adoÇÃo internacional
TRANSCRIPT
0
FACULDADE CAPIXABA DE NOVA VENÉCIA DIREITO
HEITOR BERGAMIN CARVALHO
ADOÇÃO INTERNACIONAL
NOVA VENÉCIA 2009
1
HEITOR BERGAMIN CARVALHO
ADOÇÃO INTERNACIONAL
Monografia de conclusão de curso apresentada ao curso de Direito da Faculdade Capixaba de Nova Venécia, como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientadora: Ludmila Santos Oliveira César
NOVA VENÉCIA 2009
2
Catalogação na fonte elaborada pela “Biblioteca Pe. Carlos Furbetta”/UNIVEN
C331a Carvalho, Heitor Bergamin
Adoção internacional / Heitor Bergamin Carvalho – Nova Venécia: UNIVEN/ Faculdade Capixaba de Nova Venécia, 2009.
66f. : enc.
Orientador: Ludmila Santos Oliveira César
Monografia (Graduação em Direito) UNIVEN / Faculdade Capixaba de
Nova Venécia 2009.
1. Direito civil 2. Lei 12.010/09 3. Adoção I. César, Ludmila Santos Oliveira II. UNIVEN / Faculdade Capixaba de Nova Venécia III. Título.
CDD. 342.1
3
HEITOR BERGAMIN CARVALHO
ADOÇÃO INTERNACIONAL
Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Faculdade Capixaba de Nova Venécia, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em ___ de Dezembro de 2009.
COMISSÃO EXAMINADORA ______________________________________________ Profº Ludmila Santos Oliveira César Faculdade Capixaba de Nova Venécia Orientadora
______________________________________________ Profº Faculdade Capixaba de Nova Venécia
______________________________________________ Profº Faculdade Capixaba de Nova Venécia
4
Dedico este trabalho aos meus pais, minha irmã, meus familiares e minha
namorada, que sempre me deram apoio e estiveram ao meu lado em presença e
incentivo.
5
Agradeço primeiramente a Deus, que me permitiu chegar até aqui e que ainda me
levará à lugares mais altos; Aos meus pais, minha irmã e minha namorada e
meus familiares; que nunca duvidaram da minha capacidade e apostaram tudo o que tinham em mim; e a todos aqueles
que direta ou indiretamente me ajudaram na realização deste trabalho, para que eu
subisse mais um degrau na escada da vida!
6
“Por que desde a antiguidade não se ouviu, nem com ouvidos se percebeu,
nem com os olhos se viu um Deus além de ti, que trabalhe para aquele que nele
espera”.
Isaías 64:4
7
RESUMO
A pesquisa da presente monografia foi desenvolvida em relação a adoção internacional, que vem ganhando espaço cada vez mais no ordenamento jurídico brasileiro, devido as suas particularidades no cenário social. Frente a esta relevância, este estudo tem como objetivo principal descrever e analisar a adoção, com base nos aspectos gerais da adoção internacional, e nos entraves encontrados no Brasil para a sua efetivação. Este trabalho discorre, primeiramente, sobre a evolução histórica, conceitos, natureza jurídica, bem como a função social do instituto da adoção. A metodologia utilizada para a elaboração do texto se sustenta em pesquisas bibliográficas, em doutrinas e legislações pertinentes ao tema. Também será analisado o instituto da adoção no ECA, suas formalidades, seus procedimentos, ou seja , quais os caminhos a serem percorridos para se adotar uma criança ou um adolescente. Conclui-se, por fim, que o procedimento de Adoção Internacional no Brasil se faz necessário, como forma de mitigar o número de crianças e adolescentes que se encontram em situação de abandono em instituições de caridade, seja por serem órfãos, ou mesmo porque indesejados por seus genitores, ficando privadas da convivência familiar. O estudo deixa claro que a adoção internacional é um fato jurídico que vem levantando discussões doutrinárias, exigindo da legislação pátria, uma transformação para melhor atender aos interesses do menor.
PALAVRAS-CHAVES: Precaução; Riscos; Relevância Social.
8
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................ 10
1.1 JUSTIFICATIVA DO TEMA ............................................................................. 11 1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA ............................................................................... 12 1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA .................................................................... 12 1.4 OBJETIVO ....................................................................................................... 12 1.4.1 OBJETIVO GERAL ............................................................................................... 12 1.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS .................................................................................... 12 1.5 HIPÓTESES .................................................................................................... 13 1.6 METODOLOGIA .............................................................................................. 13 1.6.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA ............................................................................ 13 1.6.2 CLASSIFICAÇÃO COM BASE NOS OBJETIVOS ........................................................ 14 1.6.3 TÉCNICA PARA COLETA DE DADOS ...................................................................... 14 1.6.4 FONTE PARA COLETA DE DADOS ........................................................................ 14 1.7 APRESENTAÇÃO DO CONTEÚDO DAS PARTES DO TRABALHO ............. 15
2 REFERENCIAL TEÓRICO ................................................................................. 16
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA ADOÇÃO............. 16 2.2 NOÇÕES GERAIS DA ADOÇÃO .................................................................... 17 2.2.1 CONCEITO DE ADOÇÃO ...................................................................................... 17 2.2.2 CONCEITO DE ADOTANTE ................................................................................... 18 2.2.3 CONCEITO DE ADOTADO .................................................................................... 18 2.3 NATUREZA JURIDICA DA ADOÇÃO ............................................................. 19 2.4 ADOÇÃO INTERNACIONAL ........................................................................... 20 2.5 A ADOÇÃO INTERNACIONAL E A CONVENÇÃO DE HAIA ......................... 22 2.5.1 OBJETIVOS E APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO DE HAIA ........................................... 23 2.5.2 REQUISITOS NA CONVENÇÃO PARA A ADOÇÃO INTERNACIONAL ........................... 24 2.5.3 AUTORIDADES CENTRAIS E ORGANISMOS CREDENCIADOS ................................... 25 2.5.4 REQUERIMENTOS PROCESSUAIS PARA A ADOÇÃO INTERNACIONAL ...................... 26 2.5.5 RECONHECIMENTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL ................................................. 28 2.5.6 DISPOSIÇÕES GERAIS......................................................................................... 28 2.5.7 CLAUSULAS FINAIS DA CONVENÇÃO .................................................................. 29 2.6 A EXCEPCIONALIDADE DA ADOÇÃO INTERNACIONAL ............................ 31 2.7 ADOÇÃO INTERNACIONAL E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ........................................................................................................... 32 2.8 AS CONDIÇÕES PARA ADOÇÃO INTERNACIONAL .................................... 33 2.9 HABILITAÇÃO DO CANDIDATO ESTRANGEIRO PARA ADOÇÃO NO BRASIL ......................................................................................................................... 34 2.10 A COMISSÃO ESPECIAL JUDICIÁRIA .......................................................... 35 2.11 A COIBIÇÃO DO TRAFÍCO DE CRIANÇAS .................................................. 36 2.12 O RECONHECIMENTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL .............................. 37 2.13 CADASTRO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE PARA A ADOÇÃO.......... 40 2.14 A ADOÇÃO DE MENORES BRASILEIROS POR ESTRANGEIROS ................ 41 2.15 ADOÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO .................................... 42 2.16 O PROCESSO DE ADOÇÃO INTERNACIONAL ............................................ 42 2.16.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ................................................................................... 42 2.16.2 REQUISITOS PROCESSUAIS ................................................................................ 43 2.16.3 PROCEDIMENTO CONTRADITÓRIO ....................................................................... 44
9
2.16.4 A ENTREGA DA CRIANÇA AO ADOTANTE ANTES DO TERMINO DO PROCESSO. “
GUARDA PROVISÓRIA” .................................................................................................... 45 2.16.5 O CONSENTIMENTO DO ADOTANDO MAIOR DE 12 ANOS DE IDADE ...................... 46 2.16.6 O ESTAGIO DE CONVIVÊNCIA ............................................................................. 47 2.16.7 RELATÓRIO SOCIAL ........................................................................................... 48 2.16.8 A MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO ....................................................... 49 2.16.9 A SENTENÇA JUDICIAL NAS AÇÕES DE ADOÇÃO ................................................. 50 2.16.9.1 CLASSIFICAÇÕES E EFEITOS ............................................................................... 50 2.16.9.2 A DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR .................................................................. 52 2.16.9.3 DO REGISTRO DE NASCIMENTO .......................................................................... 54 2.16.9.4 O NOVO NOME DO ADOTADO ............................................................................. 56 2.16.9.5 AUTORIZAÇÃO PARA VIAJAR E EXPEDIÇÃO DE PASSAPORTE ................................ 57 2.17 EFEITOS DA ADOÇÃO INTERNACIONAL ..................................................... 59 2.17.1 CÓDIGO BUSTAMANTE ........................................................................................ 59 2.17.2 CONVENÇÃO INTERAMERICANA ........................................................................... 60 2.18 INOVAÇÕES DA LEI 12.010/2009 .................................................................. 61
3 CONCLUSÃO E RECOMENDAÇÕES .......................................................... 62
3.1 CONCLUSÃO ................................................................................................... 62 3.2 RECOMENDAÇÕES ........................................................................................ 64
4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................... 65
10
1 – INTRODUÇÃO Com entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) nova
regulamentação se deu para a adoção no Brasil, razão por que se passa às suas
minúcias.
É de todo tempo a procura dos meios jurídicos de assegurar descendência aos que
não a têm de seu próprio sangue. Segundo Pereira (2006, p. 392), “a adoção é, pois,
o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de
existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim”.
Para Venosa (2006, p.279).
É uma modalidade artificial de filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica mas de manifestação de vontade, conforme o sistema Código Civil 1916, ou de sentença judicial, no atual sistema do estatuto da Criança e do Adolescente ( lei n° 8.069/90), bem como no coerente Código.
“A adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de
paternidade e filiação entre duas pessoas” (VENOSA, 2006, p. 279).
A adoção por estrangeiros deverá obedecer aos casos e condições estabelecidos
legalmente, (CC. Art. 1629). Os casais estrangeiros, diferente dos brasileiros,
constantemente realizam adoções visando a ajuda humanitária, estando mais
abertos a adotar crianças de etnias diferentes das suas, bem como de mais idade,
crianças que em nosso país são consideradas inadotáveis, tendo em vista a grande
procura por parte de casais brasileiros de filhos adotivos que possuam
características físicas semelhantes às suas, visando, desta forma, evitar a
constatação imediata da origem da filiação por parte de terceiros.
Outro dado que dá maior impulso à adoção internacional é a baixa taxa de
natalidade dos países desenvolvidos, fazendo com que o número de crianças
disponíveis para a adoção seja bastante reduzido. Desta forma, o adotante passa a
buscar outras alternativas de filiação em países com maior taxa de crianças
adotáveis.
11
Importante ressaltar que por criança adotável entende-se aquela desprovida de
qualquer vínculo familiar. Tal situação, qual seja, a de abandono, é difícil de ser
declarada, uma vez que, os pais, apesar de não estarem em contato com os filhos
por anos, ainda possuem o poder familiar e não pretendem abrir mão deste,
impossibilitando a adoção, haja vista que é necessário que a criança não tenha os
pais, seja por desconhecimento ou destituição do poder familiar, para que seja
realizada a adoção.
Para abordar este tema, observa-se a importância adquirida pela adoção
internacional enquanto instrumento de proteção, garantia, possibilidade de vida da
criança abandonada, fazendo considerações a respeito desta adoção internacional
com relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente, e também as condições para
o estrangeiro adotar uma criança brasileira, no que diz respeito à habilitação para
adotar.
1.1 JUSTIFICATIVA DO TEMA
“A adoção vem a ser um ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos
legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco
consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na
condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha” (Diniz, 2006, p 498).
Dando origem, então, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e
adotado.
O presente projeto irá demonstrar uma abordagem da adoção internacional
mostrando os conflitos entre o Código Civil, o Estatuto da Criança e do adolescente
e as Convenções Internacionais.
Portanto, o que justifica o desenvolvimento dessa pesquisa é verificar os requisitos
processuais necessários para o processo de adoção internacional.
12
1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA
A pesquisa sobre o tema adoção internacional irá abordar o processo de adoção,
tratando de seus requisitos, bem como o procedimento contraditório para a adoção.
O tema escolhido é disciplinado no ramo do Direito Civil, com enfoque no Direito de
Família, na matéria adstrita à adoção.
1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O processo de adoção possui formalidades e requisitos próprios que devem ser
cumpridos, por medida de prevenção e segurança. Conclui-se, portanto, que esse
instituto não é deferido a qualquer pessoa. Entretanto, o caminho a ser percorrido
pelos interessados é muito lento e burocrático agindo como forte desestimulador
para os mesmos. Diante disto pergunta-se:
Quais os requisitos processuais previstos no ordenamento jurídico para adoção
internacional? O instituto da adoção internacional é benéfica ao adotante ou ao
adotado?
1.4 OBJETIVO
1.4.1 OBJETIVO GERAL
Abordar os requisitos processuais e os procedimentos da adoção
internacional.
1.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Abordar as condições para adoção internacional de acordo com estatuto da
Criança e do Adolescente
13
Analisar o processo referente ao lapso temporal entre o pedido de adoção da
criança e sua efetiva entrega ao interessado.
Descrever quais as consequências da adoção internacional.
Apresentar o posicionamento da doutrina e jurisprudência pátrios no que diz
respeito ao tema.
Averiguar legislação pertinente ao tema.
1.5 – HIPÓTESES
Espera-se concluir com a presente pesquisa que para o processo de adoção é
imprescindível o cumprimento dos seguintes requisitos: efetivação do processo por
pessoa maior de dezoito anos, independente do estado civil (adoção singular) (CC.
Art. 1618), ou por casal (adoção conjunta); diferença mínima de idade entre adotante
e adotado; consentimento do adotado e de seus pais; intervenção judicial na sua
criação; irrevogabilidade; estágio de convivência; acordo sobre a guarda e regime de
visita; prestação de contas e pagamentos dos débitos e comprovação da
estabilidade familiar.
E em relação a segunda pergunta espera-se concluir que a adoção internacional
seja benéfica ao adotante e o adotado, mas que seja mais benéfica para o adotado.
1.6 METODOLOGIA
Este projeto foi desenvolvido através da pesquisa bibliográfica que subsidiou a
reflexão da prática pedagógica exercida sobre a avaliação da aprendizagem.
1.6.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA
De acordo com Marconi e Lakatos (2002, p.430), a pesquisa bibliográfica não é
mera repetição do que já foi dito ou escrito sobre certo assunto, mas propicia o
exame de um tema sob novo enfoque ou abordagem, chegando a conclusões
inovadoras.
14
A classificação adotada para essa pesquisa será a bibliográfica, pois terá como
objetivo principal verificar a adoção como um processo dinâmico e em constante
mudança.
1.6.2 CLASSIFICAÇÃO COM BASE NOS OBJETIVOS
Este projeto tem como classificação a pesquisa exploratória.
Pois segundo Siqueira (2005. p. 81).
Pesquisa exploratória é a sondagem, levantamento, descobrimento, pesquisa, especulação e perscrutação. Ocorre quando o problema é pouco conhecido ou as hipóteses ainda não foram formuladas. Procura tornar o problema mais explícito, aprimorar as idéias ou a descoberta de intuições. Representa o primeiro estágio de qualquer pesquisa, sendo, portanto, bastante flexível. Ela abrange o levantamento bibliográfico, entrevistas com profissionais da área e análise de modelos que proporcione a compreensão do assunto.
1.6.3 TÉCNICA PARA COLETA DE DADOS
De acordo com Gil (2002, p.44), “a pesquisa bibliográfica é desenvolvida com base
em material já elaborado, constituído, principalmente de livros e artigos científicos”.
A técnica utilizada para a realização deste projeto será a pesquisa bibliográfica, uma
vez que será realizado um levantamento bibliográfico na Biblioteca Carlos Furbetta,
além de artigos publicados em revistas e na internet e legislação sobre o tema,
possibilitando assim aprofundamento sobre o assunto. Será efetuada a leitura a
partir de textos selecionados, ordenando as informações.
1.6.4 FONTES PARA COLETAS DE DADOS
As fontes de pesquisa podem ser primárias ou secundárias.
15
As Fontes primárias são documentos que geraram análise para posterior criação de
informações. Podem ser decretos oficiais, fotografia, cartas, artigos e etc.
As fontes secundárias são as obras nas quais as informações já foram elaboradas
tais como livros, apostilas, teses, monografias e etc.
Para coleta de dados do presente projeto de pesquisa foram utilizados fontes
primárias e secundárias, ante a necessidade de um estudo aprofundado acerca dos
requisitos processuais e os procedimentos da adoção internacional.
1.7 APRESENTAÇÃO DO CONTEÚDO DAS PARTES DO TRABALHO
O trabalho será desenvolvido em quatro capítulos apresentados da seguinte forma:
No Capítulo 1, é feita a introdução, justificativa da escolha do tema, delimitação e
formulação do problema, os objetivos gerais e específicos, a hipótese, a metodologia
utilizada, fonte para coleta de dados.
No Capítulo 2, há o desenvolvimento do referencial teórico, onde são abordados os
conceitos históricos e teóricos que fundamentam a importância da adoção e da
adoção internacional, sua natureza jurídica, as convenções internacionais, as
condições para a adoção, a comissão especial judiciária, o processo de adoção
internacional e seus requisitos, a sentença judicial, a destituição do poder familiar e
as inovações da lei n° 12/010/2009.
No Capítulo 3, tem-se a apresentação dos aspectos conclusivos sobre o tema e as
possíveis recomendações para pesquisas
E, por fim, o Capítulo 4 apresenta as referências bibliográficas utilizadas no
desenvolvimento deste trabalho.
16
2 REFERÊNCIAL TEÓRICO
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A adoção, como se verifica na Antiguidade, foi contemplada tanto pelas Leis de
Manu como pelo Código de Hamurabi (1792-1750 a.C), e destinava-se atender às
necessidades e anseios dos adotantes, ficando em segundo plano os interesses do
adotados. A adoção é vista, de modo geral, ao longo da história, como um instituto
cujo motivo de existência foi a família, e teve início como forma de salvaguardar da
extinção da Família sem descendentes, o que para as civilizações antigas era uma
necessidade. Em razão disso, a adoção foi criada para que a continuidade da
Família fosse garantida, pois o testamento ainda não existia ou era proibido (em
Atenas, até a época de Sólon, e, em Esparta, até a Guerra do Peloponeso)
Segundo o doutrinador Venosa (2005. p. 329), na Grécia antiga o instituto adoção
era conhecido como “forma de manutenção do culto familiar pela linha masculina.
Foi em Roma porém, que a adoção difundiu-se e ganhou contornos precisos. Adotar
é pedir à religião e á lei aquilo que da natureza não pode obter-se”.
Portanto se alguém vieste a óbito sem deixar descendentes, não iria ter pessoa ou
herdeiro de continuar o culto familiar o culto aos deuses-lares. Nesse sentido o pater
famílias, sem herdeiro, contemplava a adoção para essa finalidade.
O livro sagrada, ou seja a Bíblia Sagrada faz muitas citações de adoção como Jacó
que adotou Efraim e Manasses ( livro de Gênesis). E a Bíblia faz referencia a
adoção de Moisés feita por uma filha de faraó egípcio, que se chamava Termulos,
na qual a filha do faraó encontrou Moisés dentro de um cesto as margens do rio Nilo
(livro de Êxodo), algumas pessoas dizem que a adoção de Moisés é a primeira
adoção Internacional catalogada e documentada no mundo.
A adoção como forma constitutiva do vínculo de filiação, teve evolução histórica
bastante peculiar. O instituto era utilizado na Antiguidade como forma de perpetuar o
17
culto doméstico. Atualmente, a filiação adotiva é uma filiação puramente jurídica,
baseando-se na presunção de uma realidade não biológica.
A idéia do culto aos antepassados, como forma de perpetuar os costumes e as
religiões domésticas, teve grande importância sobre os destinos e a utilização da
adoção, vez eu uma família que não tivesse filhos, descendentes, era considerada
amaldiçoada e não participava da vida comunitária.
Venosa descreve que; ( 2006, p. 282);
Na idade média, sob influencias religiosas e com a preponderância do Direito Canônico, a adoção cai em desuso. na Idade Moderna, com a legislação da Revolução Francesa, o instituto da adoção volta à baila, tendo sido posteriormente incluído no Código de Napoleão de 1804. Esse diploma admitiu a adoção de forma tímida , a princípio, nos moldes da adoção romana minus plena. Lei Francesa de 1923 ampliou a adoção, aproximando-a da adoptio plena, mas deixando substituir os laços de parentesco originários do adotado. Lei de 1939, naquele país, fixou a legitimação adotiva, com maior amplitude e aproximando o adotado da filiação legítima.
Na idade moderna a adoção caiu em desuso, mas com a revolução Francesa ela
volta a ser usada novamente e também foi incluída no Código Napoleônico de 1804,
com os moldes da adoção romana.
2.2 NOÇÕES GERAIS DA ADOÇÃO
2.2.1 CONCEITO DE ADOÇÃO
A palavra adoção deriva do latim adoptio, que significa dar seu próprio nome a, pôr
um nome em; tendo, em linguagem mais popular, o sentido de acolher alguém.
De acordo com Maria Helena Diniz (2006, p.498);
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente, de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vinculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.
18
Na mesma linha de pensamento e segundo Pereira (2006, p. 394), a adoção “é o ato
jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir
entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”.
Portanto a adoção e, um vínculo de parentesco civil, em linha reta estabelecendo
entre adotante, e adotado um liame, legal de paternidade e filiação civil. Tal posição
de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que
desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais sanguíneos.
2.2.2 CONCEITO DE ADOTANTE
É a pessoa do meio a qual se da inicio ao procedimento da adoção, e quem provoca
o ato da adoção. E de seu fundamental interesse que a adoção venha a cumprir as
suas principais funções, para proporcionar aquelas crianças que encontram-se em
estado de abandono, uma família digna para a sua formação de caráter de pessoa
e efetivamente cumprir todos os requisitos legais do instituto da adoção.
A pessoa que entra com o processo de adoção tem que ter mais incentivo, proteção
e informações do Estado, para conseguir que a criança integra uma família. Que
seja integrada com parte daquela família, não como apenas um auxílio ou caridade
de uma pessoa que simplesmente esteja fazendo um ato de caridade e bondade.
No Brasil o número de pessoas que querem realmente adotar uma criança é muito
baixo, em vista da quantidade de crianças que habilitadas para adoção. Portanto os
Estados deveriam dar mais apoio às pessoas que realmente desejam adotar uma
criança.
2.2.3 CONCEITO DE ADOTADO
Adotado é o individuo que diante de uma situação fática (situação de abandono, e
idade) preenche os critérios e requisitos legais para o ato da adoção. A criança em
19
que o adotante pretende adotar, a criança que recebe a denominação de adotado,
após a efetivação do ato.
Por tanto o sujeito da adoção é aquele que encontra-se em desenvolvimento e
abandonado pela família de sangue e que também preenche os requisitos da idade
previsto na legislação vigente.
2.3 NATUREZA JURIDICA DA ADOÇÃO
A definição da natureza jurídica da adoção sempre foi controvertida. A dificuldade
decorre da natureza e origem do ato. Sabe-se que a divergência doutrinaria pairou
sobre a adoção ora como contrato, ora como ato solene, ora como uma filiação
criada pela lei, ora como ato unilateral, ora como instituto de ordem pública,
produzindo efeitos em cada particular na dependência de um ato jurídico individual.
É grande o numero de juristas que consideram a adoção como um negócio jurídico
de natureza contratual. Entendem eles que o ato é bilateral tendo seu termo mutuo
consenso entre as partes, produzindo, a partir daí, os efeitos pretendidos e
acordados com plena eficácia entre as partes.
Os doutrinadores Pontes de Miranda e Clóvis Beviláqua entendem e ensinam que a
adoção e um ato solene. Já outros doutrinadores, posicionam-se no sentido que a
adoção como instituto de ordem publica, consideram-na assim porque, entendem,
reclama profundo interesse do Estado. A adoção como um ato de filiação legitima
criada pela lei e admitida e ensinada pelo doutrinador Tito Fulgêncio.
Por outro lado na adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente o autor Venosa
(2006, p. 284) posiciona-se que:
Não podemos considerar somente a existência de simples bilateralidade na manifestação de vontade, porque o Estado participa necessária e ativamente do ato, exigindo-se uma sentença judicial, tal como faz também o Código Civil. Sem esta, não haverá adoção.
Com o mesmo sentido Albergaria (1996. p. 291) entende a adoção como:
20
Uma instituição jurídica de ordem publica com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar entre duas pessoas, ainda que estranhas entre elas, relações de paternidade e filiação semelhantes à que sucedem na filiação legitima.
A adoção moderna, da qual nossa legislação não foge à regra, é direcionada
primordialmente para os menores de 18 anos, não estando mais circunscritas a
mero ajuste de vontades, mas subordinada à inafastável intervenção do Estado.
Desse modo, na adoção estatutária há ato jurídico com marcante interesse publico
que afasta a noção contratual.
A ação de adoção é ação de estado, de caratê constitutivo, conferindo a posição de
filho ao adotado. Assim não há como discordar desses ilustres doutrinadores e
professores quando analisam a adoção como um instituto de ordem publica, cuja
autoridade e importância do interesse juridicamente tutelado prevalecem sobre a
vontade e manifestação dos interesses, vez que o ordenamento legal impõe uma
condição de validade para o ato; a sentença judicial. Nesta sentença o Juiz não
importa decidum apenas homologatório ao acordo entre as partes, mas atuará como
Poder de Estado, na realidade a sentença firmada pelo juiz tem caráter constitutivo,
resolvendo ou não a mudança do vínculo de paternidade e filiação entres as partes.
2.4 ADOÇÃO INTERNACIONAL
Somente é permitido o envio de crianças brasileira para o exterior quando os
adotantes tiverem a autorização judicial. Desse modo, na adoção por estrangeiros
residente ou domiciliados fora do país, aspecto que trás a maior esfera de
problemas nessa matéria, nunca será dispensado o estágio de convivência, que só
poderá ser cumprido no território nacional, com duração mínima de 15 ( quinze) dias
para as crianças de até 02 ( dois) anos, e de no mínimo 30 (trinta) dias quando se
tratar de adotando acima de 02 ( dois) anos. (art. 46 § 2° lei n° 8.069/90, Estatuto da
Criança e Adolescente).
O professor Venosa (2006, p. 305) leciona que:
21
A adoção internacional, mais suscetível a fraudes e ilicitudes, é dos temas mais dedicados, sujeitos a tratados e acordos internacionais e a reciprocidade de autoridades estrangeiras. Procura-se minimizar a problemática do tráfico de crianças. O estrangeiro, domiciliado no Brasil, submete-se às regras nacionais de adoção e pode adotar, em princípio, como qualquer brasileiro.
Antes da Constituição Federal de 1988 a adoção por pessoas estrangeiras, mesmo
não estando prevista no Código Civil, era usada e praticada. O Código Civil
determina que a adoção internacional é submetida a uma lei especial. A adoção
internacional era feita sem a participação dos adotantes, que faziam as suas
procurações para representá-los, hoje em dia essa ausência do adotante e vedada
expressamente.
Com intuito de reprimir abusos, a Constituição Federal 1988 no seu artigo 227, § 5°
disse que a adoção será assistida pelo Poder Púbico, com menção expressa às
condições de efetivação por parte de estrangeiros. A Lei n° 8.069/90, ou seja o
Estatuto da Criança e do Adolescente , no entanto, como lei Ordinária, não cumpriu
plenamente a contento o desejo da Constituição.
De acordo com o artigo 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente; “ a adoção
deve ser deferida preferencialmente a brasileiro”; essa noção é básica. “a adoção
por estrangeiros deve ser excepcional”, pois deverá dar prioridade os brasileiros. Os
Juizes deveram sempre tem as suas decisões e sentenças baseadas neste
dispositivo. Muitos abusos continuam ocorrendo, pois sempre as adoções
internacionais obedecem a um critério afetivo e protetivo do menor, dando margem à
atuação de organismo privados não governamentais de discutível transparência. A
modalidade não deve ser discriminada, porém, sob pena de respaldar um
nacionalismo preconceituoso.
A pretendente estrangeiro, residente ou domiciliado no exterior, deverá comprovar a
habilitação para adotar segundo as leis de seu país, devendo também apresentar
estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de
origem. ( art. 51 § 1° ECRIAD). O juiz de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação
estrangeira, acompanhado de prova de respectiva vigência. Nos termos da lei
processual, o documento em língua estrangeira deve ser apresentado com tradução
22
juramentada, devidamente autenticado pela autoridade consular. Não será permitida
a saída do adotado do país, enquanto não consuma a adoção. ( art. 51 § 1° ao § 3°
do ECA).
Segundo o Liberati (2003, p. 50) relata que:
A adoção por estrangeiros residente ou domiciliado fora do pais se internacional poderá ser condicionado ao estudo prévio e analise pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente ( art. 52), devendo ainda manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção (parágrafo único), proporcionando ao Juiz, através do laudo, subsídios para a apreciação do pedido. O referido laudo técnico deverá acompanhar a inicial.
Incumbe a essa comissão manter o registro centralizado de interessados
estrangeiros em adoção. A lei estabeleceu nesse dispositivo uma faculdade, não
tendo fixado a obrigatoriedade do estudo prévio. A existência dessa comissão é
facultativa. No nosso Estado Espírito Santo é obrigatório a habilitação do casal, e a
comissão funciona nas dependências do Tribunal de Justiça deste estado.
2.5 A ADOÇÃO INTERNACIONAL E A CONVENÇÃO DE HAIA
A Convenção relativa a Proteção da Crianças e à Cooperação em matéria de
adoção internacional foi concluída em Haia em 29 de maio de 1993, e traz em seu
bojo garantias internacionais de proteção às crianças e adolescentes adotados e
adotantes.
A convenção entrou em vigor internacional em 1° de maio de 1995, o governo
brasileiro depositou o instrumento de ratificação da convenção em 10 de março de
1999, a qual passou a vigorar em 1° de julho de 1999, conforme diz o no art. 46 § 2°
da convenção;
§ 2° Posteriormente, a Convenção entrará em vigor: a) para cada Estado que a ratificar, aceitar ou aprovar posteriormente, ou apresentar adesão à mesma, no primeiro dia do mês seguinte à expiração de um período de 'três meses depois do depósito de seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão; b) para as unidades territoriais às quais se tenha estendido a aplicação da Convenção conforme o disposto no artigo 45, no primeiro dia do mês
23
seguinte à expiração de um período de três meses depois da notificação prevista no referido artigo.
A convenção foi promulgada pelo Presidente da República por meio do decreto n°
3.087 de 21 de junho de 1999.
2.5.1 OBJETIVOS E APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO DE HAIA
Os artigos 1°, 2° e 3° contido no primeiro capítulo da convenção referem-se a
aplicação da convenção.
O artigo 1° diz os objetivos e esclarece que o propósito da convenção e a
cooperação entre os países envolvidos na adoção, com isso tornando mais fácil por
em pratica os direitos das crianças, que já é recomendação da ONU.
Apresente Convenção tem por objetivo:
a) estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional; b) instaurar um sistema de cooperação entre os Estados Contratantes que assegure o respeito às mencionadas garantias e, em conseqüência previna o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças; c) assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoções realizadas segundo a Convenção. O artigo 2° diz a respeito a aplicação : 1). A Convenção será aplicada quando uma criança com residência habitual em um Estado Contratante ("o Estado de origem") tiver sido, for, ou deva ser deslocada para outro Estado Contratante ("o Estado de acolhida"), quer após sua adoção no Estado de origem por cônjuges ou por uma pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida, quer para que essa adoção seja realizada, no Estado de acolhida ou no Estado de origem. 2). A Convenção somente abrange as adoções que estabeleçam um vinculo de filiação. Já o artigo 3° que; A Convenção deixará de ser aplicável se as aprovações previstas no artigo 17, alínea "c", não forem concedidas antes que a criança atinja a idade de 18 (dezoito) anos.
A convenção estabelece todas as garantias que são necessárias e importantes para
o adotante e segundo o interesse do adotante e com os direitos fundamentais do
direito internacional.
24
2.5.2 REQUISITOS PREVISTOS NA CONVENÇÃO PARA A ADOÇÃO INTERNACIONAL
A convenção nos artigos 4° e 5° fixa os requisitos que devem ser respeitados pelo
Estado de origem do adotando no âmbito interno;
Artigo 4° As adoções abrangidas por esta convenção só poderão ocorrer quando as autoridades competentes do Estado de origem: a) tiverem determinado que a criança é adaptável; b) tiverem verificado, depois de haver examinado adequadamente as possibilidades de colocação da criança em seu Estado de origem, que uma adoção internacional atende ao interesse superior da criança; c) tiverem-se assegurado de: 1) que as pessoas, instituições e autoridades cujo consentimento se requeira para a adoção hajam sido convenientemente orientadas e devidamente informadas das conseqüências de seu consentimento, em particular em relação à manutenção ou à ruptura, em virtude da adoção, dos vínculos jurídicos entre a criança e sua família de origem; 2) que estas pessoas, instituições e autoridades tenham manifestado seu consentimento livremente, na forma legal prevista, e que este consentimento se tenha manifestado ou constatado por escrito; 3) que os consentimentos não - tenham sido obtidos mediante pagamento ou compensação de qualquer espécie nem tenham sido revogados, e 4) que o consentimento da mãe, quando exigido, tenha sido manifestado após o nascimento da criança; d) tiverem-se assegurado, observada a idade e o grau de maturidade da criança, de: 1) que tenha sido a mesma convenientemente orientada e devidamente informada sobre as conseqüências de seu. consentimento à adoção, quando este for exigido; 2) que tenham sido levadas em consideração a vontade e as opiniões da criança; 3) que o consentimento da criança à adoção, quando exigido, tenha sido dado livremente, na forma legal. prevista, e que este consentimento ' tenha sido' manifestado ou constatado por escrito; 4) que o consentimento não tenha sido induzido mediante pagamento ou compensação de qualquer espécie. Artigo 5° As adoções abrangidas por esta Convenção só poderão ocorrer quando as autoridades competentes do Estado de acolhida: a) tiverem verificado que os futuros pais adotivos encontram-se habilitados e aptos para adotar; b) tiverem-se assegurado de que os futuros pais adotivos foram convenientemente orientados; c) tiverem verificado que a criança foi ou será autorizada a entrar e a residir permanentemente no Estado de acolhida.
A convenção nos artigos 4° e 5° faz a citação dos requisitos que devem ser seguidos
pelos Estados envolvidos na adoção internacional, o artigo 4° faz menção os
requisitos que o Estado ou país do adotado deverá verificar antes da realização da
adoção, bem como que a adoção internacional será benéfica para a criança. E já no
25
artigo 5° faz referencia as orientações que o país dos adotantes deverão fazer ou
verificar antes da realização do procedimento da adoção.
2.5.3 AUTORIDADES CENTRAIS E ORGANISMOS CREDENCIADOS
Os artigos 10 a 12 determinam as regras que os organismos, sem fins lucrativos e
credenciados pelos Estados que fazem parte, atuem em matéria de adoção de
internacional;
Artigo 10 Somente poderão obter e conservar o credenciamento os organismo que demonstrarem sua aptidão para cumprir corretamente tarefas que lhe possam ser confiadas. Artigo 11 Um organismo credenciado deverá: a) perseguir unicamente fins não lucrativos, nas condições e dentro dos limites fixados pelas autoridades competentes do Estado que o tiver credenciado; b) ser dirigido e administrado por pessoas qualificadas por sua integridade moral e por sua formação ou experiência para atuar na área de adoção internacional; c) estar submetido à supervisão das autoridades competentes do referido Estado, no que tange à sua composição, funcionamento e situação financeira. Artigo 12 Um organismo credenciado em um Estado Contratante somente poderão atuar em outro Estado Contratante se tiver sido autorizado pelas autoridades competentes de ambos os Estados.
Para que exista e concretize a adoção internacional e exigido uma Autoridade
Central e Organismo Credenciados que estejam cooperando entre elas, para que os
interesses da criança seja protegido e assegurado, e com isso surgindo também a
troca de informações para que a convenção seja aplicada corretamente e a adoção
seja também concretizada.
Os organismos (sem fins lucrativos e credenciados pelos Estados partes) possam
atuar em matéria de adoção internacional, exemplo disso e o artigo 12° que
determina um organismo credenciado em um Estado Contratante poderá atuar em
outro estado Contratante, isso é se tiver sido autorizado pelas autoridades
competentes de ambos os estados.
26
2.5.4 REQUISITOS PROCESSUAIS PARA ADOÇÃO INTERNACIONAL NA CONVENÇÃO
A convenção de Haia prevê nos artigos 14° a 22° os requisitos processuais para a
adoção internacional:
Artigo 14 As pessoas com residência habitual em um Estado Contratante, que desejem adotar uma criança cuja residência habitual seja em outro Estado Contratante, deverão dirigir-se à Autoridade Central do Estado de sua residência habitual. Artigo 15 1. Se a Autoridade Central do Estado de acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar, a mesma preparará um relatório que contenha informações sobre a identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, sua situação pessoal, familiar e médica seu meio social, Os motivos que os animam, sua aptidão para assumir uma adoção internacional, assim como sobre as crianças de que eles estariam em condições de tomar a seu cargo. 2. A Autoridade Central do Estado de acolhida transmitirá o relatório à Autoridade Central do Estado de origem. Artigo 16 1. Se a Autoridade Central do Estado de origem considerar que a criança é adotável, deverá: a) preparar um relatório que contenha informações sobre a identidade da criança, sua adotabilidade, seu meio social, sua evolução pessoal e familiar, seu histórico médico pessoal e familiar, assim como quaisquer necessidades particulares da criança; b) levar em conta as condições de educação da crianças assim como sua origem étnica, religiosa e cultural; c) assegurar-se de que os consentimentos tenham sido obtidos de acordo com o artigo 4; e d) verificar, baseando-se especialmente nos relatórios relativos à criança e aos futuros pais adotivos, se a colocação prevista atende ao interesse superior da criança.- 2. A Autoridade Central do Estado de origem transmitirá à Autoridade Central do Estado de acolhida seu relatório sobre a criança, a prova dos consentimentos requeridos e as razões que justificam colocação, cuidando para não revelar a identidade da mãe e do pai; caso a divulgação dessas informações não seja permitida no Estado de origem. Artigo 17 Toda decisão de confiar uma criança aos futuros pais adotivos somente poderá ser tomada no Estado de origem se: a) a Autoridade Central do Estado de origem tiver-se assegurado de que os futuros pais adotivos manifestaram sua concordância; b) a Autoridade Central do Estado de acolhida tiver aprovado tal decisão, quando esta aprovação for requerida pela lei acolhida ou pela Autoridade Central do Estado de acolhida ou pela Autoridade Central do Estado de origem; c) as Autoridades Centrais de ambos os Estados estiverem de acordo em que se prossiga com a adoção; e d) tiver sido verificado, de conformidade com o artigo 5, que os futuros pais adotivos estão habilitados e aptos a adotar e que a criança está ou será autorizada a entrar e residir permanentemente no Estado de acolhida. Artigo 18 As Autoridades Centrais de ambos os Estados tomarão todas medidas necessárias para que a criança receba a autorização de salda do Estado de
27
origem, assim como aquela de entrada e de residência permanente no Estado de acolhida. Artigo 19 1. O deslocamento da criança para o Estado de acolhida só poderá ocorrer quando tiverem sido satisfeitos os requisitos do artigo 17-. 2. As Autoridades Centrais dos dois Estados deverão providenciar para que o deslocamento se realize com toda a segurança, em condições adequadas e, quando possível, em companhia dos pais adotivos ou futuros pais adotivos. 3. Se o deslocamento da criança não se os relatórios a que se referem os artigos 15 e 16 serão restituídos às autoridade, as que os tiverem expedido. Artigo 20 As Autoridades Centrais manter-se-ão informadas sobre a procedimento de adoção, sobre as medidas adotadas para levá-la a efeito, assim como sobre o desenvolvimento do período probatório, se este for requerido. Artigo 21 Quando a adoção deva ocorrer, após o deslocamento da criança, para o Estado de acolhida e a Autoridade Central desse Estado considerar que a manutenção da criança na família de acolhida já não responde ao seu interesse superior, essa Autoridade Central tomará as medidas necessárias à proteção da criança, especialmente de modo a: a) retirá-la das pessoas que pretendem adotá-la e assegurar provisoriamente seu cuidado; b) em consulta assegurar sem demora, uma nova colocação da criança com a Autoridade Central do Estado de. origem, vistas à sua adoção ou, em sua falta, uma colocação alternativa de caráter duradouro. Somente poderá ocorrer uma adoção se a Autoridade Central do Estado de origem tiver sido devidamente informada sobre adotivos; os novos pais adotivos. c) como último recurso assegurar o retorno da criança ao Estado de origem, se assim o exigir o interesse da mesma. Artigo 22 1. As funções conferidas Autoridade Central pelo presente capítulo poderão ser exercidas por autoridades públicas ou por organismos credenciados de conformidade com o capítulo III, e sempre na forma prevista pela lei de seu Estado. 2. Um Estado Contratante Poderá declarar ante o depositário da Convenção que as funções conferidas à Autoridade Central pelos artigos 15 a 21 poderão também ser exercidas nesse Estado, dentro dos limites permitidos lei e sob o controle das autoridades competente desse Estado, por organismos e pessoas que: a) satisfizerem as condições de Integridade moral, de competência profissional, experiência e responsabilidade exigidas pelo mencionado Estado; b) forem qualificados por seus padrões éticos, e sua formação e experiência para atuar na área de adoção Internacional. 3) O Estado Contratante que efetuar a declaração prevista no parágrafo 2 informará com regularidade ao Bureau Permanente da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado os nomes e endereços desses organismos e pessoas. 4) Um Estado Contratante poderá declarar ante o depositário da Convenção que as adoções de crianças cuja residência habitual estiver situada em seu território somente poderão ocorrer se as funções conferidas às Autoridades Centrais forem exercidas de acordo com o. parágrafo 1. 5) Não obstante qualquer declaração, efetuada de conformidade com o parágrafo 2, os relatórios previstos nos artigos 15 e 16 serão, em todos os casos, elaborados sob a responsabilidade da Autoridade Central ou de outras autoridades ou organismos, de conformidade com o parágrafo 1.
28
As decisões mencionadas são meramente administrativas sendo indispensável à
decisão judicial, a qual apreciará os elementos objetivos e subjetivos que são
aferidos do conteúdo processual, dos pareceres da equipe profissional e do estágio
de convivência.
Em nosso país, a adoção internacional esta subordinado a um procedimento
bipartido, ou seja, duas fases, a fase do início que é a fase administrativa, onde a
autoridade central do país irá investigar as condições do casal adotando ou da
pessoa adotando e com isso habilitando o casal ou a pessoa para a adoção, com
essa habilitação irá finalizar a primeira fase. E a segunda fase será feita perante ao
juízo da Vara da Infância e Juventude, na qual irá desenvolver o processo conforme
as regras estatutárias, e de acordo com o Código Civil e Código de Processo Civil,
em fim chegando na sentença final da adoção.
2.5.5 RECONHECIMENTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL
Concedida a adoção pelas regras da convenção e certificada, será reconhecida por
todos os estados contratantes. Com essa adoção inicia-se o vinculo de filiação entre
o adotado e os adotantes, ou seja, entre a criança adotada e aos pais adotivos, em
consequentemente rompendo a filiação que existia entre os pais biológicos com a
criança, e não havendo a ruptura entre a criança e os pais biológicos, pode haver no
Estado de acolhido, para a produção de efeito, desde que a legislação do Estado
permita e que haja as necessárias autorizações.
2.5.6 DISPOSIÇÕES GERAIS
As disposições gerais previstas na convenção de Haia estão nos artigos 28° a 32º;
Artigo 28 A Convenção não afetará nenhuma lei do Estado de origem que requeira que a adoção de uma criança residente habitualmente nesse Estado ocorra nesse Estado, ou que proíba a colocação da criança no Estado de acolhida ou seu deslocamento ao Estado de acolhida antes da adoção. Artigo 29 Não deverá haver nenhum contato entre os futuros pais adotivos e os pais da criança ou qualquer outra pessoa que detenha a sua guarda até que se tenham cumprido as disposições do artigo 4. alíneas 'a', salvo os casos em que a adoção for efetuada entre membros de uma mesma família ou em
29
que as condições fixadas pela autoridade competente do Estado de origem forem cumpridas. Artigo 30 1. As autoridades competentes de um Estado Contratante tomarão providências para a conservação das informações de que dispuserem relativamente à origem da criança e, em particular, a respeito da identidade de seus pais, assim como sobre o histórico médico da criança e de sua família. 2. Essas autoridades assegurarão o acesso, com a devida orientação da criança ou de seu representante legal, a estas informações, na medida em que o permita a lei do referido Estado. Artigo 31 Sem prejuízo do estabelecido no artigo 30, os dados pessoais que forem obtidos ou transmitidos de conformidade com a Convenção, em particular aqueles a que se referem os artigos 15 e 16, não poderão ser utilizados para fins distintos daqueles para os quais foram colhidos ou transmitidos. Artigo 32 1. Ninguém poderá obter vantagens materiais indevidas em razão de intervenção em uma adoção internacional. Só poderão ser cobrados e pagos os custos e as despesas, inclusive os honorários profissionais razoáveis de pessoas que tenham intervindo na adoção. 3. Os dirigentes, administradores e empregados dos organismos intervenientes em uma adoção não poderão receber remuneração desproporcional em relação aos serviços prestados.
Se essas disposições não forem cumpridas ou respeitadas, pelos Estados ou seja
por um dos países envolvidos na adoção internacional, deverá ser informado
rapidamente a autoridade Central para que ela tomem as medidas necessárias e
cabíveis. A convenção admite o pagamento de custas, despensas e honorários
profissionais para as pessoas que tenham intervindo na adoção. Em nosso país, no
Brasil é isenta do pagamento e custas processuais.
2.5.7 CLÁUSULAS FINAIS DA CONVENÇÃO
As cláusulas finais especificadas no capitulo VII ou seja previstas nos artigos 43° a
48° da convenção falam;
Artigo 43 1. A Convenção estará aberta à assinatura dos Estados que eram membros da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado quando da Décima-Sétima Sessão, e aos demais Estados participantes da referida Sessão. 2. Ela será ratificada, aceita ou aprovada e os instrumentos de ratificação, aceitação ou aprovação serão depositados no Ministério dos Negócios Estrangeiros do Reino dos Países Baixos, depositário da convenção. Artigo 44 1. Qualquer outro Estado poderá aderir à Convenção depois de sua entrada em vigor, conforme o disposto no artigo 46, parágrafo 1º. 2. O instrumento , de adesão deverá ser depositado junto ao depositário da Convenção.
30
3.A adesão somente surtirá efeitos nas relações entre o Estado aderente e os Estados Contratantes que não tiverem formulado objeção à sua adesão nos seis meses seguintes ao recebimento da notificação a que se refere o artigo 48, alínea "b". Tal objeção poderá igualmente ser formulada por qualquer Estado no momento da ratificação, aceitação ou aprovação da convenção, posterior à adesão. As referidas objeções deverão ser notificadas ao depositário. Artigo 45 1. Quando um Estado compreender duas ou mais unidades territoriais nas quais se apliquem sistemas jurídicos diferentes em relação às questões reguladas pela presente Convenção, poderá declarar, no momento da assinatura, da ratificação, da aceitação, da aprovação ou da adesão, que a presente Convenção será aplicada a todas as suas unidades territoriais ou somente a uma ou várias delas. Essa declaração poderá ser modificada por meio de nova declaração a qualquer tempo. 2. Tais indicando-se expressamente as unidades territoriais às quais a Convenção será aplicável. 3.Caso um Estado não formule nenhuma declaração na forma do presente artigo, a Convenção será aplicada à totalidade do território do referido Estado. Artigo 46 1. A Convenção entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte a expiração de um período de três meses contados da data do depósito do terceiro instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação previsto no artigo 43. 2. Posteriormente, a Convenção entrará em vigor: a) para cada Estado que a ratificar, aceitar ou aprovar posteriormente, ou apresentar adesão à mesma, no primeiro dia do mês seguinte à expiração de um período de 'três meses depois do depósito de seu instrumento de. ratificação, aceitação, aprovação ou adesão; b) para as unidades territoriais às quais se tenha estendido a aplicação da Convenção conforme o disposto no artigo 45, no primeiro dia do mês seguinte à expiração de um período de três meses depois da notificação prevista no referido artigo. Artigo 47 1. Qualquer Estado-Parte na presente Convenção poderá denunciá-la mediante notificação por escrito, dirigida ao depositário. 2.A denúncia surtirá efeito no primeiro dia do mês subseqüente à expiração de um período de doze meses da data de recebimento 'da notificação pelo depositário. Caso a notificação fixe um período maior para que a denúncia surta efeito, esta surtira efeito ao término do referido período a contar da data do recebimento da notificação. ARTIGO 48 O depositário notificarão aos Estados-Membros da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, assim como aos demais Estados participantes da Décima-Sétima Sessão e aos Estados que tiverem aderido à Convenção de conformidade com o disposto no artigo 44: a)as assinaturas, ratificações, aceitações e aprovações a que se refere o artigo 43; b)as adesões e as objeções às adesões a que se refere o artigo 44; c)a data em que a Convenção entrará em vigor de conformidade com as disposições do artigo 46; d)as declarações e designações a que se referem os artigos 22, 23, 25 e 45; e) os Acordos a que se refere o artigo 39; f) as denúncias a que se refere o artigo 47. Em testemunho do que, os abaixo-assinados, devidamente autorizados, firmaram a presente Convenção. Feita na Haia, em 29 de maio de 1993, nos idiomas francês e inglês, sendo ambos os textos igualmente autênticos, em um único exemplar, o qual será
31
depositado nos arquivos do Governo do Reino dos Países Baixos e do qual uma copia certificada será enviada, por via diplomática, a cada um dos Estados-Membros da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado por ocasião da Décima-Sétima Sessão,. assim com a cada um dos demais Estados que participaram desta Sessão.
As cláusulas finais especificas no capitulo VII da convenção ou seja nos artigos 43°
a 48° diz a respeito que qualquer Estado pode aderir à convenção, bastando para
tanto, aderir a convenção. Os efeitos da adesão dependerão de inexistência de
objeções por parte dos contrates, as quais poderão ser apresentados nos sei meses
seguintes da notificação da adesão.
2.6 A EXECEPECIONALIDADE DA ADOÇÃO INTERNACIONAL
No que diz a respeito da adoção internacional, esta constitui um recurso
excepcional, acontecendo somente quando a criança não pode ser colocada em
uma família brasileira, de acordo com o art. 31 do Estatuto da Criança e do
Adolescente. O professor Sílvio de Salvo Venosa (2006, p. 305) relata neste mesmo
sentido, “ A adoção deve ser deferida preferencialmente a brasileiro, essa é a noção
básica. A adoção por estrangeiro deve ser excepcional”.
Por tanto se estabelece, assim, a preferência aos casais nacionais na adoção de
crianças brasileiras evitando-se, na medida do possível, a saída da criança de seu
país de origem e de suas tradições e de sua cultura. O legislador optou atribuir uma
função subsidiária à adoção de crianças brasileiras por estrangeiros. Desta forma
pode-se constar que a adoção internacional é considerada como última solução
tanto para o casal que não conseguiu uma criança adotável em seu país, quanto
para a criança, que não tenha encontrou uma família disposta a acolhe-la em seu
próprios país de origem.
Assim, a adoção por pessoas estrangeiras sé é permitida quando não houver
nenhum nacional disposto a adotar determinada criança ou adolescente. Neste
caso, não se aplica o tratamento isonômico entre brasileiros e estrangeiros. Essa
orientação segue as recomendações previstas pela Convenção das Nações Unidas
sobre Direitos da Criança.
32
2.7 A ADOÇÃO INTERNACIONAL E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
A adoção não constitui uma novidade trazida pela lei n° 8.069 de 13 de julho de
1990, ou seja, Estatuto da Criança e do adolescente. Ela era realizada, como
explicitado anteriormente, no sistema do código Civil Brasileiro, sem que normas
especificas delimitassem sua aplicação e pelo código de menores, que também
restringia em relação ás condições da criança para adotar. Houve, na verdade, uma
evolução gradual do direito á adoção de crianças brasileiras por famílias
estrangeiras, regulando de maneira definitiva a matéria e estabelecendo condições
restritas.
O primeiro passo foi que o legislador reformulou integralmente o instituto da adoção
tendo em vista sanear varias distorções, particularmente na prática da adoção
internacional.
Ele facilitou de maneira preponderante as condições para a adoção, atenuando as
restrições relativas à idade para adotar e ser adotado, restrições relativas também
as estado civil, agilizando assim o processo adotivo, conforme estatuído no Estatuto
da Criança e Adolescente. A adoção adquire efeitos plenos e irrevogáveis e os
mesmos direitos e garantias concedidos aos conflitos biológicos, em conformidade
com os artigos 41 e 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
De acordo com Chaves ( 1992, p. 130), a adoção atual relata que;
Que em sua forma plena, tornou-se então a melhor maneira de reintegrar uma criança ou um adolescente em um lar num ambiente favorável ao seu pleno desenvolvimento, pois quando pessoa deseja adotar uma criança estrangeira, ela normalmente opta pela adoção plena, pois ela refere que os laços entre a criança e sua família biológica sejam, definitivamente rompidas. Só assim os novos laços entre a criança e sua família adotiva podem estabelecer sem medos, nem conflitos.
Entende-se que os casais estrangeiros apresentam menos exigências relativas ás
características e condições da criança a ser adotada. Eles aceitam as crianças ditas
“particulares”, que são aquelas que apresentam mais idade, que são de cor negra ou
mulata, ou que possuem certos problemas físicos e mesmo psíquicos. Essas
33
crianças têm, na verdade, poucas chances de serem adotadas por uma família
brasileira, que tem preferência por crianças pequenas ou recém-nascidas, de cor
clara e em perfeito estado de saúde física e mental.
Não é raro encontrar casais estrangeiros que adotam crianças com problemas
físicos ou mentias, ou que acolhem crianças com mais de sete anos e às vezes
aceitam com alegria a idéia de adotar duas, três ou quatros crianças, membros de
uma mesma família. Talvez a longa espera por um filho biológico, acrescida da
dificuldade de ser adotar no seus países de origem, tornem essas pessoas mais
receptivas, diminuindo os preconceitos de toda ordem, têm-se que convir que
dificilmente essas crianças encontraria um lar no Brasil, estando aí, muitas das
vezes, a importância de instituto de que estamos tratando ou seja em apreço.
É necessário observar que a maioria das adoções internacionais atinge seu objetivo
de integração completa da criança em sua nova família. No entanto, deve ser
lembrado que quanto maior for a criança, mais lento e mais arriscado pode ser esse
processo de adaptação. A dificuldade é maior quando essa criança vai para um país
com cultura, tradições, línguas e hábitos muitos diferentes dos brasileiros. Por isso a
adoção internacional deverá ter critérios e exames de seleção de candidatos
estrangeiros mais com mais rigor.
2.8 AS CONDIÇÕES PARA ADOÇÃO INTERNACIONAL NO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O artigo 51 §4° do ECA reza que nenhuma criança destinada à adoção deverá sair
do território nacional sem eu a adoção seja consumada. Desta forma, estabelecem-
se a competência e as condições da lei brasileira para a validade da adoção seja
deferida por autoridade judiciária competente. No art. 39 parágrafo único do estatuto
fala que é vedada a adoção por procuração.
A adoção prevista no Estatuto da criança e do Adolescente só poderá ter efeitos
irrevogáveis. O vinculo entre a criança e sua família de origem rompe-se
definitivamente e a criança adotada torna-se filha dos família que a adotou, ou seja,
34
será filha dos adotantes e irá gozar dos mesmo direitos dos filhos sanguíneos,
biológicos.
2.9 HABILITAÇÃO DO CANDIDATO ESTRANGEIRO PARA A ADOÇÃO NO
BRASIL.
O Estatuto da Criança e do Adolescente exige que o candidato estrangeiro à adoção
de uma criança brasileira apresente um documento expedido pela autoridade
competente de seu país de origem, que comprove a sua habilitação para adotar,
conforme as exigências legais de seu país, bem como a apresentação de um estudo
psicossocial elaborado por uma agência especializada credenciada no seu país de
origem, conforme o art. 51 § 1° do ECRIAD.
A habilitação tem como exigência para a adoção juntamente com estudo
psicossocial busca evitar a realização de uma adoção por pessoas que não sejam
confiável, que não apresentam as condições indispensáveis para criar e educar uma
criança. Ela permite ainda que sejam desmascaradas as adoções fundadas em
interesses duvidosos, que envolvem o trafico de crianças, o transplante de órgãos
vitais.
O candidato pode recorrer a uma associação que, em seu país de origem, servirá de
intermediária no processo da adoção. Essa associação deve ser autorizada a
prestar esse serviço e ela se encarregará de proceder a todas as entrevistas
necessárias, as quais devem ser realizadas por profissionais competentes.
O professor Liborni Siqueira ( 1992, p. 122) ressalva que:
Seria aconselhável que a instituição do País dos adotantes estivesse credenciada na Vara dos Menores, constando os documentos oficiais se sua criação, se seus objetivos, os técnicos que integram, a apresentação por autoridade consular, a lei regulamentadora da adoção etc.
Acredita-se ser indispensável o credenciamento e o controle dessas instituições,
principalmente das associações que têm como objetivo intermediar a adoção por
estrangeiro assim como intercambio de informações entre países. No entanto,
35
acredita-se não ser obrigatória a passagem de uma dessas instituições que
intermédia a adoção, quando o candidato obteve a habilitação para adotar, junto ao
órgão oficial de seu país, encarregado de selecionar e habilitar os candidatos para a
adoção no país ou no estrangeiro.
Além da habilitação à adoção, expedida pela autoridade estrangeira competente e
do estudo psicossocial, elaborado por agência credenciada, o candidato deverá
fornecer: atestado médico, atestado de boa conduta, antecedentes penais, além de
copias do passaporte e certidão de casamento. Todas essas exigências visam
garantir a idoneidade do candidato, que é condição essencial ao sucesso da adoção.
O candidato estrangeiro, munido dos documentos exigidos pela autoridade judiciária,
devidamente traduzido por tradutor juramentado, solicitará sua inscrição como
candidato à adoção, de acordo com o que expõe o art. 52 do Estatuto da Criança e
do Adolescente. Nesse momento, a presença do candidato não é absolutamente
necessário, desde que ele constitua um representante no Brasil para proceder a
apresentação dos documentos e á sua inscrição como candidato à adoção e
confirme o artigo 50, 1°§ do ECRIAD, o deferimento da inscrição dará após prévia
consulta aos órgãos técnicos do juizados, o ouvido o Ministério Público.
2.10 A COMISSÃO ESPECIAL JUDICIÁRIA DE ADOÇÃO.
Em alguns Estados da federação do Brasil, como Espírito Santo, Minas Gerais, Rio
de Janeiro, São Paulo e outros, foi formada uma Comissão Estadual Judiciária de
Adoção Internacional – CEJAI que fornece laudo de habilitação para instruir o
processo. Essa comissão é encarregada de manter um registro centralizado e
estrangeiros interessados em adotar, conforme diz o art. 52 do ECA. A
implementação dessas comissões se faz gradualmente nos Estados, onde já
demonstram aspectos positivos na agilização e no controle das candidaturas de
estrangeiros à adoção.
Na opinião e no entendimento de Marmitt (1993, p. 144) observa-se:
36
Sem embargo de sua utilidade, a existência da comissão não é obrigatória, mas facultativa. Mo entanto, a comissão tem mérito de mostrar á imprensa que as adoções internacionais, além de legislação especifica, ainda se orientam por regulamentação complementar, expedidas pelos Juizados da Infância e Juventude, pelas Corregedorias-Gerais da justiça e outros órgãos e serviços oficiais.
Quando o autor refere-se que a Comissão não é obrigatória mas facultativa, aqui em
nosso Estado, Espírito Santo a comissão é obrigatória, como foi relato
anteriormente.
Conclui-se que à aptidão do candidato, o parecer poderá se apresentado através de
laudo fundamentado. Se o laudo for negativo, poderá ser informado ao interessado
por que a adoção foi desaconselhada. Se não se conformar com a decisão do laudo
o interessado poderá apresentar recurso ao Tribunal de Justiça.
Se o candidato foi considerando apto para adoção, ele estará habilitado a integrar o
registro de candidatos à adoção. a autoridade judiciária manterá igualmente um
registro de crianças e adolescentes que podem ser adotados. No momento em que
o interesse da criança a ser adotada e o interesse do candidato a adotante se
coincidem, ou seja, se correspondem, será apresentada uma proposta da adoção. É
levada em conta a vontade manifestada dos candidatos com a realidade da criança,
entendendo compatibilizadas as potencialidades dos futuros pais identificadas no
processo de habilitação, em função dos interesses dos adotantes.
2.11 A COIBIÇÃO DO TRAFÍCO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS
Alerta-se sobre o tráfico de crianças, que consiste na utilização deturpada do
instituto da adoção, visando à obtenção de lucros indevidos através de práticas
ilícitas que encobrem um autêntico “ mercado de crianças” e é muito importante
estabelecer uma distinção entre adoção e tráfico de crianças. A adoção reveste-se
de todas as exigências e formalidades previstas pela lei e exige a intervenção da
autoridade judiciária, à qual incumbe apreciar, decidir e controlar todos os atos para
a realização da adoção. E já o tráfico de crianças realiza-se através da
inobservância e a fraude às leis, o que inviabilizada a intervenção e o controle pela
autoridade judiciária. Não é possível controlar se a adoção corresponde ao interesse
37
da criança e, sobretudo, não se pode garantir a proteção e o acompanhamento da
criança no país estrangeiro.
A adoção internacional e o tráfico de internacional de crianças são portanto, formas
de agir inteiramente distintas e situadas em pólos opostos, embora destinados
ambos à colocação de crianças em lares substitutos no exterior e investigações
estão sendo realizadas acerca da ação de grupos de tráfico de crianças e, com
fulcro no art. 238 do ECA, há o objetivo de punir as pessoas envolvidas no tráfico de
crianças, onde o delito em análise tem o condão de reprimir atividades que vem se
tornando rotina e que a opinião publica se vê mobilizada com a questão.
O art. 238 do ECA faz a seguinte menção:
Prometer ou efetivar a entrega de filhos ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa. Pena de reclusão de 1 a 4 anos e multas Parágrafo único Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.
Com o mesmo sentido o art. 239 do ECA diz:
Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com fito de obter lucro. Pena de reclusão de 4 a 6 anos e multas
A previsão do legislador é oportuna, pois essas práticas clandestinas e ilegais
devem ser rigorosamente combatidas. Seria fundamental que estabelecesse uma
cooperação entre os países tendo em vista o controle das fronteiras com auxílio dos
poderes de policia. Caberia ao Poder Judiciário intensificar o controle dos serviços
de colocação familiar e funcionamento dos tribunais a fim de evitar a realização de
adoções através de fraudes às leis nacionais e internacionais.
2.12 O RECONHECIMENTO DA ADOÇÃO NO PAÍS DO ADOTANTE
A adoção plena cria vínculo de filiação entre a criança ou o adolescente e os
adotantes. A adoção no novo sistema brasileiro implica numa integração completa
de criança na família adotiva.
38
A criança adotada terá os mesmos direitos que são atribuídos a um filho nascido do
casamento do país, em virtude da aplicação do princípio da igualdade de filiações,
estabelecidos pela Constituição Federal no seu art. 227 § 6°:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Em se tratando de uma adoção internacional, em princípio, todo julgamento relativo
à capacidade das pessoas, emitindo num país estrangeiro, pode ter plena validade e
efeitos em outro país. A adoção realizada segundo a lei brasileira poderá ser
reconhecida pelas autoridades judiciárias de um país estrangeiro, através exequatur.
Poderá ser solicitado, desta forma, que a regularidades da adoção pronunciada no
estrangeiro seja controlada pelas autoridades judiciária do país do adotante. Este
poderá, princípio, escolher entre o reconhecimento da adoção pelas autoridades
judiciárias ou apresentação de um pedido de adoção perante o tribunal. Essa
escolha é feita dependendo da natureza do julgamento estrangeiro e seu conteúdo,
principalmente quanto aos efeitos atribuídos à adoção.
A introdução de um novo pedido de adoção, que constitui uma possibilidade prevista
no direito francês, se justifica por duas razões: não é necessário apreciar a
regularidade da decisão estrangeira com relação ao direito internacional provado
francês, e este procedimento não é oneroso, dispensando a constituição de um
advogado.
No entanto, considera-se que esta possibilidade deverias ser reservada à hipótese
em que a decisão estrangeira estabelece uma adoção que não pode ser assimilada
à adoção plena pelo direito francês e, quando os adotantes desejam o beneficio
deste tipo de adoção em seu país.
39
Na hipótese em que as legislações do país do adotado e do país do adotante se
assemelham, principalmente em relação aos efeitos da adoção, não existe nenhum
conflito de leis importante. No entanto, sérios conflitos podem surgir quando, por
exemplo, um dos países não prevê ou simplesmente proíbe a adoção, como é o
caso da maioria dos países islâmicos, com exceção da Tunísia. Neste caso, deve-se
em princípio respeitar a legislação que não prevê ou proíbe a adoção.
Existem três convenções internacionais que se destinam a conciliar os conflitos que
podem surgir entre países e legislações diferentes: a Convenção de Haia, de 15 de
novembro de 1965, sobre a competência das autoridades, leis aplicáveis e
reconhecimento de decisões em matéria de adoção, assinada pela Áustria,
Inglaterra e Suíça; a Convenção Européia, realizada em Estrasburgo, em 24 de
agosto de 1967; e, finalmente, a Convenção Interamericana, realizada em La Paz,
em 24 de maio de 1984.
No XIII Congresso Internacional de Direito Comparado, realizado em Montreal, em
1990, foi constatado que a tendência geral dos países de acolhida de crianças adota
das é de estabelecer competência do tribunal do domicilio ou da residência habitual
dos adotantes. Essa competência tem um caráter quase imperativo para os países
que submetem as condições para adotar à lex forio, como é o exemplo da Argentina,
Austrália, Finlândia, Reino Unido, Suécia, Suíça e Estados Unidos. Essa
competência pode coexistir com outras competências alternativas fundadas no lugar
do domicílio ou na nacionalidade do adotante, como é o exemplo da Alemanha,
Bélgica, França, Grécia e Portugal. No que se refere a uma adoção pronunciada
segundo a lei brasileira, que estabelece a competência do tribunal do domicílio
sendo a do adotado, essa poderá ser novamente homologada no país do domicílio
do adotante. Neste caso, a segunda adoção deve respeitar a regra do conflito do
segundo juízo. Conclui-se que, mesmo havendo divergências entre leis de países
diferentes, que possam vir a complicar as relações internacionais, elas podem ser
resolvidas.
O legislador pátrio, quando estabeleceu a competência do tribunal brasileiro em
matéria de adoção, pretendeu garantir a legalidade das adoções por estrangeiro
evitando o tráfico de crianças. Compete, neste momento, aos tratados e às
40
convenções internacionais, a tentativa de regular os eventuais conflitos e de
dispensar esforços para aperfeiçoar o regime de adoção. Para que esse tipo de
adoção possa ser realizado em conformidade com as leis nacionais e internacionais
de proteção à criança, é recomendável um trabalho de coordenação entre governo
dos países de origem do adotado e os países de acolhida dessas crianças e
adolescentes.
Em maio de 1993, foi apresentado na Conferência Internacional de Haia, um projeto
de convenção relativo à proteção e à cooperação em matéria de adoção
internacional. Ele se destina a delimitar o papel das autoridades para a realização da
adoção internacional, segundo as leis nacionais.
Seus objetivos primordiais são:
Estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam realizadas levando em consideração o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais, que Ihes reconhece o direito internacional. Instaurar um sistema de cooperação entre os Estados contratantes que assegure o respeito às ditas garantias e, em conseqüência, previna o seqüestro, a venda ou tráfico de crianças. E finalmente, assegurar reconhecimento nos Estados contratantes das adoções realizadas segundo a Convenção.
Este projeto de convenção, para a adoção internacional, tem a finalidade de garantir
à criança desamparada condições dignas de existência.
2.13 CADASTRO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES PARA ADOÇÃO
No sistema do Código de Menores, muitos juizes preocuparam-se em cadastrar os
adotandos potenciais, sem que a lei o exigisse. Essa atividade serviu de base para
que o Estatuto da Criança e do Adolescente passasse a exigir que cada comarca ou
foro regional mantenha um registro de crianças e adolescentes e outro de pessoas
interessadas na adoção (art. 50). As justiças estaduais passaram a regulamentar o
dispositivo. É importante que o sistema de triagem seja suficientemente criterioso,
sério e veraz, pois a colocação de menor em família substituta é ato da mais alta
responsabilidade, o fato de um pretendente à adoção não estar cadastrado não é,
no entanto, óbice para o pedido.
41
2.14 ADOÇÃO DE MENORES BRASILEIROS POR ESTRANGEIROS
A adoção por estrangeiro deverá obedecer aos casos e condições estabelecidos
legalmente (CC, art. 1.629).
A adoção por estrangeiro de criança brasileira tem sido combatida por muitos porque
pode conduzir a tráfico de menor ou se prestar à corrupção. Por tais razões o
Estatuto da Criança e do Adolescente (lei n. 8.069/90) além de punir, no art. 239,
com reclusão de 4 a 6 anos e multa, quem promover ou auxiliar a efetivação de ato
destinado a enviar menor para o exterior, sem a observância de formalidades legais,
visando lucro, veio impor restrições.
Como a adoção internacional, em si mesma, não é um bem ou um mal, seria mais
conveniente, então, que se estabelecessem medidas eficazes para punir corruptos e
traficantes, em vez de criar exigências para sua efetivação, visto que o estrangeiro
está mais preparado psicológica e economicamente para assumir uma adoção, não
fazendo discriminações atinentes à raça, ao sexo, a idade ou até mesmo à doença
ou defeito físico que o menor possa ter; ao passo que o brasileiro é mais seletivo,
pois, em regra, procura, para adotar, recém-nascido branco e sadio, surgindo,
assim, em nosso país, problemas de rejeição racial.
Segundo entendimento de Maria Helena Diniz (2006, p. 517) “ Será preciso, ainda,
lembrar que a venda, ou seqüestro de menor para esse fim, o tráfico de menores ou
a adoção lucrativa, seria inexpressiva diante da quantidade de crianças carentes
afetivamente, que precisam de um lar”.
As adoções mal-intencionadas não deverão afastar as feitas com a real finalidade de
amparar o menor. Não seria melhor prover-Ihes o bem-estar material, moral ou
afetivo, dando a eles um teto acolhedor, ainda que no exterior, do que deixá-Ias
vegetando nas ruas ou na celas da FEBEM? Será possível rotular o amor de um pai
ou de uma mãe como nacional ou estrangeiro? Seria, ou não, a nacionalidade o
fator determinante da bondade, ou da maldade, de um pai ou de uma mãe?
42
Diniz descreve em sua obra que ( 2006, p. 318):
Não se deve perquinir a conveniência, ou não de serem os menores brasileiros adotados por estrangeiros não domiciliados no Brasil, mas sim permitir seu ingresso numa família substituta, sem fazer quaisquer considerações à nacionalidade dos adotantes, buscando suporte legal no direito pátrio e no direito internacional privado, estabelecendo penalidades aos que explorarem ilegalmente a adoção, coibindo abusos que, porventura, advierem.
2.15 ADOÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Na seara do direito internacional privado, no que concerne à adoção, apresentam-se
dois sistemas:
I) O da lei de Nacionalidade, pelo qual, se adotando o adotante tiverem
nacionalidade diversa, prevalecerá, por exemplo: na Alemanha, Portugal, Grécia,
Japão, China e Coréia, a legislação reguladora da adoção nacional do adotante, ao
passo que na França aplica-se-á a lei nacional do adotando e se um deles, adotando
ou adotante, for francês, prevalecerá a lei francesa.
II) O da lei do domicílio, acatado pelos países de Common Law e pelos da América
Latina, pelo qual, se ambos tiverem o mesmo domicílio, aplicar-se-á a lei local, mas
se o adotando estiver domiciliado em outro país, sua lei deverá ser considerada. A
forma a ser observa será a brasileira, se realizada a adoção no Brasil, que requer,
decisão judicial, a capacidade para adotar e os efeitos da adoção deverão ser
apreciados pela lei do domicílio do adotante, e a capacidade para ser adotado, pela
legislação do domicílio do adotando.
2.16 O PROCESSO DE ADOÇÃO INTERNACIONAL
2.16.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
Antes de iniciar o processo de adoção propriamente dito, algumas considerações
deverão ser analisadas, referentes ao lapso temporal entre o pedido de adoção,
seleção da criança e sua efetiva entrega ao interessado.
43
O Laudo de Habilitação não confere ao adotante a adoção imediata. Isso somente
será possível se houver crianças disponíveis para a adoção.
A adoção somente será possível ao estrangeiro se houver criança ou adolescente
apto para a entrega. Ou seja, são necessárias a verificação do estado de abandono
da criança ou do adolescente, a anterior destituição do poder paternal dos genitores,
a impossibilidade da colocação dessas crianças em lares de seus familiares. Enfim,
quando a criança ou o adolescente estiverem cadastrados e relacionados pela
Justiça da Infância como aptos a serem adotados.
Não existe criança ou adolescente para ser escolhido, como numa prateleira de
supermercados: de olhos, pele e cabelos claros, sem doenças ou enfermidades
permanentes, de pouca idade etc. Essa prática foge completamente do espírito da
adoção. Como acima citado, a adoção tem que resolver o problema da criança e não
do adotante.
2.16.2 REQUISITOS PROCESSUAIS
Pronto para iniciar o processo de adoção, o adotante deverá protocolar seu
requerimento perante a Vara da Infância e da Juventude ou "perante o Juiz que
exerce essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária local" (ECA, art.
146).
Aliado ao dispositivo legal acima, o inciso 111 do art. 148 do Estatuto estabelece
que "a Justiça da Infância e da Juventude é competente para: ( ... ) conhecer de
pedidos de adoção e seus incidentes".
A prática processual mais próxima da idealização pretendida pelo Estatuto da
criança e do Adolescente, para o início da ação de adoção, desenvolve sua estrutura
sob o procedimento instalado na Comissão Estadual Judiciária de Adoção
Internacional. Na verdade, considera a inscrição do interessado na CEJAI como pré-
requisito do processo principal, que é o de adoção.
44
O pedido inicial, que requer a adoção, deve: conter os requisitos exigidos pelo art.
165 do ECA, são eles:
I - qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste; II - indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo; III - qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos; IV - indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível. Uma cópia da respectiva certidão; V - declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente.
O Pedido inicial também deve conter os requisitos do art. 282 do Código de
Processo Civil e outros que são específicos da adoção.
Com o requerimento inicial e preenchidos os requisitos acima mencionados, o
adotante deverá juntar o Laudo de Habilitação, expedido pelo CEJAI, seus
documentos de identificação pessoal e os da criança.
A declaração de anuência dos pais do adotando, se forem conhecidos, será
providenciada pela própria Justiça, prestada perante a autoridade judiciária e o
representante do Ministério Público, conforme disciplina o parágrafo único do art.
166 do Estatuto. O laudo social, comprovante de estágio de convivência, será
juntado pelo próprio Juizado.
Se não foram destituídos do poder familiar e estando em lugar desconhecido, os
genitores do adotando serão citados por edital para integrarem a ação.
2.16.3 PROCEDIMENTO CONTRADITÓRIO
O procedimento contraditório será instalado sempre que houver resistência de uma
das partes. Neste caso, a ação de adoção seguirá o rito ordinário previsto no Código
de Processo Civil, art. 282 a 475.
45
Nas ações de adoção, o procedimento contraditório será obrigatoriamente iniciado
quando os genitores do adotando: a) estiverem vivos; b) na regência do poder
familiar e c) não concordarem com a adoção.
A ausência dos genitores requer, igualmente, a instalação do contraditório, caso em
que o juiz nomeará curador especial para a proteção de seus interesses. Nessas
hipóteses, a assistência de advogado é indispensável.
Pode-se verificar de acordo com o art. 166 e parágrafo único do ECA:
Se os pais forem falecidos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos própria requerente. Parágrafo único. Na hipótese de concordância dos pais, eles serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.
A adoção exige o pressuposto de destituição do poder familiar para sua
concretização, em virtude da extinção do poder familiar que se opera pela adoção
(CC, art. 392, IV), da constituição judicial de seu vínculo e de sua irrevogabilidade
(ECA, arts. 47 e 48). Não basta o decreto da suspensão do direito paternal, medida
que é reversível, como por exemplo, nos casos de tutela (ECRIAD art. 36, parágrafo
único e CC, arts. 413 e 445).
2.16.4 A ENTREGA DA CRIANÇA AO ADOTANTE ANTES DO TÉRMINO DO PROCESSO.
"GUARDA PROVISÓRIA"
Ao protocolar o pedido inicial de adoção, o interessado já conheceu a criança,
objetivo da ação. Inicia os preparativos de reconhecimento e celebra o "amor à
primeira vista".
Para iniciar o estágio de convivência, o juiz deverá proferir despacho no ato da
inicial. É salutar para o interessado e também para a Justiça que o estágio de
convivência tenha início imediatamente após o ingresso da ação.
46
Se o juiz demarca o estágio do adotante com a criança, nos parâmetros do art. 46
do Estatuto, certamente permitirá que esta fique na companhia de seu futuro
"genitor", para mútuo conhecimento -tal é o objetivo daquele período de convivência.
Os mais legalistas poderão argumentar: a lei proíbe a entrega de criança brasileira
ao adotante estrangeiro, mediante guarda, como regulamenta o art. 31 do ECRIAD.
De fato, dispõe o citado artigo: "A colocação em família substituta estrangeira
constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção".
E não é somente o art. 31 que impede a concessão da guarda aos estrangeiros. O §
1º do art. 33 é mais incisivo: "A guarda destina-se a regularizar a posse de fato,
podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e
adoção, exceto no de adoção por estrangeiros". Ou seja, quando o estrangeiro
requer a adoção, é vedado ao juiz conceder a guarda liminar ou incidentalmente.
Por outro lado, o autor Wilson Donizeti Liberati (1995, p. 152), diz que:
não se pode perder de vista que a guarda é incidental nos processos de tutela e adoção, justamente para proteger aquele período em que a criança fica sem a proteção do poder familiar e sem a definição judicial. Enquanto o juiz analisa o processo, a criança ficará, provisoriamente, coberta pelo instituto da guarda justamente para possibilitar melhor compreensão do problema apresentado para decisão.
2. 16.5 O CONSENTIMENTO DO ADOTANDO MAIOR DE 12 ANOS DE IDADE
Para o sucesso da adoção de adolescente maior de 12 anos o Estatuto exige o
pressuposto fundamental do seu consentimento à pretensão do adotante.
O pré-requisito é necessário e obrigatório, eivando de nulidade o processo em que
inexiste tal formalidade.
Essa exigência está configurada no art. 45, § 2º do Estatuto: "Em se tratando de
adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu
consentimento".
47
É verdade, também, que o adotando já terá condições psicológicas de exprimir seus
desejos e manifestar sua opinião a respeito de sua nova forma de vida.
2.16.6 O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA
O Estatuto da Criança e do Adolescente registra, no artigo 46 e parágrafos, a
necessidade do estágio de convivência dos interessados em adotar.
Dispõe o seguinte o citado artigo:
A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. § 1º. O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já tiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a convivência da constituição do vínculo. § 2º. Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade.
O art. 167 do Estatuto confere ao juízo poder de decidir e avaliar as conclusões do
estágio de convivência, através do laudo técnico da equipe interprofissional, que
segue:
A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.
Os adotantes estrangeiros que quiserem adotar crianças ou adolescentes nacionais
deverão cumprir o estágio de convivência conforme determina o art. 46 § 2º do
Estatuto. O adotante estrangeiro é obrigado a preencher aquele requisito, sob pena
de não ver atendido seu pedido.
O estágio de convivência é necessário e tem a mesma importância e função quer
para o interessado nacional, quer para o estrangeiro. O direito à adoção, no Brasil, é
igual para todos, não importando a nacionalidade do interessado. A diferença entre
48
um e outro, exigida pela lei, reside na quantidade de documentos que o estrangeiro
tem que apresentar ao juiz.
Na verdade, o estágio de convivência com uma criança com menos de um ano de
idade, realizado por nacionais ou por estrangeiros, não poderá servir de parâmetros
para o juiz avaliar se aquele relacionamento foi bom ou não. A troca de experiências
entre um casal e uma criança (de poucos meses de idade) aproveita mais ao casal
do que à criança. Quando a criança tem mais de dois anos, época em que já
consegue diferenciar as pessoas da família e já se exprime através da comunicação
falada, a adaptação é mais demorada e exige maior esforço do casal adotante.
Se a experiência não foi frutífera de um dos lados, é possível reverter a situação e
não concretizar a adoção. Por outro lado, se ambas as partes (adotante e adotando)
preferirem ampliar o prazo fixado para o estágio, tendo em vista a necessidade de
mais tempo para o convívio, podem requerer ao juiz.
Portanto conclui-se Liberati (1995, p. 155) que:
o estágio de convivência, é importante, sedimenta as relações afetivas e reforça a convicção do juiz de que a criança que foi entregue ao adotante estrangeiro está percorrendo um processo de adaptação que, seguramente, será benefício para sua vida futura.
2.16.7 RELATÓRIO SOCIAL
A equipe interprofissional de técnicos ou auxiliares do juiz exerce função de suma
importância no acompanhamento e na avaliação do estágio de convivência.
A manifestação técnicas, principalmente na área da assistência social, da
pedagogia, da medicina psiquiátrica e da psicologia, conduz a decisão judicial para
caminho mais próximo da realidade vivida entre adotante e adotando.
Tal é a importância desse trabalho que o art. 167 do Estatuto ressalvou na sua
diretriz no sentido de que:
49
a autoridade judiciária, de oficio ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.
De maneira genérica, o art. 151 da mesma lei reporta-se às atribuições da equipe
interprofissional, verbís:
Compete à equipe interprofissional, dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico.
O laudo social, apesar de sua importância, não é documento obrigatório que deva
ser juntado no processo de adoção, sob pena de nulidade. Apesar disso, o artigo
citado delegou ao próprio juiz, às partes e ao Ministério Público a possibilidade de
traze-Io para os autos.
São os técnicos sociais que verificarão a possibilidade ou não da permanência da
criança ou adolescente na família substituta, fornecendo opinião adequada sobre
suas condições para assumir os deveres paternais em relação à criança. Na
verdade, perseguem as recomendações dos arts. 28 a 32 do Estatuto, que são o
parâmetro de trabalho social.
É necessário, portanto que o técnico social, que trabalha com a adoção, segundo o
autor Liberati (1995, p. 154), "seja pessoa preparada cultural e psicologicamente,
pois o sucesso da colocação da criança em família substituta dependerá, em grande
parte,de seu desempenho".
2.16.8 A MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O artigo 168 do ECRIA dispõe que:
Apresentando o relatório social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que possível, a criança ou o adolescente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério
50
Público, pelo prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo.
Ao receber o processo de adoção, o promotor de justiça, que atuará como custo
legis, verificará sua regularidade processual e formal antes de proferir seu parecer
final.
Além da fiscalização dos autos e documentos necessários à formação dos autos, o
promotor de justiça poderá requerer a realização de estudo social da situação,
providência, essa, permitida pelo art. 167, já mencionado.
Não se deve esquecer, que:
nos processos e procedimentos em que na for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta lei, hipótese em que terá vista dos autos depois das partes, podendo juntar documentos e requerer diligências, usando os recursos cabíveis" (ECRIAD, art.202).
No mesmo diapasão, o art. 204 da citada lei determina que "a falta de intervenção
do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de oficio pelo
juiz ou a requerimento de qualquer interessado".
Além do mais, todas as "manifestações processuais do representante do Ministério
Público deverão ser fundamentadas" (ECRIAD, art. 205 e CF, art. 129, VIII). A
fundamentação dos pareceres ministeriais pressupõe atento exame do processo,
levando-se em consideração os fatos colocados para análise.
2.16.9 A Sentença Judicial Nas Ações De Adoção
2.16.9.1 CLASSIFICAÇÕES E EFEITOS
A certeza da segurança e da regularidade processual nas ações de adoção
fundamenta-se na sentença definitiva, atividade da autoridade judiciária que resolve
o conflito de interesse ou homologa a vontade das partes.
51
A sentença definitiva é aquela que decide o mérito, que resolve a contenda colocada
perante o juiz pára o exercício da prestação jurisdicional. E, na expressão de
Liebman, "é definitiva a sentença que define o juízo, concluindo-o e exaurindo-o na
instância ou grau de jurisdição em que foi proferida. Ela é portanto, a sentença final
de primeiro grau que resolve o litígio”.
É através da sentença judicial que se constitui o vínculo da adoção (ECRIAD, art.
47). A partir de então, esgotadas as possibilidades recursais, a adoção torna-se
irrevogável (art. 48 do ECRIAD), não sendo possível o restabelecimento do vínculo
paternal dos pais naturais (art. 49 do ECRIAD), a não ser que o promovam por nova
adoção.
Somente através de sentença judicial opera-se a adoção. O Estatuto da Criança e
do Adolescente aboliu a possibilidade da constituição do vínculo da adoção através
de escritura pública. Essa prática não existe mais no Direito Brasileiro. A partir da Lei
nº 8.069/90, as adoções somente se convalidam através de sentença constitutiva,
que produz o efeito de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica.
Embora as sentenças constitutivas possam ter seus efeitos operados em momentos
diversos, nas ações de adoção elas têm efeito ex nunc, ou seja, para o futuro. Seus
efeitos produzem-se a partir da sentença transitada em julgado, com exceção da
hipótese verificada no § 5º do art. 42 do ECRIAD, caso em que terão força retroativa
a data do óbito (art. 47, § 6º).
Após a verificação do trânsito em julgado da sentença, esta será inscrita no registro
civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão (art. 47 do Estatuto).
Tornando-se irrecorrível a sentença, extingue-se a relação jurídica anterior,
constituindo ou criando uma nova situação jurídica perfeita. No exato instante em
que a sentença transitada em julgado, a adoção torna-se irrevogável, não sendo
passível de reforma através do caminho recursal.
52
No momento em que todas as provas carreadas para o interior dos autos buscam
convencer o juiz de que a pretensão é benéfica ao adotando, e que a tende às
exigências da lei. Não se perquire se o adotante tem direito ao que pede, mas se ele
reúne a soma das condições para bem educar e criar o menor, se há efetivamente
reais vantagens para ele, e se os seus interesses são atingidos em sua plenitude. A
tarefa do juiz é muito importante, no caso, vez que ele não se limita a homologar o
pedido inicial. Cumpre-lhe examinar com acuidade todas as circunstâncias, todas os
prós e contras, que cercam o caso concreto, de forma clara e objetiva, e apontar no
decisum essas vantagens, benefícios e interesses, em prol do adotando.
Leciona o professor Arnaldo Marmitt (1993, p. 60), ao analisar o tema, assim se
manifestou, que no momento em que "todas as provas carreadas para o interior dos
autos buscam convencer o juiz de que a pretensão é benéfica ao adotando, e que
atende às exigências da lei."
2.16.9.2 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
Quando a autoridade judiciária prolata a sentença de adoção opera-se,
simultaneamente, a extinção do Poder Familiar. Tal efeito está protegido pela forma
do art. 1.635, IV do CC, verbis: "Extingue-se o poder familiar ( ... ) IV - pela adoção.
Esse efeito se concretiza na ação de adoção se, anteriormente não foi verificado em
ação autônoma de destituição do poder paternal.
Pela destituição, todas as relações afetivas com a família natural são extintas,
criando-se, em consequência da adoção, uma nova e definitiva relação familiar,
atribuindo a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres,
inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes,
salvo os impedimentos matrimoniais (art. 41 do ECRIAD).
O Professor Sílvio Rodrigues (1993, p. 151) nos fala que:
53
A adoção, em rigor, não põe termo ao poder familiar, pois o menor apenas sai da esfera de ingerência do pai natural, para transferir-se para o poder do pai adotivo. Mas, como o poder familiar se extingue na pessoa do pai natural, o legislador incluiu esta hipótese entre as de extinção referida do art. 1.635 do Código Civil.
Nesse caso, observa-se que a sentença final, ao mesmo tempo em que é
constitutiva do vínculo, opera desconstitutivamente em relação ao poder familiar
perdido pelos pais naturais.
A destituição do poder familiar constitui, na verdade, sanção aplicada aos pais
biológicos (ou adotivos) pelo fato de terem desprezado o dever de criar. assistir e
educar os filhos, conforme determina a lei.
Tal dever é precípuo de todos os pais, que devem zelar pela formação moral e
intelectual de seus filhos, sob pena de incorrer nos crimes previstos nos arts. 244 e
246 do Código Penal.
Afirma-se, no entanto, que a falta ou carência de recursos materiais não constitui
motivo suficiente para perda ou a suspensão do poder familiar (art. 19 do ECRIAD).
Ao confirmar uma sanção ao poder paternal, o ato destitutório representa a proteção
dos superiores interesses da criança e do adolescente. Tal assertiva fundamenta-se
no princípio fundamental de que "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educação dos filhos menores" (art. 22 do ECRIAD) e de que "toda criança ou
adolescente tem direito a ser criado educado no seio de sua família e,
excepcionalmente em família substituta" (art. 19 do ECRIAD).
Na maioria das legislação estrangeiras sobre adoção, a partir do momento em que
a autoridade judiciária proclama a decisão, opera-se a destituição do poder parental,
vinculando, naquele instante, o adotado à nova família, que está sendo constituída
pela vontade legal.
54
2.16.9.3 DO REGISTRO DE NASCIMENTO
A autoridade judiciária determinará, através de mandado, a inscrição da sentença no
registro civil. Com fundamento nesta sentença, será inscrita a nova filiação do
adotado, bem como o nome dos ascendentes do adotante.
O comando legal dessa providência está citado no art. 47, § 1° do ECRIAD:
o vinculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. § 1 º - a inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
O registro de nascimento, com os novos dados, será concretizado a partir das
indicações constantes na sentença, que é a fonte formal do novel vínculo paternal
nascido com a adoção.
O mandado judicial não terá, portanto, a função de requisitar a expedição da
certidão de nascimento. Esta poderá ser requisitada por meio de simples ofício
assinado pelo juiz. A função do mando é inscrever a sentença, de modo que os
demais atos judicial e cartorais decorram daquilo que contiver a sentença. Ou seja, a
sentença será a base fundamental para a expedição de qualquer ato decorrente da
adoção decretada, inclusive a nova certidão de nascimento do adotado.
Como o adotante é o autor da ação que pede ao juiz a prestação jurisdicional da
adoção, sendo julgada procedente, a autoridade judiciária determinará, na sentença,
que o autor (ou autores) seja consignado como pai e seus ascendentes como avós
do adotado.
Essa determinação legal apenas verificou a ocorrência do óbvio, pois, o autor
Liberati ( 1995, p. 164), fala que "pela sentença os adotantes, recebendo o poder
familiar, estabelecerão o vinculo de filiação e serão guindados à qualidade de pais”.
Não é diferente a determinação do art. 41 do Estatuto que leciona que "a adoção
atribui a condição de filho ao adotado ( ... )".
55
O mesmo "mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do
adotado (art. 47, § 2º do ECRIAD).
Estando o adotado inscrito no registro civil, o mandado judicial determinará seu
cancelamento. Pode acontecer, entretanto, que o adotado não esteja inscrito no
registro civil, ou seja, não tenha certidão d€ nascimento. Nesse caso, o mandado
judicial deverá possibilitar a realização da inscrição do assento de nascimento do
adotado, com seus dados primitivos da família natural e somente após isso proceder
ao seu cancelamento. Cancelada a inscrição com os dados da família natural, o
oficial inscreverá os novos dados da família do adotado, como determina a
sentença.
No que diz respeito ao cancelamento dos assentos de nascimento, grande
dificuldade tem surgido quando essas inscrições foram feitas em comarcas ou
Estados diversos daqueles onde tramitou o processo de adoção.
A situação fica mais grave quando o mandado dever ser enviado para comarcas
longínquas, com dificuldade de meios de comunicação e transporte. Nesse caso, o
mandado que contém a determinação do cancelamento da inscrição pode ser
remetido à outra comarca sem prejuízo da tramitação cartorial na comarca
processante da adoção.
O Problema que surge dessa demora obriga o adotante estrangeiro a permanecer
mais tempo em solo nacional, vez que necessita da certidão de nascimento (a
original e aquela decorrente da adoção) para poder regularizar a adoção em seu
país.
A determinação do cancelamento do registro anterior não significa que serão
arrancadas páginas ou apagado o texto dos livros cartoriais onde constam as
informações sobre a filiação do adotado que se deseja cancelar. Nenhuma página
será arrancada do livro de registro, tampouco serão apagados os textos e
documentos que ser referem à vida civil do adotado.
56
No art. 47, § 3º, o Estatuto determina que "nenhuma observação sobre a origem do
ato poderá constar nas certidões do registro." A salvaguarda do sigilo é
preponderante: nenhuma observação sobre filiação, parentesco, origem, processo,
poderá ser feita na certidão de nascimento do adotado.
Conclui o autor Silvio Rodrigues ( 2005, p. 153) em dizer que "não seria de bom
alvitre, nem produziria efeitos benéficos, a inserção de dados referentes à adoção na
certidão de nascimento da criança".
2.16.9.4 O NOVO NOME DO ADOTADO
O nome da criança ou do adolescente constitui um direito seu, inserido no 3º
Princípio da Declaração dos Direitos da Criança: "Desde o nascimento, toda criança
terá o direito a um nome e a uma nacionalidade".
Em virtude da inscrição da sentença, os nomes dos adotantes figuração, na certidão
de nascimento do adotado como pais, e seus ascendentes, como avós.
Até aí não despontam problemas insolúveis, vez que é efeito natural da adoção a
mudança da filiação. Porém aparecer, no entanto, dificuldades em relação ao novo
prenome do adotado.
Prenome é o nome que antecede o de família: por ele cada membro da família
recebe identificação diversa, antepondo-o ao patronímico.
No pedido inicial de adoção, o adotante declina o prenome que deseja ter seu filho.
Não há limite para sugestões de diferentes prenomes, vez que no país de
acolhimento muitos nomes são desconhecidos, podendo significar algo importante
para o adotante.
Descreve Marco Aurélio Viana ( 1998, p. 198), que:
essas divagações sobre a escolha do prenome devem respeitar a opinião do adotando, se ele já possui idade suficiente para compreender a
57
importância de sua identificação e ser reconhecido pelo seu prenome original; ou se seu prenome está enraizado em sua personalidade e em seu comportamento, o melhor caminho é mantê-Io no original na nova certidão de nascimento.
E o que acontece com o Estatuto, que gravou no § 5º do art. 47 que "a sentença
conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a
modificação do prenome". Ou seja, se o adotante preferir a mudança do prenome do
adotando. deverá requerer ao juiz. Se, por algum motivo, não provocar a autoridade
judiciária neste particular, o adotando permanecerá com o prenome de origem
acrescido do nome de família do adotante.
A transmissão do nome de família (cognome, para os italianos, apelidos, para os
espanhóis) é o primeiro efeito que surge com a decretação da adoção; quando o
adotando adquire o status de filho legítimo do adotante, assume e transmite o nome
de família.
2.16.9.5 AUTORIZAÇÃO PARA VIAJAR E EXPEDIÇÃO DE PASSAPORTE
O Estatuto da Criança e do Adolescente esculpiu diversos artigos em seu texto com
a finalidade de impedir que o estrangeiro aqui não residente pudesse sair do País
levando consigo criança ou adolescente nacional, em desacordo com as
formalidades legais.
Assim é o art. 85 do ECA, que disciplina que "Sem prévia autorização judicial,
nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País
em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior".
Essa proibição está estreitamente ligada ao § 4º do art. 51 que dispõe que "antes de
consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional.
A vedação legal é pertinente e necessária, vez que a legislação pátria consagrou o
princípio da perfeita regularidade e idoneidade na prática da adoção, através de um
procedimento transparente e vinculado, internacionalmente, às diretrizes da
58
Organização das Nações Unidas (ONU). De modo que o adotante estrangeiro estará
muito mais seguro respeitando e seguindo as regras impostas para o procedimento
da adoção transnacional.
Seguindo as orientações corretas do processamento da adoção, iniciado pela
inscrição na CEJAI, com habilitação positiva e, posteriormente, com a apresentação
de requerimento de adoção à autoridade judiciária, com o transcurso do estágio de
convivência e, por fim, a sentença judicial, Wilson Donizeti Liberati ( 2005, p. 167)
fala que "o adotante estrangeiro estará certo de que seu processo foi realizado
dentro da lei".
A proibição do art. 85 do Estatuto visa, sobretudo, àquela pessoa inescrupulosa que
aparta em nosso território com a intenção de praticar um ato ilícito: o tráfico de
crianças para adoção ilegal em outros países, a possível remoção de órgãos ou, até
mesmo, o rapto.
Para essas pessoas desprovidas da intenção de proteger os mais dignos interesses
e direitos da criança, o art. 85 do Estatuto desponta como uma bandeira de aviso: a
clandestinidade do processamento da adoção prejudica o adotante estrangeiro e
favorece a criminalidade.
O adotante estrangeiro que pretende a adoção de uma criança brasileira aqui
poderá vir sem medo e sem preconceito, com o espírito aberto e desejoso de
amparar uma criança sem família. Para isso, deverá procurar as autoridades legais
que têm competência para o processamento do feito. Não pode permitir que
intermediários desmoronem seu ideal de paternidade.
O uso de mediadores somente é permitido se o representante for uma agência,
associação ou instituição cadastrada na CEJAI e autorizada a funcionar no país de
origem do interessado e em território nacional. Mas, de qualquer forma, sua atuação
somente será permitida perante a Comissão Estadual Judiciária de Adoção
Internacional, no momento da inscrição e habilitação do interessado.
59
Posto isto, o adotante estrangeiro somente poderá sair do território nacional em
companhia de criança ou adolescente brasileiro se na sentença judicial o juiz
expressamente o autorizar.
Isto significa, portanto, que a expressa autorização para a saída do País deve
constar, obrigatoriamente, na sentença que defere o pedido de adoção. Além dessa
autorização, a autoridade judiciária deverá consignar na decisão a permissão para a
emissão do passaporte do adotado.
2.17 EFEITOS DA ADOÇÃO INTERNACIONAL
Será possível o conflito de leis, quando a adoção se efetua num país e seus efeitos
se produzem em outro país, como ocorre na adoção feita por estrangeiro.
Verifica-se o procedimento judicial da adoção no país do adotado, mas seus efeitos
principais vão produzir-se no país do adotante. A solução de conflito interespacial da
lei é da competência do direito internacional privado.
Segundo o autor Janson Albergaria (1996, p. 152) a distinção que é a feita e a
seguinte:
os requisitos da adoção são considerados segundo a lei do país do adotado, e os efeitos quanto à adoção, segundo a lei do país deste. Como a família de origem do adotado reside no país deste, aplica-se a lei pessoal do adotado em matéria de seus direitos e obrigações relativos à família biológica. Igual mente, a lei do país do adotado aplica-se relativamente à sua sucessão.
2.17.1 CÓDIGO BUSTAMANTE
O Código Bustamante e a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis
atenderam a essa orientação.
Dispõe o Código Bustamante:
60
Art. 73. A capacidade para adotar e ser adotado e as condições e limitações para adotar ficam sujeitas à lei pessoal de cada um dos interessados. Art. 74. Pela lei pessoal do adotante, regulam-se seus efeitos no que se refere à sucessão deste, e, pela lei pessoal do adotado, tudo quanto se refira ao nome, direitos e deveres que conserve em relação à sua família natural, assim como a sua sucessão com respeito ao adotante.
2.17.2 CONVENÇÃO INTERAMERICANA
Prescrevem os arts. 3º, 4º e 11 da Convenção Interamericana:
Art. 3º A lei de residência habitual do menor regerá a capacidade, o consentimento e demais requisitos para ser adotado, assim como quais são os procedimentos e formalidades extrínsecas necessários para a constituição do vínculo.
Como se vê, o art. 3º abrange não só os requisitos de fundo como os requisitos de
forma da adoção.
Art. 4º A lei de domicílio do adotante regerá distributivamente: a) capacidade do adotante; b) os requisitos de idade e estado civil do adotante; c) o consentimento do conjuge, se for o caso; d) os demais requisitos para ser adotante.
Na suposição de que sejam manifestamente inferiores os requisitos da lei do
adotante aos da lei do adotado, regerá a lei do adotado.
Art. 11. Os direitos sucessórios, que correspondem ao adotado ou ao adotante, reger-se-ão pelas normas aplicáveis às respectivas sucessões. No caso da adoção plena ou figuras afins, o adotado e o adotante e a família deste terão os mesmos direitos sucessórios que correspondem à filiação legítima. Art. 19. As leis aplicáveis segundo a presente Convenção e os termos desta se interpretarão harmonicamente em favor da validade da adoção e em benefício do adotado.
O art. 19 da Convenção segue a tendência mais favorável ao adotado, o que tem o
respaldo do moderno direito internacional privado.
A Convenção Interamericana é expressa quanto à competência no caso de
anulação, revogação da adoção e questões entre adotante e adotado e suas
respectivas famílias, como se verifica dos arts. 14, 16 e 17.
61
"Art. 14. A anulação da adoção reger-se-á pela lei de sua concessão. A anulação só será decretada judicialmente, velando pelos interesses do menor, de acordo com o art. 19 desta Convenção. Art. 16. Serão competentes para decidir sobre a anulação ou revogação, os juizes do Estado da residência habitual do adotado no momento da concessão da adoção. Art. 17. Serão competentes para decidir as questões entre adotado e adotante e a família deste e vice-versa, os juizes do Estado de domicílio do adotante, enquanto o adotado não constituir domicílio próprio. A partir do momento em que o adotado tenha domicílio próprio será competente, segundo a eleição do autor, o juiz do domicílio do adotante (ou adotantes).
2.18 AS INOVAÇÕES DA LEI N° 12.010/09
A Lei n° 12.010 foi sancionada em 03 de agosto de 2009, entrou em vigor no dia 03
de novembro de 2009 e estabeleceu alterações no procedimento da adoção, além
de acrescentar artigos ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90). O
novel diploma legal tem como objetivo acelerar o procedimento da adoção e, com
isso, impedir que as crianças fiquem mais de dois anos nos abrigos públicos.
Essa lei estabeleceu que pessoas maiores de 18 anos podem adotar,
independentemente do estado civil. Os adotados terão direito de ter acesso ao
processo referente a sua adoção, bem como terão direito de saber informações
sobre a sua origem biológica. As novas regras estabelecem a criação de um
cadastro estadual e nacional de crianças que estão aptas a serem adotadas.
Referente a adoção internacional, a lei exige que o estágio de convivência seja
cumprido dentro do território nacional por, no mínimo, 30 dias. E a adoção
internacional só poderá ser possível em última hipótese, portanto, tendo preferência
as pessoas nacionais que queiram adotar e, em seguida, ainda, ao brasileiros
residentes no exterior. A medida está de acordo com a Convenção de Haia para a
adoção internacional.
A lei estabeleceu que a “família extensa” - tios, primos e parentes próximos, mas
não diretos - tem preferência sobre o cadastro nacional e estadual de adoção. O Juiz
deverá dar preferência dentro da família. Ainda, os irmãos deverão ser adotados por
uma única família, e só poderão ser separados em último caso.
62
E, por fim, dentre as alterações introduzidas pela Lei n. 12.010/2009 que aqui
interessam, ficou definido que os maiores de doze anos poderão opinar na adoção e
deverá ser colhido o seu depoimento. No momento em que o Juiz for decidir, deverá
levar em conta o depoimento do adotado.
3. CONCLUSÃO E RECOMENDAÇÕES
3.1 CONCLUSÃO
Conclui-se com o presente trabalho que a adoção é um meio de filiação não
sanguínea e que os adotados, filhos adotivos, passam a ter os mesmos direitos dos
filhos sanguíneos.
Não restam dúvidas de que uma família é imprescindível à boa formação da criança
e determinante no seu futuro. A presença dos pais, ou pelo menos de um deles,
acompanhando e oferecendo todas as condições necessárias ao crescimento
normal do infante é o principal objetivo almejado pelas regulamentações do Estatuto
da Criança e do Adolescente, no que tange ao regime de adoção.
Anteriormente, as normas que disciplinavam a adoção privilegiavam os interesses
dos pais adotantes. A finalidade da adoção era justamente conferir filhos àqueles
que estavam impossibilitados de tê-los por imperativo da natureza. No Estatuto da
Criança e do Adolescente, o interesse maior a ser resguardado é o do menor. A
adoção presta-se a oferecer uma família ao menor desamparado, proporcionando-
lhe uma vida digna.
Portanto, a adoção mostra-se um mecanismo importante, pois, ao mesmo tempo
permite que pessoas venham a ter um filho, quando impossibilitadas por meios
naturais, e possibilita que o menor encontre o devido amparo.
A realidade social nos revela uma triste situação, qual seja o descaso por parte das
autoridades públicas em relação às crianças e adolescentes que se encontram
desamparados, a mercê de todo tipo de exploração, violência, crueldade e opressão.
63
A adoção presta-se, como anteriormente ressaltado, a garantir condições dignas de
vida, posto que a família natural e o Estado, constitucionalmente incumbidos de
garantir o respeito e a dignidade criança e do adolescente, não o fizeram.
A adoção internacional, antes, era muito visada por pessoas que tinham intenção em
levar crianças e adolescentes para o exterior com intuito de tráfico de crianças e
órgãos. Mas, com a Constituição de 1988 e a Lei n° 8.069/1990 e as Convenções
Internacionais, a adoção internacional passou a ser fiscalizada com mais rigor pelo
Brasil e, com isso, passou a exigir o estágio de convivência a ser realizado no país,
ou seja, no Brasil, e o poder público deverá assistir a adoção de acordo com o artigo
227, § 5º, da CF/88.
A criança poderá ser adotada por estrangeiros só quando forem esgotados todos os
meios para que a criança fique, ou seja, para que a criança seja adotada por
adotantes brasileiro, casais nacionais.
A Lei n° 12.010/2009 alterou e acrescentou muitas coisas no processo e
procedimento da adoção internacional, como o estágio de convivência que era de,
no mínimo, quinze dias e, agora, passou a ser de, no mínimo, trinta dias, também
gerando com essa nova lei mais fiscalização e mais eficiência na adoção
internacional.
Por tanto os requisitos previstos no ordenamento jurídico brasileiro para a adoção
internacional são imprescindíveis e devem ser rigorosamente atendidos.
Diante deste trabalho conclui-se, ainda, que a adoção internacional é um instituto
que beneficia o adotado, pois muitas crianças que estão abandonadas nas ruas,
estão em casa de passagem, orfanatos, não têm uma família para dar todo o apoio
que elas precisam para crescer e ser tornarem adultos com dignidade, têm através
desse instituto, mais uma oportunidade para ingressar em um família e dela receber
tudo o que precisam.
64
Por outro lado, ainda, visualiza-se, benefício ao adotante que, também, terá mais
uma oportunidade de encontrar um filho. Talvez, se lhe restassem, apenas, as
possibilidades do seu país, não conseguisse realizar a adoção.
3.2 RECOMENDAÇÕES
Com relação ao tema do instituto da adoção internacional surgiu a Lei n°
12.010/2009, que fez alterações no procedimento da adoção, além de acrescentar
artigos ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90). Desse modo,
recomenda-se aos estudantes, principalmente aos que admiram e amam o instituto
da adoção internacional, que seja feito um estudo aprofundado sobre as alterações
introduzidas pela Lei 12.010 no instituto da adoção.
65
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. ALBERGARIA, Janson. ADOÇÃO PLENA. Comentários ao Estatuto da
Criança e do Adolescente. 3ª ed. Rio de janeiro, Del Rey, 1996.
2. CHAVE, Antônio. ADOÇÃO INTERNACIONAL: Direito de Família e do
Menor; 3ª ed. Belo Horizonte, Del Rey, 1992.
3. DINIZ, Maria Helena. CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO; Direito de
Família. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
4. FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. ADOÇÃO INTERNACIONAL; Doutrina
e Prática; 1ª ed; Curitiba; Juruá, 2002; 7ª reimpressão 2008.
5. GIL, Antonio Carlos. COMO ELABORAR PROJETOS DE PESQUISA. 4ª. ed. São Paulo: Altas, 2002.
6. LIBERATI , Wilson Donizeti. ADOÇÃO INTERNACIONAL. 2ª edição. Ed.
São Paulo: Malheiros, 1995.
7. LIBERATI , Wilson Donizeti. COMENTÁRIOS AO ESTAUTO DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE. 7ª edição. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
8. MARMITT, Arnaldo. ADOÇÃO. 2ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1993.
9. MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. TÉCNICA DE
PESQUISA. 5ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2002.
10. PEREIRA, Caio Mário da Silva. INSTITUIÇÃO DE DIREITO CIVIL; Direito de
Família. 16ª ed. Rio de Janeiro, 2006.
11. SIQUEIRA, Liborni . ADOÇÃO NO TEMPO E NO ESPAÇO. 1ª ed. Rio de
Janeiro, Forense, 1992.
66
12. SIQUEIRA, Marli Aparecida da Silva. MONOGRAFIAS E TESES: das normas
técnica ao projeto de pesquisa. Brasília: Consulex, 2005.
13. RODRIGUES, Sílvio. DIREITO CIVIL. DEIREITO DE FAMÍLIA. São Paulo:
Saraiva 6ª ed, 2005.
14. VENOSA, Sílvio de Salvo. DIREITO CIVIL; Direito de Família. 6ª ed. São
Paulo: Atlas, 2006
15. VIANA, Marco Aurélio. CURSO DE DIREITO CIVIL; Direito de Família. 2ª ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 1998