ADVOCACIA­GERAL DA UNIÃOPROCURADORIA­GERAL FEDERAL

PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICACOORDENADORIA DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO

SGAN, QUADRA 603 / MÓDULOS "I" E "J" CEP 70830­110, BRASÍLIA/DF BRASIL ­ TELEFONE (61) 2192­8614 FAX: (61)2192­8149 E­MAIL: PROCURADORIAFEDERAL@ANEEL.GOV.BR

PARECER n. 00741/2015/PFANEEL/PGF/AGU

NUP: 48554.002033/2015­49

INTERESSADOS: ANEEL ­ SRD ­ SUPERINTENDÊNCIA DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO

ASSUNTOS: Pedido de parecer jurídico sobre a cobrança de ICMS não recolhido por concessionária de distribuição em virtude dedecisão judicial favoráveis ao consumidor.

EMENTA: ICMS não recolhido por concessionária de distribuição em virtude de decisão judicial favorável

ao consumidor. Decisão judicial que suspendeu a obrigação de o consumidor pagar o ICMS cobrado na fatura

de energia elétrica. O assessoramento jurídico da Procuradoria da ANEEL deve se restringir ao atendimento

das finalidades institucionais da Agência, não se podendo realizar assessoramento ao agente regulado, ainda

que por vias reflexas. ICMS é tributo indireto. O consumidor é contribuinte de fato. A concessionária de

distribuição é responsável tributária e sujeito passivo da exação. A definição da natureza da pretensão da

concessionária em face do consumidor depende da constatação da posição da concessionária em face da ação

judicial ajuizada pelos consumidores. Caso a concessionária tenha integrado a lide, aplica­se o disposto na

Resolução Normativa ANEEL n.º 414, de 2010, podendo o ICMS ser cobrado retroativamente na fatura de

energia elétrica. Caso a concessionária não tenha integrado a lide ou não tenha sido notificada a cumprir a

decisão judicial, aplica­se o disposto no art. 113, I da Resolução Normativa ANEEL n.º 414, de 2010. No

tocante aos ciclos de faturamento não abrangidos pelo art. 113, I da Resolução Normativa ANEEL n.º 414, de

2010, a pretensão da concessionária em face dos consumidores é meramente indenizatória. Regência pelo

código civil e não pela Resolução Normativa ANEEL n.º 414, de 2014. Não compete a ANEEL interferir nas

relações obrigacionais existentes entre a concessionária de distribuição e o fisco estadual. A opção de

recolhimento ou não do tributo, a despeito da exigência legal de recolhimento, está no âmbito da gestão do

negócio da concessionária de distribuição. Risco do empreendedor.

1. A Superintendência de Regulação dos Serviços de Distribuição ­ SRD encaminha o Memorando n.º 0430/2015­SRD/ANEEL para solicitar a emissão de parecer jurídico acerca de fatura de ICMS não recolhido por concessionária dedistribuição em virtude de decisão judicial favoráveis ao consumidor.

I ­ DOS FATOS

2. Por meio do Memorando n.º 0430/2015­SRD/ANEEL, a SRD solicita manifestação jurídica da Procuradoria nosseguintes termos:

1. Reportamo­nos à correspondência proveniente da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.,disponível no Sicnet sob o nº 48513.025975/2015­00, na qual a empresa apresenta questionamentos acercada cobrança do ICMS incidente sobre a demanda de potência utilizada que ficou suspensa em virtude dedecisão judicial.

2. Em sua primeira pergunta, a distribuidora indaga sobre os instrumentos de cobrança em relação à faturaque será emitida ao consumidor exclusivamente com o ICMS sobre a demanda que deixou de ser faturadadurante o período em que a decisão liminar esteve vigente, em especial à possibilidade de corte dofornecimento ou a indicação de consumidores inadimplentes nos órgãos de proteção ao crédito.

3. Posto isso, questionamos a PGE acerca da Nota Fiscal/Fatura que será emitida pela distribuidoraconforme orientação da Secretaria de Fazenda do Estado do Mato Grosso. Em que pese não estejadiretamente relacionada ao faturamento de grandezas elétricas, seria esse documento equiparável à faturade energia elétrica, e assim, estaria submetido ao arcabouço regulatório, notadamente no que se refere àincidência de multas e juros em caso de inadimplência, ou ainda, à suspensão do fornecimento?

4. Finalizando, colocamo­nos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais que se fizeremnecessários.

3. Conforme informado pela SRD, o documento cadastrado no Sicnet sob o nº 48513.025975/2015­00 refere­se àcorrespondência proveniente da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., na qual a empresa relata ter recebidonotificações fiscais do Estado do Mato Grosso para determinar que fosse faturado dos consumidores o ICMS que não havia sidorecolhido em virtude de decisões judiciais que isentavam os consumidores do pagamento do referido tributo em ações pelas quais sediscutia a base de incidência do tributo. Segundo a Energisa, os julgados teriam sido revertidos em desfavor dos consumidores.

4. Depreende­se, assim, a partir do relato da Energisa, que o Estado do Mato Grosso teria determinado o recolhimentodo ICMS que não foi cobrado dos consumidores que ajuizaram as referidas ações, tratando­se, assim, de um passivo fiscal daconcessionária.

5. A esse despeito, a Energisa submete consulta a ANEEL acerca de como deve proceder diante da instauração deadministrativos fiscais pelo Estado do Mato Grosso, apresentando os três questionamentos a seguir:

1. Considerando que as faturas a serem emitidas serão constituídas exclusivamente do ICMS, que deixou deser faturado sobre demanda utilizada durante o período em que estiveram vigentes as decisões judiciaisisentando os consumidores deste tributo, pergunta­se: que instrumentos de cobrança terá ENERGISA MT emface dos consumidores? Será possível o corte do fornecimento ou indicar CPF / CNPJ de consumidoresinadimplentes aos órgãos de proteção ao crédito?

2. Considerando que o ICMS é base de cálculo para o PIS / COFINS, e que quando do não pagamento dotributo no passado, houve benefício para a base de consumidores em decorrência da redução doPIS/COFINS, e que o faturamento excepcional de ICMS gerará um montante adicional de PIS / COFINS aser pago, deve este montante de PIS / COFINS ser distribuído por toda a base de consumidores atuaisindistintamente, ou apenas entre os consumidores que no passado ajuizaram demanda para isenção doICMS?

3. Com relação às possíveis repercussões de um faturamento extra desta ordem (muito discrepante emrelação ao faturamento habitual, inclusive na relação faturamento x número de consumidores), pergunta­se:este faturamento extra, exclusivamente em relação aos tributos estaduais e que será repassadointegralmente ao Estado, deverá ser considerado no SAMP?

6. É importante destacar, desde logo, que a consulta não está instruída com as decisões judiciais a que se refere aEnergisa, o que inviabiliza qualquer manifestação da Procuradoria acerca do teor das respectivas decisões judiciais e/oueventuais repercussões das ordens judiciais na esfera da ANEEL. Outrossim, esta Procuradoria não detém competência paraexpedir parecer de força executória para decisões judiciais de que a ANEEL não integrou a lide ou que não repercutam diretamentena esfera da autarquia[1].

7. Ademais, não resta claro, na consulta, se a Energisa integrou ou não à lide nas referidas relações processuaisque deram ensejo as decisões de suspensão de pagamento do ICMS nas faturas de energia e não há comprovação de que as

referidas decisões, supostamente ajuizadas em face do fisco estadual, alcançavam a Energisa para que permitisse que otributo não fosse recolhido. Consta, apenas, que notas fiscais foram emitidas sem a cobrança do ICMS em decorrência de açãoajuizada pela FIEMT[2] supostamente em face do Estado do Mato Grosso. Assim, pelo teor da carta apresentada pela Energisa,tudo indica que as ações foram movidas pelos consumidores em face do fisco estadual. Há de se observar, assim, que também, nãohouve comprovação de que a Energisa­MT tenha recebido notificação administrativa, oriunda no fisco estadual, que lhepermitisse o não recolhimento de ICMS por força de decisão judicial proferida em ação na qual a Energisa­MT não tenhaintegrado a lide.

8. Considerando que o Memorando encaminhado à PGE­ANEEL não se encontra devidamente instruído comelementos de fatos que possam contribuir para formar a convicção desta Procuradoria, a consulta somente poderá ser respondida emtese.

9. É o relatório, no essencial.

II ­ DA ANÁLISE

II.1. DAS COMPETÊNCIAS INSTITUCIONAIS DA ANEEL E DOS ÓRGÃOS DA PROCURADORIA­GERAL FEDERAL

10. A partir do relato dos fatos, considero que a Energisa apresenta à ANEEL requerimento cujo teor reveste­se,verdadeiramente, de uma consultoria jurídica não necessariamente abarcada, na sua totalidade, entre as competências institucionaisda Agência. Como se verifica, a Energisa pretende que a ANEEL a informe, por exemplo, de que meios de cobrança poderá seutilizar para reaver, perante os consumidores, o passivo fiscal que possui com a receita do Estado do Mato Grosso ou, ainda, comodeve conferir tratamento tributário ao recolhimento de PIS/COFINS devido ao atraso no recolhimento do ICMS que teria se dadoem virtude do cumprimento de ordens judiciais.

11. Nesse sentido, o artigo 2º da Lei n. 9.427, de 1996 informa as finalidades institucionais da Agência, quais sejam:regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticase diretrizes do governo federal, sendo que o art. 3º da Lei n. 9.427, de 1996, com as alterações da Lei n. 10.848, de 2004, delimitouas competências institucionais da ANEEL, em conformidade com o fim para o qual foi criada, a saber:

Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei

no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o

disposto no § 1o, compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº6.802, de 2009).

I ­ implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e oaproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento

das normas estabelecidas pela Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995;

II ­ promover, mediante delegação, com base no plano de outorgas e diretrizes aprovadas pelo PoderConcedente, os procedimentos licitatórios para a contratação de concessionárias e permissionárias deserviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessãopara aproveitamento de potenciais hidráulicos; (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)

III ­ definir o aproveitamento ótimo de que tratam os §§ 2o e 3o do art. 5o da Lei no 9.074, de 7 de julho de1995; (Revogado pela Lei nº 10.848, de 2004)

IV ­ gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessãode uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, asconcessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica; (Redação dada pela Lei nº10.848, de 2004)

V ­ dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas,produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores;

VI ­ fixar os critérios para cálculo do preço de transporte de que trata o § 6o do art. 15 da Lei no 9.074, de 7de julho de 1995, e arbitrar seus valores nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos;

VII ­ articular com o órgão regulador do setor de combustíveis fósseis e gás natural os critérios para fixaçãodos preços de transporte desses combustíveis, quando destinados à geração de energia elétrica, e paraarbitramento de seus valores, nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos;

VIII ­ estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentraçãoeconômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas,grupos empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões eautorizações, à concentração societária e à realização de negócios entre si; (Incluído pela Lei nº 9.648,de 1998)

IX ­ zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando aspráticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

X ­ fixar as multas administrativas a serem impostas aos concessionários, permissionários e autorizados deinstalações e serviços de energia elétrica, observado o limite, por infração, de 2% (dois por cento) dofaturamento, ou do valor estimado da energia produzida nos casos de autoprodução e produçãoindependente, correspondente aos últimos doze meses anteriores à lavratura do auto de infração ouestimados para um período de doze meses caso o infrator não esteja em operação ou esteja operando porum período inferior a doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XI ­ estabelecer tarifas para o suprimento de energia elétrica realizado às concessionárias e permissionáriasde distribuição, inclusive às Cooperativas de Eletrificação Rural enquadradas como permissionárias, cujosmercados próprios sejam inferiores a 500 (quinhentos) GWh/ano, e tarifas de fornecimento às Cooperativasautorizadas, considerando parâmetros técnicos, econômicos, operacionais e a estrutura dos mercadosatendidos; (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)

XII ­ estabelecer, para cumprimento por parte de cada concessionária e permissionária de serviço público dedistribuição de energia elétrica, as metas a serem periodicamente alcançadas, visando a universalização douso da energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 10.438, de 2002)

XIII ­ efetuar o controle prévio e a posteriori de atos e negócios jurídicos a serem celebrados entreconcessionárias, permissionárias, autorizadas e seus controladores, suas sociedades controladas oucoligadas e outras sociedades controladas ou coligadas de controlador comum, impondo­lhes restrições àmútua constituição de direitos e obrigações, especialmente comerciais e, no limite, a abstenção do próprioato ou contrato. (Incluído pela Lei nº 10.438, de 2002)

XIV ­ aprovar as regras e os procedimentos de comercialização de energia elétrica, contratada de formasregulada e livre; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)

XV ­ promover processos licitatórios para atendimento às necessidades do mercado; (Incluído pela Lei nº10.848, de 2004)

XVI ­ homologar as receitas dos agentes de geração na contratação regulada e as tarifas a serem pagaspelas concessionárias, permissionárias ou autorizadas de distribuição de energia elétrica, observados osresultados dos processos licitatórios referidos no inciso XV docaput deste artigo; (Incluído pela Lei nº10.848, de 2004)

XVII ­ estabelecer mecanismos de regulação e fiscalização para garantir o atendimento à totalidade domercado de cada agente de distribuição e de comercialização de energia elétrica, bem como à carga dos

consumidores que tenham exercido a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei no9.074, de 7 de julho de1995; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)

XVIII ­ definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissãodevem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)

a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão,inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111,

de 2009)

b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem osistema de transmissão; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)

XIX ­ regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar permanentemente suaprestação. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)

XX ­ definir adicional de tarifas de uso específico das instalações de interligações internacionais paraexportação e importação de energia elétrica, visando à modicidade tarifária dos usuários do sistema detransmissão ou distribuição. (Incluído pela Lei nº 12.111, de 2009)

XXI ­ definir as tarifas das concessionárias de geração hidrelétrica que comercializarem energia no regime

de cotas de que trata a Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. (Incluído pela Lei nº12.783, de 2013)

12. Portanto, embora seja da competência da ANEEL a disciplina da relação existente entre os consumidores, cativosou não, dos serviços de distribuição de energia elétrica, bem como a definição das tarifas a serem pagas às concessionárias pelacontraprestação dos serviços de distribuição de energia elétrica, ou, ainda, embora a ANEEL estabeleça, ordinariamente, noscontratos de concessão que as concessionárias devem manter uma situação de regularidade fiscal perante todas as esferas daFederação, não faz parte das suas atribuições imiscuir­se nas relações jurídicas existentes entre as concessionárias e os fiscosfederal, estadual e/ou municipal.

13. A fiscalização e controle da ANEEL quanto à regularidade fiscal da concessionária restringe­se à finalidade degarantir a sustentabilidade econômico­financeira da concessão com vistas à manutenção da prestação do serviço público para acoletividade. Isso porque o dever de recolhimento de tributos, de per si, a nosso ver, enquadra­se na álea ordinária do contrato,inserindo­se como risco do negócio, ressalvada a comprovação da ocorrência de fato do príncipe e a comprovação do nexo decausalidade entre esse fato e eventual desequilíbrio no contrato de concessão.

14. Assim, quando a Lei n.º 8.987, de 1995 indica, no art. 2º, inciso II que o concessionário deve atuar por sua conta erisco está também a informar que as decisões de gestão que vier a tomar devem ser tomadas por sua conta e risco, com auxílio doseu corpo técnico próprio e de seu próprio órgão de consultoria jurídica.

15. Nesse contexto, também é importante informar que a finalidade da Procuradoria consiste em assistir juridicamenteà ANEEL e não aos agentes regulados. Portanto, eventuais questões jurídicas trazidas pelos agentes regulados podem sersubmetidas à Procuradoria conquanto se prestem a auxiliar a Agência no exercício de suas próprias funções institucionais e nãopara fins de auxílio aos agentes regulados na gestão do seu próprio negócio.

16. As competências institucionais da Procuradoria estão, portanto, previstas no art. 10 da Lei n.º 10.480, de 2002, inverbis:

Art. 10. À Procuradoria­Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias efundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, aapuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo­os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.

§ 1o No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento, à Procuradoria­Geral Federal aplica­se, no que couber, o disposto no art. 11 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993.

§ 2o Integram a Procuradoria­Geral Federal as Procuradorias, Departamentos Jurídicos, ConsultoriasJurídicas ou Assessorias Jurídicas das autarquias e fundações federais, como órgãos de execução desta,mantidas as suas atuais competências.

17. A Lei n.º 9.427, de 1996 também, no art. 34, prevê a existência de um órgão de consultoria e assessoramento noâmbito da ANEEL, que, em conformidade com o disposto no art. 10 da Lei n.º 10.480, de 2002, também integra a Procuradoria­Geral Federal, cujas atribuições são as indicadas na referida Lei n.º 10.480, de 2002 e na Lei Complementar n.º 73, de 1993.

Art. 34. O Poder Executivo adotará as providências necessárias à constituição da autarquia AgênciaNacional de Energia Elétrica ­ ANEEL, em regime especial, com a definição da estrutura organizacional,

aprovação do seu regimento interno e a nomeação dos Diretores, a que se refere o § 1o do art. 29, e doProcurador­Geral.

18. Atenta a esse contexto normativo, a ANEEL disciplinou em seu regimento interno[3], as competênciasinstitucionais da Procuradoria:

Art. 20. Compete à Procuradoria­Geral:

I – assessorar juridicamente a Diretoria;

I – examinar e opinar sobre os assuntos de natureza jurídica e sobre os atos normativos da ANEEL;

III – examinar e aprovar as minutas de editais para licitações e concursos públicos, bem como dosrespectivos contratos;

IV – pronunciar­se em processos de natureza disciplinar e sobre todas as questões jurídicas referentes alicitações e contratos, incluindo a dispensa ou inexigibilidade de procedimento licitatório; (Redação dadapela REN ANEEL 503 de 07.08.2012)

V – propor à Diretoria a declaração de nulidade de ato administrativo praticado no âmbito da ANEEL;

VI – interpretar as leis e orientar a Diretoria na sua aplicação, bem como quanto ao adequadocumprimento das decisões judiciais relacionadas com a Autarquia;

VII – exercer a representação judicial da Autarquia, nos termos do disposto na Lei Complementar nº 73, de10 de fevereiro de 1993.

VII – exercer a representação judicial da Autarquia e de seus agentes públicos, bem como a representaçãoextrajudicial desta, nos termos do disposto na Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, e dalegislação específica superveniente; (Redação dada pela REN ANEEL 503 de 07.08.2012)

VIII – encarregar­se da apuração da liquidez e certeza dos créditos da ANEEL, de qualquer natureza,inscrevendo­os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial, nos termos do disposto na LeiComplementar n. 73/1993 e da legislação específica superveniente. (Incluído pela REN ANEEL 503 de07.08.2012) (grifou­se)

19. A questão também é disciplinada pelo próprio regimento interno da Procuradoria[4].

20. Embora os regimentos internos refiram­se expressamente ao assessoramento jurídico do órgão colegiado daAgência, por óbvio, não se exclui o assessoramento jurídico das Superintendências que integram a Agência. Exclui­se, no entanto, apossibilidade de assessoramento jurídico de agentes regulados, ainda que por vias reflexas.

21. Feitas essas considerações, rememore­se o questionamento da SRD submetido à PGE por meio do Memorando n.º0430/2015­SRD/ANEEL:

Posto isso, questionamos a PGE acerca da Nota Fiscal/Fatura que será emitida pela distribuidora conformeorientação da Secretaria de Fazenda do Estado do Mato Grosso. Em que pese não esteja diretamenterelacionada ao faturamento de grandezas elétricas, seria esse documento equiparável à fatura de energiaelétrica, e assim, estaria submetido ao arcabouço regulatório, notadamente no que se refere à incidência demultas e juros em caso de inadimplência, ou ainda, à suspensão do fornecimento?

22. Trata­se de questionamento, que acaba, ao fundo e ao cabo, abarcando a necessidade de análise da correspondênciaapresentada pela Energisa. Por essas razões, a ilação acima se torna importante na medida em que é preciso fazer uma ressalva: asatribuições legais conferidas à Procuradoria da ANEEL a impedem de prestar consultoria jurídica à Energisa. Há patente conflitode interesse.

23. Como dito, a Energisa pretende que a ANEEL a informe, por exemplo, de que meios de cobrança poderá se utilizarpara reaver, perante os consumidores, o passivo fiscal que possui com a receita do Estado do Mato Grosso ou, ainda, como deveconferir tratamento tributário ao recolhimento de PIS/COFINS devido ao atraso no recolhimento do ICMS que teria se dado emvirtude do cumprimento de ordens judiciais. A nosso ver, essas questões são inerentes à gestão própria do negócio daconcessionária, devendo a Energisa valer­se do seu próprio corpo jurídico para decisões atinentes a sua gestão e às relaçõesjurídicas que detém com o fisco do Estado do Mato Grosso ou com o fisco federal.

24. Assim, considerando que as referidas decisões judiciais não foram acostadas à consulta e, em princípio, nãoestariam a indicar ordem judicial que reflita direta ou indiretamente nas atribuições da ANEEL, já que a ANEEL não teria sidointimada para fins de cumprimento dessas decisões, é importante ressaltar também que a presente manifestação jurídica nãoassume o caráter de parecer de força executória, não tendo os órgãos da PGF, neste caso, em princípio, atribuição para expediresse tipo de manifestação jurídica[5].

25. Nesse ponto, ressalva­se, também, a existência de precedentes na Procuradoria no sentido de que o fato de aconcessionária não ter cobrado determinado tributo, por óbvio, não afasta a sua incidência (Parecer n.º 418/2005­PF/ANEEL), e,por isso mesmo, trata­se de questão que, em princípio, insere­se no contexto do risco do negócio, ressalvada a comprovação desuperveniência de caso fortuito, força maior ou fato do príncipe que caracterize a álea extraordinária do contrato capaz de ensejar arevisão para manutenção do equilíbrio contratual. Não sendo este o caso, a ANEEL não deve se imiscuir na gestão do negócio daconcessionária.

26. Outrossim, o precedente supracitado já informava que questões referentes a arrecadação e cobrança de impostosestaduais fogem à competência de fiscalização e controle da ANEEL.

27. Nesse sentido, em atenção ao questionamento apresentado pela SRD, a Procuradoria restringirá a suamanifestação quanto aos aspectos regulatórios que envolvem a relação jurídica existente entre a concessionária dedistribuição e os consumidores inseridos naquela área de concessão.

28. Eventuais pontos, para os quais persista a necessidade de esclarecimentos jurídicos, poderão ser objeto de pedidode assessoramento complementar, mediante apresentação dos quesitos que a SRD pretende sejam esclarecidos, devidamenteinstruídos com os aspectos fáticos e probatórios atinentes às questões informadas, desde que se relacionem às atribuiçõesinstitucionais da SRD e não propriamente à gestão do negócio da concessionária de distribuição.

II.2. DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA

II.2.I. DO REGIME JURÍDICO DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA

29. Para atender ao pedido de esclarecimentos da SRD, é mister analisarmos as características específicas do ICMS,que são premissas para a análise da questão discutida nos autos.

30. Conforme dispõe o art. 155 da Constituição, o ICMS é tributo estadual e incide sobre operações relativas àcirculação de mercadorias, conforme in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela EmendaConstitucional nº 3, de 1993)

(...)

II ­ operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporteinterestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem noexterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

31. A energia elétrica, no regime tributário brasileiro, é considerada uma mercadoria (um produto, um bem móvel) enão propriamente um serviço, fazendo­se que sobre a sua circulação incida o ICMS nos termos do §3º do art. 155 da Constituição:

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outroimposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivadosde petróleo, combustíveis e minerais do País.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

32. O § 9º do seu art. 34 do ADCT estabeleceu, até que a lei complementar viesse dispor sobre a matéria, asconcessionárias de distribuição de energia elétrica seriam responsáveis pelo recolhimento do ICMS nas operações de circulação deenergia:

§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, nacondição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída doproduto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento doimposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde aprodução ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado naoperação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local ondedeva ocorrer essa operação. (grifou­se)

33. Assim, ficou estabelecido no artigo 19 do Convênio 66/88, que se refere à tributação da energia elétrica pelo ICMS,que "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento doimposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação daqual decorra a entrega do produto ao consumidor".

34. A Lei Complementar 87, de 1996 trouxe a regra geral sobre o ICMS, abrangendo, também, as operaçõesenvolvendo energia elétrica, caracterizadas, portanto, como "operações relativas à circulação de mercadorias (...)", indicadas noart. 2º, I da referida Lei, na medida em que a energia elétrica só circula quando há consumo. Definiu­se, assim, que no caso dacirculação de energia elétrica, a base de cálculo do ICMS deve corresponder ao valor da demanda de potencia efetivamenteutilizada.

35. Nesse sentido, cite­se o precedente do Superior Tribunal de Justiça contido no REsp n.º 960.476[6]:

4. Premissa (II) que também justifica a jurisprudência: a energia elétrica só é gerada e só circula quando háconsumo:

Há um dado da realidade que não pode ser ignorado: a energia elétrica é um bem insuscetível de serarmazenado ou depositado. Ela só é gerada para ser imediatamente consumida. Dito de outra forma: aenergia elétrica é gerada porque é consumida. Não há geração e nem circulação sem que haja consumo. Porisso mesmo, não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétricasem que haja a efetiva utilização dessa especial "mercadoria". A propósito, eis o que dizem os especialistas:

"O sistema elétrico nacional faz a conexão física de todos os geradores, transmissores, distribuidores econsumidores. Funciona, como já dito, analogamente a um sistema de 'caixa único', em um mesmomomento, recebe a energia de todos os geradores e alimenta todos os consumidores. Portanto, produção e

consumo se dão instantaneamente, não havendo possibilidade de estoques entre os estágios intermediáriosde produção, transmissão e distribuição" (CAMPOS, Cléver M., op. cit., p. 68).

"No caso particular da eletricidade, a saída da usina, a entrega e o consumo coincide com a fabricação doproduto e com o próprio consumo feito pelo usuário do serviço explorado pelo concessionário" (ÁLVARES,Walter T., "Instituições de Direito da Eletricidade ", Ed. Bernardo Álvares, 1962, v. 2, p. 501)

"Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elasse revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétricapressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresasconcessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormenteproduzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comercianteatacadista, que revende, ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energiaelétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados. Em boaverdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passívelde tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo­a, vem atransformá­la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo deutilidade). (...) Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam ofornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, porforça de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida" (CARRAZZA, Roque,op. cit., p. 242­243).

Correta, portanto, repita­se, a jurisprudência firmada no STJ no sentido de que "O ICMS deve incidir sobreo valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenhasaído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa"; "Não há hipótese de incidênciado ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência" .

5. Bases para compreensão da questão jurídica:

5.1. A demanda de potência elétrica

Há um outro dado da realidade física igualmente importante para a compreensão da questão jurídica emexame: quando há consumo de energia elétrica, há consumo de energia com certa potência . Potência é umatributo da energia elétrica relacionado, não propriamente com a quantidade consumida, mas com aintensidade do consumo no tempo. Na definição técnica da Resolução ANEEL 456/2000 (que estabelece as"condições gerais de fornecimento de energia elétrica"), potência é a "quantidade de energia elétricasolicitada na unidade de tempo, expressa em quilowatts (kW)" (art. 2º, XXVII). A potência elétrica, portanto,é componente essencial e inseparável da operação de consumo de energia. Com efeito, o consumo se dá,invariavelmente, em certa quantidade de energia, medida e expressa em unidades de quilowatts­hora (kWh)(Resolução ANEEL 456/2000, art. 2º XII) e com certa intensidade no tempo, o que demanda energia com acorrespondente potência elétrica, medida e expressa em quilowatts (kW).

O que determina a quantidade e a potência elétrica a serem utilizadas no consumo da energia são asnecessidades do consumidor: há consumidores que demandam pequena quantidade e em pequenaintensidade de tempo, há os que demandam maiores quantidades mas em menor intensidade, há os quedemandam pequenas quantidades mas em maior intensidade e há os que demandam grandes quantidades ecom grande intensidade. Por outro lado, no que toca à concessionária, quanto maior a demanda depotência do consumidor, maiores os investimentos (adequado dimensionamento de redes, transformadores eoutros equipamentos e serviços), necessários para a disponibilização da energia.

36. Cite­se, também, a Súmula 391 do STJ:

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potênciaefetivamente utilizada.

37. Pode­se dizer, ainda, que, como regra, o recolhimento do ICMS nas operações de energia elétrica é realizadomediante diferimento da obrigação tributária decorrente da comercialização de energia elétrica da geradora para a distribuidorapara o fornecimento final. Ou seja, a tributação é feita, como regra, sobre o fornecimento final (operação distribuidora/consumidorfinal), ocorrendo a denominada substituição tributária para frente (hipótese em que a distribuidora é responsável pelo recolhimentodo ICMS da operação posterior – de distribuição ao consumidor final).

38. Caso haja previsão distinta no regramento estadual, quanto à energia adquirida de geradoras, ressalvada aexistência de situações de isenção tributária na operação final, a concessionária recolheria o ICMS da operaçãogeradora/distribuidora e faria o lançamento dos respectivos créditos a compensar, dada a característica de não­cumulatividade doICMS (art. 155, §2º, inciso I da CF/88).

39. Assim, por força do art. 155, §2º, inciso I, da CF, o ICMS está sujeito ao princípio da não­cumulatividade, o quepressupõe que o ICMS é um imposto polifásico, operacionalizado por meio do sistema de débitos e créditos.

40. Na prática, o ônus do ICMS não é arcado pelo contribuinte de direito, ele é repassado para o destinatário do bem ouserviço (o contribuinte de fato). Assim, em uma cadeira de circulação de um dado produto, o contribuinte de fato (distribuidor) secredita do tributo recolhido pelo alienante (produtor), já que este tributo está incorporado no preço do bem. No momento da vendadeste bem, aquele que era o contribuinte de fato na operação anterior (distribuidor) transforma­se no contribuinte de direito daoperação seguinte (venda para o consumidor) e debita do valor devido a título de ICMS o crédito lançado anteriormente.

41. Com isso, cada contribuinte de direito arca com o ICMS sobre o valor que agregou ao bem na cadeia de circulação,que ao fim da cadeia é todo repassado para o consumidor final, o verdadeiro contribuinte de fato do ICMS.

42. Segundo Luciano Amaro, “não cumulativo é o tributo que, em cada fase, incide apenas sobre o valor que nela seagregou, ou grava todo o valor acumulado do bem, descontando­se, porém, o valor que já gravou as fases anteriores (por exemplo,o IPI e o ICMS).”[7]

43. De acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal, “o princípio da não­cumulatividade objetiva tão­somentepermitir que o imposto incidente sobre a mercadoria, ao final do ciclo produção­distribuição­consumo, não ultrapasse, em suasoma, percentual superior à alíquota máxima prevista em lei” (RE 168.750/SP). À luz deste julgado do STF, Vicente Paulo eMarcelo Alexandrino complementam:

“Em outras palavras, a não­cumulatividade apenas impediria que o total do imposto pago na cadeia fossemaior do que o valor que resultaria da aplicação da maior alíquota nela existente sobre o preço do produtona saída de sua última etapa.

(...) operacionalmente, a compensação é efetivada pelo chamado ‘sistema de crédito e débitos’, ousimplesmente, ‘sistema de crédito’. O contribuinte credita­se em seus livros fiscais do valor do impostoincidente em suas operações de compra e debita­se do incidente sobre suas operações de venda. Se osdébitos, ao término de um período de apuração, forem maiores do que os créditos, recolhe­se o imposto peladiferença. Se ocorrer o contrário, não há imposto a pagar no período, e os créditos são transferidos para operíodo de apuração seguinte.”[8]

44. Entendida a não­cumulatividade e a operação polifásica do ICMS, necessitamos compreender o mecanismo dodiferimento.

45. Como nos ensina Maria Lúcia Levy Malta Santana, diferir vem do latin differe, significando adiar (transferir paraoutro dia), demorar (fazer parar, fazer esperar). A mesma autora colecionou algumas definições de diferimento de ICMS, queconvém transcrever:

"O diferimento é a técnica de tributação estribada no feitio polifásico do ICMS. Não se confunde comnenhum tipo de Benefício fiscal. (Sacha Calmon Navarro Coelho)

"Diferimento é a designação de um complexo de normas que fixa um dado regime tributário. (...) é institutoque se refere à obrigação tributária." (Geraldo Ataliba e Cleber Giardino)

"O diferimento é o não recolhimento do ICMS em determinada operação ficando adiado para etapaposterior. Por esta técnica, o pagamento do imposto incidente sobre a saída de determinada mercadoria (nocaso do ICMS) é transferido para as etapas posteriores de sua circulação." (Celso Ribeiro Bastos)

"Diferimento não é benefício fiscal; não retira as operações do campo da incidência do imposto; apenastransfere para etapa futura da circulação o momento do lançamento tributário." (Consultoria Tributária –SP)”[9]

46. Contudo como bem demonstra o Professor José Julberto Meira Junior, a doutrina não é pacifica quanto àclassificação do diferimento tributário. Muitos o classificam como uma substituição tributária para trás, como por exemplo, ogrande doutrinador Roque Antônio Carrazza[10]. Já para Geraldo Ataliba e Aires Barreto[11], tal hipótese não se enquadra noconceito de substituição tributária. A despeito da divergência doutrinária, José Julberto afirma: “pelo diferimento, concluímos, tem­se a não incidência do ICMS sobre as operações e prestações. A operação mercantil ocorre, porém, com a exclusão da cargatributária sobre a mesma, transferindo­se este encargo para etapas futuras.”[12]

47. Em todo caso, como regra, para o recolhimento do ICMS sobre a circulação da energia ocorre uma postergação daobrigação de recolhimento para a etapa seguinte, denominada de substituição tributária para os fatos geradores antecedentes ousubstituição tributária para frente.

48. No caso do Estado do Mato Grosso, tudo indica que as regras sobre a obrigação de recolhimento de ICMS estãoprevistas na Lei Estadual 7.098, de 1998[13], que “consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulaçãode Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS” [14]. Notocante a circulação de energia elétrica, a referida lei assim dispõe:

Art. 3º Considera­se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I ­ da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento domesmo titular;

(...)

XII ­ da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados depetróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou àindustrialização; (Nova redação dada pela Lei 7.364/00)

(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera­se também ocorrido o fato gerador: (Acrescentado pelaLei 7.364/00)

I ­ na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão,transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a suadestinação ao consumo final;II ­ na hipótese do inciso XII do caput, no momento da entrada no territóriomato­grossense da energia elétrica produzida, extraída, gerada, transmitida, transportada, distribuída,fornecida ou que tiver sofrido qualquer intervenção onerosa no território mato­grossense, quando nãodestinada à comercialização ou à industrialização.

(...)

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)III ­ operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveislíquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

(...)

Art. 5º­ B Ficam isentas do ICMS: (Acrescentado pela Lei 10.235/14)

(...)II ­ a energia elétrica destinada à alimentação dos trens do Veículo Leve sobre Trilhos.

(...)

§ 2º A isenção de que trata o inciso II do caput se refere à energia elétrica para a movimentação dosveículos, bem como da parte comum das estações do VLT. (Acrescentado pela Lei 10.235/14)

(...)

§ 8º Nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do art. 3º, no que se refere à energia elétrica, e do § 8º domesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor,extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes nofornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a titulo de produção,extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma deintervenção ocorrida até a última operação. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

(...)

Art. 8º Na falta do valor a que se referem os incisos I e VIII do artigo 6º, a base de cálculo do imposto é:

I ­ o preço corrente da mercadoria, ou de sua similar, no mercado atacadista do local da operação ou, nasua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive deenergia;

II ­ o preço FOB estabelecimento industrial à vista, caso o remetente seja industrial;III ­ o preço FOBestabelecimento comercial à vista, na venda a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente sejacomerciante.

(...)

§ 7º No que pertine à energia elétrica, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é ovalor cobrado do consumidor final pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador,distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, nele incluídas asimportâncias cobradas ou debitadas a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte,distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a últimaoperação. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

(...)

§ 9º Nas hipóteses de conexão e uso de sistemas de energia elétrica, a base de cálculo do imposto devido porsubstituição tributária nos termos do § 2º do Art. 19­A, corresponde ao valor total pago a todas as empresastransmissoras pela conexão e uso dos respectivos sistemas de transmissão de energia elétrica, ao qual deveser integrado o montante do próprio imposto. (Acrescentado pela Lei 9.226/09)

(...)

Art. 14 As alíquotas do imposto são:

(...)

VII ­ variáveis de acordo com as faixas de consumo de energia elétrica, conforme os percentuaisabaixo: (Nova redação dada pela Lei 7.272/00)

a) classe residencial. (Nova redação dada à alínea pela Lei 9.362/10)1 ­ consumo mensal de até 100 (cem)Kwh ­ zero por cento;

2 ­ consumo mensal acima de 100 (cem) Kwh e até 150 (cento e cinqüenta) Kwh ­ 10% (dez por cento);3 ­consumo mensal acima de 150 (cento e cinquenta) Kwh e até 250 (duzentos e cinqüenta) Kwh ­ 17%(dezessete por cento);4 ­ consumo mensal acima de 250 (duzentos e cinquenta) Kwh e até 500 (quinhentos)Kwh ­ 25% (vinte e cinco por cento);5 ­ consumo mensal acima de 500 (quinhentos) Kwh ­ 27% (vinte e setepor cento);

b) demais classes: 27% (vinte e sete por cento). (Nova redação dada à alínea pela Lei 9.362/10)

c) classe rural: alíquota de 27% (vinte e sete por cento). (Acrescentada pela Lei 10.025/13)

VIII ­ 4% (quatro por cento): (Nova redação dada pela Lei 9.856/12)a) nas prestações de serviços detransporte aéreo interestadual de passageiro, carga e mala postal; (Acrescentada pela Lei 9.856/12)b) nasoperações interestaduais com bens e mercadorias importadas do exterior, respeitado o disposto nos §§ 1º a5º deste artigo; (Acrescentada pela Lei 9.856/12)

IX ­ 35% (trinta e cinco por cento) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadoriassegundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias ­ Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguirindicadas: (Acrescentado pela LC 460/11)a) armas e munições, suas partes e acessórios, classificados nocapítulo 93;b) embarcações de esporte e de recreação, classificadas no código 8903;c) bebidas classificadasnos códigos 2203, 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208; d) cigarro, fumo e seus derivados, classificados nocapítulo 24;e) jóias classificadas nos códigos 7113 a 7116;f) cosméticos e perfumes classificados noscódigos 3303, 3304, 3305 e 3307.

X ­ O percentual da alíquota prevista no inciso IX que ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento), serãodestinados ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza. (Acrescentado pela LC 460/11)

§ 1º A base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, classe rural, no Estado deMato Grosso, fica reduzida aos percentuais adiante indicados, aplicados sobre o valor da operação,variáveis de acordo com as faixas de consumo mensal, como segue: (Acrescentado pela Lei 10.025/13)

I ­ consumo mensal até 50 (cinquenta) Kwh – redução de 100% (cem por cento); (alíquota 27%; cargatributária: zero).II ­ consumo acima de 50 (cinquenta) e até 500 (quinhentos) Kwh – 11,11% (onze inteiros eonze centésimos por cento) do valor da operação; (alíquota 27%; carga tributária: 3%).III ­ consumo acimade 500 (quinhentos) e até 1.000 (mil) Kwh – 37,04% (trinta e sete inteiros e quatro centésimos por cento) dovalor da operação; (alíquota 27%; carga tributária: 10%).IV ­ consumo acima de 1.000 (mil) Kwh – 55,56%(cinquenta e cinco inteiros e cinquenta e seis centésimos por cento) do valor da operação; (alíquota 27%;carga tributária: 15%).§ 2º O benefício previsto no caput somente se aplica à energia elétrica consumida emimóvel localizado em área rural do território mato­grossense, comprovado mediante cadastramento junto àempresa concessionária de serviço público de energia elétrica como classe rural. (Acrescentado pelaLei 10.025/13)

§ 3º A redução de base de cálculo de que trata este artigo não se aplica à energia elétrica consumida emárea rural ou em sua fração destinada a lazer e recreação.(Acrescentado pela Lei 10.025/13)

§ 3º O disposto no inciso VII do artigo anterior aplica­se sobre o valor cobrado do consumidor final, peloprodutor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientesno fornecimento de energia elétrica, nele incluídas as importâncias cobradas ou debitadas a título deprodução, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra formade intervenção ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

(...)

Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume quecaracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços detransporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações seiniciem no exterior.

(...)

§ 3º No que pertine à energia elétrica, contribuinte é também o produtor, extrator, gerador, transmissor,transportador, distribuidor, fornecedor e/ou executores de qualquer outra forma de intervenção ocorrida atéa sua destinação ao consumo final. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

(...)

Art. 20 Fica atribuída a condição de substituto tributário a:

I ­ industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido naoperação ou operações anteriores;

II ­ produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, distribuidor, comerciante ou transportadorpelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes;III ­ depositário, a qualquer título, emrelação a mercadoria depositada por contribuinte;IV ­ contratante de serviço ou terceiro que participe daprestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.(grifou­se)

49. Assim, segundo o disposto na Lei Estadual, a concessionária de distribuição de energia elétrica é responsáveltributária pelo recolhimento do ICMS na operação de circulação de energia para o consumidor final. Há também umasubstituição tributária (para trás), na medida em que, ao invés de o consumidor, ele mesmo, ter que recolher o ICMS sobre aenergia que consome, torna­se responsável por esse recolhimento a empresa de distribuição de energia, que deve utilizar como basede cálculo exatamente o valor cobrado do consumidor final, consoante a legislação estadual de regência e a jurisprudência doSuperior Tribunal de Justiça.

50. Além disso, verifica­se que a aplicação de alíquotas são diferenciadas por classe de consumidores e por quantidadede demanda de potência consumida.

51. Então, nos termos da legislação mencionada, as concessionárias de distribuição são responsáveis tributáriaspelo recolhimento do ICMS sobre a energia distribuída ao consumidor final, na exata medida do consumo ocorrido, emediante a observância da incidência de alíquotas diferenciadas por classe de consumidores e por quantidade de demandade potência consumida.

II.2.2. DO ÔNUS QUANTO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ATRELADO À GESTÃO DO NEGÓCIODO SUJEITO PASSIVO DA EXAÇÃO

52. A doutrina tributária classifica os tributos, segundo critérios econômicos, em tributos diretos e tributos indiretos.São ditos diretos os tributos quando o sujeito passivo eleito pela lei é o mesmo que suporta o ônus da exação tributária. Por outrolado, são considerados tributos indiretos aqueles cujo ônus recai sobre pessoa diversa da eleita pela legislação como sujeito passivo.No último caso (tributos indiretos), a doutrina tributária reconhece que embora quem efetivamente realize o recolhimento tributárioseja determinado sujeito passivo, quem arca com este ônus é o destinatário final do bem ou serviço, uma vez que a exação éincorporada ao preço do serviço ou produto fornecido.

53. Neste sentido, são válidas as lições de Luciano Amaro:

“Uma classificação, de fundo econômico, mas com reflexos jurídicos, é a que divide os tributos em diretos eindiretos. Os primeiros são devidos, “de direito”, pelas mesmas pessoas que, “de fato”, suportam o ônus dotributo; é o caso do imposto de renda. Os indiretos, ao contrário, são devidos, “de direito”, por uma pessoa(dita “contribuinte de direito”), mas suportados por outra pessoa (“contribuinte de fato”): “o contribuintede direito” recolhe o tributo, mas repassa o respectivo encargo financeiro para o “contribuinte de fato”; osimpostos que gravam o consumo de bens ou serviços (IPI, ICMS, ISS) estariam aí incluídos.”[15] (grifosnossos)

54. Como se vê, não há dúvida na doutrina jurídica de que o ICMS é um imposto arcado pelo consumidor, chamado de“contribuinte de fato”, pois é quem paga, de fato, o tributo, pois o ICMS é repassado para o consumidor como um custo inerente aobem.

55. A esse despeito, é mister destacar que a Lei nº 8.666, de 1993 (art. 44, § 3º), quando tratou do julgamento daspropostas, deixa claro que os licitantes devem considerar toda a carga fiscal, permitindo que fossem rechaçadas as propostasinexeqüíveis por não considerarem os encargos devidos. Na visão de Marçal Justen Filho, “os encargos são todos os acessórios(inclusive os tributos) que incidam sobre a atividade a ser desempenhada pelo particular”[16]. É claro, os tributos são parte do

custo do bem ou serviço fornecido que deve ser contemplados pela proposta, sob pena do licitante não conseguir adimplir com aobrigação assumida ou vir posteriormente pleitear sobre­preço para arcar com seu ônus.

56. A percepção de que os tributos indiretos representam um custo ao fornecimento de bens e serviços não é recente. Adoutrina administrativa clássica já o reconhecia como custo. Por todos, cite­se Hely Lopes Meirelles:

“Na composição do preço entra o denominado BDI – Benefícios e Despesas Indiretas – que abrangedespesas administrativas da empresa, impostos, taxas e emolumentos; despesas financeiras; encargostrabalhistas e previdenciários; eventuais e lucro do empreendimento”.[17]

57. Marçal Justen Filho conclui: “não existem dúvidas, portanto, acerca de que o equilíbrio econômico­financeiro docontrato abrange ‘tributos’. Assim se impõe porque os tributos representam um custo para o particular, relacionado à execução daprestação”[18].

58. Ainda sim, no tocante aos tributos indiretos, como é o caso do ICMS cobrado na fatura do serviço de distribuição deenergia elétrica, a doutrina tributária reconhece que embora quem efetivamente realize o recolhimento tributário seja determinadosujeito passivo, quem arca com este ônus é o destinatário final do bem ou serviço, uma vez que a exação é incorporada ao preço doserviço ou produto fornecido, o que poderia, em caso como esse, ensejar a necessidade de reequilíbrio contratual que justifiqueeventual revisão do contrato se devidamente comprovado o desequilíbrio.

59. A esse despeito, seria penoso encontrar justificativa para o repasse de uma variação isolada de custos para a tarifa.É que o permissivo contratual para a realização de uma revisão tarifária extraordinária indica que devem ser consideradas todas ascondicionantes para que seja restabelecida a relação original entre os benefícios e os encargos do concessionário. Não existepermissivo legal ou contratual para o repasse da variação isolada de um custo específico, desconsiderando­se todas as demaisvariáveis.

60. No entanto, somente em hipóteses de comprovada necessidade de revisão do contrato, a coletividade deconsumidores poderia vir a ser afetada com aumento do preço da energia que possibilitasse a manutenção do equilíbrio contratual.Não sendo este o caso, não vislumbro a necessidade de que a ANEEL seja consultada ou indique como a concessionária deveráproceder na gestão do seu negócio.

61. Outrossim, embora o consumidor final seja considerado o “contribuinte de fato”, como o próprio nome indica, ele oé apenas no mundo dos fatos, sendo a distribuidora o verdadeiro sujeito passivo da exação. Assim, na medida em que adistribuidora não tenha integrado as lides onde se discutia a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS, as suspensões judiciais daobrigação de pagamento do tributo, conquanto pudessem refletir financeiramente na gestão do negócio da concessionária, nãoteriam o condão de suspender propriamente a obrigação da concessionária, perante o fisco estadual, de pagamento. Não é possível,entretanto, avaliar essa questão detidamente, na medida em que as decisões judiciais sequer instruíram à consulta.

62. O fato de eventualmente a distribuidora não ter recolhido o ICMS a partir da emissão de cada fatura de energia, porforça de decisões judiciais que beneficiavam terceiros, não lhe retira a condição de sujeito passivo da exação e nem afasta anecessidade de arcar com o ônus de gerir o seu próprio negócio sob qualquer forma.

63. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também reforça a ideia de que o sujeito passivo da exação semprefoi a própria distribuidora e não o consumidor final:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. IMPOSTO INDIRETO.CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. NOVEL POSICIONAMENTO FIRMADONO RESP 928.875­MT, PELA SEGUNDA TURMA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NORESP 903.394­AL, JULGADO SOB O REGIME DE RECURSO REPETITIVO PELA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Em que pese iterativos precedentes nos quais a jurisprudência desta Corte vinha reconhecendo alegitimidade ativa do consumidor final para questionar a cobrança de ICMS quanto à demanda contratadade energia elétrica, a Segunda Turma, ao julgar o REsp 928.875­MT, Rel. Min. Herman Benjamin, decidiu,por unanimidade, aplicar o entendimento consagrado no REsp 903.394­AL, julgado sob o regime de recursorepetitivo na Primeira Seção, no sentido de que somente o contribuinte de direito pode demandarjudicialmente, não o contribuinte de fato.

2. No caso dos autos, trata­se de operações internas de energia elétrica; daí a empresa adquirente daenergia não ser contribuinte do ICMS, o que atrai o reconhecimento de sua ilegitimidade ativa ad causam.

Agravo regimental provido, para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da empresa autora.

(AgRg nos EDcl no REsp 1052168/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgadoem 16/11/2010, DJe 23/11/2010)

64. No mesmo sentido, cite­se o resultado de julgamento do REsp do Estado do Mato Grosso na lide em que figuravacomo parte a FIEMT:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. IMPOSTO INDIRETO. MANDADODE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONTRIBUINTE DE DIREITO. 1. A partir dojulgamento do REsp 903.394/AL, realizado sob o rito do art. 543­C do Código de Processo Civil (recursorepetitivo), ficou decidido que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam parademandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos.

2. No julgamento do REsp 928.875/MT, a Segunda Turma reviu sua posição para considerar que somente ocontribuinte de direito possui legitimidade ad causam para figurar no polo ativo das demandas judiciaisque envolvam a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica.

3. Nas operações internas com energia elétrica, o contribuinte é aquele que a fornece ou promove a suacirculação (definição disposta no art. 4º, caput, da Lei Complementar 87/1996). Assim, ainda que se discutaa condição da concessionária, é certo que não é possível enquadrar o consumidor final na descrição legalde contribuinte de direito.

4. Na ausência de uma das condições da ação ­ legitimidade ativa da parte recorrida ­, impõe­se adenegação da segurança, sem resolução do mérito, consoante disposto no art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/09.

5. Recurso especial provido.

(REsp 1147362/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe19/08/2010, RTFP vol. 94, p. 418)

65. Portanto, não existe uma proteção irrestrita ao concessionário em face de seu insucesso ou mesmo de suadiminuição de lucros. O artigo 2º, II, da Lei nº 8.987, de 1995 define a concessão de serviço público como a “delegação de suaprestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio deempresas que demonstre capacidade para desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

66. Assim, quando a lei indica que o concessionário deve atuar por sua conta e risco está a informar que as decisões degestão que vier a tomar devem ser tomadas por sua conta e risco, com auxílio do seu corpo técnico próprio e de seu próprio órgãode consultoria jurídica.

II.3. DA COBRANÇA DE ICMS NA FATURA DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIAELÉTRICA

67. De fato, como dito, a concessionária é responsável pelo recolhimento do tributo devido, não podendo interferir nadefinição se o imposto deve incidir ou não. Como é responsável tributária na forma do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “b”[19] daConstituição Federal; art. 128[20] do Código Tributário Nacional ­ CTN e arts. 5º[21] e 6º[22] da Lei Complementar nº 87, de 1996,

tem­se que a legislação tributária determina que a Distribuidora deve providenciar o recolhimento dos tributos devidos pelosconsumidores, que são cobrados, ordinariamente, na fatura de energia elétrica.

68. Portanto, conquanto o ICMS não se insira na tarifa homologada pela ANEEL, é lançado pela distribuidora nasistemática “por fora”, possibilitando que o ICMS seja cobrado na fatura de energia elétrica na exata medida do consumo ocorrido,considerando a base de cálculo do tributo previamente estabelecida em lei (art. 155, XII, inciso i da CF), já que é também um custodo serviço de distribuição.

69. Significa fizer que, embora a cobrança de ICMS conste da fatura de energia elétrica e possa ser entendido comoum custo de aquisição desse insumo, não se trata de um custo ou de um encargo regulado pela ANEEL enquanto tarifa ou preçopúblico, mas de cobrança atrelada a uma obrigação tributária contraída pela concessionária de distribuição na qualidade deresponsável tributário.

70. Nesse contexto, embora se exija da concessionária a obrigação de estar regular perante os fiscos federal, estadual emunicipal, a inexistência de comprovação dessa regularidade reflete no campo das obrigações contratuais da concessão no tocanteà sustentabilidade financeira da empresa, podendo ser objeto de fiscalização pela ANEEL, mas não pode ser motivo para que seafete a relação de consumo existente entre a concessionária e o consumidor final nem para que a ANEEL se intrometa na relaçãojurídica existente entre o fisco e a concessionária, que se insere ao fundo e ao cabo no âmbito da gestão do seu negócio.

71. Portanto, cumpre analisar, assim, a possibilidade ou não de cobrança retroativa do ICMS dos consumidoresatendidos pela distribuidora e, em caso afirmativo, a possibilidade ou não de corte no fornecimento de energia em virtude doinadimplemento da cobrança do ICMS na fatura, porque essas questões se relacionam às questões institucionais da Agência. Nãonos compete informar, entretanto, os meios hábeis de cobrança direta ou indireta de item que não compõe a receita da distribuidoraproveniente da tarifa.

II.3.1. DA COBRANÇA RETROATIVA DO ICMS NÃO FATURADO POR FORÇA DE DECISÃOJUDICIAL

72. Nesse contexto, considerando que o pagamento do ICMS é compulsório, conforme disposto no art. 3º[23] do CTN ­ou seja, “caracteriza­se pela ausência do elemento vontade no suporte fático da incidência da norma de tributação”, de modo que“o dever de pagar tributo nasce independentemente da vontade[24]” – sendo dever da concessionária (contribuinte direto) o seurecolhimento sobre o valor de toda a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor final, há possibilidade decobrança retroativa do ICMS não arrecadado anteriormente na fatura de energia elétrica do consumidor (contribuinte de fato) porforça da existência de ordem judicial impeditiva.

73. Importante observar que o Decreto n.º 62.724, de 1989, que "estabelece normas gerais de tarifação para asempresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica", dispõe, em seu art. 9º:

Art. 9º O fornecimento de energia elétrica a unidades consumidoras do Grupo A, com tarifas reguladas,deverá ser realizado mediante a celebração de contrato entre o concessionário ou permissionário de serviçopúblico de energia elétrica e o respectivo consumidor, e às unidades consumidoras do Grupo B serárealizado sob as condições do contrato de adesão .

74. Assim, o fornecimento de energia elétrica é sempre precedido de um contrato entre concessionária e consumidor.Esse contrato conterá, dentre outras cláusulas, a da demanda de potência elétrica, sendo que os consumidores do Grupo B (quedemandam menor potência) celebram um contrato de adesão e os demais, do Grupo A (que demandam maior potência), celebramum contrato específico, para atender às suas específicas necessidades.

75. Atualmente, esse contrato é regido pela Resolução Normativa n.º 414, de 2010, que estabelece não apenas a formade medição de consumo – base de cálculo para o ICMS ­ para os distintos grupos de consumidores, como também a forma defaturamento dos valores devidos pela utilização do serviço, bem como dos demais encargos agregados ao referido serviço dedistribuição, como é o caso do ICMS e da PIS/CONFINS.

76. Nesse contexto, a Resolução Normativa n.º 414, de 2010 indica, no art. 2º, XXXVI, o conceito de fatura:

“documento comercial que apresenta a quantia monetária total que deve ser paga pelo consumidor àdistribuidora, em função do fornecimento de energia elétrica, da conexão e uso do sistema ou da prestaçãode serviços, devendo especificar claramente os serviços fornecidos, a respectiva quantidade, tarifa e períodode faturamento; (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)”

77. Assim, como visto, embora o ICMS, o PIS e a COFINS não se encontrem na tarifa homologada pela ANEEL,sendo lançados pela distribuidora na sistemática “por fora”, eles são arrecadados, ordinariamente, na fatura de energia elétrica.Nesse sentido, dispõe a Resolução Normativa n.º 414, de 2010:

Art. 119. A fatura de energia elétrica deve conter:

I – obrigatoriamente:

(...)

i) grandezas e respectivos valores relativos aos produtos e serviços prestados, discriminando­se as tarifasaplicadas em conformidade com as Resoluções Homologatórias publicadas pela ANEEL; (Redação dadapela REN ANEEL 547, de 16.04.2013.)

j) valor total a pagar;

l) valores correspondentes à energia, ao serviço de distribuição, à transmissão, às perdas de energia, aosencargos setoriais e aos tributos, conforme regulamentação específica, aos consumidores do grupo B e aosconsumidores do grupo A optantes pelas tarifas do grupo B; (Redação dada pela REN ANEEL 657 de14.04.2015)

§ 1o Os valores e parcelas referidos na alínea “l” do inciso I devem constar na fatura, de forma clara einteligível, e corresponder à totalidade dos tributos federais, estaduais, municipais ou do Distrito Federal,cuja incidência influi sobre o faturamento, devendo ser computados os seguintes tributos:

I – Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços deTransporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS);

II – Contribuição Social para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação doPatrimônio do Servidor Público (Pasep) – (PIS/ Pasep); e

III – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

§ 2o As informações a serem prestadas devem ser apresentadas em termos de percentuais sobre o preço a serpago, quando se tratar de tributo com alíquota ad valorem, ou em valores monetários, no caso de alíquotaespecífica.

§ 2º Caso a distribuidora não realize a leitura no ciclo de sua responsabilidade, conforme calendárioestabelecido ou nos casos dispostos no § 3o do art. 86, deve ser faturado o custo de disponibilidadeenquanto persistir a ausência de leitura, sem a possibilidade de futura compensação quando se verificardiferença positiva entre o valor medido e o faturado. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

78. Observe que a Resolução Normativa n.º 414, de 2010 determina que o faturamento deve ser mensal, conquanto aleitura possa eventualmente contemplar vários meses.

Art. 88. O faturamento, incluído o consumo de energia elétrica e demais cobranças, deve ser efetuado peladistribuidora com periodicidade mensal. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

Art. 89. Quando ocorrer leitura plurimensal o faturamento deve ser mensal, utilizando­se a leiturainformada pelo consumidor, a leitura realizada pela distribuidora ou a média aritmética dos valoresfaturados nos 12 (doze) últimos ciclos de faturamento, conforme o caso, observado o disposto no art. 86.(Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 1º Para unidade consumidora com histórico de faturamento inferior ao número de ciclos requerido, adistribuidora deve utilizar a média aritmética dos valores faturados dos ciclos disponíveis ou, caso não hajahistórico, o custo de disponibilidade e, quando cabível, os valores contratados. (Redação dada pela RENANEEL 479, de 03.04.2012)

79. Esta última hipótese, no entanto, não parece ser o que ocorreu nos casos relatos pela Energisa. Parece­nos que aleitura do consumo dos consumidores ocorreu naturalmente, nos termos em que previsto na Resolução Normativa n.º 414, de 2014,apenas que parcela do ICMS não foi agregado aos respectivos faturamentos mensais.

80. Entendo, no entanto, que, conquanto o consumidor final caracterize­se como um contribuinte de fato, o contribuintedireto ou o responsável tributário no caso do recolhimento de ICMS sobre a circulação de energia elétrica é a concessionária deenergia elétrica.

81. Nesse sentido, o Código Tributário Nacional estabelece, no art. 128, a possibilidade de que a lei atribua a terceirapessoa, de modo expresso, a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidadepelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo aresponsabilidade do contribuinte ou atribuindo­a a este em caráter supletivo do cumprimento total ouparcial da referida obrigação.

82. Tendo a lei definido a responsabilidade pelo pagamento de tributo para determinado sujeito, este torna­se sujeitopassivo da obrigação nos termos do art. 121 do CTN:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo oupenalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz­se:

I ­ contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fatogerador;

II ­ responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposiçãoexpressa de lei.

Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seuobjeto.

83. Em tal contexto, eventuais convenções entre particulares, ainda que relativas a prestação de serviços públicosprovenientes de contratos de adesão, não podem ser opostas à Fazenda Pública para alterar a definição do sujeito passivo daobrigação tributária. Essa é a inteligência do art. 123 do CTN:

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidadepelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal dosujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

84. Portanto, no caso concreto, a lei atribuiu à concessionária de serviço público a qualidade de sujeito passivo quanto aobrigação de pagamento de ICMS. Assim, a distribuidora é quem deverá arcar com o ônus do não pagamento do tributo perante oEstado do Mato Grosso. Trata­se, como visto, de risco próprio do seu negócio. Em outras palavras: mesmo que o consumidor tenhadeixado de pagar o ICMS por força de decisão judicial, em princípio, persistiria a obrigação de recolhimento do ICMS pelaconcessionária.

85. Dessa maneira, a cobrança retroativa do ICMS não arrecadado do contribuinte de fato mensalmente na fatura deenergia elétrica, a nosso ver, depende da análise do ocorrido no caso concreto, cujas circunstâncias, conforme já exposto, nãoforam devidamente esclarecidas pela Energisa­MT ou pela unidade técnica.

86. Portanto, é preciso levar em consideração a possibilidade de ocorrência de dois cenários: (i) a hipótese de aEnergisa ter sido parte na ação, em cujos autos havia sido determinada a suspensão do recolhimento do ICMS sobre a fatura deenergia elétrica; (ii) a hipótese em que a Energisa não ter sido parte na ação, em cujos autos havia sido determinada a suspensão dorecolhimento do ICMS sobre a fatura de energia elétrica.

87. Para o primeiro caso, não há dúvidas: se a Energisa integrou a lide na qual houve decisão judicial que impedia acobrança de ICMS na conta de energia elétrica, há, evidentemente, a possibilidade de que nova fatura seja emitida com a finalidadede cobrança da diferença devida a partir do momento em que a decisão judicial em comento perde seus efeitos. Aplica­se, comoregra, o disposto no art. 468 c/c o art. 472, ambos, do Código de Processo Civil, que versam sobre os efeitos da sentença, mas que,a nosso ver, pode ser estendido para outras espécies de decisões judiciais, como aquelas proferidas em caráter liminar:

Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e dasquestões decididas.

Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicandoterceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcionecessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

88. De acordo com os referidos dispositivos legais, as decisões judiciais, quando passadas em julgado, operam seusefeitos, obedecidos certos limites: objetivos e subjetivos. Do ponto de vista subjetivo, esses efeitos são, como regra, inter partes,isto é, alcançam apenas as partes que constaram da lide, ressalvados os casos em que tenha havido intervenções de terceiros.Poder­se­ia admitir, assim, a extensão dos efeitos de decisões judiciais ultra partes nos casos em que houver legitimaçãoconcorrente, isto é, para o co­legitimado a ingressar com a ação, que poderia ter sido parte no processo, na qualidade delitisconsorte unitário facultativo, mas não foi. A questão, entretanto, é polêmica na doutrina processualista brasileira[25].

89. Em todo caso, pode­se dizer que as decisões judiciais alcançam, como regra, as partes que integraram a ação ou osterceiros que nela ingressaram na qualidade de litisconsortes. No caso concreto, se a Energisa integrou a ação, ela também estaria,em tese, impedida de efetuar o recolhimento do ICMS incidente sobre o serviço de distribuição por força da decisão judicial quebeneficiava os consumidores.

90. Nesse caso, entendo aplicável todo o arcabouço regulatório. Isto porque o faturamento incorreto não se deu porculpa da concessionária, mas porque havia sido alcançada por uma decisão judicial que a impediu de faturar o ICMS na conta deenergia. A ausência de pagamento opera­se, assim, como uma hipótese de inadimplemento que não podia ensejar os efeitosregulatórios, a exemplo da suspensão de fornecimento, por força da decisão judicial que impedia a cobrança do ICMS na fatura,conforme dispõe o § 2º, do art. 172 da Resolução Normativa n.º 414, de 2010:

§ 2o É vedada a suspensão do fornecimento após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias, contado da datada fatura vencida e não paga, salvo comprovado impedimento da sua execução por determinação judicial

ou outro motivo justificável, ficando suspensa a contagem pelo período do impedimento.

91. Por outro lado, caso a Energisa não tenha integrado a lide, persistiria, em princípio, o dever de recolhimento doICMS que seria devido pelo consumidor abarcado pela referida decisão judicial, já que a concessionária de distribuição detém aqualidade de responsável tributário pelo pagamento da exação. Cabia, assim, à própria Energisa­MT efetuar o pagamento da exaçãoe aviar as medidas judiciais cabíveis em face dos consumidores inadimplentes, a fim de que pudesse garantir a manutenção dacobrança de ICMS no bojo das faturas de energia, ressalvada a hipótese de ter sido notificada pelo próprio fisco estadual paragarantia do cumprimento da decisão judicial em comento. Não integrando a ação ou não tendo sido isentada do dever de pagamentoda exação pelo fisco, persistiria a obrigação de pagamento do tributo.Trata­se de ônus inerente à gestão do seu próprio negócio.

92. Nessas hipóteses, a questão deve ser tratada como faturamento incorreto, sob a responsabilidade da própriaconcessionária, conforme indicado no art. 113, inciso I da Resolução Normativa n.º 414, de 2010:

Art. 113. A distribuidora quando, por motivo de sua responsabilidade, faturar valores incorretos, faturarpela média dos últimos faturamentos sem que haja previsão nesta Resolução ou não apresentar fatura, semprejuízo das sanções cabíveis, deve observar os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL479, de 03.04.2012)

I – faturamento a menor ou ausência de faturamento: providenciar a cobrança do consumidor das quantiasnão recebidas, limitando­se aos últimos 3 (três) ciclos de faturamento imediatamente anteriores ao ciclovigente; e (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

93. Em outras palavras, a cobrança retroativa dos valores que deveriam ter sido recolhidos a título de ICMS, por meioda emissão de faturas, somente será possível para o limite de três ciclos anteriores à data em que a decisão judicial (que permitia onão pagamento do ICMS pelos consumidores) deixou de surtir efeitos para os consumidores. O que deixou de ser cobrado nosdemais ciclos configuraria mera pretensão de ressarcimento da distribuidora em face dos consumidores beneficiados pelas decisõesjudiciais referidas.

94. Portanto, a forma de como se dará essa cobrança, referente aos ciclos não abarcados pelo inciso I, do art. 113 daResolução Normativa n.º 414, de 2010, afeta à ANEEL apenas na medida em que não poderá ser abarcada pelas faturas de energia;no mais, não nos parece matéria afeta ao controle da ANEEL.

95. No caso, a pretensão de ressarcimento da distribuidora em face dos consumidores que haviam sido beneficiadospelas decisões judiciais que não mais estão vigentes rege­se pelo código civil (e não pela Resolução Normativa n.º 414, de 2010):

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizaçãomonetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

96. Nesse sentido, a possibilidade de cobrança retroativa dos valores não cobrados nas faturas anteriores, referente aosciclos não abarcados pelo inciso I, do art. 113 da Resolução Normativa n.º 414, de 2010, por força da necessidade de cumprimentode ordem judicial em ação na qual a Energisa não tenha integrado a lide teria natureza de pretensão ressarcitória, não se aplicandoa disposições que se referem ao inadimplemento da fatura de energia elétrica contidas na Resolução Normativa n.º 414, de 2010.

97. Nesse sentido, a incidência de encargos moratórios em caso de inadimplemento da pretensão de ressarcimento dadistribuidora em face desses consumidores também não é regida pela Resolução Normativa n.º 414, de 2010. Não se trata,propriamente, de uma relação de consumo regulada pela ANEEL, mas de uma relação cível que envolve perdas e danos em razãoda superveniência de uma decisão judicial que beneficiou o consumidor por determinado período de tempo.

98. Nesse contexto, a Resolução Normativa n.º 414, de 2010 somente autoriza a suspensão no fornecimento em razãodo não pagamento da fatura relativa à prestação do serviço público de energia elétrica, excluindo, assim, a possibilidade de corte

em função da não quitação de tributos. Assim, entendo que a Concessionária de Distribuição não pode suspender o fornecimentopelo não pagamento da fatura referente ao ICMS, pois o art. 118 da Resolução Normativa n.º 414, de 2010 não contemplaria essapossibilidade de corte de fornecimento.

99. Reforça essa ideia o entendimento assente na jurisprudência dos Tribunais Pátrios no sentido de que aAdministração Pública não pode se utilizar de meios que prejudiquem o administrado com a mera finalidade de constrangê­lo aopagamento de débitos fiscais. Embora a referida jurisprudência volte­se para a Administração Fazendária, a sua inteligência éperfeitamente aplicável à hipótese concreta: a distribuidora não pode se utilizar de meios coercitivos indiretos para reaver valoresque devem ser repassados para a Fazenda Estadual, especialmente se considerarmos que o sujeito passivo da obrigação tributária éa própria distribuidora.

100. Nesse sentido, citem­se os enunciados n.º 70, 323 e 547 da súmula do STF, cujo entendimento, mutatis mutandis, seaplica ao presente caso:

70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

101. Destarte, a distribuidora não poderá suspender o fornecimento de energia elétrica para se ressarcir dos valoresrecolhidos ao Estado a título de ICMS em caso de não pagamento por força de decisão judicial proferida em ação na qual aconcessionária não estava integrada a lide. Para tanto, poderá ajuizar as medidas judiciais cabíveis em face de cada consumidorindividualmente.

102. Outrossim, é importante observar que, como dito, o ICMS embora esteja lato senso no âmbito da receita dadistribuidora faturada no boleto de energia, não compõe propriamente a receita da distribuidora enquanto preço público ou tarifa.

103. Nesse sentido, importa a ANEEL, na qualidade de agente regulador, assegurar que eventual prejuízo obtido peladistribuidora em face da não arrecadação mensal na fatura de energia e consequente não recolhimento do ICMS na oportunidadedevida, ainda que em razão das referidas decisões judiciais, não seja repassado indiscriminadamente a todos os consumidoresdaquela área de concessão, ressalvada apenas eventual reconhecimento da necessidade de reequilíbrio da concessão.

104. Isso porque o Estado Federativo não tem competência legal para instituir política tarifária, o ICMS não compõe atarifa do serviço de distribuição de energia elétrica, e sua base de cálculo deve refletir exatamente a demanda de potência utilizada.Por isso, a pretensão de ressarcimento da distribuidora não existe indiscriminadamente em face de todos os consumidores da suaárea de concessão, mas somente dos consumidores que, individualmente, haviam ajuizado as ações judiciais e obtido as referidasdecisões judiciais que lhe haviam favorecido.

105. Portanto, cada fatura de energia elétrica emitida anteriormente sem que se fizesse constar o valor do ICMS a serrecolhido aos cofres do Estado servirá individualmente como base de cálculo para o ICMS que a distribuidora deverá recolher parao Estado do Mato Grosso e, uma vez efetuado o recolhimento, passa a distribuidora ter a pretensão de ressarcimento contra oconsumidor individualmente que deixou de efetuar o pagamento quando da emissão da fatura de energia.

III – CONCLUSÃO

106. Considerando o questionamento apresentado pela SRD e apenas as informações que acompanham o Memorando n.º0430/2015­SRD/ANEEL, é preciso levar em consideração a possibilidade de ocorrência de dois cenários: (i) a hipótese de aEnergisa ter sido parte na ação e (ii) a hipótese em que a Energisa não ter sido parte na ação, em cujos autos havia sidodeterminada a suspensão do recolhimento do ICMS sobre a fatura de energia elétrica.

107. Na primeira hipótese, entendo aplicável todo o arcabouço regulatório, já que o faturamento incorreto não se deu porculpa da concessionária, mas porque havia sido alcançada por uma decisão judicial que a impediu de faturar o ICMS na conta deenergia. A ausência de pagamento opera­se, assim, como uma hipótese de inadimplemento que não podia ensejar, até que a decisãojudicial fosse modificada, os efeitos regulatórios pertinentes, como a suspensão do fornecimento. Tornada sem efeitos a decisão, asdisposições regulatórias passam a ser aplicáveis novamente.

108. Por outro lado, se a Energisa não integrou a ação, em cujos autos havia sido determinada a suspensão dorecolhimento do ICMS sobre a fatura de energia elétrica, e não foi notificada, sob qualquer forma, para que pudesse darcumprimento a referida decisão judicial, entendo que a concessionária somente poderá cobrar retroativamente, sob a forma defatura, os valores não arrecadados a título de ICMS referentes aos últimos três ciclos de faturamento, conforme disposto no art.113, I da Resolução Normativa n.º 414, de 2010.

109. Ressalva­se que o presente parecer não tem natureza de parecer de força executória das decisões judiciaismencionadas pela consulta da SRD, uma vez que não se tem notícia de que a ANEEL tenha sido intimada para cumprimento dessasdecisões, além do fato de que as referidas decisões judiciais não compuseram a instrução processual da consulta submetida àanálise.

110. Ressalta­se, ainda, que as avaliações de ordem técnica e/ou contábil fogem às competências legalmente atribuídasa esta Procuradoria (art. 10 da Lei n.º 10.480/2002).

111. É o Parecer que submeto à aprovação do Procurador­Geral substituto para posterior encaminhamento à SRD.

Brasília, 23 de novembro de 2015.

(assinado eletronicamente)

BÁRBARA BIANCA SENA

Procuradora Federal

Aprovo o Parecer n.º 741/2015­PFANEEL/PGF/AGU. Encaminhe­se à SRD.

Brasília, 11 de janeiro de 2016.

(assinado eletronicamente)

MARCELO ESCALANTE GONÇALVES

Procurador­Geral substituto

[1] Portaria nº 603, de 2 de agosto de 2010, alterada pela Portaria nº 773, de 13 de setembro de 2011

[2] FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS NO ESTADO DE MATO GROSSO

[3] Anexo à PORTARIA MME Nº 349, DE 28 DE NOVEMBRO DE 1997.

[4] ANEXO DA ORDEM DE SERVIÇO Nº 003, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2013. REGIMENTO INTERNODA PROCURADORIA­GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA

[5] Portaria nº 603, de 2 de agosto de 2010, alterada pela Portaria nº 773, de 13 de setembro de 2011

[6] REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009,DJe 13/05/2009.

[7] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11ªed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.91.

[8] ALEXANDRINO, Marcelo e VICENTE, Paulo. Direito tributário na constituição e no STF. Niterói: Impetus,2006. p. 170.

[9] SANTANA, Maria Lúcia Levy Malta. O Diferimento no ICMS. 1ª ed., Campinas: Julex Livros Ltda, 1992, p. 34e 35.

[10] CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 174.

[11] ATALIBA, Geraldo e BARRETO, Aires F. In Substituição e Responsabilidade Tributária. Cadernos de DireitoTributário, Revista de Direito Tributário nº 49, p. 75

[12] MEIRA, José Julberto Junior. Uma visão crítica da substituição tributária Texto extraído do Jus Navigandihttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1404

[13] Convém observar que, nos termos do art. 337 do CPC, compete à parte que alegar direito estadual, como o feza Energisa, provar­lhe­á o teor e a vigência.

[14] Disponível em:http://app1.sefaz.mt.gov.br/0325677500623408/07FA81BED2760C6B84256710004D3940/CC9C3B9886404BAA0325678B0043A842,acesso em 21/10/2015.

[15] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11ªed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.90.

[16] JUSTEN, Marçal Filho. Teoria Geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. p.411.

[17] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 9ª ed. São Paulo: RT, 1990. p. 145.

[18] JUSTEN, Marçal Filho. Teoria Geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. p.412.

[19] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

XII ­ cabe à lei complementar:

b) dispor sobre substituição tributária;

[20] Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelocrédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinteou atribuindo­a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

[21] Art. 5º Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelocontribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo.

[22] Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título aresponsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ouprestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna einterestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que sejacontribuinte do imposto.

§ 2o A atribuição de responsabilidade dar­se­á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cadaEstado.

[23] Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, quenão constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

[24] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. – São Paulo : Malheiros, 2003. pág. 58.

[25] Pode­se citar como doutrinadores a favor da extensão dos efeitos de decisões judiciais aos co­legitimados: JoséCarlos Barbosa Moreira, José Rogério Cruz e Tucci, Fredie Didier Jr, Teresa arruda Alvim Wambier, Ada Pellegrini Grinover,Ovídio Baptista da Silva (Diddier Jr, Fredie e outros. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Jus Podium, 2007, p. 490)

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