esa.2013.01(deontologia jurãdica)

Curso de Deontologia JurídicaAula 3

Da Atividade da Advocacia e os Direitos dos Advogados

Santarém, 03 de julho de 2013.

ESA/PA – Escola Superior de Advocacia

1. A CAPACIDADE DE SER PARTEa) Em regra está ligada à personalidade jurídica (art. 12 do CPC).b) excepcionalmente atribui-se essa capacidade a entes despersonalizados (art. 12, III, IV, V, VII e IX).

2. CAPACIDADE PROCESSUAL2.1. Pessoas físicasa) Absolutamente incapazb) relativamente incapazc) Curador especiald) pessoas que se encontram em plena capacidade de direito, mas encontram restrições em sua capacidade processual pelo fato de serem casadas.

2.2. Pessoas jurídicas

3. Capacidade postulatóriaConceito: consiste na capacidade plena de representar as partes em juízo, ou seja, a capacidade de postular perante os órgãos do Poder Judiciário. É exercida por meio de um profissional com habilitação técnica reconhecida pela Ordem dos Advogados do Brasil.

Exceções:a) Juizados Especiais, nas causas cujo valor não for superior a 20 salários mínimos;b) Ação de alimentos: Lei 5.478/1968, art. 2º;c) Habeas Corpus: CPP, art. 654; d) Justiça do Trabalho: CLT, art. 791;e) hipóteses em que não houver advogado na região, ou que os advogados existentes sejam impedidos ou ainda nenhum advogado quiser patrocinar a causa.(art. 36, CPC, parte final)

4. Da Advocacia4.1. Fundamento constitucional4.2. Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil –OAB: Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994.

“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo

inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

(art. 133 da CFB/88)

“A falta de defesa técnica por advogado no processo

administrativo disciplinar não ofende a Constituição” (Súmula

Vinculante 5 do STF)

5. Da Atividade da Advocaciaa) Conceito de atividade privativa;b) a função social;c) os diferentes ramos da advocacia;d) da representação.

a) Atividade privativaart. 1º. São atividades privativas da advocacia:I – a postulação a qualquer órgão do Poder judiciário e aos juizados especiais;

Declaração de inconstitucionalidade. O STF, com dois votos vencidos, declarou

inconstitucional a expressão “qualquer” e, por unanimidade, deu por prejudicada a

alegação de inconstitucionalidade da expressão “Juizados Especiais”, em razão da

superveniência de leis que regularam a matéria, quais sejam, as Leis 9.099/95 e

10.259/01 (STF-Pleno, ADI 1.127, rel. Min. Marco Aurélio, j. 17.5.06)

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.§1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de “habeas corpus” em qualquer instância ou tribunal.§2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.

“Não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte o disposto no §2º do art. 1º da Lei n. 8.906, de 4 de julho de

1994” (art. 9, §2º da LC 123, de 14.12.06)

§3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com

outra atividade.

b) Função socialArt. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.§1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.§2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.§3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

O STF declarou constitucional este §3º (STF-Pleno, ADI 1.127,

rel. Min. Marco Aurélio, j. 17.5.06).

C) Os diferentes ramos da advocaciaI – A advocacia privadaII – A advocacia pública

d) Da representaçãoI – Da procuração judicialII – Da procuração extrajudicialIII – Da procuração ad judicia etextra.IV – do substabelecimento

6. Dos Direitos do Advogadoa) Do princípio da indispensabilidade do advogadob) Das prerrogativas

Art. 7º São direitos do advogadoI – exercer, com liberdade, a

profissão em todo o território nacional;

II – a inviolabilidade de seu escritório;

A Lei 11.767/08 acrescentou o §6º ao dispositivo “Presentes indícios de autoria e materialidade da

prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo

mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de

representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das

mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais

instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente;

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante,

por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto

respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação

expressa à seccional da OAB;

O STF declarou constitucional este inciso IV (STF-Pleno, ADI 1.127, rel.

Min. Marco Aurélio, j. 17.5.06).§3º O advogado somente poderá

ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em

julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, assim

reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;

“A regra da prisão especial para advogados objetiva protegê-los do

convívio com presos comuns. A privação da liberdade da advogada

em dependência especial do presídio não supre a exigência de

prisão especial” (STJ-Bol. AASP 1.943/89j).

Declaração de inconstitucionalidade. O STF declarou inconstitucional a

expressão “assim reconhecidas pela OAB” (STF-Pleno, ADI 1.127,

rel. Min. Marco Aurélio, j. 17.5.06)

VI, VII e VIII – ingressar livremente, permanecer em pé

ou sentado e ser atendido independentemente de horário

marcado;

Este direito não é absoluto (RT 612/47), mas: “A regulação da locomoção e

acesso, em determinado recinto, se torna ilegítima quando contém

restrições que embaracem o exercício do direito. Apreciação de complexa e

cambiante matéria de fato, que é incomportável na via heróica” (RTJ

121/296 e STF-RT 619/250).

“Não constitui nenhuma ilegalidade a restrição de acesso dos advogados e das

respectivas partes além do balcão destinado ao atendimento, observados, contudo, o

direito livre e irrestrito aos autos, papéis e documentos específicos, inerentes ao

mandato. Disciplinar a forma de acesso aos autos e papéis não é cercear o exercício do direito” (STJ-1ª T., RMS 1.686-9 SC, rel. Min. Garcia Vieira, j. 8.9.93, negaram provimento,

maioria, DJU 18.10.93, p. 21.836.

“O acesso aos cartórios e ofícios de justiça não pode ser restringido aos advogados em determinado horário do expediente forense, sob pretexto de reservá-lo ao expediente interno das unidades cartorárias” (STJ-Bol.

AASP 2.533/4.393: 1ª T., RMS 21.524).

“A delimitação de horário para atendimento a advogados pelo

magistrado viola o art. 7º VIII da Lei 8.906/94” (STJ-2ª T., RMS 15.706,

Min. João Otávio, j. 1.9.05, DJU 7.11.05). No mesmo sentido: STJ 1ª T., RMS 18.296, Min. Denise Arruda,

j. 28.8.07, DJU 4.10.07.

A ementa deste acórdão reproduz orientação fixada pelo CNJ: “O magistrado é sempre

obrigado a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento

durante o expediente forense, independentemente da urgência do assunto,

e independentemente de estar em meio à elaboração de qualquer despacho, decisão

ou sentença, ou mesmo em meio a uma reunião de trabalho. Essa obrigação constitui um dever funcional previsto na LOMAN e sua

não observância poderá implicar responsabilização administrativa”.

IX; X e XI – direito de sustentação oral, usar da palavra “pela

ordem” e reclamar verbalmente ou por escrito.

Declaração de inconstitucionalidade. O STF declarou inconstitucional do

inciso IX (STF-Pleno, ADI 1.105, rel. Min. Marco Aurélio, j.

17.5.06, dois votos vencidos).

XIII; XIV; XV e XVI - Direito de consultar os autos, fazer

apontamento e tirar cópias, independentemente de

procuração.

“A retirada dos autos do cartório é direito do advogado, extensivo aos estagiários inscritos na OAB, nos termos dos arts. 40, III, do CPC, e 7º, XV, do Estatuto da Advocacia. Não cerceia

este direito portaria de juiz que veta a entrega dos autos aos auxiliares de escritório, secretárias e estagiários sem procuração nos autos, ainda que portem recibo do advogado

patrono da causa” (STJ-RT 736/159)

“Se no processo administrativo alguém é intimado como

testemunha, o advogado de tal pessoa não tem o direito de acesso

com vista do processo, porque a testemunha não tem legítimo interesse na lide” (JTJ 143/16).

XVII - desagravo público

§5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o

conselho competente deve promover o desagravo público do

ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que

incorrer o infrator.

XVIII - usar os símbolos privativos da profissão;

XIX - recusar-se a depor como testemunha;

“Tem o advogado o direito-dever de negar-se a depor quando em jogo questão e/ou pessoa postos

sob o seu patrocínio” (RSTJ 57/125, maioria)

Mas: “A proibição do advogado que assiste ou assistiu a parte de testemunhar se dá, no

direito processual, pela proximidade de ambos em decorrência do vínculo contratual

que os une, o que levaria a colher depoimento que nada mais seria que a

assertiva da parte com a força de testemunho. Nada obsta, contudo, que o

advogado, por si e não por ouvir dizer de seu constituinte, preste depoimento em juízo a

respeito de fatos que ele próprio presenciou” (RSTJ 83.258 e STJ-RJ 223/52)

“Não pode escusar-se de depor o advogado que é chamado a fazê-lo não na qualidade de

profissional, porém na de sócio de firma interessada no litígio

(RT653/115).

XX - Retirar-se do recinto;

§ 1º - Exceções ao direito de retirar os autos

independentemente de procuração;

a) Segredo de justiça;b) Na presença de documentos originais e de difícil restauração ou por decisão motivada;c) advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal.

§2º - imunidade profissional

Declaração de inconstitucionalidade. O STF declarou inconstitucional a

expressão “ou desacato” (STF-Pleno, ADI 1.127, rel. Min. Marco

Aurélio, j. 17.5.06, dois votos vencidos).

“Crime contra a honra. Prática atribuída a advogado. Protesto por ele manifestado, em

termos objetivos e serenos, contra magistrado. Intangibilidade profissional do

advogado. Caráter relativo. Liquidez dos fatos. Animus narrandi. Exercício legítimo, na espécie, do direito de crítica, que assiste aos

advogados em geral” (RHC n. 81.750, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em

12.11.2002, DJ 10.08.2007).

“A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia, não é

de caráter absoluto, não tolerando os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de quaisquer das pessoas

envolvidas no processo, seja o Juiz, a parte, o membro do Ministério Público, o

serventuário ou o advogado da parte contrária” (STJ-3ª T., Resp. 1.022.103, Min.

Nancy Andrighi, j. 17.4.08, DJU 16.4.08).

§3º Da prisão em flagrante

O STF declarou constitucional este § 3º (STF-Pleno, ADI 1.105,

rel. Min. Marco Aurélio, j. 17.5.06)

§4º - as salas dos advogados

Declaração de inconstitucionalidade. O STF declarou inconstitucional a

expressão “e controle” (STF-Pleno, ADI 1.127, rel. Min. Marco Aurélio, j. 17.5.06, quatro votos

vencidos).