que origina, que produz
algo.
A expressão, no Direito, indica as formas pelas
quais ele manifesta-se.
As fontes do direito asseguram à sociedade que
o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são
postos, não decida pautado em critérios
subjetivos, centrado em critérios pessoais. 2
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JOSÉ CRETELLA JÚNIOR:
“fonte é o vocábulo que designa concretamente o
lugar onde brota alguma coisa, como fontes
d’agua ou nascente, a expressão fontes do direto
significa o lugar de onde provem a norma
jurídica, donde nascem regras jurídicas ainda não
existentes na sociedade humana, retornar a fonte
do direito é buscar a origem de seus enunciados.”
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“FONTE” NO SENTIDO DE VALIDADE
DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Segundo Kelsen, a norma fundamental
(Constituição no sentido lógico-jurídico) é a fonte
primordial do direito, de acordo com a qual devem
estar todas as demais leis do ordenamento jurídico.
Desse modo, uma norma só pode se originar de outra
que lhe seja hierarquicamente superior.
Assim:
FONTES DO DIREITO são os vários modos de
onde são buscadas, nascem ou surgem as normas
jurídicas e os princípios gerais da ciências do direito.
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CLASSIFICAÇÕES DE FONTES:
1) FONTES DIRETAS E FONTES INDIRETAS.
SÃO FONTES DIRETAS DO DIREITO:
LEIS - normas gerais e impressas, valendo para o futuro e editadas para um número ilimitado de pessoas; as leis merecem um especial destaque, já que constituem a principal fonte do Direito.
Leis (sentido strictu): leis complementares; leis
ordinárias; leis delegadas, medidas provisórias; decretos legislativos e resoluções.
Costumes - norma jurídica não escrita, que o uso continuado consagra, respeitando pela sociedade onde se instala como se tivesse força de lei, o costume é oriundo de uma convicção do grupo social, que o cumpre com rigor.
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SÃO FONTES INDIRETAS DO DIREITO:
DOUTRINA : trabalhos teóricos desenvolvidos
por estudiosos do Direito, que visam à
interpretação das leis e dos preceitos jurídicos;
Ex.: Teorias trazidas em livros são doutrinas.
JURISPRUDÊNCIA: conjunto de decisões
proferidas pelos tribunais de segunda instância
em casos concretos, específicos.
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OBSERVAÇÃO...
Vale, aqui, uma diferenciação entre
JURISPRUDÊNCIA e SÚMULA
VINCULANTE:
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Ambas são fontes diferentes do Direito,
embora venham do costume. A jurisprudência,
como vimos, constitui-se de decisões, nos
casos concretos. A Súmula vinculante é a
síntese dessas jurisprudências e representa o
entendimento jurisprudencial mais recorrente
e reiterado em decisões.
A Súmula é emitida (e numerada, inclusive)
pelo STF/STJ e, de certa forma, ela é a
consolidação da jurisprudência, após várias
decisões irem ao encontro do mesmo
entendimento, de modo que ela preestabelece
posicionamentos, fixando parâmetros para os
tribunais inferiores.
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OUTRA CLASSIFICAÇÃO DE FONTES:
1) Fontes materiais (também chamadas REAIS)
São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas.
As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas concorrem para a formação deste sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais.
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Fatos sociais de natureza política,
encontraremos no papel inegável das
ideologias políticas, ao originarem
movimentos políticos de fato, como as
revoluções e as quarteladas.
Na religião, há uma fonte destacada do
Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a
Clássica, nas quais encontramos Direito e
Religião confundidos.
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Como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais, os valores sociais considerados por todos, como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo.
Como fatores naturais, pode-se citar o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos.
Já Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, informou sobre a influência das condições mesológicas* sobre os povos e suas leis, que deveriam ser aquelas apropriadas.
* estudo sobre o meio, no caso, meio em que se vive.
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2) Fontes históricas:
São os documentos jurídicos e convenções coletivas
do passado que, graças a sua sabedoria e
aplicabilidade, continuam a influir nas legislações do
presente.
Ex.: São fontes históricas do Direito brasileiro, por
exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico,
as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e
Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da
Itália fascista, entre outros. 12
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3) Fontes formais:
É o que dá forma ao Direito, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios devem ser empregados pelo jurista para o funcionamento do direito vigente. São fontes de cognição (conhecimento).
As fontes formais podem ser estatais e não estatais.
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ESTATAIS: dividem-se em:
Legislativas: seriam as leis;
Jurisdicionais: jurisprudência,
precedentes judiciais, súmulas,
sentenças, acórdãos (decisão de tribunal
superior recebe esse nome).
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As fontes formais não estatais referem-se ao direito consuetudinário e ao direito científico (doutrina).
Segundo Maria Helena Diniz:
a) as fontes formais são o próprio Direito objetivo vigente;
b) as fontes materiais são o que , de fato, dão origem ao Direito. É através das fontes formais que o direito se positiva com força obrigatória
Obs.: Podemos pensar que os costumes não possuem esta FORÇA OBRIGATORIA?
Fonte material e fonte formal: as fontes formais (forma) são a via por onde correm e manifestam-se as fontes materiais.
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Fontes formais estatais:
LEI- é a principal fonte formal do direito
nos países da Civil law .
Há essa tendência a codificar o direito,
para buscar maior certeza e segurança nas
relações jurídicas.
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Ainda: o processo baseado na lei escrita
costuma ser mais rápido do que o Direito
baseado em precedentes, casos concretos,
como nos países da common law . Objetivo da
celeridade, rapidez: alcançar meios que
possam dar mais agilidade às demandas
(morosidade legislativa).
O Estado cria a lei e concede ao costume e à
jurisprudência a força desta.
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O positivismo jurídico defende a ideia de que
fora do Estado não há Direito, sendo o Estado
a única fonte das leis e do Direito. As forças
sociais, os fatos sociais seriam tão-somente
causa material do Direito, a matéria-prima de
sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do
próprio Estado, como causa eficiente.
Segundo esse entendimento, a lei seria causa
formal do Direito, a forma de manifestação
deste.
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Termo “LEI”:
Diniz distingue três formas que o termo pode ser usado:
1 - amplíssima: lei = norma jurídica (escritas e/ou costumeiras)
2 - ampla: o sentido da lei que faz menção apenas às normas jurídicas escritas segundo o verbo legere (ler), por isso, que podem ser lidas.
3 - estrita ou técnica: lei = norma jurídica elaborada pelo poder legislativo, por meio do devido processo. (aqui, pode-se citar a Constituição Federal, assim como
lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo).
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JURISPRUDÊNCIA
conjunto de decisões uniformes e
constantes dos tribunais, resultante da aplicação da norma a casos semelhantes, é o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. É as decisões de Tribunais que uniformizam as decisões judiciais.
Segundo Reale, a jurisprudência é a forma de Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.
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Segundo Diniz, a jurisprudência é um costume judiciário que se forma pela prática dos tribunais.
Para a autora, não possuem força vinculante, ou seja, de obrigar os tribunais e juízes monocráticos a seguirem os seus enunciados, apenas a súmula vinculante possui tal efeito.
Contudo, isso pode ser contestado em face a inúmeros casos que se embasam em decisões recorrentes nos tribunais, que, pelo uso, acabam por vincular, de certa forma, as demais decisões.
A seguir, poderemos visualizar em parte, como se estrutura uma jurisprudência.
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FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS:
COSTUME:
É a prática reiterada de determinado ato, com
a convicção de sua necessidade jurídica. A lei,
por mais completa que tente ser, jamais poderá
abrigar todos os fatos sociais que necessitam de
uma proteção jurídica, por isso, o costume
ainda tem papel fundamental no Direito, haja
vista a insuficiência legal.
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Segundo o art. 4º da LINDB o costume ocupa
uma posição subsidiária a lei.
O costume é formado por dois elementos:
1. objetivo: uso que o consagra no meio social;
2. subjetivo: convicção de sua juridicidade.
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Segundo Diniz, para a vigência de um costume é necessário:
Continuidade- longa prática (uso e convicção da juridicidade), convicção de sua exigibilidade.
Uso deve ser uniforme, constante, público e geral. Não se confunde o elemento subjetivo com a mera praxe, pois no costume há um sentimento de dever jurídico, de obrigatoriedade.
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Continuidade (uso reiterado);
Uniformidade (pelo menos numa região
determinada);
Diuturnidade (duração longa);
Moralidade;
Obrigatoriedade.
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ESPÉCIES DE COSTUMES
Em relação as leis, o costume pode ser:
secundum legem:é previsto na lei que reconhece ou orienta o uso do costume. Art. 1297, §1º CC (muros, cercas, divisórias “até prove-se em contrário pertencem aos dois confinantes”
proeter legem: caráter supletivo, supre a lei nos campos omissos e preenche as lacunas da lei. Art 4º da LINDB – “quando a lei for omissa, o juiz decidirá com base nos costumes, analogia e Princípios Gerais do Direito”.
contra legem: forma-se em sentido contrário ao da lei, admite-se em caso de defasagem da lei. Não há uniformidade na doutrina.
Ex: Cheque pré-datado (o correto é pós –datado)
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