aula do dia 14 05-13 - dra. clarice von oertzen

Teoria Geral do Direito

CURSO DE EXTENSÃO

Coordenação: Paulo de Barros Carvalho

Aula 6

Teoria da Incidência da Norma Jurídica

Profª Drª Clarice Von Oertzen de Araujo

Derivação e Positivação Derivação é operação lógico-semântica na qual se articula

uma unidade normativa a outras que lhe são sobrepostas ousotopostas na hierarquia do conjunto.

Todo esforço de positivação pressupõe outro, de derivação.Com isso, o jurista compõe o cálculo de normas, conjugando-as para agrupá-las, mediante iniciativas de coordenação ouem movimentos ascendentes e descendentes sugestivos desubordinação.

Porém, nem todo trabalho de derivação culminará naponência de normas e, logo, em positivação. É exemplodisso o trabalho do estudioso do direito que, a despeito depercorrer todo o itinerário do pensamento jurídico naatribuição de sentido ao texto legislado, não é capaz deobrigar ninguém apenas por meio de suas conclusões.

Forma e conteúdo

FORMA: Em uma acepçãotradicional, a palavra forma opõe-se a conteúdo, a sentido.SAUSSURE fala, neste caso, deexpressão oposta a conteúdo. Aforma é então a estrutura dalíngua não interpretadasemanticamente, que se opõe aosentido, à significação.

Forma e conteúdo

CONTEÚDO: opõe-se à expressão(HJELMSLEV). Toda mensagemcomporta uma face expressiva esignifica alguma coisa. O conteúdo é aface abstrata da mensagem, o seuascpecto conceitual, o assunto damensagem.

É a significação de uma expressão.

A reunião dos planos de expressão e deconteúdo permite explicar a existênciados enunciados dotados de sentido.

Forma e conteúdo

Nos signos a forma e o conteúdocoexistem e se coimplicam.

Pela forma temos acesso ao conteúdo.O plano do conteúdo nos dá a conhecero discurso (produto do percursoconstrutor de sentido).

Um signo somente pode fazer-seaparente intersubjetivamente por outrosigno (a ideia e sua expressão), o querevela a natureza inseparável da forma edo conteúdo.

Derivação e Interpretação

• O movimento da derivação estáintegralmente contido no âmbito dainterpretação.

• Todavia, a interpretação é termo maisabrangente: atividade que atribui sentidoao texto normativo ou o próprio resultadode tal elaboração (questãoprocesso/produto).

• A interpretação reformula o textoexaminado e oferece dele outra formade expressão quando se põeintersubjetivamente.

Derivação e Interpretação

A interpretação é pressupostoindeclinável da aplicação comoatividade que reflete a positivação doDireito.

A integração também implica aatividade de interpretação.

A derivação está para a interpretaçãoassim como a positivação está para aaplicação do Direito

Formalizando: “D : I :: P : A”.

Direito e interpretação

Não há fenômeno jurídico semprescrições escritas. O Direito não semanifesta sem linguagem. A linguagem éo veículo, o plano de expressão doDireito.

A interpretação consiste na atribuição devalores a essa linguagem, atribuindo aela significações e referências a objetos.Essa atribuição, entretanto, não épuramente individual, mas participa danatureza de uma convenção social,coletiva.

Enunciados e normas

Qualquer frase lavrada em documentosnormativos tem o status de normajurídica em sentido amplo.

Apenas o esquema lógico do juízohipotético recebe o nome de normajurídica em sentido estrito.

As normas em sentido estrito nãodispensam o trabalho de interpretação econstrução de significado.

O brocardo interpretatio cessat in clarisnão tem nenhum sentido.

Normas jurídicas em sentido estrito

A regra jurídica é uma construção de

sentido, elaborada a partir do plano de

expressão dos enunciados prescritivos.

Assim, a norma em sentido estrito encontra-se

no plano do conteúdo e tem a estrutura de um

juízo hipotético condicional: a hipótese (H)

descreve um fato futuro de possível

ocorrência. A conseqüência (C) prescreve uma

relação jurídica em que a conduta vem

regulada sob a forma de uma obrigação, uma

proibição ou uma permissão.H C

A intermediação da forma

Primado da intermediação da forma: aqueleque pretenda simplesmente conhecer oconteúdo jurídico do Direito Positivo terá quepartir da forma dos enunciados prescritivos.São eles que constituem a base empíricacom a qual serão compostos os juízoshipotético-condicionais que constituem oconteúdo, a significação das normasjurídicas.

Quando as normas sãoconstruídas, novamente se recorre ao planoda forma ou da expressão para que talelaboração se dê ao conhecimentointersubjetivo.

Conceito tradicional de

Incidência Trecho do voto do EXMO. SR. Ministro

Humberto Martins Relator do Resp n. 631.563-MG:

“ Todo fato jurídico desencadeia-se daincidência de um suporte fático sobre umdeterminado fato, juridicizando-o paraadentrar no mundo jurídico. A síntese daconcepção do fato jurídico emergecristalinamente do escólio de Pontes deMiranda, (in “ Tratado de Direito Privado ”Tomo I, p. 126), verbis:

“O fato jurídico é o que fica do suporte fáticosuficiente, quando a regra jurídica incide eporque incide. (...)

Conceito de Incidência “Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo

de fatos sobre o qual incidiu a regrajurídica; portanto, o fato de que dimana,agora ou mais tarde, eficácia jurídica,talvez condicionalmente, ou talvez nãodimane, eficácia jurídica”

DESCONSTRUÇÃO: FATO JURÍDICO,INCIDÊNCIA, REGRA JURÍDICA, FATOOU COMPLEXO DE FATOS (SUPORTEFÁTICO), EFICÁCIA JURÍDICA.

A ESTRUTURA DAS REGRAS

JURÍDICAS REPETINDO: A regra jurídica tem a estrutura de

um juízo hipotético condicional: a hipótese (H)descreve um fato de possível ocorrência. Aconseqüência (C) prescreve uma relação jurídicaem que a conduta vem regulada sob a forma deuma obrigação, uma proibição ou uma

permissão.

H C

A ESTRUTURA DAS REGRAS

JURÍDICAS

Para Pontes de Miranda, o fato jurídicoé um polígono e o suporte fático é umpoliedro

Um quadrado é um polígono, e umcubo é um poliedro.

H C

PONTES DE MIRANDA

“em geometria euclidiana o fatosocial é poliedro ou melhor, corposuscetível de deformaçõessistemáticas, segundo o aspectopelo qual vai ser visto” . MIRANDA.Pontes de. Sistema de CiênciaPositiva do Direito. Tomo 1. cit., p.284.

A ESTRUTURA DAS REGRAS

JURÍDICAS

Para que ocorra a incidência deve haver umasubsunção entre aspectos do suporte fático eda hipótese da regra (hipótese de incidência).Esta operação chama-se subsunção.

H C

INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO

INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, deduas superfícies, ou de uma linha com umasuperfície; encontro de algo com uma superfície(a incidência de um raio luminoso). (In DicionárioHouaiss).

SUBSUNÇÃO: ato ou efeito de subsumir

SUBSUMIR: inclusão da espécie no gênero, assimcomo inclusão do indivíduo na espécie (InHEGENBERG, Leonidas. Dicionário de Lógica).

SUPORTE FÁTICO E FATO

JURÍDICO O fato jurídico revela-se e é gerado a partir de uma

face ou aspecto do poliedro que é o fato social. Ofato jurídico, produto da incidência, na condiçãode aspecto ou face eleito, é similar ao tipo descritopela hipótese contida na regra jurídica. Asqualidades do fato social provocam uma inferênciapor similaridade (SUBSUNÇÃO) na mente dointérprete. A face do poliedro, fato social e objeto,que se faz representar pela incidência, é lançadapara o interior da ordem jurídica, na condição de

fato jurídico.

INCIDÊNCIA DA REGRA

JURÍDICA

Norma jurídica

= fato jurídico →eficácia jurídica

Suporte fático

MORAES, Bernardo Ribeiro de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia. 1ª Parte. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 10.

A INCIDÊNCIA E A

SUBSUNÇÃO

Regra jurídica (texto de lei em vigor)

1) eficácia legal = incidência

Suporte fático

H C

A INCIDÊNCIA DAS REGRAS

JURÍDICASRegra jurídica (texto de lei em vigor)

2) eficácia jurídica =implicaçãoentre o fato jurídico e as relações dele decorrentes

Suporte fático

H C

SEQÜÊNCIA DA POSITIVAÇÃO

1) Elaboração da regra jurídica: processo legislativo;2) Início da vigência da lei;3) Ocorrência do suporte fático (suficiente);4) Incidência ou subsunção entre os aspectos do

suporte fático e os da hipótese normativa =EFICÁCIA LEGAL;

5) Implicações decorrentes da formação do fatojurídico = EFICÁCIA JURÍDICA

6) A partir dos efeitos irradiados pela eficácia jurídicaé que se configuram os direitos e deveres entre ossujeitos de direito relacionados no consequente danorma em sentido estrito.

INCIDÊNCIA: ORIGEM NA FÍSICA

CLÁSSICA E NA GEOMETRIA

Para Pontes de Miranda o mundo jurídico estáinserido no mundo total e a sua formação éresultante da INCIDÊNCIA das regras jurídicas.Diferentemente das leis gerais, coincidentes comos fatos do mundo, a eficácia da lei jurídica é a deincidir, criando os fatos jurídicos.

A eficácia legal é aquela que emana da incidência econcorre para a formação do mundo jurídico.Diferente dela é a eficácia jurídica, que depende daincidência como seu pressuposto, é propriedadeou atributo dos fatos jurídicos e é decorrência dacausalidade normativa.

INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO

PONTES DE MIRANDA

“A incidência da lei independe de sua aplicação” (TDP1§4º).

„É falsa toda teoria que ligue o reconhecimento da regrajurídica a sua força de incidência, ou de aplicação”.

“A incidência é técnica que mais de perto copiou amecânica das leis físicas”.

“Não foi nem é possível a regra jurídica de realizaçãopuramente mecânica: se ela coincidisse com os fatos,não precisaria de eventual aplicação; nem seria possívela cisão lógica e política „incidência – aplicação’”.

Incidência e determinismo

“O método da Ciência do Direito tem de ser aindução, mas sem que, para o conhecimentoprévio do fenômeno social, se prescinda domecanismo puro. É a isso que havemos deprover com a concepção geométrico-mecânica, que serve à ciência pura outeórica, e com a indução e os demais métodoscientíficos, que pertencem à ciência concretaou prática” (Pontes de Miranda, Sistema deCiência Positiva do Direito – Tomo I , p. 64).

Determinismo, causalidade, mec

anicismo. Doutrina filosófica também adotada como princípio

heurístico na pesquisa científica, que concebe anatureza como uma máquina, obedecendo arelações de causalidade necessárias,automáticas e previsíveis, constituídas pelomovimento e interação dos corpos materiais noespaço. Está nas origens da ciência moderna,com Galileu, Newton e Descartes, como doutrinaque considera todos os fenômenos naturaispassíveis de quantificação e geometrização, emdecorrência de sua organização em leisuniversais de causalidade mecânica. A físicaquântica tornou o mecanicismo ultrapassado noâmbito científico.

Infalibilidade da incidência

“A incidência da lei, pois que sepassa no mundo dos pensamentose nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo eoutros“pontos” do mundo em quetenha que ocorrer, segundo asregras jurídicas. É, portanto,infalível”.

INCIDÊNCIA X APLICAÇÃO

“ A causação, que o mundo jurídico prevê, éinfalível, enquanto a regra jurídica existe: (...) e aaplicação injusta da regra jurídica, ou porque senão haja aplicado a regra jurídica, com ainterpretação que se esperava, ou porque nãose tenha bem classificado o suporte fático, nãodesfaz aquele determinismo: é o resultado danecessidade prática de se resolverem os litígios,ou as dúvidas, ainda que falivelmente; isto é, danecessidade de se julgarem os desatendimentosà incidência” ( Pontes de Miranda, TDP I - § 6º).

INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO:

PAULO DE BARROS CARVALHO

“A aplicação das normas jurídicas seconsubstancia no trabalho de relatar, medianteo emprego de linguagem competente, oseventos do mundo real-social (descritos noantecedente das normas gerais eabstratas), bem como as relações jurídicas(prescritas no consequente das mesmasregras). Isso significa equiparar, em tudo e portudo, aplicação a incidência, de tal modo queaplicar u‟a norma é fazê-la incidir na situaçãopor ela juridicizada. E saliente-se, nestepasso, que utilizo „linguagem competente’como aquela exigida, coercitivamente, pelodireito posto” (CDT, 24ª ed., p. 122).

INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO

PAULO DE BARROS CARVALHO

“Não se dará a incidência se não houver um serhumano promovendo a subsunção epromovendo a implicação que o preceitonormativo determina. As normas não incidempor força própria (...) requerem ohomem, como elementointercalar, movimentando as estruturas dodireito” (FJI, 6ª ed., p.11).

Postulados:

a) descabimento da distinção entre incidênciajurídica e atividade de aplicação do direito;

b) Diferença entre evento e fato.

INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO

INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, deduas superfícies, ou de uma linha com umasuperfície; encontro de algo com uma superfície(a incidência de um raio luminoso). (In DicionárioHouaiss).

SUBSUNÇÃO: ato ou efeito de subsumir.

SUBSUMIR: inclusão da espécie no gênero, assimcomo inclusão do indivíduo na espécie (InHEGENBERG, Leonidas. Dicionário de Lógica).

Aspectos lógicos da

incidência

implicação automática e infalível:

nexo de imputação entre

hipótese e conseqüência da

norma

subsunção Fj = fato jurídico

H C

eventoFj

Incidência e interpretação

• Ainda que inclua operações lógicas, aincidência não prescinde dainterpretação, seja dos textos legais,seja dos fatos sociais.

• O destinatário e o aplicador precisamreconhecer e nomear as situaçõesconcretas para aplicar a elas ascategorias jurídicas e seus conceitos.

• O trabalho de investigação e seleção depredicados para se operar a subsunçãoenvolve uma margem de apreciaçãovalorativa: o que selecionar do fatosocial.

Peirce Morris Estática Dinâmica

signo gramática

semióticasintaxe validade incidência

objeto lógica

crítica

semântica vigência existência

Inter

pretante

retórica

universal

pragmática eficácia aplicação

BibliografiaARAUJO, Clarice von Oertzen. Incidência Jurídica. Teoria eCrítica. São Paulo, Noeses, 2011.

BRANQUINHO, João. Enciclopédia de termos lógico-filosóficos.João Branquinho, Desidério Murcho, Nelson Gonçalves Gomes.São Paulo, Martins Fontes, 2006.

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral doDireito (O construtivismo Lógico-Semântico). 3ª edição. SãoPaulo, Noeses, 2013.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentosjurídicos da incidência. 8ª edição. São Paulo, Saraiva, 2010.

CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação. Vol. I.São Paulo, Noeses, 2011.

CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e Positivação noDireito Tributário. Entrevista concedida à Carta Forense.http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/derivacao-e-positivacao-no-direito-tributario/9501; acesso em 15.05.2013.

HEGENBERG, Leônidas. Dicionário de Lógica. SãoPaulo, EPU, 1995.