Ponto 1. Direito AdministrativoPaulo Roberto Galvão de Carvalho – BA

Ponto 1. Letra “a”: OS DIFERENTES CRITÉRIOS ADOTADOS PARA A CONCEITUAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO. O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO DIREITO PÚBLICO.

(Di Pietro): o Dir. Adm. é o “ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. É um conceito descritivo, abrangendo aspectos objetivos e subjetivos da Administração Pública.

Há diversos critérios para conceituar o Dir. Adm:_escola do serviço público: formada na França, afirma que o Dir. Adm. rege os serviços públicos. Crítica: o conceito de serviço público não coincide com o objeto do Dir. Adm. Alguns conceituam o serviço público como atividade ou organização, em sentido amplo, abrangendo todas as funções do Estado, sem distinguir o regime jurídico a que se sujeita (o Dir. Adm. incluiria normas de Dir. Const. e Proc., abrangendo, inclusive, a atividade comercial e industrial do Estado, que pode se submeter ao direito privado). Para outros, o serviço público é atividade ou organização, em sentido estrito, abrangendo a atividade material do Estado para satisfação de necessidades coletivas, com submissão a regime exorbitante do direito comum (não estariam incluídos no Dir. Adm. o poder de polícia e os serviços exercidos parcialmente sob regime de direito privado);_critério do Poder Executivo: o Dir. Adm. trata do Poder Executivo. Crítica: outros poderes também exercem funções administrativas e há funções do Executivo que não são unicamente administrativas. A divisão de poderes é matéria de Dir. Const. e Ciência Política, não de Dir. Adm;_critério das relações jurídicas: o Dir. Adm. rege as relações entre a Administração e os administrados. Crítica: outros ramos do direito também o fazem. O Dir. Adm. também trata de outros aspectos como a organização interna da Adm. Pública, a atividade que exerce e os bens de que se utiliza;_critério teleológico: o Dir. Adm. é o sistema dos princípios jurídicos que regulam a atividade concreta do Estado para o cumprimento de seus fins, de utilidade pública;_critério negativo ou residual: o Dir. Adm. tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição ou somente esta (é ligado ao critério teleológico);_critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado: o Dir. Adm. é o ramo do direito público interno que regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado (sentido objetivo) e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral (sentido subjetivo);_critério da Adm. Pública: o Dir. Adm. é o conjunto de princípios que regem a Adm. Pública. É o adotado por Hely Lopes Meirelles.

(Hely): “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Explicação:

_conjunto harmônico de princípios jurídicos: sistematização de normas doutrinárias de Direito (não de Política ou de ação social), o que indica o caráter científico da matéria;

_que regem os órgãos, os agentes: ordena a estrutura e o pessoal do serviço público;_e as atividades públicas: Adm. Pública enquanto tal e não quando atua,

excepcionalmente, em igualdade com o particular;_tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado: exclui

a atividade legislativa (abstrata), a judicial (indireta) e a ação social (mediata). Os fins do Estado são dados por outras ciências; o Dir. Adm. apenas faz a disciplina.

(Celso Antônio): “ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem”. Não são todas as funções administrativas; devem ser excluídos ramos como os Direitos Tributário, Financeiro e Previdenciário.

(Hely e Celso Antônio): O Direito Privado tutela predominantemente os interesses individuais, regulando relações entre particulares. Nele vige o princípio da autonomia da vontade. O Direito Público Interno visa a regular, precipuamente, os interesses estatais e sociais, cuidando só reflexamente da conduta individual. Não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela idéia de função, de dever de atendimento ao interesse público. Já o Direito Público Externo destina-se a reger as relações entre os Estados Soberanos e as atividades individuais no plano internacional. Assim, o Dir. Adm. faz parte do Direito Público Interno.

Ponto 1. Direito AdministrativoPaulo Roberto Galvão de Carvalho – BA

Ponto 1. Letra “b”: ATOS ADMINISTRATIVOS GERAIS E INDIVIDUAIS.

(Hely e Di Pietro): Atos administrativos gerais são os expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. Exemplos: regulamentos, instruções normativas, circulares ordinatórias de serviços. Observações:

_atos de comando abstrato e impessoal, semelhante ao da lei;_revogáveis a qualquer tempo pela Administração;_inatacáveis por via judicial, salvo pelo questionamento de constitucionalidade. Somente

serão impugnáveis por quem se sentir lesado quando os preceitos abstratos forem convertidos em providências concretas e específicas de execução;

_prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provenientes da mesma autoridade;_quando de efeitos externos, dependem de publicação no órgão oficial para entrar em

vigor. Nos Municípios que não tenham órgão para publicações oficiais, devem ser afixados na Prefeitura, em local acessível ao público (somente Hely);

_também chamados de regulamentares (somente Hely);_não podem ser impugnados por meio de recursos administrativos (somente Di Pietro).Obs. de Di Pietro: quanto ao conteúdo, atos gerais são atos da Administração e não atos

administrativos, porque não produzem efeitos no caso concreto. Apenas em sentido formal poderiam ser considerados atos administrativos, já que emanados da Administração Pública, com subordinação à lei.

(Celso Antônio): os que têm por destinatário uma categoria de sujeitos inespecificados, porque colhidos em razão de se incluírem em uma situação determinada ou classe de pessoas (não faz referência à semelhança com a lei). O ato geral pode ser concreto, quando se esgota em uma única aplicação, como um edital de concurso público, ou abstrato, quando a hipótese se renova iterativamente, como um regulamento de promoção de funcionários expedido para vigorar continuamente.

(Hely): Atos administrativos individuais são todos os que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. Exemplos: decretos de desapropriação e nomeação, outorgas de licença e permissão. Observações:

_podem abranger um ou mais sujeitos, desde que individualizados;_se de efeitos externos, entram em vigência pela publicação; se de efeitos internos ou

restritos a seus destinatários, admitem comunicação direta;_STF 473: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios

que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Pode haver indenização;

_também chamados de especiais (somente Hely);_podem ser impugnados por recursos administrativos (somente Di Pietro).(Celso Antônio): têm por destinatário sujeito ou sujeitos especificamente determinados,

podendo ser, respectivamente, singulares ou plúrimos.

Ponto 1. Direito AdministrativoPaulo Roberto Galvão de Carvalho – BA

Ponto 1. Letra “c”: UTILIZAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS: PERMISSÃO E CONCESSÃO DE USO; OCUPAÇÃO; AFORAMENTO; CONCESSÃO DE DOMÍNIO PLENO.

(Hely): autorização, permissão e concessão são formas administrativas para o uso especial de bens públicos por particulares.

_Autorização de uso: “é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público”. É revogável a qualquer tempo e não gera privilégios contra a Administração. Visa a atividades transitórias e

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irrelevantes para o Poder Público, como a ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e outras utilizações de interesse particular, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público.

_Permissão de uso: “é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público”. Condições, remuneração e tempo podem ser negociadas, constando do termo próprio. É modificável e revogável unilateralmente pela Administração, sem indenização, salvo se prevista. O permissionário pode fazer uso das vias judiciais para defender a posse e a utilização. A exclusividade de uso não é a regra, mas pode ser prevista. Deve haver algum interesse da coletividade na utilização. Exs.: bancas de jornais e vestiários em praias. A Lei n 8.666/93 (art. 2) exige a licitação. A Lei n 9.636/98 (art. 22) conceitua a permissão de uso como a utilização, a título precário, de bens da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional.

(Di Pietro): autorização e permissão podem ser simples (sem prazo) ou qualificadas (com prazo). Neste caso, perdem o caráter precário, pois a Administração não poderá extinguir o uso sem indenização.

(Hely):_Concessão de uso: “é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica”. Remuneração e tempo podem ser negociados, mas é necessária autorização legal e licitação. A outorga não é nem discricionária nem precária, gerando direitos subjetivos para o cessionário. É intuitu personae. Exs.: concessão de uso remunerado de hotel municipal, de áreas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em logradouros públicos. Prevalece o interesse público, razão por que é admitida a alteração de cláusulas e a rescisão antecipada, sendo possível a indenização.

_Outros institutos: cessão de uso é “a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado”. Concessão de direito real de uso é “o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social”.

_Enfiteuse: há, ainda, outros institutos utilizados, apesar de inadequados à utilização especial de bens públicos por particulares (para Di Pietro, a utilização de institutos de direito privado deve ser limitada aos bens dominicais). Entre eles, a enfiteuse ou aforamento, que é “o instituto civil que permite ao proprietário atribuir a outrem o domínio útil de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável”.

A alienação dos bens públicos, nas hipóteses cabíveis, pode se dar sob as formas de venda, permuta, doação, dação em pagamento, investidura, legimitação de posse ou concessão de domínio. Em princípio, toda alienação de bem público depende de lei autorizadora, de licitação e de avaliação da coisa. Os bens públicos são inalienáveis enquanto destinados ao uso comum do povo ou a fins administrativos especiais (afetados).

_Concessão de domínio: atualmente, só é utilizada nas concessões de terras devolutas (CF, art. 188, § 1). São “vendas ou doações dessas terras públicas, sempre precedidas de lei autorizadora e avaliação das glebas a serem concedidas a título oneroso ou gratuito, além da aprovação do Congresso Nacional quando excedentes de dois mil e quinhentos hectares (salvo para reforma agrária). Quando feita por uma entidade estatal a outra, a concessão de domínio formaliza-se por lei e independe de registro; quando feita a particulares exige termo administrativo ou escritura pública e o título deve ser transcrito no registro imobiliário competente”.

_Legitimação de posse: “é modo excepcional de transferência de domínio de terra devoluta ou área pública sem utilização, ocupada por longo tempo por particular que nela se instala, cultivando-a ou levantando edificação para seu uso”. Para as terras da União, é disciplinada pelo Estatuto da Terra (Lei n 4.504/64, arts. 11 e 97 a 102 – ver requisitos legais). Não há usucapião do bem público como direito do posseiro mas, sim, reconhecimento do Poder Público da conveniência de legitimar determinadas ocupações.

(Celso Antônio): a MP 2.220/01 (ainda em vigor), regulamentando o art. 183, § 1, da CF, previu a concessão de uso especial para fins de moradia. Quem, até 30 de junho de 2001, haja possuído como seu, por

cinco anos ininterruptos e sem oposição, imóvel público de até 250 m2, utilizando-o para moradia, tem direito à concessão de uso especial, desde que não seja proprietário ou cessionário de outro imóvel (ver

outros requisitos e possibilidades na MP). Se a utilização foi para fim comercial, poderá haver autorização de uso.

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PONTO 2. DIREITO ADMINISTRATIVOAUTORA: DANIELA RIBEIRO

Ponto 2. Letra "a": OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOB OS ASPECTOS ORGÂNICO, FORMAL E MATERIAL.

Objeto do Direito Administrativo: antes de qualquer análise mais aprofundada, é preciso ressaltar que o Direito Administrativo do sistema europeu-ocidental difere do sistema anglo-americano. Aquele, que inspirou o direito administrativo brasileiro, possui uma amplitude maior que este e é considerado um Direito Administrativo Descritivo, pois se preocupa em reger as relações jurídicas que nascem da ação da Administração. Pode-se dizer, inclusive, que o sistema europeu-ocidental imprimiu autonomia ao direito administrativo, pois lhe concedeu regras e princípios próprios. Já o sistema anglo-saxão traz um direito administrativo com muitas diferenças entre os países que o adotam. Com relação à autonomia, muitos países chegam a colocar o Direito Administrativo como parte da Ciência da Administração.

Critérios de fixação do objeto do Direito Administrativo: a) Escola legalista, exegética, empírica ou caótica: Com origem na França, esta escola primava pela igualdade entre direito administrativo e direito positivo. “Os doutrinadores limitavam-se a compilar as leis existentes e interpretá-las com base na jurisprudência dos tribunais administrativos”. Este respeito à lei veio do Código Napoleônico, que considerava a lei sagrada e imutável. Crítica a esta escola: Nem todo o direito administrativo está na lei. b) Direito administrativo e ciência da administração: Numa segunda etapa, o objeto de estudo do Direito Administrativo foi ampliado, fixando-se os princípios informativos dos institutos e conjugando o estudo da Ciência da Administração. No entanto, a Ciência da Administração envolve assuntos de matéria política. Para acabar com esta confusão, os doutrinadores italianos e alemães separaram estas duas disciplinas: coube ao Direito Administrativo o estudo da atividade jurídica do Estado, enquanto coube à Ciência da Administração, a atividade social (políticas públicas). Houve, portanto, uma redução do objeto do Direito Administrativo. Assim, Ciência da Administração: estuda a interferência do Estado na ordem econômica e social, abrangendo os aspectos da utilidade e oportunidade desta atuação; Direito Administrativo: complexo de normas e princípios jurídicos que regem a organização administrativa em seus vários aspectos, bem como as relações da Administração Pública como os particulares. c) Critério técnico-científico do estudo do Direito Administrativo: Reduzido o objeto do direito administrativo, os alemães começaram a sistematizá-lo doutrinariamente, afastando-se de um modelo exegético e aproximando-se de um modelo técnico-jurídico.

No Direito Público, Administração Pública tanto designa pessoas e órgãos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Subjetivamente, a Administração Pública é o conjunto de órgão e serviços do Estado e objetivamente é a expressão do Estado agindo in concreto para satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social.

Os poderes normais do administrador são simplesmente de conservação e utilização dos bens confiados à sua gestão, necessitando sempre de consentimento especial do titular de tais bens e interesses para os atos de alienação, oneração, destruição e renúncia. Esse consentimento, na Administração Pública, deve vir expresso em lei.

Os fins da Administração Pública resumem-se num único objetivo: o bem-comum da comunidade administrada.

Para Hely Lopes Meirelles: Administração Pública em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

Para Maria Sylvia: em sentido subjetivo, formal ou orgânico, a Administração Pública designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. Em sentido objetivo, material ou funcional, designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente ao Poder Executivo.

A doutrina aponta o aspecto formal como sinônimo de orgânico, mas pode o mesmo ser entendido, contudo, como a forma através da qual a Administração se manifesta, ou seja, através doa atos administrativos.

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Ponto 2. Letra "b": ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS. O MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO.

Para Bandeira Mello, ato administrativo, em acepção estrita, consiste na declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática, os atos administrativos classificam-se em atos vinculados e atos discricionários. Ainda conforme Bandeira Mello, para estes últimos, em rigor, só se nominariam adequadamente como "atos praticados no exercício da competência discricionária".

Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma. A Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei já regulou antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a ser adotado. O Judiciário pode revê-los em todos os seus aspectos.

Atos discricionários são os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles. A disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a realizar.

O ato em si não é discricionário, mas sim exercido com poder discricionário. Seu fundamento reside no fato de que a lei não poderia prever todas as situações possíveis de ser enfrentadas.

A discricionariedade existe para proporcionar, em cada caso, o que se revelar mais adequado ao interesse público. A competência, finalidade e forma são sempre elementos vinculados, ficando o ato, nestes aspectos, sujeito à apreciação judicial.

A lei pode deixar margem de liberdade de apreciação para a Administração quanto: a) ao momento da prática do ato, b) à forma do ato, c) ao motivo do ato, d) à finalidade do ato, e) ao conteúdo do ato.

A discricionariedade pode estar ligada à própria norma em si, ou no exame do caso concreto. A imprecisão da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer das seguintes situações: a) não descreve a situação em vista da qual será praticada certa conduta; b) é descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos; c) a própria norma confere liberdade para agir.

Poderá ser assinalada a presença do mérito administrativo toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as conseqüências ou vantagens do ato.

Para Meirelles, o mérito administrativo consubstancia-se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. O merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária.

Nos atos vinculados, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume do atendimento das imposições legais, diversamente do que ocorre nos atos discricionários, em que, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração decide livremente e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. O Judiciário, salvo alguma ilegalidade, não pode substituir, pelo seu juízo, o mérito do ato administrativo, sob pena de afronta à separação dos poderes.

Ponto 2. Letra "c": LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS: CONCEITO. ZONEAMENTO. POLÍCIA EDILÍCIA. ZONAS FORTIFICADAS DE FRONTEIRA. FLORESTAS.

A limitação administrativa é uma das formas pelas quais o Estado, no uso de sua soberania interna, intervém na propriedade e nas atividades particulares. É toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou atividades particulares às exigências do bem-estar social. São preceitos de ordem pública e derivam, comumente, do poder de polícia inerente e indissociável da Administração, exteriorizando-se em imposições unilaterais e imperativas, sob a tríplice modalidade positiva (fazer), negativa (não fazer) ou permissiva (deixar fazer).

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Não são absolutas nem arbitrárias e encontram seus lindes nos direitos individuais assegurados pela Constituição, devendo expressarem-se de forma legal. Não impedem a utilização da coisa segundo sua destinação natural.

Para que sejam admissíveis sem indenização, como é de sua índole, hão de ser gerais, dirigidas a propriedades indeterminadas, mas determináveis no momento de sua aplicação.

Com tais limitações, o Estado moderno intenta transformar a propriedade-direito na propriedade-função, para o pleno atendimento de sua destinação social, através de imposições urbanísticas, sanitárias, de segurança e outras.

O zoneamento é medida administrativa que visa à adequada ordenação territorial, através da delimitação de espaços, destinando alguns, por exemplo, para área industrial, residencial ou mista, sendo da competência dos Municípios a promoção do ordenamento territorial e as políticas de desenvolvimento urbano. Relacionam-se com os planos diretores. As diretrizes gerais têm que ser fixadas em lei, nos termos do artigo 182 da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 10.257/01 - Estatuto da Cidade.

Nesse aspecto, cabe à polícia edilícia o controle acerca da observância e respeito aos regulamentos relativos às limitações administrativas. Vale ressaltar que o próprio Poder Público também se sujeita às referidas limitações, quando realiza suas edificações em zonas ou bairros sujeitos às imposições urbanísticas.

A faixa de fronteira, destinada à defesa nacional, é de 150 km de largura, paralela à linha divisória do território brasileiro (CF, art. 20, §2o). Nessa faixa, as alienações e as construções ficam sujeitas às limitações impostas pelos regulamentos militares e leis de defesa do Estado, notadamente o Decreto-Lei 3.437/41. Os terrenos das fortificações bem como as construções bélicas necessárias à defesa nacional pertencem à União (art. 20, II, CF), estendido à porção de terras devolutas indispensáveis à segurança e ao desenvolvimento nacionais. O art. 91, §1o, III, CF, dá ao Conselho de Defesa Nacional competência para "propor os critérios e as condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo."

Floresta é uma forma de vegetação, natural ou plantada, constituída por um grande número de árvores, com o mínimo espaçamento entre si. Pela CF, a competência para legislar sobre florestas é concorrente entre a União, os Estados e o DF (art. 24, VI), e para preservar as florestas, fauna e flora é comum entre a União, os Estados, o DF e os Municípios (art. 23, VII).

O regime administrativo das florestas é o estabelecido pelo Código Florestal que as classifica e impõe condições para sua utilização, cometendo a fiscalização aos Serviços Florestais.

As reservas florestais podem ser constituídas por qualquer das entidades estatais, em suas próprias terras ou nas particulares, mediante desapropriação, pois que, importando interdição total do uso da propriedade para qualquer exploração econômica, exigem indenização do Poder Público.

Em relação às áreas urbanas, o corte de árvores pelo Poder Público só será possível se elas não se enquadrarem nas alíneas do art. 2o do Código Florestal (preservação permanente) ou se não forem declaradas imunes de corte por ato do Poder Público, ou se, por seu estado, não cumprem mais a função de preservação, observando-se, ainda, o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo.

PONTO 3. DIREITO ADMINISTRATIVOAUTOR: DANIELA RIBEIRO

Ponto 3. Letra "a": FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, uma vez que toda a atuação da Administração Pública encontra-se adstrita ao princípio da legalidade.

Doutrina: elemento construtivo da Ciência Jurídica, influi não só na elaboração da lei como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo.

Jurisprudência: reiteração dos julgamentos num mesmo sentido. Influencia poderosamente a construção do Direito Administrativo porque este se ressente de sistematização doutrinária e codificação legal. Tem um caráter mais prático e objetivo que a lei e a doutrina, mas nem por isso se aparta dos princípios teóricos.

Costume: prática reiterada, tendo autêntica função supletiva. No Direito Administrativo brasileiro exerce influência em razão da deficiência da legislação.

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Ponto 3. Letra "b": ATO ADMINISTRATIVO INEXISTENTE. A TEORIA DAS NULIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Segundo Meirelles: ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. Ex.: "ato" praticado por um usurpador de função pública. Equiparam-se aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado - a invalidade.

Para Bandeira Mello: são inexistentes os atos que assistem no campo do impossível jurídico, como tal entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto é, dos crimes (ex.: autorização para que alguém explore trabalho escravo). É impossível juridicamente e apresenta as seguintes características: São imprescritíveis; Jamais podem ser convalidados ou objeto de conversão; É cabível o direito de resistência, inclusive manu militari; Uma vez proclamado o vício em que incorreram, em nenhuma hipótese são ressalvados efeitos pretéritos

que hajam produzido.

A diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabelece perante os atos inválidos é que determina um discrímen entre atos nulos e anuláveis, ou outras distinções que mencionam atos simplesmente irregulares ou ainda inexistentes.

A diferente função da teoria das nulidades no Direito Privado e no Direito Administrativo reclama tratamentos distintos. Tal circunstância não se incompatibiliza com a distinção entre atos nulos e anuláveis, nem com o fato de que a diversidade de tratamento jurídico que lhes corresponda seja similarmente adotada em ambos os ramos do Direito.

Há 3 diferentes posições quanto aos atos inválidos no Direito Administrativo brasileiro:a) Hely Lopes Meirelles: o vício acarreta sempre a nulidade do ato. A distinção do Direito Privado

entre atos anuláveis e atos nulos apoia-se em que os primeiros ofendem interesses privados, disponíveis pelas partes, e os segundos, interesses públicos, indisponíveis. Daí sua inaplicabilidade ao Direito Administrativo, pois a inviabilidade do ato administrativo ofenderá sempre um interesse público e por isso coincidirá com a nulidade. Ademais, o princípio da legalidade administrativa opor-se-ia à mantença de atos ilegítimos.

b) Seabra Fagundes defende uma posição tricotômica: nulos, anuláveis e irregulares. Aduz que os casos de nulidade e anulabilidade do Código Civil são inadaptáveis ao Direito Administrativo, concluindo que a gravidade do vício deve ser apurada concretamente em face da repercussão sobre o interesse público. Indica que os atos se apresentarão como absolutamente inválidos (nulos), relativamente inválidos (anuláveis) ou apenas irregulares (defeitos leves, geralmente de forma). Os primeiros fulmináveis com supressão total dos efeitos. Nos segundos, ressalvam-se os efeitos passados ou alguns deles. Os terceiros, inobstante viciados, perduram.

c) Celso Antônio Bandeira de Mello: são categorizáveis como inválidos: 1. Atos inexistentes, 2. Atos nulos, 3. Atos anuláveis.

Admite também os atos irregulares, mas não como inválidos, pois estes são padecentes de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano ou incursos em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor padronização interna de veiculação dos atos administrativos. Ex.: expedir um ato através de "aviso", quando deveria ser por "portaria".Os ato inexistentes correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico.Para Bandeira Mello, o critério para distinguir os tipos de invalidade reside na possibilidade ou não de convalidar-se o vício do ato, para quem a convalidação (refazimento de modo válido e com efeitos retroativos do que fora produzido de modo inválido) em nada se incompatibiliza com interesses públicos. Deste modo, qualquer ato inválido é ou não convalidável, mas entre os não-convalidáveis alguns são nulos e outros inexistentes, sendo que os últimos diferem dos primeiros porque são imprescritíveis e existem contra eles um direito de resistência, inclusive manu militari. Assim, são nulos: os atos que a lei assim os declare; aqueles em que é racionalmente impossível a convalidação. Ex.: atos de conteúdo ilícito, praticados com desvio de poder, com falta de motivo

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vinculado, com falta de causa. São anuláveis: os que a lei assim os declare, os que podem ser repraticados sem vício. Ex.: atos expedidos por sujeito incompetente, editados com vício de vontade, proferidos com defeito de formalidade.

Vale salientar que a invalidação não se confunde com a revogação. Vide Súmula 473, STF.Invalidação é a supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica

dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica. Podem ser sujeitos ativos da invalidação tanto a Administração, atuando seja por provocação do interessado, seja por denúncia de terceiro, seja espontaneamente; quanto pelo Judiciário, este apenas quando da apreciação de alguma lide. Objeto da invalidação será um ato ainda ineficaz ou um ato e as relações jurídicas que produziu. O fundamento para o ato invalidador, no que tange à Administração, é o dever de obediência à legalidade, o que implica obrigação de restaurá-la quando violada. Já para o Judiciário, compete à sua função de determinar o Direito aplicável no caso concreto. A invalidação tem como motivo a ilegitimidade do ato, ou da relação por ele gerada, que se tem de eliminar. Opera efeitos ex tunc, fulminando retroativamente o ato viciado e seus efeitos.

A revogação é a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes. Sujeito ativo da revogação é uma autoridade no exercício de função administrativa, recai sobre um ato ou uma relação jurídica válidos, seu fundamento é uma competência discricionária para incidir sobre situações dantes reguladas. Tem como motivo a inconveniência ou inoportunidade da mantença da situação precedente e opera efeitos ex nunc, extingue o que fora provido, sem ofender os efeitos passados.

Ponto 3. Letra "c": SERVIDÕES ADMINISTRATIVAS. REQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE PRIVADA. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA.

Servidão administrativa é ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.

Não se confunde com a servidão civil, que é imposta no interesse do particular, nem com a limitação administrativa, que é uma restrição pessoal, imposta genericamente a diversos bens.

A instituição da servidão administrativa decorre diretamente de lei, independendo a sua constituição de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral, por acordo administrativo ou sentença judicial, precedida sempre de ato declaratório da servidão, à semelhança do decreto de utilidade pública para desapropriação, sendo que a própria lei geral de desapropriação - Decreto-Lei 3.365/41, admite a constituição de servidões "mediante indenização na forma desta lei" (art. 40).

As que decorrem diretamente da lei dispensam o registro perante o Registro de Imóveis, porque o ônus real se constitui no momento em que a lei é promulgada ou, posteriormente quando algum fato coloque o imóvel na situação descrita na lei. Nas demais hipóteses, a inscrição torna-se indispensável, pois tanto o contrato como a sentença fazem lei entre as partes apenas e para que se tornem oponíveis erga omnes precisam ser registradas.

A indenização há que corresponder ao efetivo prejuízo causado ao imóvel, segundo sua normal destinação. Se a servidão não prejudica a utilização do bem, nada há que indenizar; se a prejudica, o pagamento deverá corresponder ao efetivo prejuízo, chegando mesmo a transformar-se em desapropriação indireta com a indenização total da propriedade se a inutilizou para sua exploração econômica normal.

As servidões administrativas são perpétuas no sentido de que perduram enquanto subsiste a necessidade do Poder Público e a utilidade do prédio serviente. Cessada esta ou aquela, extingue-se a servidão. Também são causas extintivas da servidão: a perda da coisa gravada; a transformação da coisa por fato que a torne incompatível com o seu destino; a desafetação da coisa dominante; a incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público (consolidação).

Requisição do propriedade privada é utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. Fundamento: Art. 5o, XXV, da CF.

A requisição civil visa evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade; a requisição militar objetiva o resguardo da segurança interna e a manutenção da soberania nacional. Ambas são cabíveis em tempo de paz, independentemente de qualquer regulamentação legal, desde que se apresente uma real

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situação de perigo público iminente. Em tempos de guerra, as requisições (civis e militares) devem atender aos preceitos da lei federal específica (art. 22, III, CF).

Não depende de intervenção prévia do Judiciário para sua execução, porque como ato de urgência, não se compatibiliza com o controle judicial a priori. É ato de império do Poder Público, discricionário quanto ao objeto e à oportunidade da medida, mas condicionado à existência do perigo público iminente e vinculado à lei quanto a competência da autoridade requisitante, à finalidade do ato e ao procedimento adotado. Estes 4 últimos aspectos passíveis de apreciação judicial, inclusive para fixação do justo valor da indenização.

Pode abranger bens móveis, imóveis e serviços.

Ocupação temporária é a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público (art. 5o, XXV, CF). Seu fundamento é, normalmente, a necessidade de local para depósito de equipamentos e materiais destinados à realização de obras e serviços públicos nas vizinhanças da propriedade particular

Não admite demolições ou alterações prejudiciais à propriedade particular utilizada, permite apenas seu uso momentâneo e inofensivo, compatível com a natureza e destinação do bem ocupado.

A ocupação temporária e coativa de terrenos não edificados está prevista, mediante remuneração, no art. 36 do Decreto-Lei 3.365/41.

A ocupação provisória foi estendida especificamente aos imóveis necessários à pesquisa e lavra do petróleo e de minérios nucleares, visando, assim, obviar os inconvenientes da desapropriação inicial de áreas a serem pesquisadas e que, se infrutíferas, tornam-se ociosas no domínio do expropriante, além de agravar as indenizações e de despojar inutilmente seus antigos proprietários.

PONTO 4. DIREITO ADMINISTRATIVOAUTORA: DANIELA RIBEIRO

Ponto 4. Letra "a": PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO AMBIENTAL

Os princípios representam autênticos fundamentos do Direito, entendidos como os mandamentos nucleares do sistema. No Direito Ambiental, vale ressaltar os seguintes:

- acesso eqüitativo aos recursos naturais: iguais oportunidades de acesso ao meio ambiente, que é bem de uso comum. Podem ser estabelecidas preferências;

- precaução: visa minimizar os riscos, deles protegendo o meio ambiente, reduzindo a extensão ou incerteza do dano. Consta da Declaração da ECO 92;

- prevenção: atuação antecipada para evitar danos, que, em regra, são irreversíveis;- reparação: no caso de dano ambiental, cabe reparação às vítimas, valendo ressaltar que a

responsabilidade é objetiva;- informação: acesso à informação é indispensável para a educação ambiental, inclusive com a troca

de informações entre os Estados;- participação: atuação popular na preservação ambiental, seja administrativamente, seja pela via

judicial.Vale ressaltar que a Lei dos Crimes Ambientais incrimina quem deixa de adotar medidas de

precaução, em caso de risco de dano irreversível. O Estudo de Impacto Ambiental deve atender a tal finalidade.

Ponto 4. Letra "b": ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS E ANULÁVEIS. VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

Atos nulos e anuláveis sujeitam-se a regime igual quanto: a) à persistência de efeitos em relação a 3o de boa-fé, bem como de efeitos patrimoniais pretéritos concernentes ao administrado que foi parte na relação jurídica, quando forem necessários para evitarem enriquecimento sem causa da Administração e dano injusto ao administrado, se estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato; b) à resistência que os administrados lhes oponham; c) à eliminação retroativa de seus efeitos, uma vez declarada a invalidade, com ressalva do indicado no item "a".

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Atos nulos e anuláveis apresentam regime jurídico diferente quanto a: a) possibilidade de convalidação. Só os anuláveis podem ser convalidados, os nulos, não. Estes podem apenas, e quando a hipótese comportar, ser convertidos em outros atos; b) argüição do vício que possuem. No curso de uma lide, o juiz pode pronunciar de ofício ou sob provocação do Ministério Público (quando a este caiba intervir no feito) a nulidade de ato gravado deste vício mesmo que o interessado não a argúa. O vício do ato anulável só pode ser conhecido se o interessado argüir.

Ressalta-se ainda que o prazo prescricional ou decadencial para que o Poder Público invista contra atos nulos e anuláveis é o mesmo: cinco anos - Lei 9.784/99, art. 54, §1 o: o direito da Administração de anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Vícios do ato administrativo. Estão definidos no art. 2o da Lei de Ação Popular, Lei 4.717/65, podendo atingir os cinco elementos do ato:

1. Vícios relativos ao sujeito: Subdivide-se em:1.1. Vício sobre incompetência: como a competência vem sempre definida em lei, será ilegal o

ato praticado por quem não seja detentor das atribuições definidas na lei e também quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuições. Os principais vícios sobre a competência são:

1.1.1. Usurpação de função: crime - art. 328, CP. Quando a pessoa que pratica o ato não foi por qualquer modo investida no cargo, emprego ou função;

1.1.2. Excesso de poder: quando o agente público excede os limites de sua competência. Constitui, juntamente com o desvio de poder, que é vício quanto á finalidade, uma das espécies de abuso de poder. Tanto um quanto o outro podem configurar crime de abuso de autoridade - Lei 4898/65.

1.1.3. Função de fato: quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a situação tem toda aparência de legalidade.

Obs.: Ao contrário do ato praticado por usurpador de função, que a maioria dos autores considera como inexistente, o ato praticado por funcionário de fato é considerado válido, precisamente pela aparência de legalidade de que se reveste, cuida-se de proteger a boa-fé do administrado.

1.2. Vício sobre incapacidade: previstos nos artigos 3o e 4o, CC/02, e os resultantes de dolo, erro, coação, fraude.

2. Vícios relativos ao objeto: ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo. O objeto deve ser lícito, possível (de fato e de direito), moral e determinado, havendo vício quando qualquer desses requisitos deixa de ser observado.

3. Vícios relativos à forma: consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato.

4. Vícios quanto ao motivo: quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. Embora a lei fale apenas em inexistência dos motivos, existe também a falsidade do motivo.

5. Vícios relativos à finalidade: trata-se do desvio de poder ou desvio de finalidade, como sendo aquele que se verifica quando o agente pratica o ato visando a fins diversos daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que justificam e determinam a realização do ato e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido.

Nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários, quando facultativa, se for feita, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados como determinantes do ato. Se tais motivos são falsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado.

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Ponto 4. Letra "c": INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO: NATUREZA, OBJETO, INSTAURAÇÃO E CONCLUSÃO. AJUSTAMENTO DE CONDUTA.

O inquérito civil é uma investigação administrativa, não contraditória, a cargo do Ministério Público, destinada basicamente a colher elementos de convicção para eventual propositura de ação civil pública, servindo, ainda, subsidiariamente, para que o Ministério Público prepare a tomada de compromissos de ajustamento de conduta ou realize audiências públicas e expeça recomendações, dentro de suas atribuições.

Por meio dele, podem-se promover diligências, requisitar documentos, informações, exames e perícias, expedir notificações, tomar depoimentos, proceder a vistorias e inspeções.

Sujeita-se ao princípio da publicidade, diferentemente do inquérito policial, salvo se: a) o MP teve acesso a informações sigilosas; b)da publicidade puder resultar prejuízo à investigação ou ao interesse da sociedade.

Nulidades ou vícios do inquérito civil não produzirão reflexos na ação civil pública posteriormente ajuizada, uma vez que é mero procedimento preparatório de futura e eventual ação, destinado à colheita de subsídios.

Apresenta as seguintes fases:- instauração: através de portaria ou despacho em requerimento ou representação;- instrução: coleta de provas, com oitiva de testemunhas, perícia, documentos, etc;- conclusão: relatório final, com propositura da ação, embasada no inquérito, ou pela promoção do

arquivamento.A instauração do inquérito civil compete ao mesmo órgão do MP que em tese teria atribuições para

propor a correspondente ação civil pública, nele baseada.O órgão do MP que preside o inquérito civil tem poderes instrutórios gerais próprios à atividade

inquisitiva, dispondo de poder de requisição e condução coercitiva. O membro do Ministério Público, caso entenda inexistir fundamento para a ação civil pública,

deverá promover o ser arquivamento, remetendo os autos ao Conselho Superior da Instituição, o qual poderá homologar ou rejeitar o arquivamento, nesse caso, designando outro membro para propor ação civil pública, ou também determinar novas diligências.

Estão sujeitos ao reexame do Conselho Superior até mesmo os arquivamentos determinados pelo próprio Procurador-Geral.

Não impede a reabertura do inquérito civil pelo próprio órgão do MP que o arquivou. Do arquivamento devem ser cientificados os interessados, assegurando-se-lhes publicidade, pois

neste caso outros co-legitimados podem propor a ação, uma vez que a legitimação ativa é concorrente e disjuntiva.

Transação e compromisso de ajustamento: posto detenha legitimidade sobre o conteúdo processual do litígio, o legitimado extraordinário não tem disponibilidade do conteúdo material da lide. Como a transação envolve disposição do direito material controvertido, a rigor o legitimado de ofício não poderia transigir sobre direitos dos quais não é titular. Não obstante estas considerações, aspectos de conveniência prática recomendam a mitigação da indisponibilidade da ação pública, que vem sendo atenuado até mesmo na área penal.

O compromisso gera um título executivo extrajudicial, não sendo necessária a homologação judicial. Em determinadas hipóteses não põe termo ao inquérito (quando não abrange todo o seu objeto). Podem tomar o compromisso de ajustamento apenas os órgãos públicos legitimados à ação civil pública. Obviamente, se houver transação no curso de ação coletiva e esta transação for homologada em juízo, o título obtido passará a ser judicial.

Se qualquer co-legitimado à ação não aceitar o compromisso de ajustamento tomado, poderá desconsiderá-lo e buscar os remédios jurisdicionais cabíveis.

Se a discordância de verificar depois de homologada a transação, poderão os legitimados apelar, visando a elidir a eficácia da transação e sua homologação. Tratando-se de discordância manifestada antes da homologação, por um assistente simples, não obstará a eficácia do acordo; obstará, porém, se partir de assistente litisconsorcial ou litisconsorte.

Sendo celebrado compromisso de ajustamento, do qual resulte a não propositura da ação, terá que haver a homologação do mesmo pelo Conselho Superior do MP.

O compromisso de ajustamento pode ser rescindido como os atos jurídicos em geral, ou seja, voluntariamente, pelo mesmo procedimento pelo qual foi feito, ou contenciosamente, por meio de ação

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anulatória. Também a transação judicialmente homologada ode ser rescindida. A ação cabível é a anulatória, não a rescisória, porque no caso a sentença é meramente homologatória do ato jurídico transacional.

Ressalte-se que não é cabível em se tratando de ação civil pública por ato de improbidade.

BIBLIOGRAFIA: Item 4.c: MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesse difusos em juízo. 11 ed. São Paulo:

Saraiva, 1999.Demais itens: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 1998.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros,

2003.

20º CONCURSO PARA O MPFDIREITO ADMINISTRATIVO

RESUMO DO PONTO 5.

a) Normas constitucionais relativas à proteção ambiental.(complementei com normas infraconstitucionais)

b) Revogação, anulação e convalidação do ato administrativo.

c) Privatização.

5.a. NORMAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS À PROTEÇÃO AMBIENTAL(texto base – Legislação Ambiental e Participação Comunitária – ÉDIS MILARÉ)

1. LEGISLAÇÃO AMBIENTAL NO BRASIL - Introdução

O Direito Ambiental - nascido do inquestionável direito subjetivo a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CF) e de um direito objetivo cujos passos, ainda titubeantes, urge afirmar e acelerar.

A reação dessa nova ordem jurídica aos atentados ao meio ambiente pode dar-se em três áreas: administrativa, penal e civil (art. 225, § 3º, da CF), em função dos contornos da ação censurável e dos pressupostos legais em cada caso verificáveis. Registre-se que a perseguição criminal independe da civil (art. 935 do CC) e o acionamento da via administrativa não obsta o acionamento da Justiça.

Dados os limites do presente trabalho, alerte-se, desde logo, que embora a expressão "legislação ambiental" abranja o conjunto de normas reguladoras do meio ambiente (leis, decretos, portarias, resoluções, etc.), será impossível e de pouca utilidade prática proceder a uma análise, exaustiva de todos esses diplomas legislativos. Atente-se, ademais, para a circunstância de estar o Estado brasileiro organizado sob a forma federativa, possuindo os diferentes níveis de governo - União, Estados e Municípios - competência para a produção de regras jurídicas, e que também deveriam ser examinadas.

Desse modo, enfocaremos, em linhas muito gerais, o tratamento dado pelo legislador aos atentados ambientais nos três planos antes referidos: administrativo, penal e civil.

2. A LEGISLAÇÃO

2.1. Normas Constitucionais (geral)

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

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§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo

ecológico das espécies e ecossistemas;II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar

as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus

componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

.................................................................................................................VI - defesa do meio ambiente;”

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio

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ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência

Art. 20. São bens da União:

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 3º - Compete à lei federal:

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

2.2. Tutela Administrativa do Meio AmbienteO agravamento sempre crescente da degradação ambiental tem, felizmente, encontrado

interesse e disposição de enfrentá-la por parte dos agentes do Poder Público brasileiro.A ação dos órgãos e entidades públicas se concretiza através do exercício de seu poder

de polícia administrativa, isto é, daquela faculdade inerente à Administração Pública de limitar o exercício dos direitos individuais, visando assegurar o bem-estar da coletividade.

A tutela administrativa se assenta em instrumentos preventivos e repressivos.Na atuação preventiva, que é a mais importante e imperiosa, destacam-se, em face da

legislação vigente, os seguintes: a) limitações administrativas; b) desapropriação; c) estudos de impacto ambiental; d) licença ambiental; e) tombamento; f) inquérito civil.

Constituem meios administrativos repressivos: g) multas; h) interdição temporária ou definitiva de atividade nociva ao meio ambiente; i) perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público; j) perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento oficiais de crédito etc.

Atentos aos limites e aos objetivos do trabalho, sejam-nos permitidas apenas algumas palavras sobre a questão da multa, o mais freqüente instrumento utilizado administrativamente no zelo ao meio ambiente.

Entendemos que esse meio repressivo ainda é previsto na legislação com certa timidez. De fato, em regra, a lei fixa parâmetros que não causam efetivo temor. O valor da multa, abstratamente previsto pela norma, deve ser tal que iniba no agente a vontade de infringir a regra de tutela ambiental, evitando que ele opte pelo desrespeito à lei, certo de que se colhido na infração, a multa não será de valor elevado. Assim, dentre outros critérios o valor da multa deve

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ser proporcional ao dano, à ameaça de lesão ao meio ambiente causada pela conduta ilegítima e à potencialidade econômica do infrator. Este, como salientamos, deve ser compelido, pelo valor abstrato da multa, a não lesar ou pôr em risco o meio ambiente.

Urge, pois, atente o legislador para a premente necessidade de se implantar nova sistemática nessa matéria, com estabelecimento de critérios objetivos para o juízo de discricionariedade do administrador público na fixação da reprimenda, de maneira a intuir naquele que se apresta a agredir o meio ambiente a certeza de que não vale a pena correr o risco de menosprezar a regra ambiental.

2.3.Tutela Penal do Meio AmbienteDe caráter repressivo, a proteção penal do meio ambiente se efetiva através da ação

penal pública."Ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário no sentido de aplicar o Direito

Penal objetivo".No caso do meio ambiente, a conduta do agente predador ou poluidor lesa um interesse

jurídico de tal importância - a saúde pública e a própria vida - que a ação penal deve ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa. Nestes casos, a titularidade da ação penal pertence ao Estado, que, por seu órgão de justiça - o Ministério Público - assume a iniciativa do processo, estimulando o exercício da função jurisdicional e pugnando pela punição dos responsáveis pelas práticas delituosas.

Portanto, quando a titularidade da ação penal pertence ao Estado, isto é, quando o direito de iniciá-la é do Estado, denomina-se ação penal pública. Ação penal pública é a que se inicia por denúncia do Ministério Público (art. 24 do CPP e art. 100, § 1º, do CP), salvo quando seu representante não a exerça dentro do prazo legal, hipótese em que o particular ofendido pode exercitar o jus persequendi in juditio (art. 29 do CPP; art. 100, § 3º, do CP e art. 5º, LIX, da CF).

Para imposição de pena, mister a prova de conduta dolosa ou involuntária, mas censurável, por parte do agente, vale dizer, a responsabilidade é informada pela teoria da culpa, ou seja, da responsabilidade subjetiva. Assim, o industrial acusado de expor a perigo a vida de grande número de pessoas em razão de manipular, em sua empresa, gás tóxico ou asfixiante só será condenado às sanções do art. 252 do CP se restar positivada sua intenção de causar o dano, ou que este é o resultado de sua imprudência ou negligência, prova essa nem sempre fácil de ser produzida.

Lamentavelmente, nesse campo pouco pode fazer o Ministério Público, ante o irrealismo de nosso ordenamento jurídico-penal, que não contém previsões normativas eficientes para uma defesa racional e contínua do meio ambiente. O velho Código Penal brasileiro, de quase meio século de vigência, mostra-se desatualizado para reprimir os abusos contra o meio ambiente, mesmo porque, ao tempo de sua elaboração, o problema ecológico não se fazia sentir com a intensidade atual.

Desse modo, só de forma mediata se empresta tutela penal a algumas modalidades do crime ecológico, como no crime de dano ao patrimônio público ou particular, previsto no art. 163, onde, por óbvio, se inclui toda a sorte de atentados à fauna e flora. Ou, então, no dano em coisa tombada (art. 165), ou na alteração de local especialmente protegido (art. 166). No incêndio em mata ou floresta (art. 250, § 1º, II, "h"), no uso de gás tóxico ou asfixiante (art. 252) ou na difusão de doença ou praga que possa causar dano à floresta (art. 259). Ou, então, quando é previsto o envenenamento, corrupção ou poluição de água potável, como crime contra a saúde pública (arts. 270 e 271).

A Lei das Contravenções Penais (Dec.-Lei 3.688, de 03.10.41), por seu turno, em dois dispositivos apenas, procura tutelar o meio ambiente, ao prometer modesta punição àquele que provocar, abusivamente, emissão de fumaça, vapor ou gás capaz de ofender ou molestar alguém (art. 38) ou àquele que perturbar o sossego alheio por meio de poluição sonora (art. 42).

Outros diplomas legais, tal como o Código de Águas (Dec. 24.643, de 10.07.34), o Código Florestal (Lei 4.771, de 15.09.65), o Código de Caça (Lei 5.197, de 03.01.67), o Código de Pesca (Dec.-Lei 221, de 28.02.67), o Código de Mineração (Dec.-Lei 227, de 28.02.67), também cuidam, circunstancialmente, da defesa de certos elementos que compõem o meio ambiente, mas de forma totalmente tímida, em face, principalmente, da irrisoriedade das sanções, geralmente pecuniárias.

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Podemos notar, entretanto, uma recente reação a esse estado de coisas, intensificando-se, no momento, certos movimentos tendentes a atualizar o manancial legislativo penal, de molde a criminalizar condutas até agora impuníveis, ou reprimir mais severamente aquelas já existentes. É o que demonstram as Leis 7.643, de 18.12.87, e 7.653, de 12.02.88, através das quais, respectivamente, proibiu-se a pesca de cetáceos nas águas jurisdicionais brasileiras e criminalizou-se condutas anteriormente consideradas meras contravenções pelo Código de Caça, impondo-se aos infratores reprimendas mais intimidativas.

Da mesma forma, as recentes Leis 7.802, de 11.07.89, 7.803, 7.804 e 7.805, de 18.07.89, do Programa "Nossa Natureza", harmonizando-se com essa tendência de se reagir contra a delinqüência ecológica, descreveram vários ilícitos contra o ambiente, com sancionamento compatível à importância do bem defendido.

De seu turno, a Constituição Federal de 1988 deu um passo decisivo na matéria, superando o caráter pessoal da responsabilidade penal, para alcançar também a pessoa jurídica como sujeito ativo do crime ecológico (art. 225, § 3º). Esse alargar da responsabilidade penal também se deu nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, ficando a pessoa jurídica sujeita a punições compatíveis com sua natureza (art. 173, § 5º), como, por exemplo, a interdição ou suspensão de mecanismos poluentes, a suspensão ou encerramento de atividades de empresas, a prestação de serviços à comunidade, proibição de participação em concorrências públicas, declaração pública de inidoneidade da empresa etc.

Antecipando-se a tudo isso, encontra-se em estudo o Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal, elaborado em 1984, que avança nesse campo, por trazer um título exclusivo para a defesa do meio ambiente (Tít. XIII, arts. 401 a 416).

2.4. Tutela do Meio Ambiente na Esfera CivilEm matéria civil, por muito tempo predominou a desproteção total, inexistindo normas

coibidoras à ameaça ao equilíbrio ecológico. A concepção individualista do direito de propriedade sempre constituiu forte barreira à atuação do Poder Público na proteção ambiental.

Atualmente, experimentam-se avanços verdadeiramente auspiciosos nessa área, cuja caminhada pode ser assim resumida:

a) Código Civil (Lei 3.071, de 01.01.16): Através do Código Civil, em vigor desde 01.01.17, e até há pouco tempo, a reparação dos danos causados ao meio ambiente se processava, basicamente, por ação do próprio ofendido, com fundamento no art. 159, em caso de ato ilícito comum, ou nos arts. 554-555, em caso de conflitos de vizinhança.

Essa ação se circunscrevia, e se circunscreve, à defesa do direito subjetivo à integridade ambiental, e uma vez provada a culpa do causador do dano.

Segundo esse sistema, por óbvio, a irresponsabilidade é a norma, a responsabilidade a exceção. Sim, porque o particular ofendido não se apresenta, normalmente, em condições de assumir e desenvolver ação eficaz contra o agressor, quase sempre poderosos grupos econômicos, quando não o próprio Estado. Ademais, o dano causado a cada indivíduo normalmente será pequeno, dificilmente apreciável ou determinável. Assim, o particular fatalmente se sentirá desestimulado a recorrer ao Judiciário, não só em face da dificuldade de sustentar uma demanda nem sempre rápida e barata, onde a prova pericial é quase sempre imprescindível, como pelos riscos de uma possível sucumbência. A esses percalços some-se a necessidade de se provar a culpa do agente, nem sempre fácil, principalmente pelo fato do poluidor pretender sua irresponsabilidade pelos danos por estar exercendo atividade licenciada pelo Poder Público ou pelas dificuldades técnicas e financeiras para evitar a emissão poluente.(9)

b) Lei 4.717, de 29.06.65: A Lei 4.717/65 regulamentou a ação popular, prevista no art. 5º, inc. LXXIII, da CF. Trata-se de um remédio constitucional nascido da necessidade de se melhorar a defesa do interesse público e da moral administrativa. Inspira-se na intenção de fazer de todo cidadão um fiscal do bem comum. Consiste ela no poder de reclamar o cidadão um provimento jurisdicional - uma sentença - que declare ou torne nulos atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas.(10)

A Lei 4.717/65, em seu art. 1º, § 1º, definiu como patrimônio público os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético ou histórico. Dessa forma, para efeitos de propositura da ação popular, o patrimônio não é apenas o conjunto de bens das entidades públicas que tenham expressão econômica, abrangendo também os bens imateriais ou refratários a uma avaliação em

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termos monetários. Esse conceito desmonetizado e amplo de patrimônio possibilita, sem dúvida, que a ação popular seja utilizada na tutela de determinados interesses ligados ao urbanismo, às atividades edilícias, à proteção do ambiente, à preservação de paisagens naturais notáveis, jazidas arqueológicas e de obras ou locais de valor artístico.(11) Essa, de resto, a posição abraçada pela Lei Maior, que ampliou o campo de incidência desse instrumento, de modo a alcançar expressamente a proteção do meio ambiente e também do patrimônio histórico e cultural.

Através da ação popular o cidadão ingressa em juízo visando à tutela, não de um interesse individual, mas sim ao interesse público. Valha como ilustração caso ocorrido na cidade paulista de Caçapava, onde certos moradores lançaram mão da ação popular contra uma indústria particular; a Cetesb e o ex-prefeito do Município, para impedir o funcionamento da indústria, que se dedica ao reprocessamento de chumbo, atividade extremamente poluidora.(12) Vê-se, portanto, que, aqui, não há coincidência entre o titular do bem lesado (= coletividade) e o sujeito do processo (= autor popular).

Não representa, entretanto, solução ideal, visto que, estando legitimado para a ação exclusivamente o cidadão (= o que participa dos destinos políticos da Nação), conduz a um apriorístico desânimo, pois a luta do indivíduo isolado, no dizer colorido de Barbosa Moreira, corre o risco, em numerosos casos, de assemelhar-se à que travaria contra o gigante um Davi desarmado de funda. Tudo concorre para desencorajá-lo: o vulto das despesas, a complexidade das questões, a carência de conhecimentos técnicos, a força política e econômica dos adversários. Raro é aquele que se arrisca à empresa, fiado em seus exclusivos recursos.(13)

c) Lei 6.938, de 31.08.81: Em face dos empecilhos apontados com relação aos anteriores instrumentos citados, procurou o legislador abrir novos caminhos a uma tutela mais adequada do meio ambiente. Promulgou-se, então, a Lei 6.938, de 31.08.81, que traçou a política nacional do meio ambiente e, como um dos mecanismos de sua formulação e aplicação, concedeu legitimação ao Ministério Público, da União e dos Estados, para propor ação de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente (art. 14, § 1º).

Legitimando para a ação o Ministério Público, obviou o Legislador aquelas dificuldades apontadas na luta do indivíduo isolado. Sim, porque o Ministério Público é uma instituição dotada de autonomia e independência, com uma estrutura orgânica e funcional montada. Conta com um corpo de profissionais habilitados e já afeitos à defesa judicial dos interesses coletivos. Não responde por despesas de atos processuais, nem está sujeito ao ônus da sucumbência. Pode, assim, agir com muito maior desenvoltura e versatilidade.

Na prática, o Ministério Público procurou aparelhar-se prontamente para exercer de modo eficaz a nova atribuição. No Estado de São Paulo, como em outros, foram criadas, em todas as comarcas, Curadorias de Proteção ao Meio Ambiente, bem como uma Coordenadoria dessas Curadorias.

Em curto espaço de tempo foram propostas as primeiras ações tendentes a obter reparação de danos ecológicos e essas ações hoje se multiplicam. Nos últimos 4 anos, só o Ministério Público de São Paulo propôs mais de 4 centenas de ações ambientais, das quais cerca de duas dezenas acham-se definitivamente julgadas, algumas com execução concluída.

É salutar lembrar que essa Lei 6.938/81, sobre não restringir a tetos predeterminados o valor da indenização, como o fez, por exemplo, a Lei 6.453/77, que dispõe sobre a responsabilidade civil por danos nucleares, atribuiu ao provocador do dano a responsabilidade objetiva de indenizar. Com isso, basta apenas a demonstração da existência do dano (e sua extensão) e o nexo causal. Não se perquire da existência de culpa, com o que melhormente o bem interesse que se quer preservar.

O único reparo, em termos de defesa judicial do meio ambiente, que se pôde fazer a essa lei foi o de concentrar a titularidade da ação exclusivamente nas mãos do Ministério Público, quando matéria de tamanha magnitude requer um alargamento de atribuições, com a convocação de todas as forças vivas da Nação para essa verdadeira cruzada em defesa de nosso patrimônio ambiental.

d) Lei 7.347, de 24.07.85: Sensível ao problema, e consciente de que o Ministério Público, sozinho, não teria condições de efetivar a defesa desse patrimônio, que pertence a toda comunidade, convocou-se o auxílio de diversas entidades, públicas e particulares, para o mister. A chamada para a luta fez-se através da promulgação da Lei 7.347/85, que disciplinou o exercício da ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

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Com esta lei, resolve-se o problema da legitimação para a propositura de ações em defesa dos chamados interesses difusos, isto é, daquela categoria de interesses que têm por titular todo o grupo social, ou uma parcela significativa deste, como é o caso do interesse que repousa sobre a preservação do meio ambiente.

Parte a lei do princípio de que nos casos em que há um titular dos direitos subjetivos perfeitamente identificado, está o mesmo legitimado processualmente para defender em juízo os seus direitos. Mas, frente a interesses não individualizados, difusos, não se encontra claramente alguém capaz de, em seu próprio nome, defender esses interesses.

Pois bem, foi aqui que se processou a grande inovação, na medida em que, além do Ministério Público, estendeu-se a titularidade ativa daqueles interesses não individuais, com a conseqüência de poder provocar a atividade jurisdicional também a outras entidades públicas e particulares, entre as quais merece relevo lembrar as associações que tenham um mínimo de representatividade. Com isso, rompeu-se o princípio tradicional da obrigatória coincidência entre os sujeitos da relação jurídico-material controvertida e os sujeitos do processo.

Em princípio, portanto, o Ministério Público, as associações ambientalistas e o Poder Público poderão propor a ação de responsabilidade por danos àqueles interesses, visando à condenação do réu em pecúnia ou ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Mas, quando não for o autor da ação deverá o Ministério Público intervir como fiscal da lei.

O Ministério Público, sem dúvida, ocupa na nova lei posição de relevo, que se pode medir pela possibilidade que tem de instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar de qualquer organismo público ou particular certidões, informações, exames ou perícias. E, embora possa o mesmo órgão do Ministério Público, se convencido da inexistência de fundamento para a ação civil, promover o arquivamento do inquérito, impõe-se-lhe a obrigação de remeter todas as peças ao Conselho Superior do Ministério Público de modo a não deixar a decisão ao critério exclusivo do Promotor de Justiça local.

A ação cautelar surge na Lei como garantia da eficácia do provimento jurisdicional, pois que visa a evitar a ocorrência de lesão. A previsão é genérica, de modo que tanto as cautelares antecedentes como as incidentais poderão ser utilizadas.

De se ressaltar, por derradeiro, a criação de um Fundo ao qual reverterão as indenizações nos casos de condenação em dinheiro, cuja gestão financeira competirá a um Conselho Federal ou a Conselhos Estaduais, onde, necessariamente, terão assento o Ministério Público e representantes comunitários. Os recursos financeiros oriundos desse Fundo estarão afetos a uma finalidade social específica: permitir a reconstituição dos bens lesados, verdadeira restitutio in integrum.

Com esta lei, que o Ministério Público de São Paulo e outros Estados já vêm acionando, a tutela jurisdicional dos interesses difusos, e em particular a do meio ambiente, deixou de ser questão meramente acadêmica para converter-se em realidade jurídico-positiva de inegável alcance e conteúdo sociais.

3. Participação Popular Através do Poder Judiciário

Sendo o meio ambiente um bem de uso comum do povo (CF, art. 225, caput), insuscetível de apropriação por quem quer que seja, não bastava apenas erigir-se cada cidadão num fiscal da natureza, com poderes para provocar a iniciativa do Ministério Público (arts. 6º e 7º da Lei 7.347/85), mas era de rigor assegurar-se o efetivo acesso ao Judiciário dos grupos sociais intermediários e do próprio cidadão na defesa do meio ambiente.

O Constituinte Federal não fez ouvidos de mercador ao reclamo, dando largos passos no ordenamento jurídico brasileiro, na instrumentalização da tutela jurisdicional ao meio ambiente.

Pertinente, agora, ainda que em linhas sumárias, a menção aos principais instrumentos jurídico-processuais postos à disposição da comunidade para o êxito da empreitada.

a) Ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo: A Constituição Federal, ao cuidar desse particular remédio jurídico, possibilitou sua disciplina também pelos Estados-membros, criando a ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face das Constituições Estaduais (arts. 102, I, "a", 103 e 125, § 2º).

b) Ação civil pública: A milenar sociedade humana foi palco, em poucas décadas, e em todos os seus setores - social, econômico, político - de profundas e muitas vezes alarmantes transformações, das quais emergiu a sociedade contemporânea.

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A ação civil pública insere-se nesse quadro de grande democratização do processo, atingindo, no direito brasileiro, características peculiares e inovadoras.

Em termos simples, mas não definitivos, conceituamos a ação civil pública como o direito expresso em lei de fazer atuar, na esfera civil, em defesa do interesse público, a função jurisdicional.

Trata-se de um "direito", na medida em que pode ou não ser ajuizada pelo seu titular. A Lei 7.347/85, aliás, não deixa dúvida alguma disso, ao dispor, em seu art. 5º, que "a ação principal e cautelar poderão ser propostas..."

c) Ação popular constitucional: Aduz o inc. LXXIII do art. 5º da CF que "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".

d) Mandado de segurança coletivo: A Constituição de 1988, numa política de liberação dos mecanismos de legitimação ad causam, além da ação civil pública e da ação popular constitucional, conferiu também às entidades associativas, aos partidos políticos e aos sindicatos poderes para, através do mandado de segurança coletivo, empreenderem a defesa dos interesses transindividuais (art. 5º, LXX).

Cumpre anotar que esse novel instituto não serve apenas à tutela dos interesses coletivos, mas também daquela categoria de interesses posicionados em relação à qualidade de vida, a que se dá o nome de difusos, e dentre os quais o meio ambiente é um dos mais expressivos exemplos. Esse o inatacável magistério de Celso Agrícola Barbi, quando acentua:

"Dentro dessa perspectiva evolucionista, cabe indagar se o mandado de segurança coletivo, criado na nova Constituição Federal, é adequado para a proteção desses interesses legítimos, difusos ou coletivos.

"O primeiro elemento a considerar nessa indagação é o fato de a Lei Maior dar legitimação a partidos políticos, ao lado da concedida a sindicatos e entidades de classe e associações.

"Os sindicatos, as entidades de classe e associações geralmente reúnem pessoas com interesses comuns, que são a causa dessa aproximação. Enquanto os partidos políticos têm como elemento aglutinador a afinidade de idéias políticas, reunindo, portanto, elementos heterogêneos. Logo, seria pouco provável que partidos políticos pudessem agir em defesa de direitos subjetivos de cidadãos pela via do mandado de segurança coletivo.

5.b. REVOGAÇÃO, ANULAÇÃO E CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

1. Revogação: é o ato de uma autoridade administrativa que, dentro de sua esfera de competência e entendendo não ser o ato de acordo com o interesse público, pode eliminá-lo do mundo jurídico, expressa ou tacitamente. Consiste, na verdade, na extinção de um ato administrativo por outro ato administrativo.

Hely: “Revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência.”

Elementos:

a) Sujeito ativo: autoridade competente;b) Objeto: relação jurídica válida;c) Fundamento da revogação: competência discricionária da autoridade que vai incidir

sobre determinada situação concreta;d) Motivo: inconveniência ou inoportunidade da manutenção daquele ato

administrativo que se vai revogar;e) Efeitos: extingue o ato respeitando todos os atos e efeitos praticados anteriormente;

o efeito da revogação é, portanto, ex nunc.

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f) Natureza Jurídica: constitutiva negativa (para a invalidade, o efeito é o declaratório e, conforme o caso, ex tunc).

A revogação pode ser total ou parcial, expressa ou tácita. Será expressa quando a autoridade, no novo ato, refere-se explicitamente à revogação do anterior; e será tácita quando, nos mesmos moldes da lei, o novo ato exarado for incompatível com o que lhe antecedeu.

Nem todos os atos administrativos podem ser objeto de revogação:

- aqueles cujos efeitos já se exauriram; ex.: demolição de uma construção;- atos vinculados, aqueles que decorrem da imposição legal, e que fogem ao âmbito

discricionário da Administração (casos de invalidação);- os atos administrativos puros, derivados da lei; ex.: certidões de repartições

públicas (casos de invalidação);- atos de controle: a sua competência se exaure na expedição do ato (atos

liberadores de determinada obra, por exemplo);- atos que geraram direitos adquiridos, tal como previsto pela CF; ex.: ato de

nomeação; efetuada a posse, a exoneração do funcionário dar-se-á somente mediante processo administrativo; mas os atos complexos podem ser revogados até antes da realização do último ato que o integra.

Revogação e indenização: se é legítima, descabe a indenização (salvo se for irregular, lógico). Quando porventura não existir o poder revocatório da Administração, subsistindo porém a necessidade de o administrador assim agir, atingindo direitos, a solução é a expropriação, caso em que haverá direito a indenização por parte do atingido pela nova decisão do administrador (Celso Bandeira de Mello).

IMPORTANTE LEMBRAR:

1) não existe revogação da revogação;

2) art 49, “caput”, da Lei 8.666/93 (Licitações): aqui as razões de interesse público devem ser SUPERVENIENTES ao ato, sendo necessária a comprovação.

2. Invalidação: É a supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica.

Hely: “Anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela prórpia Administração ou pelo Poder Judiciário.

Outra modalidade de anulação é a cassação do ato que, embora legítimo na sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução (ocorre principalmente nos atos negociais).”

Hely: O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência do texto legal como, também, o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou pro relegação dos princípios gerais do Direito.”

Elementos:a) Sujeito ativo: a própria Administração ou o Poder Judiciário, podendo

por conseguinte a invalidação resultar de outro ato administrativo ou de uma decisão judicial. Geralmente se dá mediante provocação do interessado, por uma lide.

b) Objeto: ato ainda ineficaz, ou então mesmo os que já produziram algum efeito;

c) Fundamento: dever de obediência ao princípio da legalidade;

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d) Motivo: ilegitimidade do ato ou da relação jurídica que se pretende eliminar; a ofensa ao direito motiva a invalidação do ato administrativo;

e) Efeitos: ex tunc para os casos de nulidade e ex nunc para os casos de anulabilidade.

- atos anuláveis: podem convalidar, caso em que a superação do vício terá efeito retroativo. O ato convalidador vai então dirigir-se ao ato inválido para legitimar sua eficácia pretérita (ex.: edital mal-feito; licitação mal-feita, casos em que há muitos ônus em se anulá-los); se porventura o ato for invalidado, serão respeitados os efeitos anteriormente produzidos. Exceções:

*que o ato convalidável não esteja sendo objeto de impugnação em nível administrativo, e;

*que não esteja sendo objeto de impugnação judicial.A razão é a de que a Administração não teria como convalidar algo que sequer produziu

efeitos (pois está sob discussão).

- atos nulos: eficácia retroativa de sua anulabilidade, ex tunc.f) Natureza Jurídica: declaratória, de eficácia ex nunc ou ex tunc,

conforme se trate de anulabilidade ou de nulidade.

Obs.: 1º) doutrinariamente aplica-se a seguinte posição – “quando houver estabilidade das

relações jurídicas, boa-fé e confiança, estes princípios se sobrepõe ao da legalidade, convalidando o ato.

- defesa do próprio interesse público;- doutrina alemã (1º momento);- franceses apelavam para o tempo;- italianos usam as duas posições;- no Brasil, a partir da década de 80 começamos a construir nossa posição;- Juarez Freitas aplica o seguinte esquema:

BOA FÉ + LONGO LAPSO TEMPORAL = CONVALIDAÇÃO

BOA FÉ + MÉDIO LAPSO = ANULAÇÃO COM EFEITOS “EX NUNC”

BOA FÉ + PEQUENO LAPSO = ANULAÇÃO COM EFEITOS “EX TUNC”

2º) o prazo decadencial do Art 54 da Lei 9.784/99 (Processo Adm) alcança somente a Administração ou também o Judiciário? (duas posições)

a) limitaria também o Judiciário, pois decadência é um instituto de direito material;

b) os dispositivos vinculam apenas a atividade administrativa.

3º) Maria Silvia Di Pietro tratando de convalidação (art 55 da Lei 9.784/99- somente no caso de incompetência é que a convalidação pode ser tida

como ato discricionário .

ELEMENTOS DO ATO ADMSUJEITOFINALIDADEFORMAMOTIVOOBJETO

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5.c. PRIVATIZAÇÃO

- as recentes reformas econômicas brasileiras envolveram três transformações estruturais que se complementam, mas não se confundem:

1ª extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro;2ª flexibilização dos monopólios estatais; e3ª as PRIVATIZAÇÕES.

- as duas primeiras ocorrem mediante reformas constitucionais; o sistema de privatizações operou-se sem alteração do texto constitucional (hoje a Lei 9.491/97); - O Programa Nacional de Desestatização (PND) tem como OBJETIVOS FUNDAMENTAIS (art 1º)

I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;

II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;

III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;

IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito;

V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.

- ainda poderão ser objeto da desestatização (art 2º)

I - empresas, inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do Poder Executivo;

II - empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União;

III - serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização; IV - instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital

social desapropriadas, na forma do Decreto-lei n° 2.321, de 25 de fevereiro de 1987.

- CONCEITO DE DESESTATIZAÇÃO (art 2º, § 1º)a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de

outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;

b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.

- o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), por determinação do CND, e por solicitação dos Estados ou Municípios, poderá supervisionar o processo de desestatização, sendo o mesmo o gestor do Fundo Nacional de desestatização (FND);

- não se aplicam os dispositivos desta Lei ao Banco do Brasil S.A., à Caixa Econômica Federal, e a empresas públicas ou sociedades de economia mista que exerçam atividades de competência

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exclusiva da União, de que tratam os incisos XI e XXIII do art. 21 e a alínea "c" do inciso I do art. 159 e o art. 177 da Constituição Federal, não se aplicando a vedação aqui prevista às participações acionárias detidas por essas entidades, desde que não incida restrição legal à alienação das referidas participações.

- as desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais (art 4º):

I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações;

II - abertura de capital;III - aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição;IV - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações;

V - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos;

VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.

- a transformação, a incorporação, a fusão ou a cisão de sociedades e a criação de subsidiárias integrais poderão ser utilizadas a fim de viabilizar a implementação da modalidade operacional escolhida. (§ 1º)

- na hipótese de dissolução, caberá ao Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado acompanhar e tomar as medidas cabíveis à efetivação da liquidação da empresa (§2º)

- nas desestatizações executadas mediante as modalidades operacionais previstas nos incisos I, IV, V e VI deste artigo, a licitação poderá ser realizada na modalidade de leilão.(§3º)

- órgão superior de decisão: Conselho Nacional de Desestatização (CND) diretamente subordinado ao Presidente da República, sendo integrado pelos seguintes membros (art 5º):

I - Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento, na qualidade de Presidente;II - Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República;III - Ministro de Estado da Fazenda;IV - Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado;V - Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo.

§ 1º Das reuniões para deliberar sobre a desestatização de empresas ou serviços públicos participará, com direito a voto, o titular do Ministério ao qual a empresa ou serviço se vincule.

§ 2º Quando se tratar de desestatização de instituições financeiras, participará das reuniões, com direito a voto, o Presidente do Banco Central do Brasil.

§ 3º Participará também das reuniões, sem direito a voto, um representante do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES.

- competência do CND (art 6º)

- a desestatização dos serviços públicos, efetivada mediante uma das modalidades previstas no art. 4° desta Lei, pressupõe a delegação, pelo Poder Público, de concessão ou permissão do serviço, objeto da exploração, observada a legislação aplicável ao serviço.

- os princípios gerais e as diretrizes específicas aplicáveis à concessão, permissão ou autorização, elaborados pelo Poder Público, deverão constar do edital de desestatização.

- será nula de pleno direito a venda, a subscrição ou a transferência de ações que impliquem infringência desta Lei.

- aos empregados de empresas controladas, direta ou indiretamente pela União, incluídas no Programa Nacional de Desestatização, é assegurada a oferta de parte das ações representativas

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de seu capital, segundo os princípios estabelecidos nesta Lei e condições específicas a serem aprovadas pelo Conselho Nacional de Desestatização, inclusive quanto a:

I - disponibilidade posterior das ações;II - quantidade a ser individualmente adquirida.

- essa oferta será de, pelo menos, 10 % (dez por cento) das ações do capital social detidas, direta ou indiretamente, pela União, podendo tal percentual mínimo ser revisto pelo Conselho Nacional de Desestatização, caso o mesmo seja incompatível com o modelo de desestatização aprovado.

- são nulos de pleno direito contratos ou negócios jurídicos de qualquer espécie onde o empregado figure como intermediário de terceiro na aquisição de ações com incentivo, em troca de vantagem pecuniária ou não.

- o Ministério Público, em tomando conhecimento dessa ação judicial ou instado por representação, adotará as providências necessárias à determinação da responsabilidade criminal, bem como solicitará fiscalização por parte da Receita Federal, do Ministério do Trabalho e do Instituto Nacional do Seguro Social, sem prejuízo de inspeções por órgãos estaduais e municipais, no âmbito de suas competências, com vistas à identificação dos efeitos produzidos pela mesma operação.

20º CONCURSO PARA O MPFDIREITO ADMINISTRATIVO

RESUMO DO PONTO 6.

a) A relação jurídico-administrativa. A personalidade de Direito Público. Conceito de pessoa administrativa.

b) Contrato administrativo: a discussão sobre sua existência como categoria específica; conceito e caracteres jurídicos.

c) Desapropriação por utilidade pública: conceito e fundamento jurídico. A indenização. Desapropriação por Zona. Direito de Extensão. Retrocessão. A chamada desapropriação indireta.

6.a. A RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. A PERSONALIDADE DE DIREITO PÚBLICO. CONCEITO DE PESSOA ADMINISTRATIVA

a. A Relação jurídico-administrativa

De um modo peculiar, a relação jurídico-administrativa é aquela que, em face da presença da Administração Pública num dos pólos, ou em ambos, possui a sua regência orientada por especiais princípios, normas e valores, que devem nortear a atuação dos agentes públicos e dos administrados (Juarez Freitas – Estudos de Direito Administrativo).

Configura-se um vínculo que emerge da sociedade para a sociedade. Exatamente sua condição de ordem pública não confere liberdade ao administrador para agir em dissonância com tais e elevados princípios, porque imperativo que se conduza de acordo com tão essencial igualdade, que não elide a mencionada hierarquia de funções.

Nas palavras de Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo), “a relação jurídica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente, chama-se relação de administração.’

Nas palavras de Maria Silvia Di Pietro, a expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime jurídico-administrativo é reservado tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que

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tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa (mediante prerrogativas e sujeições).

b. A pessoa administrativa

São as pessoas administrativas, o elemento da relação jurídica administrativa, a ser, de início, considerado. Além da União, dos Estados e Municípios (de natureza política e existência necessária), temos os entes descentralizados (pessoas administrativas e de existência contigencial).

A pessoa administrativa, seja a de naturza política, seja a de naturea meramente administrativa, esta, porém, de modo especial, singulariza-se pela sua adequação específica à atividade de administração pública.

6.b. CONTRATO ADMINISTRATIVO: A DISCUSSÃO SOBRE SUA EXISTÊNCIA COMO CATEGORIA ESPECÍFICA: CONCEITO E CARACTERES JURÍDICOS

O contrato administrativo no Brasil não teve um tratamento orgânico e sistemático até o advento do Dec.-lei 2300, de 21.11.86. Anteriormente a essa data, era regido pelo Código da Contabilidade Pública da união, de 1922, alterado mais de quatro décadas depois pelo Dec.-lei 200/67.

A lei 8.666, de 21.06.93, revogou o Dec.-lei 2.300/86 e instituiu o novo regime jurídico das licitações e dos contratos administrativos estabelecendo normas gerais.A lei 8.883, de 08.06.94, encampou a doutrina atual dominante na matéria, modificando a lei 8.666/93.

1. a discussão sobre sua existência como categoria específicaContrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar

obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei.

Embora típica do Direito Privado, a instituição do contrato é utilizada pela Administração Pública na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração pública) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contrato administrativo propriamente dito). Daí porque a teoria Geral do contrato é a mesma tanto para os contratos privados (civis e comerciais) como para os contratos públicos, de que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais. Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado, apenas, supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração Pública.

Todo contrato, privado ou público, é dominado por dois princípios: o da lei entre as partes contratantes (lex inter partes) e o da observância do pactuado. O primeiro impede a alteração do que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avençaram e prometeram reciprocamente.

No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as exigências da lei e as restrições especiais de formas para certos ajustes, ao passo que no Direito Público a Administração Pública está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas em contrapartida, dispõe sempre de privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio à sua execução.Essas peculiaridades é que distinguem o contrato administrativo do contrato privado.

Não obstante, há divergência doutrinária a respeito dos contratos administrativos. Podemos citar três posicionamentos:

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O PRIMEIRO nega a existência de um contrato administrativo, pois o mesmo não respeita o princípio da igualdade entre as partes, o da autonomia da vontade e o da força obrigatória das convenções (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello)

O SEGUNDO entende que todo contrato celebrado pela Administração é contrato administrativo, pois quando a Administração participa haverá sempre a interferência do regime jurídico administrativo (José Roberto Dromi)

O TERCEIRO admite a existência de contratos administrativos, com características próprias que os distinguem do contrato de direito privado (maioria da doutrina brasileira)

b. o conceito de contrato administrativo e seus caracteres jurídicos

b.1. Conceito de contrato administrativo

A expressão contratos da Administração é utilizada em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob a égide do direito Público, seja sob a égide do Direito Privado. A expressão contrato administrativo é utilizada para designar tão-somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de direito Privado.

Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa para a consecução dos objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração Pública.

Nessa conceituação enquadram-se os ajustes da Administração Pública Direta e Indireta, porque ambas podem firmar contratos com as peculiaridades que os sujeitem aos preceitos do Direito Público.

O contrato administrativo é sempre consensual, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae.

- Consensual: porque consubstancia um acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da Administração Pública.

- Formal: porque se expressa por escrito e com requisitos especiais;- Oneroso: porque é remunerado na forma pactuada;- Comutativo: porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as

partes; e- Intuitu personae: porque deve ser executado pelo próprio contratado, sendo vedadas, em

princípio, a sua substituição ou transferência do ajuste.

Além dessas características substanciais, o contrato administrativo possui outra que lhe é própria, embora externa, qual seja, a exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos previstos em lei. Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da Administração Pública na relação jurídica com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a Administração Pública a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes do direito Comum.

Portanto, não é o objeto, nem a finalidade pública, nem o interesse público, que caracterizam o contrato administrativo, pois o objeto, normalmente, é idêntico ao do Direito privado (obra, serviço, compra, alienações, etc..) e a finalidade e o interesse públicos estão sempre presentes em quaisquer contratos da Administração Pública, sejam públicos ou privados, como pressupostos necessários da atuação administrativa. É a participação da Administração

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Pública, derrogando normas de direito Privado e agindo “publicae utilitatis” causa, sob a égide do direito Público, que tipifica o contrato administrativo.

Os contratos administrativos podem ser de colaboração ou de atribuição. O contrato de colaboração é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou a realizar algo para a Administração (obras, serviços ou de fornecimentos ); o contrato de atribuição é o que a Administração Pública confere certas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso especial de um bem público. O primeiro é firmado no interesse precípuo da Administração; o segundo, é realizado no particular, desde que não contrarie o interesse público.

b.2. características jurídicas

O contrato administrativo apresenta as seguintes características:

a. Presença da Administração Pública como Poder Público

Nos contratos administrativos a Administração Pública aparece com uma série de prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia sobre o particular; elas vêm expressas precisamente por meio das chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégios ou de prerrogativas.

b. Finalidade pública

Está presente em todos os contratos administrativos ainda que regidos pelo direito privado; às vezes, pode ocorrer que a utilidade seja usufruída diretamente pelo particular, como ocorre, por exemplo, na concessão de uso de sepultura, mas, indiretamente, é sempre o interesse público que a Administração Pública tem que ter em vista, sob pena de desvio de poder (no exemplo citado, o sepultamento adequado é do interesse de todos e por isso é posto sob tutela do Poder Público).

c. Obediência à forma prescrita em lei

Para os contratos celebrados pela Administração, encontram-se na lei inúmeras normas referentes à forma; esta é essencial, não só em benefício do interessado, como da própria Administração, para fins de controle de legalidade.

A lei 8.666 estabelece uma série de normas referentes ao aspecto formal, além do que prescrevem outras esparsas, onde destacam-se:

1) Salvo os contratos relativos a direitos reais sobre bens imóveis, que se formalizam por instrumentos lavrado em cartório de notas, os demais serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivos cronológicos de seus autógrafos e registro sistemático de seu extrato; somente são permitidos contratos verbais para pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inc. II, alínea a (limite para a tomada de preços), feitas em regime de adiantamento (art. 60, parágrafo. único).

2) Deve ser publicado, resumidamente, seu extrato no Diário Oficial, no prazo máximo de 20 (vinte) dias a contar da data da assinatura (art. 61, par. Único); antes disso, o contrato não adquire eficácia; se ultrapassado o prazo de vinte dias sem publicação do extrato, o ajuste deixa de adquirir efeitos e perde a sua validade.

3) O contrato formaliza-se, de acordo com o art. 62, por meio de “termo de contrato”, “carta contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de compra” ou “ordem de execução de serviço”.

4) Na redação do termo de contrato ou outro instrumento equivalente deverão ser observadas as condições constantes do instrumento convocatório da licitação, já que o mesmo é a lei do contrato e da licitação; nenhuma cláusula poderá ser acrescentada ao contrato, contendo disposição não prevista na licitação, sob pena de nulidade do acordo, por burla aos demais

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licitantes. Se o contrato foi celebrado sem licitação, deve obedecer aos termos do auto que o autorizou e da proposta, quando for o caso (art. 54, §. 2º);

5) Deverão constar do contrato determinadas cláusulas consideradas necessárias pelo art. 55; dentre as mesmas, algumas podem ser consideradas regulamentares (as referentes ao objeto, forma de execução, rescisão, responsabilidades das partes); outras constituem as chamadas cláusulas financeiras, por estabelecerem o equilíbrio econômico do contrato (em especial, as referentes ao preço e critérios de reajustamento).

d. Procedimento legal

A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, avaliação pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.

A própria Constituição Federal contém algumas exigências quanto ao procedimento. O art. 37, inc. XXI, exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras, alienações; e o art. 175, para a concessão de serviços públicos.

Quanto aos recursos orçamentários, embora a sua indicação deva constar do contrato, dentre as cláusulas necessárias (art. 55, inc. V, da lei 8.666), na realidade a verificação de sua existência deve preceder qualquer providência da Administração Pública, até mesmo a licitação, pois não é viável que se cogite de celebrar contrato e se inicie qualquer procedimento, sem a prévia verificação da existência de verbas para atender à despesa.

e. Contrato de Adesão

Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração Pública. Pelo instrumento convocatório de licitação, o Poder Público faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condições em que se pretende contratar; a apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação pela Administração.

Mesmo quando o contrato não é precedido de licitação, é a Administração Pública que estabelece, previamente, as cláusulas contratuais, vinculada que está à lei, regulamentos e ao princípio da indisponibilidade do interesse público.

f. Natureza intuitu personae

Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razões pessoais do contratado, apuradas no procedimento licitatório. É por esta razão, que a lei 8.666, em seu art. 78, inc. VI, veda a subcontratação, total ou parcial, do seu objeto, a associação do contratado por outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial. Essas medidas só são possíveis se expressamente previstas no edital de licitação e no contrato. Além disso, é vedada a cisão, fusão ou incorporação que afetem a boa execução do contrato.

Todas essas medidas constituem motivo para a rescisão unilateral do contrato, sujeitando, ainda, o contratado a sanções administrativas e outras conseqüências previstas na lei 8.666.

g. Presença das cláusulas exorbitantes

São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em um contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes (Administração Pública) em relação à outra; elas colocam a Administração Pública em posição de supremacia sobre o contratado.

Principais cláusulas exorbitantes:

1) Exigência de garantia

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É uma faculdade de que dispõe a Administração Pública de exigir nos contratos de obras, serviços e compras podendo exigir as seguintes modalidades:

a) CauçãoÉ toda garantia em dinheiro ou títulos da dívida pública (caução real).

b) Fiança bancáriaÉ a garantia fidejussória fornecida por um banco que se responsabiliza perante a

Administração Pública pelo cumprimento das obrigações do contratado. É de natureza comercial e onerosa, pelo que obriga o banco solidariamente até o limite da responsabilidade afiançada, sem lhe permitir o benefício de ordem, que é privativo da fiança civil.

c) Seguro GarantiaÉ a garantia oferecida por uma companhia seguradora para assegurar a plena execução

do contrato. Nesse tipo de contrato a seguradora obriga-se a completar à sua custa o objeto do contrato ou pagar à Administração Pública o necessário para que o transfira a terceiro ou realize diretamente.

d) Seguro de pessoas e bensPode ser exigido nos contratos administrativos cuja execução seja particularmente

perigosa. Sua finalidade é a garantia de terceiros contra danos materiais ou pessoais, de responsabilidade conjunta da Administração Pública e do empreiteiro, nas obras e serviços públicos indenizáveis independentemente de culpa do executor. Essa responsabilidade objetiva não pode ser reduzida ou excluída de qualquer dos contratantes, em prejuízo de vítimas.

e) Compromisso de entrega do material, produto ou equipamento de fabricação ou produção de terceiros estranhos ao contrato

É uma medida cautelar tomada pela Administração Pública em contratos que exigem grandes e contínuos fornecimentos. O contratado deverá apresentar documento firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor autorizado, obrigando-se a fornecer e manter o fornecimento durante a execução do ajuste. A obrigação é entre este e o contratado, não se exigindo um título executório da Administração Pública, pois o compromissário não participa da relação contratual administrativa.

Observação: A caução, o seguro garantia e a fiança são alternativas, isto é, a exigência de umas destas exclui as outras; mas, podem ser pedidas com uma delas o seguro de pessoas e bens e o compromisso de entrega do material.

2) Alteração unilateralEssa prerrogativa está prevista, genericamente, no art. 58, inc. I, da lei 8.666, para

possibilitar a melhor adequação às finalidades de interesse público; mais especificamente, o art. 65, inc. I, estabelece a possibilidade de alteração unilateral nos seguintes casos:

- quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

- quando necessária a mudança do valor contratual em decorrência do acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos nos parágrafos do mesmo dispositivos.

Ao poder de alteração unilateral, conferido à Administração Pública, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, assim considerada a relação que se estabelece, no momento da celebração do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela Administração.

Esse direito que sempre foi reconhecido pela jurisprudência e doutrina, está agora consagrado pela lei 8.666.

3) Rescisão unilateral

Prevista no art. 58, inc. II, combinado com os arts. 79, inc. I, e 78, incs. I a XII e XVII, em casos de:

- inadimplemento, abrangendo hipóteses como o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total

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ou parcial, cessão ou transferência (salvo se admitidas no edital e no contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, cometimento reiterado de faltas;

- situações que caracterizam desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato: falência, concordata, instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa; nota-se que em caso de concordata é permitido à Administração manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à sua execução;

- razões de interesse público;- caso fortuito ou força maior.

Nas duas primeiras hipóteses a Administração nada deve ao contratado, já que a rescisão se deu por atos a ele mesmo atribuídos; o contratado é que fica sujeito às conseqüência do inadimplemento, se ele for culposo: ressarcimento dos prejuízos, sanções administrativas, assunção do objeto do contrato pela Administração, perda da garantia.

Nas duas últimas hipóteses, de rescisão por motivo de interesse público, ou de ocorrência de caso fortuito ou força maior, a Administração fica obrigada a ressarcir os prejuízos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização.

4) FiscalizaçãoTrata-se de prerrogativa do Poder Público, também prevista no art. 58, inc. III , e

disciplinada mais especificamente no art. 67, que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. A esse fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinado o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem a sua competência, solicitá-las a seus superiores.

O não atendimento da autoridade fiscalizadora enseja a rescisão unilateral do contrato (art. 78, inc. VII), sem prejuízo das sanções cabíveis.

5) Aplicação de penalidadesA inexecução total ou parcial do contrato dá à Administração a prerrogativa de aplicar

sanções de natureza administrativa (art. 58, inc. IV), dentre as indicadas no art. 87, a saber:- advertência;- multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a

Administração, por prazo não superior a dois anos;- declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública,

enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada.

A pena de multa pode ser aplicada conjuntamente com qualquer uma das outras (art. 87, par. 2º), ficando vedada, em qualquer outra hipótese, a acumulação de sanções administrativas.

6) AnulaçãoA Administração Pública, estando sujeita ao princípio da legalidade, tem que exercer

constante controle sobre seus atos, cabendo-lhe o poder-dever de anular aqueles que contrariam a lei; é prerrogativa que alguns chamam de autotutela e que não deixa de corresponder a um dos atributos do ato administrativo, que diz respeito à sua executoriedade pela própria Administração. Esta decide e põe em execução sua própria decisão.

Em se tratando de ilegalidade verificada nos contratos de que é parte, a Administração também tem o poder de declarar a sua nulidade, com efeito retroativo, impedindo os efeitos jurídicos que elas ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os já produzidos (art. 59). Se a ilegalidade for imputável somente à própria Administração, não tendo para ela contribuído o contratado, este terá que ser indenizado pelos prejuízos sofridos.

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Há que se observar que a ilegalidade no procedimento de licitação vicia também o próprio contrato, já que aquele procedimento é condição de validade deste.

7) Retomada do objetoEssa prerrogativa visa assegurar a continuidade da execução do contrato, sempre que a

sua paralisação possa acarretar prejuízo ao interesse público e, principalmente, ao andamento do serviço público essencial – trata-se, neste último caso, da aplicação do princípio da continuidade do serviço público.

São possíveis as seguintes medidas no caso de rescisão unilateral:- retomada imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio

da Administração;- ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal

empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade;- execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração e dos valores

das multas e indenizações a ela devidos;- retenção dos créditos decorrentes dos contratos até o limite dos prejuízos causados à

Administração.

8) Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractusNo Direito Privado, quando uma das partes descumpre o contrato, a outra pode

descumpri-lo também, socorrendo-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), com fundamento no art. 1.092 do código Civil.

No direito administrativo o particular não pode interromper a execução do contrato, em razão dos princípios da continuidade dos serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular; em regra, o que ele deve fazer é requerer, administrativa ou judicialmente, a rescisão do contrato e o pagamento das perdas e danos, dando continuidade à sua execução, até que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralisá-lo. A lei 8.666 só prevê a possibilidade de rescisão unilateral por parte da Administração (art. 79, inc. I); em nenhum dispositivo confere tal direito ao contratado.

O rigor desse dispositivo tem sido abrandado pela doutrina e pela jurisprudência, quando a “inadimplência do Poder Público impeça de fato e diretamente a execução do serviço ou obra”.

9) MutabilidadeUm dos traços característicos do contrato administrativo é a sua mutabilidade, que,

segundo muitos doutrinadores, decorre de determinadas cláusulas exorbitantes, ou seja, das que conferem à Administração o poder de, unilateralmente, alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse público. Mas, a mutabilidade pode decorrer também de outras circunstâncias, que dão margem à aplicação das teorias do fato do príncipe e da imprevisão.

O assunto tem que ser analisado sob dois aspectos: o das circunstâncias que fazem mutável o contrato administrativo e o da conseqüência dessa mutabilidade, que é o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro (relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração).

O equilíbrio do contrato administrativo é dinâmico; ele pode romper-se muito mais facilmente do que no direito privado. È por causa desses elementos de insegurança que se elaborou toda uma teoria do equilíbrio econômico do contrato administrativo.

Além da força maior, apontam-se três tipos de áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração:

(1) Álea Administrativa ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio; é um risco que todo empresário corre em razão das flutuações do próprio mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.

(2) Álea administrativa, que abrange três modalidades:(a) Alteração unilateral do contrato administrativo para atender ao interesse

público; por ela responde a Administração, incumbindo-lhe a obrigação de restabelecer o equilíbrio rompido;

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(b) Fato do Príncipe, que será um ato de autoridade, não diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; neste caso a Administração também responde pelo equilíbrio rompido;

(c) Fato da Administração, entendido como toda conduta ou comportamento desta que torne impossível para o co-contratante particular a execução do contrato; ou, de forma mais completa, é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução.

(3) Álea econômica, que corresponde às circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão; em princípio, repartem-se os prejuízos, já que não decorreram da vontade de nenhuma das partes.

6.c. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA: CONCEITO E FUNDAMENTO JURÍDICO. A INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA. DIREITO DE EXTENSÃO. RETROCESSÃO. A CHAMADA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.

1) Conceito e fundamento jurídico:“Desapropriação é um direito do Estado que se traduz em procedimento regido pelo

Direito Constitucional-Administrativo, que visa à imposição de um sacrifício total, por justa causa, de determinado direito patrimonial, particular ou público – respeitada a hierarquia -, tendo como finalidade a aquisição originária pelo Poder Público ou de quem, delegadamente, cumpra o seu papel, em decorrência do ‘ius eminens’ – superada a noção de ‘dominium eminens -, nas hipóteses de necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, por intermédio de indenização que há de ser prévia e justa, efetuado o pagamento em dinheiro, com as ressalvas constitucionais expressas.” (Juarez Freitas – Estudos de Direito Administrativo, Malheiros, 1995, pg 84)

Analisando a Constituição Federal, temos a seguinte fundamentação jurídica:

- CF, art. 5º:

"XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

LXIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (nesse caso específico, prévia indenização)."

A doutrina diz que teremos uma desapropriação por utilidade pública quando “a utilização da propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um imperativo irremovível.”

Hely: “ a utilidade pública apresenta-se quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível.”

Obs: a modalidade de desapropriação denominada necessidade pública está hoje englobada no Dec-Lei 3.365/41. Nas palavras de Hely, “a necessidade pública surge quando a Administração defronta situações de emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso imediato.”

“Dec-Lei 3.365/41 - Art. 5º Consideram-se casos de utilidade pública:

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a) a segurança nacional;b) a defesa do Estado;c) o socorro público em caso de calamidade;d) a salubridade pública;e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de

meios de subsistência;f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia

hidráulica;g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas,

estações de clima e fontes medicinais;h) a exploração e a conservação dos serviços públicos;i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução

de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação , para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;

Alínea "i" com redação dada pela Lei 9.785, de 29.01.1999, DOU de 01.02.1999, em vigor desde sua publicação.

j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;l) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou

integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

m) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico;

n) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;o) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;p) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científico, artística ou

literária;q) os demais casos previstos por leis especiais.§ 1º A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea "i" do

"caput" deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias a instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas.

§ 2º A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação.

§ 3º Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão.

2) A indenização

É exigência que se impõe como forma de buscar o equilíbrio entre o interesse público e o privado. Deve ser a mesma justa, prévia e em dinheiro (art 5º, XXIV, CF). O seu cálculo será formado das seguintes parcelas:

a) o valor do bem expropriado, com todas as benfeitorias que já existiam no imóvel antes do ato expropriatório. Após o ato, respeita-se o § 1º do Art 26 do Decreto-Lei, que prevê: as necessárias sempre serão contadas; as úteis, somente quando autorizadas.”

“Art. 26. No valor da indenização que será contemporâneo da avaliação não se incluirão direitos de terceiros contra o expropriado.

§ 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.”

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b) lucros cessantes e danos emergentes;

c) juros compensatórios (se ocorrer imissão provisória)base: diferença entre o valor da condenação e o valor depositado;termo inicial: a imissão na posseíndice: antes tínhamos o índice de 12% (STF618); após o advento da MP 2.027/00,

os juros são de 6%.

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. JUROS COMPENSATÓRIOS. PERCENTUAL APLICÁVEL.

1. Os juros compensatórios fixados em 6% (seis por cento) ao ano pela Medida Provisória n.º 1.577, de 11 de junho de 1997 (atual MP n.º 2.183, 24.08.2001), que provocou alterações no Decreto-lei n.º 3.365/41, somente são aplicáveis às imissões na posse posteriores à sua edição. Precedentes.

2. Nas ações expropriatórias que tenham ocorrido antes da MP 1.577/97 aplica-se o verbete sumular n.º 618 do STF, de seguinte teor: "Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano". Inocorrência in casu.

3. Ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado, após a vigência da MP n.º 1.577/97 e em data anterior a liminar proferida na ADIN 2.332, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 6% (seis por cento) ao ano.

4. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. Manutenção da decisão agravada.

5. Agravo regimental desprovido.Data da Decisão - AGA 486673 / MS ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO 2003/0001841-1 - Min Luiz Fux”

“RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. PROPRIEDADE IMPRODUTIVA. JUROS COMPENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERCENTUAL DE 12% AO ANO.

"É irrelevante o fato de o imóvel ser ou não produtivo para a fixação dos juros compensatórios na desapropriação, vez que estes são devidos tendo em vista a perda antecipada da posse que implica na diminuição da garantia da prévia indenização constitucionalmente assegurada" (AGREsp n. 426.336/PR, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 02.12.2002).”

"Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano", (Súmula n. 618/STF), contados da data de imissão na posse do imóvel.

Recurso especial ao qual se nega provimento. RESP 477586 / GO ; RECURSO ESPECIAL 2002/0133066-2 - Min. FRANCIULLI

NETTO”

“PROCESSUAL CIVIL. PORTE DE REMESSA E RETORNO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. LEI 10.352/2001. Art. 544, § 1º, do CPC. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 618/STF.

3. Os juros compensatórios, em ação de desapropriação, seja direta ou indireta, devem ser fixados no percentual de 12% (doze por cento) ao ano, a teor da Súmula 618/STF, até o advento da MP 1.577/97. No caso, a ação de desapropriação foi ajuizada em 03.12.98, razão pela qual os devem ser estabelecidos em 0,5% (meio por cento) ao mês, ou seja, 6% (seis por cento) ao ano.

4. Nas desapropriações, a verba honorária deve obedecer às normas do artigo 27, § 1º, do Decreto-Lei 3.365/41, com redação dada pela Medida Provisória 1.577/97 e suas reedições.

5. Agravo provido. AGA 469706 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/0109112-3 - Min. CASTRO MEIRA “

d) juros moratórios

base de cálculo: a mesma do compensatório;índice: 6% ao ano;

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termo inicial: tínhamos antes o TJ da sentença; hoje, todavia, com o acréscimo do Art 15B ao Dec-Lei, temos como termo inicial 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do Art 100 da CF.

e) honorários advocatícios

base de cálculo: diferença entre a oferta inicial e o valor da indenização, acrescidos de juros moratórios e compensatórios.

Obs: lembrar que o § 1º do art 27, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001, DOU de 28.07.2001, teve parte sua suspensa.

“Art. 27.§ 1º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço

oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais).”

A expressão "não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais)" foi suspensa liminarmente pela ADIN nº 2.332-2, do Supremo Tribunal Federal, DOU 13.09..2001. Aguardando julgamento do mérito.

f) custas e despesas judiciais; e

g) correção monetária, calculada a partir da data do laudo de avaliação, sendo devida até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez;

h) despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (art 25 do Decreto-Lei).

3) Desapropriação por zona (ou extensiva)

Está descrita no artigo 4º do Decreto-Lei 3.365/41:

“Art. 4º A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.”

Abrange assim a área contígua necessária ao desenvolvimento posterior da obra a que se destine ou as zonas que se valorizem extraordinariamente em conseqüência da realização do serviço. O ato expropriatório deve especificar essas áreas.

4) Retrocessão

É o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo não tenha o destino para que se desapropriou. Três posições podemos citar:

A PRIMEIRA não mais existir o referido instituto como direito real, mas sim, apenas como direito pessoal (Hely, Celso Antônio);

A SEGUNDA entende permanecer a retrocessão como direito real (Seabra Fagundes, Pontes de Miranda); e

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A TERCEIRA considera a retrocessão como direito real, mas limitado por problemas supervenientes que dificultam o exercício desse direito.

Somente teremos a retrocessão se não se der uma “utilização pública” ao bem expropriado.

Esse direito prescreve.

5) A desapropriação indireta

Consiste na desapropriação efetuada às avessas, sem observância do devido processo legal, tratando-se, segundo alguns, até de ato ilícito cometido pela Administração; a rigor, é um esbulho possessório promovido pelo Poder Público. Tal situação é conhecida também por apossamento administrativo.

Não obstante, a desapropriação indireta pode surgir de um ato lícito: a instituição de servidões administrativas de tal monta que impedem totalmente domínio do prorpietário sobre o seu bem.

Decisão RT 465/238: a ação de desapropriação indireta, criação pretoriana, à base reivindicação convertida em indenização por esbulho, funda-se, em última análise, na prática de ato ilícito dos prepostos da autoridade que deveria promovido a desapropriação com imissão na posse, e, entretanto, não o faz, ordenando a violência ou a fraude contra o titular da propriedade esbulhada.

A diferença prática entre a desapropriação indireta e a desapropriação própria está:

- na inversão dos pólos da ação respectiva: naquele caso, o réu é a Administração Pública; cabe ao proprietário buscar a justiça para haver a indenização - a competência, então, será a do lugar de situação do bem; nesta, o autor é a Administração, restando no pólo passivo o titular da propriedade.

- no caso da desapropriação indireta, a indenização é ulterior, embora idêntica em abrangência a de que receberia o titular da propriedade no desapropriação direta.

- a indenização na desapropriação indireta sofre correção monetária e juros do mesmo modo, inclusive o compensatório, que antes era exigido a partir da ocupação. Hoje temos o § 4º do art 15A do Decreto-Lei limitando essa compensação:

“Art. 15-A.§ 4º Nas ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros

compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação.”

A Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001, DOU de 28.07.2001, em vigor desde sua publicação, delimitou um prazo para a prescrição do direito de propor a indenização no caso de despropriação indireta:

“Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.

Neste caso, somente decorrido 1 (um) ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.

Todavia, a expressão "ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como" foi suspensa liminarmente pela ADIN nº 2.260-1, do Supremo Tribunal Federal, DOU 06.03.2001. Aguardando julgamento do mérito. Assim, poder-se-á tentar

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aplicar o antigo entendimento jurisprudencial sobre a utilização do prazo do usucapião extraordinário (hoje de 15 anos – art 1.238 CC/02).

20º CONCURSO PARA O MPFDIREITO ADMINISTRATIVO

RESUMO DO PONTO 7.

a) A teoria do órgão da pessoa jurídica: sua aplicação no campo do Direito Administrativo.

b) Repartição de competências em matéria ambiental.

c) Formação do contrato administrativo: elementos. A licitação: conceito, modalidades e procedimentos; a dispensa de licitação.

7.a. A TEORIA DO ÓRGÃO DA PESSOA JURÍDICA: SUA APLICAÇÃO NO CAMPO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Inicialmente, faz-se necessária a exposição conceitual de pessoa jurídica pública, sendo a que participa da relação jurídico-administrativa (melhor explicitado no ponto 6.a). Nas palavras de José Cretella Jr, em Manual de Direito Administrativo, pessoas jurídicas públicas “são ou conjunto de bens ou conjunto de pessoas matizados de personalidade jurídica pública. Têm por finalidade a satisfação dos interesses públicos, ou seja, interesses que são do Estado ou de entidades por eles constituídas ou reconhecidas, podendo ser subdivididas em pessoas jurídicas públicas políticas e pessoas políticas públicas administrativas.”

A teoria do órgão veio substituir as superadas teorias do mandato e da representação, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao Estado e às demais pessoas jurídicas públicas os atos das pessoas humanas que agissem em seu nome. Gierke formula a teoria do órgão, segundo a qual as pessoas jurídicas expressam a sua vontade através de seus próprios órgãos, titularizados por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua organização interna. O órgão é parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade.

Dentro do direito administrativo pátrio, podemos utilizar o conceito expresso por Hely; assim, órgãos públicos “são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuiçoes específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica.

Os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos do corpo e não das partes. A sua atuação é imputada à pessoa jurídica que eles integram. Podem ser classificados: (melhor explanação no ponto 8.a)

a. Órgãos Independentes:

Têm sua gênese na Constituição, e correspondem aos poderes constituídos do Estado: Poder Legislativo, Executivo e Judiciário. São órgãos originários e independentes porque:

- são autônomos;- independentes entre si;

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- não se submetem a hierarquias recíprocas; estão sujeitos somente ao sistema de controle mútuo, estabelecido na CF e na CE.

As funções destes órgãos são desempenhadas por seus representantes: o Presidente da República, o Presidente do Congresso Nacional e o Presidente do STF. Estes agentes são chamados agentes políticos (em contraposição aos demais servidores públicos, ditos agentes administrativos); seus atos estão sujeitos a mandado de segurança.

b. Órgãos Autônomos:

São órgãos diretivos, com autonomia administrativa, financeira e técnica; executam e participam das decisões governamentais (do orçamento, por exemplo); exs: ministérios, secretarias de Estado e secretarias municipais.

c. Órgãos Superiores:

Normalmente não têm autonomia administrativa ou financeira, mas têm o poder de controle e decisão nos assuntos de sua competência específica; exs.: Procuradoria Geral do Estado, secretarias de ministérios (cuidado: algumas "secretarias" são verdadeiros ministérios, como o fora a finada Secretaria do Planejamento).

d. Órgãos Subalternos:

Têm a função específica de atender expedientes de órgãos superiores a que estão vinculados; exercem atividades-meio. Dentro da secretaria da educação, por exemplo, há órgãos de pessoal, etc.

e. Órgãos Singulares:

Aqueles em que o próprio agente exerce a função; são unipessoais; ex.: Presidente da República.

f. Órgãos Colegiados:

Atuam e decidem pela manifestação conjunta e majoritária de seus integrantes; ex.: Tribunal de Justiça.7.b. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS EM MATÉRIA AMBIENTAL.

O meio ambiente está previsto como sendo de competência da União, dos Estados e do Distrito Federal, de forma concorrente (art 24). Como competência comum para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estão previstos a proteção do meio ambiente e o combate à poluição em quaisquer de suas formas (art 23).

Para atender às peculiaridades próprias, os Estados poderão exercer a competência legislativa plena, desde que não exista “lei federal sobre normas gerais” (art 24, § 3º). Essa competência chamada “plena”, entretanto, sofre dupla limitação – qualitativa e temporal: a norma estadual não pode exorbitar da peculiaridade ou do interesse próprio do Estado e terá que se ajustar ao disposto em norma federal ambiental superveniente.

A União está obrigada a inserir na norma geral o conteúdo dos acordos, tratados ou convenções internacionais já ratificados, depositados e promulgados pelo Brasil, como, evidentemente, guardar fidelidade à Constituição em vigor.

A CF inovou ao tratar em artigos distintos a competência administrativa (art 23) e a competência legislativa (art 24).

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

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III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico e cultural;

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e

dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e

paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e

direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;”

No art 23, a CF faz uma lista de atividades que devem merecer a atenção do Poder Público. O modo como cada entidade vai efetivamente atuar em cada matéria dependerá da organização administrativa de cada órgão público federal, estadual e municipal. O art 23 merece ser colocado em prática em concordância com o art 18 da mesma CF.

As atribuições e obrigações dos Estados e dos Municípios só a Constituição Federal pode estabelecer. O arcabouço do país tem que estar estruturado na Lei maior. Leis infraconstitucionais não podem repartir ou atribuir competências, a não ser que a própria CF tenha previsto essa situação, como o fez explicitamente no art 23, parágrafo único, quando previu que a competência comum estabelecendo normas de cooperação será objeto de lei complementar.

7.C. FORMAçãO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: ELEMENTOS. A LEI DE LICITAçõES. CONCEITO. MODALIDADES E PROCEDIMENTOS; A DISPENSA DE LICITAçãO

1. Conceito e Princípios

Antes de contratar qualquer obrigação, a administração, atenta aos interesses descritos na lei, realiza um procedimento administrativo para melhor selecionar o contratado para a realização de atividade específica: a Licitação. No conceito de José Roberto Dromi, é a licitação “um procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. . De uma forma clara e sintética define Hely licitação como “o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.”

Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Na busca do contrato mais vantajoso para a administração, resguardando os direitos de possíveis contratados, está este procedimento sujeito a princípios. Não há uniformidade dentre os doutrinadores sobre os princípios do procedimento licitatório; para nós, seguindo a escola de Hely, são eles os princípios da publicidade de seus atos, do procedimento formal, da igualdade entre os licitantes, do sigilo na apresentação das propostas, da vinculação ao edital ou convite, do

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julgamento administrativo, da adjudicação compulsória ao vencedor e o da probidade administrativa.

Buscam estes princípios manter a imparcialidade da administração perante qualquer participante do procedimento, preocupando-se apenas em obter a melhor prestação com o menor preço.

2. A Obrigatoriedade do Processo Licitatório

Ressaltando o Princípio Constitucional da Impessoalidade, o Poder Constituinte Derivado estipulou no art 37, XXI, da CF/88, que:

“ ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

José Afonso da Silva demonstra de forma clara duas faces deste princípio-base: a impessoalidade com relação ao agente da administração, o executante das atividades-meio em busca de um fim específico definido pela lei, pouco importando sua vontade e desejo; e com relação ao administrado, pois o serviço será prestado de forma a não se observar as características da pessoa do administrado.

Mas por que obrigatoriedade deste procedimento? quer o Constituinte assentar estas facetas do referido princípio, tendo assim um procedimento transparente, onde todos, em igualdade de condições, poderão concorrer, não havendo qualquer ingerência do administrador, pois o fim desejado a ele não compete escolher, não havendo vantagens pela pessoa do concorrente, pois vencerá aquele que apresentar a proposta mais vantajosa para a administração.

Todavia, sabendo o legislador da existência de situações fáticas excepcionais que causariam um enorme transtorno à Administração, senão a própria impossibilidade de contratar, delimitou, através do ordenamento jurídico, possibilidades de dispensa do procedimento licitatório e até de sua inexigibilidade. Nas palavras de Vera Lúcia Machado D’Avila:

“ Como toda regra, esta também comporta exceção, ou seja, excepciona-se a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório quando, por definição do texto legal, o ajuste pretendido pela Administração se inserir nas hipóteses de licença ou inexigibilidade de licitação.”

A expressão obrigatoriedade possui um duplo sentido, pois significa não só a compulsoriedade da licitação em geral como, também, a da modalidade prevista em lei para a espécie, abarcando assim os princípios da moralidade administrativa e da eficiência. Na Lei 8666/93, no seu art 24 e incisos, temos as situações de dispensabilidade da licitação, sendo esta enumeração, para boa parte da doutrina, “numerus clausus”. No art 25 denotamos as possibilidades de inexigibilidade da licitação. Nesta última temos a precisa idéia da impossibilidade de se instaurar competição entre eventuais interessados. Nos cita Hely uma terceira situação de dispensa de licitação, descrita no art 17, I e II da referida lei.

Maria Silvia Di Pietro divide as possibilidades de dispensa de licitação em razão do pequeno valor, de situações excepcionais, do objeto e da pessoa; todavia, para nosso trabalho estas subdivisões não serão relevantes.

Faz-se importante ratificar a vontade do constituinte em garantir a busca dos fins delimitados pelo ordenamento jurídico, assegurando assim a imparcialidade do administrador e a segurança jurídica ao administrado, mantendo a harmonia social.

3. Modalidades e Procedimentos de Licitação

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Como já explicitado preteritamente, licitação é o procedimento administrativo formal cujo objeto é a seleção do melhor contratante para a Administração Pública – contratante, este, que lhe prestará serviços, construirá obras, fornecerá ou adquirirá bens.

Lembramos que o saudoso Professor Hely Lopes Meirelles conceitua a licitação nos seguintes termos: “ Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para contrato de seu interesse”.

Por outras bandas, nunca é demais destacar que o processo de licitação deve afastar qualquer suspeita de favorecimento e garantir que o dinheiro público seja utilizado com cautela e eficiência. Destarte, a licitação é a forma mais clara de se atender aos princípios das atividades da Administração Pública.

Leciona o renomado Professor Celso Ribeiro Bastos, em sua obra Curso de Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 1999, que “ há seis modalidades de licitação que podem ser classificadas em função de dois critérios. O primeiro, em virtude do fornecimento de uma maior ou menor flexibilização no procedimento licitatório, de tal sorte que sejam feitas maiores exigências, sejam observadas maiores formalidades com relação a licitações de maior valor. Assim, em função do valor do objeto licitado, a licitação divide-se ou desdobra-se em: concorrência, tomada de preços e convite, por ordem decrescente de formalização. O mais complexo é a concorrência e o mais simplificado é o convite.

O segundo critério existe em função da variação das peculiaridades do objeto licitado e se desdobra em concurso, leilão e pregão. Não leva em conta propriamente o valor do objeto, mas as suas características. Estas modalidades existem em razão de suas peculiaridades.

Sabendo-se que o procedimento licitatório constitui-se numa série de atos ordenados, como parte integrante dessa série de atos, emerge o da escolha da modalidade de licitação. O principal critério para a escolha da modalidade de licitação é o do valor estimado do objeto. Esse valor dever ser tomado no global, ou seja, quando o objeto for definido como serviço ou locação, por exemplo, o valor mensal será multiplicado pelo número de meses previstos para sua execução.

Os limites financeiros para enquadramento da modalidade de licitação estão previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/93, com as alterações processadas pela Lei n. 9.684/98 e diferenciam-se para obras e serviços de engenharia e para compras e demais serviços.

Por outro lado, por expressa disposição legal, portanto independentemente do critério financeiro, a modalidade de concorrência será utilizada nas licitações internacionais. Destacamos que, sobre licitações internacionais, excelente é a obra do de autoria do Professor Sidney Bittencourt, Estudo Sobre Licitações Internacionais (Ed. Lumen Juris, Rio, 1998), tratando da compra ou alienação de bem imóvel, da concessão de direito real de uso, da concessão e permissão de serviços públicos.

O art. 22 da Lei de Licitações fixava como modalidades de licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. Entretanto, de acordo com o art. 2o da Medida Provisória n. 2.108-9, de 27 de dezembro de 2000, hoje em vigor, foi criada a modalidade pregão.

Passemos a abordar cada uma das modalidades de licitação.A modalidade de licitação que garante a maior competitividade possível é, sem dúvida, a

concorrência.Destinada à contratação de obras ou serviços de grande vulto e relevância, exige ampla

publicidade e admite a participação de quaisquer interessados, com ou sem registro, desde que atendam às exigências editalícias. É a letra do parágrafo 1o do art. 22 do estatuto licitatório.

No que respeita à publicidade exigida pela lei, a concorrência está sujeita a um prazo de 30 dias entre a última publicação e a data de apresentação das propostas, prazo, este, aumentado para 45 dias quando o contrato contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou, então, do tipo técnica aliada a preço.

Muito embora não seja obrigatória a publicação da íntegra do edital, é de rigor dar publicidade acerca da abertura da concorrência mediante a publicação de um aviso resumido, que forneça no mínimo as informações principais e indispensáveis ao leitor interessado, tais como, evidentemente, o objeto da licitação, o local e a data para entrega das propostas, e outras informações que, segundo o senso comum, se revelarem imprescindíveis à devida publicidade do ato administrativo que se pretende praticar.

Claro que a inexistência de exigência legal de publicação integral do aviso não deve abrir margem a abusos, como comunicações insuficientes e, portanto, incapazes de motivar o interesse

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do leitor. A notícia, embora resumida, há de trazer em si um mínimo de apelo propagandístico, sob pena de não se prestar ao objetivo pretendido e simplesmente frustrar a licitação.

Independentemente disso, não é necessário se ater à publicidade mínima exigida pela lei. Ao reverso, quanto maior for a publicidade, maior a probabilidade de acorrer maior número de interessados e, em conseqüência, maior garantia de que a Administração Pública escolherá melhor, dado o aumento da competitividade.

Por derradeiro, não será demais lembrar que qualquer alteração que sobrevenha e que possa afetar a participação dos interessados, porque interferirá na preparação dos documentos ou na apresentação das propostas, deverá ser divulgada exatamente da mesma forma e com os mesmos prazos que nortearam a primeira divulgação, sob pena de nulidade.

Devido às exigências que a concorrência traz em seu bojo, não é raro que agentes administrativos inescrupulosos tentem evitá-la, sendo muito comum até bem pouco tempo, e antes que o legislador cuidasse de cercar esse procedimento irregular, parcelar a realização de obras e serviços com o intuito de descaracterizar seu valor total e global e, com isto, escapar ao procedimento licitatório mais rigoroso e demorado.

Daí, conforme já noticiado anteriormente, o legislador estatutário haver previsto expressamente a possibilidade de parcelamento, dado não é raro motivos de ordem técnica e/ou econômica recomendarem tal conduta. Todavia, feito o parcelamento, não somente a concorrência, como, também, a tomada de preço – enfim, qualquer modalidade licitatória cabível – deverá ser determinada sempre em função do valor global do empreendimento, e não pelo valor de cada parcela, sejam todas as parcelas licitadas em conjunto ou sucessiva e separadamente, a menos que se trate de parcelas de natureza distintas.

Sob tal temática, ao legislador pouco importa que se trate de parcelas do mesmo ou de diferentes serviços, obras ou compras. Exige-se a soma de valores para determinação da modalidade licitatória cabível se tais itens, sendo da mesma natureza e devendo ocorrer no mesmo local, permitirem realização conjunta ou concomitante, ainda que assim não venha a ocorrer.

No que respeita à ampla possibilidade de participação da concorrência, recorremos ao conceito de “universalidade”, tão bem identificado pelo sempre citado Professor Hely Lopes Meirelles. “Universalidade” no sentido de que qualquer interessado em condições de atender às exigências de habilitação profissional, capacidade técnica e idoneidade financeira exigidas no edital pode participar do certame, independentemente de registros prévios e especiais – enfim, sem pré-condições.

Descabem, portanto, exigências de quaisquer tipos de registros, administrativos ou especiais. No momento da abertura dos chamados envelopes-documentação, que antecede o momento da abertura das propostas, hão de ser minuciosamente verificadas a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômica-financeira e a regularidade fiscal do concorrente. Estes – e somente estes – serão os documentos exigidos e verificados, a fim de que fique plenamente comprovada sua qualificação para a execução do objeto da licitação, conforme exige textualmente o estatuto licitatório, no art. 27.

Contudo, é preciso não esquecer o disposto no art. 114 da lei quando admite, nas concorrências, a pré-qualificação dos licitantes “sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados”.

Aqui, sim, temos uma espécie de prévio exame, que, todavia, não se confunde nem se assemelha a qualquer forma de cadastro preliminar. A diferença para as concorrências comuns, ou seja, sem essa pré-qualificação, é que, nesses casos, os envelopes-documentação e proposta não são entregues no mesmo momento. O primeiro – envelope-documentação – é entregue em audiência exclusivamente designada, em edital, para essa finalidade. Verificada e aprovada a documentação, consideradas qualificadas as empresas interessadas, serão as mesmas convocadas exclusivamente para apresentação das propostas.

Prevê, ainda, o estatuto licitatório que a concorrência possa se fazer em função do menor preço, da melhor técnica ou, da melhor técnica e do melhor preço em conjunto, sendo que, em qualquer caso, o tipo escolhido deve estar desde logo claramente indicado no edital.

O tipo mais freqüente é o que elege o menor preço como parâmetro adequado para satisfazer o interesse da Administração Pública com o certame, ou seja, obter uma obra ou um serviço, ou então adquirir bens, obras ou serviços relativamente simples, isto é, sem grandes técnicas, requintes ou sofisticações, praticamente padronizados.

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O mesmo não se diga, contudo, quando a Administração tiver interesse específico em determinado produto (bens ou obras) ou serviço de alta complexidade, pois então estará plenamente justificada a adoção do tipo de julgamento em que prevalecerá a melhor técnica, e não o menor preço, muito embora o edital deva sempre fixar um limite máximo que a Administração estará disposta a despender com a proposta técnica mais vantajosa.

Por último, é importante destacar que um tipo de licitação perfeitamente aplicável à concorrência, é a de maior lance ou oferta, cabível sempre que se tratar da alienação de bens ou da concessão de direito real de uso.

Lembramos, agora, realmente, para finalizar, que é perfeitamente possível substituir a tomada de preços ou o convite pela concorrência, justamente por ser a modalidade mais abrangente de licitação.

De acordo com o texto legal, a TOMADA DE PREÇOS é modalidade de licitação destinada aos devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento pelo menos até três dias antes do término do prazo para recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Aqui o valor do objeto da licitação é “médio”, e sua complexidade inferior a dos casos que exigem a modalidade concorrência.

Como as condições exigidas para o cadastramento devem ser exatamente as mesmas exigidas para a habilitação, na verdade esse prévio cadastramento destina-se a substituir a própria fase de habilitação, que normalmente se processaria no transcorrer da licitação, muito embora não haja dúvida de que a possibilidade de que se faça até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas diminui um pouco a vantagem da qualificação antecipada e da rapidez que traz em seu bojo.

De qualquer maneira, sem dúvida, o certame ganha, ou deveria ganhar, mais celeridade, muito embora na prática – exceção feita ao prazo estipulado para sua publicidade – a tomada de preços em muito se aproxime da concorrência. O prazo de publicidade somente se amplia de 15 para 30 dias quando for adotado o tipo melhor técnica ou o tipo melhor técnica e melhor preço.

Por outro lado, a possibilidade de pleitear um cadastramento “de última hora”, cuja apreciação se fará paralelamente ao correr da própria licitação – e, portanto, com prejuízos, ou, ao menos, entraves, à sua celeridade, que parecia a nota distintiva entre a concorrência e a tomada de preços -, traz em si não propriamente como consolo, mas, com certeza em nome do interesse público, a possibilidade de participação de maior número de participantes.

Neste passo é oportuno ilustrar estas colocações com a posição de Carlos Ari Sundfeld sobre o assunto. Segundo o autor, o cadastramento não teria o condão de eliminar a fase de habilitação dos próprios cadastrados, que necessariamente aconteceria no momento previsto no edital. Sendo assim, teria sido inútil a fixação, pela lei, do prazo de três dias antes da abertura das propostas para que os não cadastrados encaminhassem a documentação referente ao cadastramento, pois os respectivos envelopes deveriam permanecer lacrados, para serem abertos na fase de habilitação, juntamente com os envelopes contendo os certificados de cadastro dos demais.

Ainda no que respeita à possibilidade de acorrer à licitação, embora não cadastrado, observe-se que a lei não deixou claro perante que autoridade ou órgão os interessados devem encaminhar a documentação que atenda aos mesmos requisitos do cadastramento, às vésperas do término do prazo para o recebimento das propostas.

Em oportuno e sempre preciso estudo sobre o assunto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro conclui – ao nosso ver, com toda razão – que tal documentação só poderá ser entregue diretamente à própria comissão que estiver conduzindo e julgando a licitação, sob pena de se criar verdadeiro procedimento paralelo, na medida em que a comissão ficaria na dependência do julgamento de outro órgão ou autoridade para poder dar prosseguimento ao certame. O inconveniente, contudo, persistiria, dado que o exame de tal documentação, por assim dizer, intempestiva teria que ocorrer necessariamente até a fase de habilitação.

Assim, não haveria propriamente duas sessões públicas de habilitação, mas quase isto, pois a documentação dos não cadastrados interessados “de última hora” teria que ser realizada anteriormente, de preferência pela própria comissão julgadora da licitação.

Ressalte-se, por oportuno, que a tomada de preços também poderá comportar caráter internacional, desde que o órgão licitante possua cadastro compatível, muito embora a participação de empresas estrangeiras se faça com mais freqüência em concorrência.

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Em sede de CONVITE, destacamos que este é de procedimento extremamente mais simples, porque destinado a contratações de pequeno valor. Consiste na modalidade de licitação em que são escolhidos e “convidados” a apresentar proposta, sempre por escrito – frise-se -, no mínimo três interessados que atuem no ramo pertinente ao objeto desejado pela Administração Pública e que estejam em condições de com ela contratar.

Destaca-se o fato de que, embora de reduzido valor e de pouca complexidade o objeto, se se tratar de bens ou de serviços não disponíveis no mercado nacional admite-se a modalidade convite, ainda que se trate de uma licitação internacional.

Trata-se, segundo alguns autores, de uma seleção a partir de verdadeira atividade investigatória desenvolvida pela Administração Pública, a fim de escolher a dedo seus convidados.

Independentemente de convite, todavia, podem participar do certame, até 24 horas antes do término do prazo para que os convidados apresentem as respectivas propostas, todos quantos também se interessarem, desde que estejam previamente cadastrados, no ramo de especialidade desejado, junto à unidade administrativa promotora.

Este é o texto legal.Na doutrina, todavia, destaque-se a posição do brilhante Professor Celso Antônio

Bandeira de Mello, segundo quem é perfeitamente possível a aplicação – por assim dizer – analógica, ao convite, da possibilidade prevista na tomada de preços consistente em permitir o cadastramento de interessados até três dias antes da data final para o recebimento das propostas.

Questão que freqüentemente é colocada quando nos deparamos com a letra do parágrafo 3o do art. 22 do estatuto licitatório refere-se à eventualidade de algum interessado em participar do certame vir a demonstrar sua intenção menos de 24 horas antes da abertura dos envelopes.

Na verdade, muitos têm taxado de inconstitucional esta subordinação da participação espontânea de um “não convidado” no convite à manifestação de seu interesse no mencionado prazo de 24 horas. Aliás, há quem chegue a afirmar que tal prazo somente se presta a discriminar os participantes da licitação, em verdadeira afronta aos princípios de ordem pública que regem o certame, pois na verdade tal prazo, de tão exíguo, não seria suficiente para uma investigação sobre o interessado.

Não somente por estas razões, como também, e, principalmente, porque não reflete a menor sombra de interesse público tal prazo fixado tão aleatoriamente. Daí porque, ao nosso ver, a participação de todos quantos, muito embora não tendo sido convidados, demonstrem vontade e intenção de participar, a qualquer momento que anteceda a abertura dos envelopes, deve ser garantida.

Passando à observação da nova redação emprestada ao parágrafo 2o do art. 32 do estatuto licitatório, constata-se que o certificado de registro cadastral a que se refere o parágrafo 1o do art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31 quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação. Todavia, não se conclua, com isto, que o prévio cadastramento do licitante substitui a fase de habilitação nesta modalidade de licitação. A proibição contida no parágrafo 3o do art. 195 da Constituição Federal – de que pessoa jurídica em débito com o sistema da Seguridade Social contrate com o Poder Público – obriga a que pelo menos o respectivo certificado de regularidade seja apresentado na fase de habilitação.

Não bastasse isto, a novidade introduzida (permissão da participação de não convidados) obrigará a comissão a apreciar a regularidade de seu registro cadastral, o que deverá ser feito durante o certame, justamente na fase de habilitação.

Diferentemente da concorrência e da tomada de preços, o convite não exige publicação. O estatuto em vigor, todavia, determina que sua cópia seja afixada “em local apropriado”, justamente para que outros interessados, ainda que não oficialmente convidados, possam acorrer, garantindo-se, assim, a maior participação possível.

Por “local apropriado”, pode-se perfeitamente entender quadro geral de avisos ou, mesmo, exposição em local de razoável trânsito de pessoas, inclusive e principalmente as não integrantes dos quadros da unidade administrativa interessada.

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O ideal, contudo, sempre no interesse pela participação do maior número possível de licitantes e, com isto, melhor escolha, seria que o convite fosse ainda mais divulgado, mediante qualquer tipo de publicação.

Nesta modalidade de licitação, diferentemente do que ocorre na concorrência e na tomada de preços, é indispensável o mencionado número mínimo de propostas estabelecido pela lei – ou seja, três; caso contrário o procedimento deverá ser renovado, garantindo-se sempre, a cada renovação, a inclusão de um “convidado” que não haja participado do convite anterior, ainda que espontaneamente.

Ainda segundo o estatuto licitatório, esta regra comporta apenas duas exceções: limitações do mercado ou “manifesto” desinteresse dos convidados – sendo certo que tanto uma como outra devem ficar claramente demonstradas. De qualquer maneira, fica claro que nem sempre se imporá a repetição do convite em decorrência de não acorrerem ao menos três licitantes, pois estas duas exceções justificam plenamente a não repetição.

Prevê ainda o indigitado estatuto que, havendo na praça mais de três possíveis qualificados, a cada novo convite realizado com objeto idêntico ou mesmo assemelhado seja convidado pelo menos um que não haja participado do convite anterior, certamente com o fito de evitar que a oportunidade seja oferecida reiteradamente sempre aos mesmos.

Justamente por permitir uma escolha da Administração Pública, o convite é a modalidade de licitação que inspira cuidados redobrados.

Com efeito, essa faculdade há de ser exercida sempre em íntima vinculação com o interesse público, para que não se incorra em preferência pessoais que poderão comprometer a lisura e a moralidade do certame, entre outros princípios igualmente inafastáveis, a começar pelo da moralidade.

No tocante à modalidade CONCURSO, podemos dizer que é bem menos utilizada pela Administração, sendo considerado o tipo mais adequado para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico predominantemente de criação intelectual. Aqui busca-se, quase que invariavelmente, a melhor técnica, e não o menor preço. Por isso mesmo estipula-se um prêmio ou uma remuneração ao vencedor, que, em contrapartida, automaticamente autoriza o uso do objeto da licitação no momento que melhor aprouver à Administração (condição, aliás, que já deverá ter sido expressamente prevista no regulamento do certame). Aí, sim, a execução do objeto será licitada mediante uma das três modalidades anteriormente comentadas, expressamente vedada a participação do autor, exceto como consultor ou técnico.

Segundo se infere do art. 46 do estatuto licitatório em vigor, contudo, no rol desses trabalhos objeto de concurso não devem ser incluídos projetos, cálculos, fiscalização, supervisão, gerenciamento e engenharia consultiva, elaboração de estudos técnicos e preliminares e projetos básicos e executivos, que deverão ser objeto de concorrência ou tomada de preços, por exigirem licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço.

Trata-se de modalidade que, embora exija rigorosa publicidade (ampla divulgação com, pelo menos, 45 dias de antecedência), está muito longe das formalidades que caracterizam a concorrência. Assim, apesar de a lei não estabelecer procedimento específico para o concurso, e nem mesmo para o leilão, prevê regras genéricas próximas às da concorrência, guardadas sempre as devidas proporções e a singularidade da situação.

Por outro lado, o prazo de 45 dias para publicidade poderá ser insuficiente, conforme a natureza do trabalho, casos em que deverá necessariamente ser ampliado, em nome da mais ampla participação possível.

Ademais, o concurso sempre poderá ser utilizado como alternativa nos casos de contratação de artista ou na contratação de serviço técnico profissional especializado de natureza singular, muito embora estes sejam casos de contratos sem prévia licitação, justamente por nem sempre ser possível a comparação.

Releva notar que nesta modalidade de licitação a comissão julgadora há de ser integrada por pessoas de notória e reconhecida especialidade na matéria em exame. E isto porque o que está em julgamento não é o valor econômico do produto da atividade desenvolvida pelo licitante, mas sim seu talento.

Já o LEILAO é a modalidade de licitação que apresenta características bastantes peculiares em comparação com as demais, como, por exemplo, o fato de que uma série de atos concernentes ao procedimento licitatório é praticada em uma única e mesma oportunidade, qual seja, durante a realização do pregão; ou, ainda, o fato de ser possível que um mesmo interessado

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faça várias propostas; ou mesmo o fato de essas propostas serem verbais, e não escritas; ou o fato de inexistir sigilo quanto ao conteúdo das propostas.

Tudo isto porque, aqui, o que se pretende é alienar pelo melhor preço, desde que igual ou superior à avaliação, bens móveis inservíveis para a Administração Pública, ou então produtos legalmente apreendidos ou dados em penhor, ou ainda bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.

Mesmo assim, o que se infere da letra do art. 17, parágrafo 6o, do estatuto licitatório é que o leilão somente poderá ser utilizado para a alienação desses bens caso sua prévia e obrigatória avaliação não ultrapasse o limite estabelecido para utilização da tomada de preços nas compras e serviços em geral. Caso contrário a concorrência será a modalidade indicada.

Observe-se, por outro lado, que o leilão também pode ser utilizado para a alienação de bens móveis cujo valor seja inferior ao limite estabelecido para a tomada de preços, mesmo que não se trate de bem inservível, nem legalmente apreendido ou empenhado (art. 22, parágrafo 5o ).

Além disso, não é demais relembrar, aqui, a observação da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no sentido de que, muito embora a lei em vigor não faça menção aos bens semoventes, pode-se perfeitamente aplicar-lhes a mesma regra para alienação mediante leilão, dado que tais bens, em regra, são considerados uma espécie de bens móveis dotados de movimento próprio, como animais, por exemplo.

Por derradeiro, exsurge a modalidade PREGAO que, de acordo com o art. 1o da Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, hoje em vigor: “ é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública”, podendo ser utilizados recursos de tecnologia da informação, nos termos da regulamentação específica.

Como leciona o consagrado Celso Antônio Bandeira de Mello, “estes bens e serviços comuns, objeto do pregão, assim são caracterizados pelo parágrafo 1o do art. 1o da citada lei: “Consideram-se bens e serviços comuns, para fins de efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Esta noção, seguindo os passos de Alice Gonzalez Borges, “simplesmente não diz nada”.

O pregão inicia-se para o público com a convocação dos interessados, mediante aviso publicado no Diário Oficial e, conforme o vulto da licitação, também em jornal de grande circulação. Do aviso terão que constar a definição do objeto da licitação, local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital.

Do edital constarão: 1) justificativa da necessidade de contratação; 2) definição precisa, suficiente e clara do objeto do certame, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; 3) as exigências de habilitações; 4) os critérios de aceitação das propostas; 5) as sanções por inadimplemento; 6) as cláusulas do contrato; 7) a fixação dos prazos de fornecimento; 8) as normas disciplinadoras do procedimento e 9) a minuta do contrato, quando for o caso.

Ressalte-se, por oportuno, que cópias do edital e do respectivo aviso ficarão à disposição de qualquer interessado. O prazo para a apresentação das propostas conta-se a partir da publicação do edital e não será inferior a oito dias.

No dia, hora e local designados será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo os interessados ou seus representantes se identificarem e, se for o caso, comprovarem a existência dos poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame. Aberta a sessão, serão entregues as propostas, por escrito, em envelope do qual constarão a indicação do objeto e do preço oferecidos, feito o quê abrir-se-ão imediatamente ditos envelopes e será verificada sua conformidade com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório.

Tanto o autor da proposta mais baixa quanto os que hajam feito ofertas até 10% superiores a ela poderão fazer sucessivos lances verbais, até a proclamação do vencedor; e, se não tiver havido pelo menos três proponentes cujas ofertas preencham este requisito (10% de diferença em relação à mais baixa), os demais disputantes autores das melhores propostas, até o máximo de três, adquirem o direito de ofertar tais lances verbais.

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Ressalte-se, ainda, que para julgamento e classificação das propostas o critério é o de melhor preço, observados os prazos máximos de fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.

Proclamado o vencedor, cuja proposta terá validade de 60 dias, se outro não houver sido fixado no edital, qualquer licitante pode manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. Se não o fizer, decairá do direito de recurso e a adjudicação do objeto ao vencedor será imediata.

Avolumou-se na doutrina a corrente que entende que a criação de modalidade pregão via medida provisória é INCONSTITUCIONAL, não podendo ser utilizado, pena de nulidade e responsabilização dos agentes que o promoverem. Tal posicionamento decorreu do fato de que medida provisória criou nova modalidade licitatória, em desobediência ao parágrafo 8o do art. 22 da Lei n. 8.666, criando-a exclusivamente para Administração Pública Federal, ou seja, não operou como norma nacional, mas sim como norma federal.

Não obstante, com a edição da Lei nº 10.520/02, a referida discussão perdeu um pouco de sua força. Hoje, demonstrando-se a presteza do certame, discute-se a limitação da mesma, pois à União cabe legislar sobre normas gerais de licitação (art 22, inciso XXVII, CF)

4. Tipos de Licitação

A fixação do tipo de licitação decorre da complexidade do seu objeto ou por disposição expressa da lei.

O art. 45 da Lei de Licitações estabelece como tipos de licitação, exceto na modalidade de concurso: a de menor preço, a de melhor técnica, a de técnica e preço e o de maior lance ou oferta.

Ressalte-se que, embora a Lei n. 8.987/95 em seu art. 15 considere como critérios, na verdade podem ser considerados, no caso de licitação para concessão e permissão de serviços públicos, como tipos de licitação: o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão; a combinação dos critérios referidos nos incisos I e II do art. 15; melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

Em relação ao tipo de licitação de MENOR PREÇO, este é de uso obrigatório para contratação de obras, serviços e bens que não requeiram o emprego de técnicas sofisticadas, caracterizando-se pelo emprego de métodos usuais. Ocorre tal tipo quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço.

Trata-se de tipo de licitação que mais críticas tem recebido por parte de administradores públicos, que a culpam de proporcionar contratações de obras, serviços e bens de qualidade duvidosa. Não concordamos com essa posição, pois, o que propicia contratações de qualidade duvidosa é a incapacidade de alguns setores públicos de descrever corretamente o objeto da licitação, dentro dos parâmetros de normas técnicas expedidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), de caráter obrigatório nos termos da Lei n. 4.150, de 21 de novembro de 1962. Por outro lado, há que se levar em conta, antes de criticar duramente o menor preço, a falta de condições para o recebimento do objeto da licitação, na grande maioria dos órgãos públicos.

O tipo de licitação de menor preço não favorece a contratação de má qualidade, ao contrário, repudia esse ato lesivo ao interesse público.

Por último, lembramos que, no caso de empate entre duas ou mais propostas, nenhuma vantagem adicional poderá ser considerada, resolvendo-se a classificaçao através do sorteio.

Já os tipos de licitação MELHOR TÉCNICA ou TÉCNICA E PREÇO serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e engenharia consultiva em geral, e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

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Em caráter excepcional pode-se utilizar os tipos de licitação de melhor técnica e técnica e preço, mediante autorização expressa e justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

Por disposição expressa do parágrafo 4o do art. 45 da Lei n. 8.666/93, para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3o da Lei n. 8.248, de 23.10.1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o , e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, indicados em decreto do Poder Executivo expedido pelo nível de poder correspondente.

Portanto, a aquisição de bens e serviços de informática poderá ser realizada através do tipo de licitação de menor preço, desde que o Poder Executivo correspondente regulamente a matéria através de decreto. O Decreto Federal n. 1.070, de 02.03.1994, regulamenta no âmbito da União o art. 3o da Lei n. 8.248/91 e prevê que o órgão licitador não é obrigado, na modalidade de convite, a utilizar o tipo de licitação de técnica e preço. Alguns Estados e Prefeituras Municipais estabelecerem em decreto que o tipo de menor preço poderá ser utilizado em qualquer modalidade de licitação, desde que o instrumento convocatório especifique a configuração completa do equipamento.

O objeto a ser licitado pelos tipos de melhor técnica e técnica e preço são da mesma natureza, ocorrendo diferenciações apenas quanto aos critérios de julgamento.

Por derradeiro, lembramos que o tipo de licitação de maior lance ou oferta aplica-se exclusivamente na modalidade de leilão.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Luiz Vicente de Medeiros Queiroz Neto

8. a) CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS E FUNÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATIVA E CONSULTIVA.

CONCEITO DE ÓRGÃO

O art. 1º, §2º, da Lei 9.784, de 29.11.99, que “regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal”, define órgão, para fins da citada lei, como: “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”.

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO – JSCF (Ob. cit., p. 10) conceitua o órgão público como um “círculo efetivo de poder que, para tornar efetiva a vontade do Estado, precisa estar integrado pelos agentes. Em outras palavras, os dois elementos se reclamam entre si, mas não constituem uma só unidade”.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO - CABM (Ob. cit., p. 129) diz que “independentemente do fenômeno a que se vem de aludir, o certo é que o Estado como as outras pessoas de Direito Público que crie, pelos múltiplos cometimentos que lhes assistem, têm de repartir, no interior deles mesmos, os encargos de sua alçada entre diferentes unidades, representativas, cada qual, de uma parcela de atribuições para decidir os assuntos que lhes são afetos. Estas unidades são o que denominamos órgãos e se constituem por um conjunto de competências”.

Conceitua (ob. cit., p. 130) órgãos como “unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado”. Adiante diz (ob. cit., p. 130): “Em suma, a vontade e a ação do Estado (manifestada por seus órgãos, repita-se) são constituídas na e pela vontade e ação dos agentes, na medida em que ditas pessoas físicas atuam nesta posição de veículos de expressão do Estado”.

Os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica.”

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CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS

A classificação dos órgãos varia segundo a visão do autor. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO - CABM (Ob. cit., p. 131) classifica os

órgãos, quanto à estrutura, em “a) simples e b) colegiais1, conforme suas decisões sejam manifestadas individualmente por seus agentes ou, então, coletivamente pelo conjunto de agentes que os integram (como, por exemplo, as Comissões, os Conselhos etc.), caso, este, em que suas deliberações são imputadas ao corpo deliberativo, e não a cada qual de seus componentes.”

O citado autor diz que “quanto às funções que exercem, são tradicionalmente classificados em (a) ativos, que são os que expressam decisões estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica; (b) de controle, que são os prepostos a fiscalizar e controlar a atividade de outros órgãos ou agentes, e (c) consultivos, que são os de aconselhamento e elucidação (pareceres) para que sejam tomadas as providências pertinentes pelos órgãos ativos.”

Já JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO – JSCF (Ob. cit., p. 11) classifica os órgãos públicos da seguinte forma:- Quanto à pessoa federativa: de acordo com a estrutura em que estejam integrados, os órgãos públicos dividem-se em federais, estaduais, distritais e municipais.

- Quanto à situação estrutural: este critério leva em conta a situação do órgão ou da estrutura estatal: 1º) Diretivos, aqueles que detém funções de comando e direção; e 2º) Subordinados, os incumbidos das funções rotineiras de execução.- Quanto à composição: singulares, quando integrados por um só agente (como a Chefia do Executivo; o inventariante judicial), e coletivos, os mais comuns, quando compostos por vários agentes. Estes últimos podem subdividir-se em dois grupos:a) Órgãos de Representação Unitária: aqueles em que a exteriorização da vontade do dirigente do órgão é bastante para consubstanciar a vontade do próprio órgão. É o caso, por exemplo, de um Departamento ou de uma Coordenadoria: a manifestação volitiva do órgão é representada pela manifestação volitiva do Diretor ou do Coordenador;b) Órgãos de Representação Plúrima: aqueles em que a exteriorização da vontade do órgão, quando se trata de expressar ato inerente à função institucional do órgão como um todo, emana da unanimidade ou da maioria das vontades dos agentes que o integram , normalmente através da votação. É o caso de Conselhos, Comissões ou Tribunais Administrativos. Como a manifestação do órgão resulta da vontade conjugada se seus membros, têm sido denominados de órgãos colegiados.

JSCF (Ob. cit., p. 12) ressalta que “se o ato é de rotina administrativa, a vontade do órgão de representação plúrima será materializada pela manifestação volitiva apenas de seu presidente. Ademais, se for impetrado mandado de segurança contra ato do órgão, a notificação para prestar informações deverá ser dirigida exclusivamente ao agente que exerça a sua presidência”.

Para HELY LOPES MEIRELLES2, os órgãos são classificados segundo sua posição estatal em independentes, autônomos, superiores e subalternos:-independentes: são os originários da Constituição, exercentes de funções primárias do Estado, como os membros do Executivo, Legislativo, Judiciário e MP;-autônomos: são os localizados na cúpula da administração, logo abaixo dos independentes, com ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, como os Ministérios, AGU, etc.;-superiores: têm poder de direção e controle, mas sem autonomia administrativa e financeira, como as Procuradorias Judiciais e Consultorias;-subalternos: simples funções executivas, serviços de rotina.

CLASSIFICAÇÃO DAS FUNÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Estado compõe-se de Poderes, segmentos estruturais em que se divide o poder geral e abstrato decorrente de sua soberania.

Os Poderes de Estado figuram de forma expressa em nossa Constituição: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2º).

A cada um dos Poderes de Estado foi atribuída determinada função. Assim, ao Poder Legislativo foi cometida a função normativa (ou legislativa); ao Executivo, a função administrativa; e, ao Judiciário, a função jurisdicional.

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Não há exclusividade no exercício das funções pelos Poderes. Há sim preponderância. Por esta razão é que os Poderes estatais, embora tenham funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre é óbvio, que a Constituição o autorize.

O Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também função atípica normativa, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF).

Mas, para identificar a função administrativa, “os autores têm se valido de critérios de 3 ordens:- subjetivo (ou orgânico), que dá realce ao sujeito ou agente da função;- objetivo material, pelo qual se examina o conteúdo da atividade; e- objetivo formal, que explica a função pelo regime jurídico em que se situa a sua disciplina.

Nenhum critério é suficiente, se tomado isoladamente. Devem eles combinar-se para suscitar o preciso contorno da função administrativa.

Na prática, a função administrativa tem sido considerada de caráter residual, sendo, pois, aquela que não representa a formulação da regra geral nem a composição das lides in concreto. Mais tecnicamente pode dizer-se que função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica” (JSCF, ob. cit., p. 4).

Alguns autores têm distinguido governo e administração, e função administrativa e função política , caracterizando-se esta por não ter subordinação jurídica direta, ao contrário daquela, sempre sujeita a regras jurídicas superiores (JSCF, ob. cit., p. 4).

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATIVA E CONSULTIVA

A Administração Pública pode ser ativa, de controle e consultiva: (a) ativa, quando seus órgãos exercem funções que expressam decisões estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica (ou representa a administração em sua atuação funcional normal, constituindo situações jurídicas) ; (b) de controle, quando seus órgãos fiscalizam e controlam a atividade de outros órgãos ou agentes, e (c) consultiva, aquela que aconselha e elucida (opina, elabora pareceres) para que sejam tomadas as providências pertinentes pelos órgãos ativos.

b) EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: PRINCÍPIOS; TEORIAS DO FATO DO PRÍNCIPE E DA IMPREVISÃO

CABM (ob. cit., p. 569) conceitua contrato administrativo como “um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.

Requisitos peculiares do contrato administrativo: “a) receber tal qualificação por lei; b) ter por objeto a própria execução de um serviço público; c) conter cláusulas exorbitantes” (CABM, ob. cit., p. 566).

A relação em causa governa-se por princípios específicos – de Direito Administrativo – e se submete a regras da mesma espécie.

CABM (ob. cit., pp. 572 e 573) destaca a lógica do contrato administrativo na seguinte dualidade: de um lado o Poder Público usufrui de todos os poderes indispensáveis à proteção do interesse público substanciado no contrato – as prerrogativas da Administração. É de ver que estes se estendem com sua execução e persistência. De outro lado, cabe ao particular integral garantia aos interesses privados que ditaram sua participação no vínculo, consoante os termos constituídos. É a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a parte verdadeiramente contratual da avença travada, definida por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (MSZDP) como a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração. “A garantia do contratado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo não poderia ser afetada nem mesmo por lei. É que resulta de dispositivo constitucional, o art. 37, XXI, pois, de acordo com seus termos, obras, serviços, compras e alienações serão contratados com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta” (CABM, ob. cit., p. 574).

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Ressalte-se que as prerrogativas públicas, também denominadas pela doutrina de cláusulas de privilégio ou cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/93), é uma decorrência da aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. A Lei 8.666/93 aponta as seguintes prerrogativas ou princípios, como menciona JSCF (ob. cit., p. 162):

1) Modificação3 unilateral (arts. 58, I; 65, I, e §1º);2) Rescisão4 unilateral (arts. 58, II; 79, I; 78, I a XII e XVII); 3) Fiscalização da execução (arts. 58, IV; 87);4) Aplicação de sanções5 (arts. 58, IV; 87), inclusive as não previstas no contrato (extracontratuais); 5) Ocupação provisória de bens e serviços essenciais (art. 58, V; 80, I e II); 6) Anulação (art. 59).

Legislação aplicável à execução do contrato: arts. 66 a 76 da Lei 8.666/93.

Define-se a execução do contrato como o cumprimento de suas cláusulas “segundo a comum intenção das partes no momento de sua celebração” (HELY LOPES MEIRELLES - HLM, Licitação..., 13ª ed., p. 213). Leciona HLM (ob. cit., p. 214) que “o contrato administrativo, como, de resto, qualquer contrato, deve ser executado fielmente, segundo suas cláusulas e normas pertinentes, exercendo cada parte os seus direitos e cumprindo suas obrigações. Na execução do contrato a Administração se nivela ao particular contratante. É decorrência do princípio de que o contrato é lei entre as partes – lex inter partes – e que suas disposições devem ser observadas igualmente entre os contratantes – pacta sunt servanda”. O contrato é executado, pois, quando ocorre o cumprimento de seu objeto, nos prazos e condições previstos.

Os princípios boa-fé objetiva e da probidade, que devem ser observados por todos os contraentes, sejam privados ou públicos os contratos, assim na conclusão, como em sua execução (art. 442, CC/02). Entre os princípios específicos do contrato administrativo, além das cláusulas exorbitantes e da exigência constitucional da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, aponto aqueles relacionados nos arts. 66 a 76 da Lei 8.666/93, referentes à execução dos contratos administrativos: a) responsabilidade do contratado pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou acompanhamento pelo órgão interessado (art. 70);b) responsabilidade do contratado pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 71, caput, da Lei 8.666/93); c) responsabilidade solidária da Administração e do contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91 (art. 71, §2º, da Lei 8.666/93);d) possibilidade de subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração (Art. 72 da Lei 8.666/93).

Conclui-se que o principal direito da Administração, além do próprio objeto do contrato, consiste em exercer suas prerrogativas (diretamente, sem intervenção do Judiciário). A administração pode se valer da medida auto-executória de aplicar penalidades contratuais, reter caução, descontar multas, etc.

Quanto ao contratado, seu principal direito é o recebimento do preço, nos contratos de colaboração, ou prestação devida pela Administração, nos contratos de atribuição.

A principal obrigação administrativa é o pagamento do preço, nos contratos de colaboração, ou a prestação do objeto contratual. A administração deve entregar o local da obra em condições que permitam ao contratado sua execução. Este, por sua vez, deve utilizar material adequado, entre outros encargos.

TEORIAS DO FATO DO PRÍNCIPE E TEORIA DA IMPREVISÃO

As teorias do fato do príncipe e da imprevisão são apontadas pela doutrina como FORMAS DE INEXECUÇÃO SEM CULPA do contrato administrativo, assim como o caso fortuito, a força maior, o fato da administração e as denominadas interferências (ou sujeições) imprevistas.

Uma das partes não cumpriu o avençado, não por culpa sua, mas, ao contrário, em virtude de fatos supervenientes à celebração, que impediram ou dificultaram a conclusão do contrato. São situações excepcionais e só podem ser invocadas com a concorrência de pressupostos bem definidos.

HLM (Licitação..., 13ª ed., pp. 237-238) define fato do príncipe como “toda determinação estatal geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo”. “O que caracteriza é a generalidade e a coercitividade da medida prejudicial ao contrato, além de sua imprevisibilidade. O agravo é veiculado por lei, regulamento ou qualquer outro ato geral do Poder Publico que atinja a execução do contrato. O fundamento da existência da teoria do fato do príncipe é a proibição de a Administração causar prejuízos aos administrados e contratados, devendo

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indenizá-los quando isso ocorrer” (Sílvio Luís Ferreira da Rocha. Terceiro Setor. SP: Malheiros, 2003, p. 138).

JSCF (ob. cit., p. 176) doutrina que “esse fato oriundo da Administração Pública não se preordena diretamente ao particular contratado. Ao contrário, tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste”. O fato do príncipe é geral, coercitivo, prejudicial ao contrato, imprevisível, extracontratual e extraordinário, provocando neste último caso funda alteração na equação econômico-financeira do contrato.

Parte da doutrina entende que para aplicação da teoria do fato do príncipe o ato gravoso deve proceder da mesma pessoa de Direito Público que celebrou o contrato (JEAN RIVERO, WALINE, VEDEL, LAUBADÈRE)6. MSZDP (Direito Administrativo, 12ª ed., 258) e CAIO TÁCITO (JSCF, ob. cit., p. 177) entendem que se a pessoa responsável pelo fato do príncipe for de outra esfera de governo trata-se de teoria da imprevisão. Em sentido contrário, JSCF (ob. cit., p. 177), com apoio de DIÓGENES GASPARINI, sustenta que “o ‘príncipe’ é o Estado ou qualquer de suas manifestações internas, de modo que nos parece aplicável a teoria se, por exemplo, um ato oriundo da União Federal atingir um particular que tenha contratado com um Estado-membro”.

Quando o ato estatal dificulta e onera o particular para cumprimento de suas obrigações, terá o particular direito à revisão do preço para ensejar a restauração do equilíbrio contratual. Por outro lado, quando o fato do príncipe impede definitivamente o particular de adimplir suas obrigações, fará jus à indenização integral (JSCF, ob. cit., p. 177).

A teoria da imprevisão tem sua origem remota na cláusula rebus sic stantibus medieval e

origem próxima nas decisões do Conselho de Estado da França. De acordo com esta cláusula, as obrigações contratuais hão de ser entendidas em correlação com o estado das coisas ao tempo em que se contratou. Em conseqüência, a mudança acentuada dos pressupostos de fato em que se embasaram implica alterações que o Direito não pode desconhecer. [...]

Essa cláusula viveu seu fastígio nos séculos XIV, XV e XVI e, sem embargo de persistir invocada mais além, entrou de declinar em seguida, sendo, por assim dizer, praticamente sepulta pela influência do Código napoleônico. Com este, retomou-se a concepção, também romanista e típica, da imutabilidade do contrato, entendido segundo a frieza literal do pacta sunt servanda” (CABM, ob. cit., pp. 597 e 598).

O advento da 1ª Grande Guerra Mundial fez renascer o velho e salutar preceito da cláusula rebus sic stantibus. Agora com roupagem nova, sob as vestes da teoria da imprevisão.

Nos contratos comutativos, nos quais há equivalência das prestações, de execução continuada, a excessiva onerosidade imposta a uma das partes por acontecimento extraordinário e imprevisível, que dificulte sobremaneira o cumprimento da obrigação, rompe o equilíbrio contratual, e não se pode imputar qualquer culpa à parte inadimplente.

Assim, para aplicação da teoria, deve haver excessiva diferença de valor do objeto da prestação entre o momento da perfeição e o momento da execução do contrato, de modo que seja visível o prejuízo para o devedor caso cumpra a prestação.

A excessiva oneração no cumprimento do contrato deve resultar de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.

CABM (ob. cit., p. 600) arremata ao dizer que “para a aplicação da teoria, entendia-se necessária a ocorrência de três requisitos, a saber:a) que o prejuízo resultasse de evento alheio ao comportamento das partes, ou, no caso da Administração, estranho à sua posição jurídica de contratante;b) que o prejuízo determinante do prejuízo fosse não apenas imprevisto, mas imprevisível; c) que o prejuízo resultante para o onerado fosse significativo, isto é, gravemente convulsionador da economia do contrato”.

JSCF (ob. cit., p. 176) sustenta que “o elemento característico do instituto é a álea econômica, e sobre ela vale repetir as palavras de CAIO TÁCITO:

‘A álea econômica é, por natureza, extraordinária, excedente aos riscos normais admitidos pela natureza do negócio. Os fenômenos da instabilidade econômica ou social (guerras, crises econômicas, desvalorização da moeda) são as causas principais do estado de imprevisão, tanto pela importância do impacto de seus efeitos, como pela imprevisibilidade de suas conseqüências’.

EFEITOS DA TEORIA DA IMPREVISÃO. Presentes os requisitos da teoria da imprevisão, há necessidade de acionar o Poder Judiciário. JSCF (ob. cit., p. 176) diz que se “a parte prejudicada não puder cumprir, de nenhum modo, as obrigações contratuais, dar-se-á a rescisão sem atribuição de culpa. Se o

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cumprimento for possível, mas acarretar ônus para a parte, terá esta direito à revisão do preço para restaurar o equilíbrio rompido”.

Fato da administração consiste em toda ação ou omissão da Administração que incida direta e especificamente sobre o contrato, retardando, agravando ou impedindo sua execução, como a não entrega pela Administração do local da obra ou do serviço, ou a não-realização das desapropriações necessárias.

O fato da administração distingue-se do fato do príncipe pela circunstância de o fato do príncipe resultar de um ato geral do Poder Público, enquanto o fato da administração consistir em um fato específico, concreto, cometido pelo Poder Público, que atinge exclusivamente o contrato.

O fato da administração representa qualquer comportamento da Administração que, como parte contratual, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico.

Interferências (sujeições imprevistas) são “circunstâncias materiais, isto é, de fato, que dificultam ou oneram a realização de uma obra contratada, as quais, ainda que preexistentes, eram desconhecidas ou, ao menos, se conhecidas, não foram dadas a conhecer ao contratado ou o foram erroneamente, quando do estabelecimento das condições determinantes do contrato e de sua equação econômico-financeira” (CABM, ob. cit., p. 587).

c) DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL: CONCEITO, FUNDAMENTO JURÍDICO E ESPÉCIESLEGISLAÇÃO SOBRE DESAPROPRIAÇÃO

- Constituição Federal de 1988;- Decreto-Lei nº 3.365/41;- Lei nº 4.132/62;- Lei nº 8.257/91;- Lei nº 8.629/93;- Lei Complementar nº 76/93;- Lei nº 10.257/01.

CONCEITO DE DESAPROPRIAÇÃO

CABM (ob. cit., p. 734) define desapropriação como “o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um certo bem, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real”.

A desapropriação consiste na transferência compulsória da propriedade de alguém para o Poder Público, mediante indenização, dentro dos requisitos legais. É forma originária de aquisição da propriedade, independendo de título anterior e da vontade do dono anterior. Existem situações em que o bem retorna ao patrimônio do particular: desapropriação por zona, para urbanização e por interesse social.

CONCEITO DE INTERESSE SOCIAL

Interesse social é um dos pressupostos ou requisitos constitucionais (art. 5º, XXIV) para desapropriação, regulamentado nas Leis 4.132/62 (casos de desapropriação por interesse social) e 8.629/93 (reforma agrária).

Na verdade, interesse social consiste na conveniência social da desapropriação, como nas desapropriações para a reforma agrária.

“Ocorre o interesse social quando o Estado esteja diante dos chamados interesses sociais, isto é, daqueles diretamente atinentes às camadas mais pobres da população e à mais eqüitativa distribuição de riqueza, à atenuação das desigualdades em sociedade.”

HLM (Curso de Direito Administrativo Brasileiro. SP: Malheiros, p. 514) afirma que “o interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público”. Convém assinalar que os bens desapropriados

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por interesse social não se destinam à Administração ou a seus delegados, mas sim à coletividade ou, mesmo, a certos beneficiários que a lei credencia para recebe-los e utilizá-los convenientemente (HLM, ob. cit., p. 514).

FUNDAMENTO JURÍDICO

O fundamento político da desapropriação é a supremacia do interesse coletivo sobre o individual, quando incompatíveis.

O fundamento jurídico consiste na tradução dentro do ordenamento normativo dos princípios políticos acolhidos no sistema.

Corresponde à idéia do domínio eminente de que dispõe o Estado sobre todos os bens existentes em seu território.

O fundamento normativo constitucional para a desapropriação por interesse social encontra-se nos arts. 5º, 184 e parágrafos do Texto Magno brasileiro.

O fundamento infraconstitucional reside nas diferentes leis e decretos-leis que disciplinam a matéria. Destacam-se o Decreto-lei 3.365, de 21.6.41, com as alterações posteriores, que é a lei básica sobre desapropriação, dispondo, entretanto, especialmente da desapropriação por interesse e utilidade pública; a Lei 4.132, de 10.9.62, que define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação; a Lei 8.629, de 25.2.93, que dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal; e a LC 76, de 6.7.93, que dispõe sobre o procedimento especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.

ESPÉCIES (ou casos ou hipóteses)

Os casos de desapropriação por interesse social estão elencados no art. 2º da Lei 4.132/62: o aproveitamento de todo bem improdutivo ou exploração sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola; a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de dez famílias; a construção de casas populares; as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitáveis; a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais; a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.

São circunstâncias que impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de determinadas categorias sociais. Ressalte-se que os bens desapropriados não se destinam à administração ou aos seus delegados.

Fora esses casos, a doutrina cataloga como espécie a desapropriação de imóveis rurais para fins de reforma agrária (art. 184 da CF/88), modalidade específica de desapropriação por interesse social, que objetiva a perda da propriedade não cumpridora de sua função social.

É obrigatória a intervenção do Ministério Público nas ações de desapropriação por interesse social.

“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO DE DEPÓSITO PRÉVIO. LEVANTAMENTO DE 80%. LC 76/93, ART. 6º, § 1º. INTERVENÇÃO DO MPF. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ.1. O MPF é parte interveniente obrigatória nas ações de desapropriação por interesse social, incumbindo-lhe a defesa do patrimônio público e dos princípios da legalidade e moralidade administrativa.2. O levantamentode 80% da indenização depositada pelo expropriante é direito do expropriado que, por se antecipar ao pronunciamento de mérito, tem natureza cautelar, exigindo-se a presença, para o seu deferimento, do pressupostodo fummus boni juris se o valor

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da oferta é superior ao da justa indenização devida, verificada em perícia realizada em juízo, a requerimento do Ministério Púbico.3. É legítima a limitação do valor do levantamento prévio a 80% do valor encontrado pela perícia, em face do poder geral de cautela do juiz.4. Agravo de instrumento improvido.” (TRF 1ª - AG 1997.01.00.039027-3/GO - JUIZA SELENE MARIA DE ALMEIDA - DJ 15/10/1999 P. 573)

Modalidades de desapropriação sancionatória (CF/88):

a) descumprimento da função social da propriedade urbana (art. 182, § 4º):

- Regulamentado pela Lei nº 10.257/01.

- Competência exclusiva dos Municípios.

- Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública (art. 8º). Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano (§ 1º). Estes títulos não terão poder liberatório para pagamento de tributos.

- O valor real da indenização: refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o

montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. 5o desta Lei; e não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.

- O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público.

- O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.

- Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5o as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o desta Lei.

b) descumprimento da função social da propriedade rural (art. 186):

- Competência exclusiva da União.

- O imóvel deve estar descumprindo sua função social, observado o art. 186, da CF/88: A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: aproveitamento racional e adequado (inciso I); utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente (inciso II); observância das disposições que regulam as relações de trabalho (inciso III); e, exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (inciso IV).

- Não pode incidir sobre (art. 185, da CF/88): a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra (inciso I); e a propriedade produtiva (inciso II). Saliente-se que a lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social (parágrafo único, art. 185, da CF/88).

- Pagamento feito indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei, sendo que as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

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c) Desapropriação de glebas de terra em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas (art. 243, CF/88):

- Regulamentado pela Lei nº 8.257/91.

- As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (art. 243, da CF/88).

- Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias (parágrafo único, do art. 243, da CF/88).

“PROCESSO PENAL - MEDIDA CAUTELAR DE SEQÜESTRO - ART. 125 DO CPP - CONFISCO DE BENS DECORRENTES DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS - TERCEIROS DE BOA-FÉ - LEI N. 8.257/91.1. O confisco preconizado no art. 243 da CF/88, tal como no art. 34 da Lei n. 6.368/76 c/c art. 91 do CP, rompe os vínculos de natureza obrigacional que envolvem a coisa, sejam eles de natureza real ou pessoal.2. Diferentemente da desapropriação, no confisco não há indenização para a sub-rogação, inexistindo proteção ao terceiro de boa-fé (Lei n. 8.257/91, art. 17).3. Situação fática indicadora de que a posse do bem era do condenado, mas exercida por seu irmão, verdadeiro flâmulo da posse.4. Recurso de apelação improvido.” (TRF 1ª - ACR 1997.01.00.059530-9/MG - JUIZA ELIANA CALMON - DJ 04/02/2000 P. 319)

Diferenças entre desapropriação por utilidade pública e por interesse social

Hipóteses legais diferenciadas: utilidade pública – art. 5 do Decreto 3.365; necessidade social (ver item referente a espécies ou casos ou hipóteses);

O prazo de caducidade da declaração de utilidade pública para desapropriação com fundamento em necessidade ou utilidade pública é de 5 anos, contados da data da expedição do ato; e o prazo de caducidade da declaração de interesse social com fins de desapropriação, inclusive para reforma agrária, é de 2 anos.

Enquanto é pacífico que União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios podem desapropriar por necessidade (e utilidade pública), há divergência quanto à desapropriação por interesse social. CABM (ob. cit., p. 743) entende que quaisquer das três pessoas políticas podem desapropriar sob os três argumentos, pois apesar de a Lei 4.132 ser omissa nesse ponto, ela determina, em seu art. 5, a aplicação subsidiária do Decreto 3.365, o qual confere poder indistintamente à União, Estados, Municípios, DF e Territórios. Ressalte-se que a desapropriação para reforma agrária é da competência exclusiva da União (art. 184 da CF/88).

O processo administrativo da desapropriação é dividido em duas fases:

a) Fase declaratória: declaração por lei ou decreto, indicando o bem, a necessidade ou utilidade pública ou interesse social a ser alcançado.

- A declaração expropriatória pode ser feita pelo Executivo, por meio de decreto, ou pelo Legislativo, por lei.

- Quando a expropriação recair sobre bem público é necessária a autorização legislativa.

b) Fase executória: estimativa da justa indenização e a consolidação da transferência do domínio para o Poder Público expropriante. Pode ser administrativa ou judicial.

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Requisitos constitucionais: necessidade ou utilidade pública, interesse social e a prévia e justa indenização, como regra (art. 5º, XXIV, CF/88).

a) necessidade e utilidade pública: situação inesperada, emergencial.

- “existe necessidade pública quando a Administração está diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido, nem procrastinado, e para cuja solução é indispensável incorporar, no domínio do Estado, o bem particular;”

- “há utilidade pública quando a utilização da propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um imperativo irremovível;”

b) interesse social.

c) prévia e justa indenização: em regra feita em dinheiro, mas também pode ser por em títulos da dívida agrária (desapropriação para fins de reforma agrária) ou em títulos da dívida pública (desapropriação para fins urbanísticos).

- Prévia: deve ocorrer antes da imissão da posse, regra esta que é flexibilizada pela excessiva demora no provimento judicial.

“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS E JUROS MORATÓRIOS.1. Os juros compensatórios são devidos, se o expropriante foi imitido na posse do imóvel.2. A indenização deve ser justa e prévia, ao que, na ausência deste último requisito, procedem os juros moratórios.3. Recurso e remessa oficial improvidos.” (TRF 1ª - AC 96.01.05323-9/MA - JUIZ WILSON ALVES DE SOUZA - DJ 23/03/2001 P. 42)

- Justa: satisfaz o valor de mercado do imóvel na data da desapropriação e seu pagamento.

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL, PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DA JUSTA INDENIZAÇÃO. PROVA PERICIAL. TERRA NUA E CAPA FLORESTAL. APLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.577/97, E SUAS REEDIÇÕES. JUROS COMPENSATÓRIOS. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NULIDADE DA SENTENÇA. PRELIMINARES REJEITADAS.1 - Preliminares de nulidade da sentença, à falta de intimação do expropriante para apresentação de quesitos e/ou pela enorme divergência entre os laudos apresentados em Juízo, rejeitadas, em face da preclusão.2 - Para se chegar a uma indenização justa, na dicção da Constituição Federal, o preço deve ser o de mercado, em sua totalidade, nele incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias. Assim sendo, a Medida Provisória nº 1.577/97, e suas reedições, nada tem de inconstitucional, porquanto ela veio apenas disciplinar e orientar a maneira de se chegar a uma indenização justa, como quer a Carta Magna.3 - A cobertura florística somente em raríssimas situações deve ser avaliada separadamente da terra nua, quando, apenas para exemplificar, é ela objeto de exploração econômica, com permissão do órgão que fiscaliza o cumprimento da política do meio ambiente à exploração de florestas, que não ocorre na hipótese.4 - Tendo o vistor oficial fundamentado suficientemente seu laudo, tanto no que diz respeito ao valor que atribuiu à terra nua, como aos quantitativos que encontrou para as benfeitorias, não há como deixar de acolhê-lo.5 - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que os juros compensatórios são devidos inclusive relativamente à área supostamente improdutiva e de que a Medida Provisória nº 1.577/97, e suas reedições, não retroage a período anterior, só valendo para aquele que se seguir à respectiva publicação.

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6 - Não fora isso, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, julgando o pedido de liminar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada elo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, impugnando o artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027/2000, na parte que altera o Decreto-lei nº 3.365/41, introduzindo o artigo 15-A e seus parágrafos, e alterando a redação do parágrafo 1º do artigo 27, decidiu, por maioria, suspender (a) a expressão "de até seis por cento" do artigo 15-A, (b) os parágrafos 1º e 2º do artigo 15-A, que determinam que os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda e que os mesmos não são devidos quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero; e (c) a eficácia do parágrafo 4º do aludido artigo 15-A, na parte que limita os honorários advocatícios em "R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais)".7 - Juros de mora, na hipótese, fixados à razão de 6% (seis por cento) ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito.8 - Verba honorária reduzida a 5% (cinco por cento) sobre a diferença entre a indenização ora fixada e o valor corrigido da oferta inicial.9 - Recurso da expropriada improvido.10 - Apelações do expropriante e do Ministério Público Federal parcialmente providas.11 - Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida.12 - Sentença reformada em parte.” (TRF 1ª - AC 1998.33.00.003272-1/BA - DESEMBARGADOR FEDERAL PLAUTO RIBEIRO - DJ 27/09/2002 P. 37)

- Em dinheiro: em moeda corrente, atualmente o Real. É nulo de pleno direito o ato expropriatório de imóvel urbano sem prévia e justa indenização ou prévio depósito judicial do valor da indenização (art. 46 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LC nº 101/00).

Ação de reivindicação: “os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação” (art. 35 do DL nº 3.365/41).

EVOLUÇÃO DO REGIME JURÍDICO NO BRASIL7

JCSF (ob. cit., p. 477) define regime jurídico como ‘’o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica’’.

A evolução do regime jurídico da desapropriação por interesse social se confunde com a própria história da desapropriação no Brasil e sua sucessão de leis. Ressalte-se que o regime jurídico é eminentemente de direito público, pois consiste em uma forma de intervenção na qual transparece com nitidez o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (o coletivo sobre o particular).

O Decreto-lei 3.365, de 21.6.41, com as alterações posteriores, que dispõe sobre desapropriação por utilidade pública constitui a lei geral das desapropriações. Entre essas alterações, consta a Lei 2.786, de 8.12.60. A Lei 4.132, de 10.9.62, define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação; Lei 4.504, de 30.11.64 (Estatuto da Terra), arts. 18 a 24, e Dec.-lei 554, de 25.4. , dispõem sobre desapropriação de imóveis rurais para fins de reforma agrária; Leis 4.519, de 2.12.64, e 4.593, de 29.12.64: disciplinam as desapropriações para obras de combate às secas no Nordeste; Lei 4.686, de 21.6.65: institui a correção monetária no pagamento das desapropriações; Lei 1.075, de 22.1.70: regula a imissão na posse initio litis em imóveis residenciais urbanos; Lei 6.071, de , art. 10: adapta o art. 28, p. primeiro, do Dec.-lei 3.365/41 ao novo Código de Processo Civil; Lei 6.602, de 7.12.78: altera o art. 5 do Dec.-lei 3.365/41; Lei 7.647, de 19.1.88, altera dispositivos da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra); Dec. 95.715, de 10.2.66, regulamenta as desapropriações para reforma agrária.

Percebendo o grave problema agrário brasileiro, o Constituinte de 1988 estabeleceu os requisitos constitucionais para desapropriação (art. 5, XXIV) e dedicou um capítulo inteiro – CAPÍTULO III – DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA (arts. 184 a 191 da CF/88) – à questão agrária, fundiária e à reforma agrária, com normas que dispõem sobre desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, fundadas no não cumprimento da função social da propriedade. Em obediência ao comando constitucional, a Lei 8.629, de 25.2.93, regulamentou os dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal; e a LC 76, de 6.7.93, dispôs sobre o procedimento especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.

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BIBLIOGRAFIA

BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTÔNIO. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed., SP: Malheiros Editores, 2003.CARVALHO FILHO, JOSÉ DOS SANTOS. Manual de Direito Administrativo. 10 ª ed., RJ: LUMEN JURIS, 2003.MEIRELLES, HELY LOPES. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. SP: MALHEIROS, 1999.TEIXEIRA FILHO, ARTUR NAPOLEÃO. Resumo elaborado para o último Concurso de Juiz Federal da 1ª Região.

Ou colegiados;

1 JSCF (Ob. cit., p. 12) deixou de adotá-la em sua obra porque lhe parecem imprecisos os critérios distintivos entre as diversas categorias, venia concessa grande administrativa. 2 Modificação unilateral do contrato (JSCF, ob. cit., pp. 162 e 163). a) Ocorre quando há modificação do projeto ou das especificações, com vistas à melhor adequação técnica aos fins do contrato; b) quando é necessário modificar o valor em virtude do aumento ou da diminuição quantitativa do objeto contratual.Se a alteração importar em aumento de encargos para o contratado, faz ele jus às diferenças pecuniárias daí resultantes (art. 65, § 6o); o mesmo ocorrendo se forem criados tributos ou encargos legais após a celebração do ajuste, que tenham repercussão no preço. A Administração pode obrigar o contratado a aceitar, nas mesmas condições, acréscimos ou supressões em obras, serviços ou compras até 25% do valor originário do contrato, ou até 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento (art. 65 § 1o).No caso de supressão de obra, serviço ou compra, em havendo prejuízo econômico para o contratado, sujeitará a Administração ao pagamento dos custos dos materiais já adquiridos e a reembolsá-lo de outros prejuízos (art. 65, § 4o). 3 Rescisão unilateral (JSCF, ob. cit., pp. 162 e 163). Motivos do art. 78: não-cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais (II), morosidade indevida (III), atraso imotivado da obra (IV), falência ou insolvência do contratado (IX), dissolução da sociedade (X), etc.. Nova hipótese legal: descumprimento de regra protetiva do trabalhador infantil (XVIII), constante do art. 7o , XXXIII, da CF, introduzida pela Lei 9.854/99.Eeitos. No caso de inadimplemento pelo contratado, a Administração nada tem a pagar-lhe, mas, ao revés, credora pela indenização, provados que fiquem os prejuízos causados pelo descumprimento. Afinal, indeniza quem por culpa deu causa à rescisão. Para tanto, possui o direito de reter créditos, executar garantia contratual, assumir imediatamente o objeto do contrato e ocupar os locais necessários à execução (art. 80, I a IV).Em rescisões por interesse público, como não há culpa do contratado, este tem direito à indenização pelos prejuízos decorrentes da rescisão, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.Exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC/02): a parte contratante não pode exigir da outra o cumprimento de sua obrigação sem que ela mesma tenha cumprido a sua, se deva ser anteriormente satisfeita.A doutrina clássica entende que, em virtude do princípio da continuidade do serviço público, não pode o particular invocar a exceção de contrato não cumprido contra a Administração.Todavia, CABM e JSCF entendem que tal concepção não pode vingar com rigidez absoluta, admitindo-se, portanto, que em hipóteses excepcionais (ex.: atrasos prolongados de pagamento, violações continuadas ao dever de reajustar, etc.), o contratado pode invocar a exceção de contrato não-cumprido contra a Administração.Para a Lei de Licitações, só pode o contratado alegar a exceção quando houver atraso superior a 90 dias no pagamento (salvo casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna e guerras) de serviços já executados ou iniciados, cabendo nesse caso ao contratado a opção entre suspender o cumprimento de sua obrigação com base na exceção ou de pleitear a indenização pelos prejuízos causados pela rescisão (arts. 78, XV, e 79, § 2o).Para JSCF, mesmo antes dos 90 dias, pode o contratado invocar a exceção de contrato não-cumprido quando a falta de pagamento inviabilizar a consecução da obra ou serviço, podendo socorrer-se de ação cautelar para que se lhe reconheça o direito à suspensão do cumprimento de suas obrigações contratuais, evitando, assim, que a Administração inadimplente lhe impute culpa recíproca.

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4 Aplicação de sanções não previstas no contrato (extracontratuais), consistentes em fatos administrativos e atos administrativos (JSCF, ob. cit., p. 166). Exemplos de fatos administrativos: ocupação e utilização do local, das instalações e equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução; execução da garantia contratual; retenção dos créditos do particular inadimplente, etc (art. 80).Exemplos de atos administrativos (arts. 86 a 88): advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitações, impedimento de contratar com a Administração por prazo não superior a 2 anos, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.No caso da advertência, da suspensão provisória e da declaração de inidoneidade, confere-se ao acusado o direito à defesa prévia no prazo de 5 dias (art. 87, § 2o), garantindo-se assim o devido processo legal.

5 CABM (ob. cit., p. 678);6 Parte da evolução legislativa exposta encontra-se na obra de HLM (ob. cit., p. 514), em uma nota de rodapé. Só isto encontrei acerca do tema.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Luiz Vicente de Medeiros Queiroz Neto

9. a) A COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA: CONCEITO E CRITÉRIOS DE DISTRIBUIÇÃO. AVOCAÇÃO E DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA: O AGENTE DE FATO A COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA: CONCEITO

A análise da estrutura jurídica do Estado, idealizada e realizada na Constituição, mostra-nos que o Estado, com o objetivo de cumprir as finalidades que se propõe, procurou repartir entre diferentes unidades representativas destes – os órgãos – as atribuições que recebeu. Os órgãos não têm personalidade jurídica; falta-lhes vontade, razão pela qual torna-se necessário o concurso de seres humanos prepostos à condição de agentes.

Estes círculos de atribuições, denominados órgãos, a serem exercidos por agentes, constituem-se de um plexo de competências públicas (ou administrativas).

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO – CABM (Ob. cit., p. 134) conceitua competência como “o círculo compreensivo de um plexo de deveres públicos a serem satisfeitos mediante o exercício de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfação de interesses públicos”. É, portanto, um instrumental para cumprimento do dever de atender a uma finalidade pública. Na verdade, as competências administrativas são deveres-poderes, nos termos do autor (ob. cit., p. 132).

O autor (ob. cit. 134) diz que “as competências outorgam, in concreto, única e exclusivamente o quantum de poder indispensável para curar o interesse em vista do qual foram atribuídas a alguém; ou seja, nada mais do que o requerido para a satisfação do dever que lhes preside a existência”.

Características das competências:

- de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos e, portanto, o exercício delas não está sujeito à livre decisão de quem as titularize;- irrenunciáveis;- intransferíveis, descabendo seu titular repassá-las a outrem, cabendo, tão-somente, nos casos previstos em lei, delegação de seu exercício, sem que o delegante perca a possibilidade de retomar-lhes o exercício, retirando-o do delegado; - imodificáveis pela vontade do próprio titular, que, não pode dilatá-las ou restringi-las, pois sua compostura decorre de lei.- imprescritíveis, pois não deixam de existir pelo fato de não serem utilizadas.

CRITÉRIOS DE DISTRIBUIÇÃO

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A competência é outorgada pela lei e “se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos” (art. 11, Lei 9.784/99).

Em relação às pessoas políticas, a distribuição de competências é feita pela Constituição Federal; em relação aos órgãos e agentes, decorre da lei.

A CF adotou como técnica de repartição de competências, a regra da predominância do interesse.

Só há que se falar em incompetência com relação aos órgãos criados por lei; nos demais casos, a competência ter por fim, meramente, a ordenação administrativa interna, pelo que não há propriamente incompetência.

São critérios de distribuição de competência:- em razão da matéria ou do assunto (por exemplo, Ministério da Justiça, da Saúde, da Educação etc.);- em razão da hierarquia (grau), ou seja, do nível de responsabilidade decisória conferido aos distintos escalões que corresponderão aos diversos patamares de autoridade (por exemplo, diretor de Departamento, diretor de Divisão, chefe de Seção, encarregado do Setor);- em razão do território (geográfica) (por exemplo, delegacia regional da Saúde em SP, MG, RJ etc.).-em razão do tempo, devendo ser exercida dentro de certo prazo;-em razão do fracionamento, podendo ser distribuída entre diversos órgãos, em se tratando de atos complexos.

AVOCAÇÃO E DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA Lei 9.784/99 – Processo AdministrativoCapítulo VI – DA COMPETÊNCIA

“Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.”

A delegação de competência se dá quando se confere a outrem atribuições que originariamente competiam ao delegante. Não se admite delegação de funções de um poder para outro.

A avocação é o chamamento, para si, de funções originariamente atribuídas a um órgão subordinado. Substitui-se a competência do agente inferior pela do superior hierárquico. Não é cabível se se tratar de competência exclusiva do subordinado, e tem que haver motivo relevante devidamente justificado.

AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA: O AGENTE DE FATO

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O funcionário (agente, função) de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por eles praticados, se por outra razão não forem viciados. Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isto ele ficará obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que percebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual se locupletaria com o trabalho gratuito.

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO – JSCF (Ob. cit., p. 8) associa a teoria do órgão à função de fato:

“A característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Há, pois, uma relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica e outras pessoas, e uma relação interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence.A teoria tem aplicação concreta na hipótese da chamada função de fato. Desde que a atividade provenha de um órgão, não tem relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha investidura legítima. Bastam a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão: nesse caso, os efeitos da conduta vão ser imputados à pessoa jurídica”.

Ressalte-se que no caso de usurpação de função pública, ou excesso de poder, o ato é inválido.

EXTINÇÃO DO CONTRATO

A extinção do contrato administrativo pode ocorrer pelas seguintes formas:

1- normal – arts. 73 a 761;

2- excepcional:

2.1 – rescisão 2.1.2 – administrativa (ou extinção unilateral do contrato) – arts. 79, I; 78, I a XII e XVII;2.1.2 – amigável (mútuo acordo) – art. 79, II;2.1.3 – judicial – arts. 79, III; 78, XIII a XVI;

2.2 – invalidação ou anulação – art. 59

JSCF (ob. cit., pp. 178 a 183) aponta como hipóteses de extinção do contrato: (a) cumprimento (ou conclusão do objeto); (b) término do prazo; (c) impossibilidade material (ex: desaparecimento do objeto, como no caso de contrato de pintura de um hospital que vem a desabar em virtude de terremoto); (d) impossibilidade jurídica (ex: morte do contratado, pois o contrato administrativo é, em regra, intuitu personae; falência do contratado ou dissolução da sociedade (art. 78, IX e X)); (e) invalidação ou anulação (ex: vícios de legalidade relativos à competência, forma e motivo; ausência de prévia licitação; contrato verbal, quando não tiver por escopo pequenas compras, nos termos do art. 60, parágrafo único); e (f) rescisão amigável, judicial ou administrativa.

A invalidação opera, de regra, efeito ex tunc (art. 59). “A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que

este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (art. 59, parágrafo único). Entende-se que a indenização nesses casos abrange apenas os danos emergentes. Alguns autores, entre eles JSCF e Almiro do Couto e Silva, sustentam que se a invalidação for por culpa (comissiva ou omissiva) da Administração, faria jus o contratado ao correspondente à parcela executada, aos danos emergentes e também aos lucros cessantes (o que razoavelmente deixou de lucrar com a invalidação do ato).

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A rescisão amigável decorre da manifestação bilateral dos contratantes. Não há litígio entre as partes. São requisitos: instrumento rescisório formalizado por termo no processo de licitação; a autoridade competente autorize a rescisão e justifique sua posição (art. 79, §1º).

A rescisão judicial provém de decisão emanada de autoridade judiciária. É a modalidade normalmente adotada pelos contratados pela Administração quando esta, de algum modo, descumpre as obrigações pactuadas. A decisão rescisória pode condenar o causador ao pagamento de indenização, quando requerido pelo interessado.

A rescisão administrativa (ou a extinção unilateral do contrato) só pode ocorrer nos casos previstos em lei (art. 58, II, c/c arts. 78 e 79, I) e deverá ser motivada e precedida de ampla defesa (art. 78, parágrafo único). Basicamente, duas são suas hipóteses: a) razões de interesse público (art. 78, XII), obviamente fundadas e justificadas, sem falta do contratado, hipótese em que este deve ser integralmente indenizado dos prejuízos comprovadamente sofridos (art. 79, §2º); b) inadimplemento do contratado, com ou sem culpa.

Os casos de inadimplemento sem culpa do contrato administrativo, apontados pela doutrina como FORMAS DE INEXECUÇÃO SEM CULPA, são: as teorias do fato do príncipe e da imprevisão, o caso fortuito, a força maior, o fato da administração e as denominadas interferências (ou sujeições) imprevistas. O caso fortuito e a força maior serão vistas a seguir, enquanto as demais foram vistas no ponto 8.

A culpa do contratado aparece em várias hipóteses previstas na Lei 8.666/93, como o não cumprimento das obrigações, a morosidade da execução, o cumprimento irregular, atrasos injustificados etc. (art. 78). Acarreta , ainda, se o motivo for o descumprimento de cláusulas contratuais, a imediata assunção do objeto, ocupação e utilização do local, instalações equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à continuidade da execução do contrato, execução de garantia contratual, para ressarcimento da Administração e dos valores de multas e indenizações cabíveis e, finalmente, retenção dos créditos do contratado até o limite dos prejuízos que haja causado à Administração (art. 80 da Lei 8.666/93).

Na rescisão administrativa por razões de interesse público, para evitar abusos, a lei exige 4 requisitos: 1) as razões administrativas sejam altamente relevantes; 2) a Administração promova amplo conhecimento desses motivos; 3) as razões sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade administrativa, na respectiva esfera 4) tudo fique formalizado no processo administrativo.

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR No descumprimento por caso fortuito e força maior a prestação não pode ser cumprida

pelo contratante em razão de circunstância inevitável que decorre ou da imprevisibilidade ou da irresistibilidade do acontecimento. Rompe-se o equilíbrio contratual, porque uma das partes passa a sofrer um encargo extremamente oneroso, não tendo dado causa ao evento. Impossível exigir-se dela o cumprimento da avença, incidindo na espécie a cláusula rebus sic stantibus.

O caso fortuito decorre de eventos da natureza, como catástrofes, ciclones, tempestades anormais, terremotos, e a força maior é resultado de um fato causado, de alguma forma, pela vontade humana, como greves.

O Código Civil não distingue, ao consignar que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir” (art. 393, parágrafo único). Segundo a Lei 8.666/93, constituem motivos para a rescisão do contrato a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato (art. 78, XVII).

Quanto ao efeito, a regra é de que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado” (art. 393, CC). Já o Estatuto determina que na rescisão do contrato com base no caso fortuito ou força maior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver (art. 79, §2º).

Embora controvertida na doutrina, não há relevo prático na distinção entre eles, já que a lei lhes liga o mesmo efeito (art. 393 do CC e arts. 78, XVII; 79, § 2 o, do Estatuto). Neste sentido, JSCF (ob. cit., p. 177) leciona que “na verdade, consideramos que, em tempos atuais, a distinção entre caso fortuito e força maior deve ser relegada a plano de total irrelevância, e isso não somente porque os autores divergem profundamente sobre tais conceitos, mas também porque, em última análise, são idênticos os efeitos decorrentes de ambas as figuras. Por esse motivo preferimos abrigar as duas hipóteses dentro da expressão fatos imprevisíveis, que enseja o núcleo básico de interpretação do instituto”.

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c) CONTROLE INTERNO E EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OMBUDSMAN. PROCURADOR FEDERAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO. SISTEMAS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O CONTROLE INTERNO E EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONTROLE INTERNO E EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

JSCF (ob. cit., p. 751) denomina de controle da Administração Pública “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder”.Fundamentos. O controle da Administração Pública tem dois pilares de sustentação: o princípio da legalidade e o princípio das políticas públicas, marcado pelo interesse público.Objetivo. Assegurar a garantia dos administrados e da própria Administração no sentido de ver alcançados os objetivos de interesse público e não vulnerados direitos subjetivos dos indivíduos nem as diretrizes administrativas.Natureza jurídica do controle. Princípio fundamental da Administração Pública.Critérios de classificação do controle (adotados por JSCF, ob. cit., pp. 753 a 756)-quanto ao órgão que exerce - administrativo, legislativo e judicial;-quanto à oportunidade (momento em que se realiza) - prévio, concomitante ou posterior;- quanto à natureza do controle - legalidade ou mérito (conveniência e oportunidade). O primeiro pode ser exercido pelos três poderes; o segundo cabe à própria administração; - quanto ao âmbito da Administração – por subordinação ou por vinculação;- quanto à iniciativa – de ofício ou provocado;-quanto à extensão do controle (realizado ou não por órgão integrante da própria estrutura do controlado) - interno ou externo.

Controle interno é aquele exercido por órgãos de um Poder sobre condutas administrativas produzidas dentro de sua esfera. São exemplos o controle de um órgão ministerial sobre os vários departamentos administrativos componentes e o controle da Corregedoria sobre os atos dos serventuários da Justiça.

Controle externo é aquele exercido por órgãos fiscalizadores externos à esfera administrativa na qual realizar-se-á o controle.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERALAspectos de legalidade e mérito. Meios de controle. Fiscalização hierárquica e recursos administrativos. Sistema de controle interno do Poder Executivo realizará atividades de auditoria, fiscalização e avaliação da gestão; atividades de Administração financeira e contabilidade.

Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário manterão de forma integrada sistema de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia da gestão orçamentária, financeira e patrimonial; de exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como os direitos e haveres da União, e de apoiar o controle externo (art. 74 da CF/88).

A Administração sujeita-se também a controle externo - exercido pelos Poderes Legislativo e Judiciário-, em decorrência do sistema de freios e contrapesos, adicionado ao seu autocontrole.

Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu um tríplice controle da Administração Pública Federal: 1 – Controle administrativo (autocontrole ou controle interno);2 – Controle legislativo (parlamentar);3 – Controle Judicial (Sistema de Unidade de Jurisdição).

O controle legislativo (Parlamentar) da Administração Pública Federal engloba o controle político e o controle financeiro.

O controle político, exercido pelo Congresso Nacional, compreende os aspectos de legalidade e conveniência pública. Entre as previsões constitucionais (arts. 49 a 52): a) fiscalização de atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração indireta (art. 49, X); b) sustação de atos e contratos do

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Executivo (art. 71, §1º); c) convocação de Ministros e requerimento de informações; recebimento de petições, queixas e representações dos administrados e convocação de qualquer autoridade ou pessoa para depor; Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, §3º) - atividades investigatórias; Autorizações ou aprovações do Congresso necessárias para atos concretos do Executivo (art. 49, incisos I, XII, XIII, XVI e XVII); poderes controladores privativos dos Senadores (art. 52, III a IX); julgamento anual das contas prestadas pelo Presidente da República (art. 49, IX); suspensão e destituição (“impeachment”) do Presidente da República ou de Ministros (arts. 85 a 86) (crimes de responsabilidade). O controle financeiro (arts. 70 a 75 da CF/88) será exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (TCU), e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Compreende a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta e envolve aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas (art. 70, CF/88)

Em matéria financeira, seja em sede de controle interno, seja controle externo, é importantíssima a LC 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Entre as funções de controle exercidas pelo TCU (art. 71): fiscalização financeira, consulta, informação, julgamento, sancionatória e ouvidoria.

São meios de controle o controle ministerial, a hierarquia orgânica, o direito de petição (art. 5, XXXIV, “a”, CF/88) e a revisão recursal, processada através dos recursos administrativos.

CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO DIREITO BRASILEIRO

“No Brasil, ao contrário do que ocorre em inúmeros países europeus, vigora o sistema de jurisdição única, de sorte que assiste exclusivamente ao poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida” (CABM, ob. cit., pp. 812 e 813). (destacou-se).

O fundamento da adoção do sistema de unidade de jurisdição pelo Brasil está disposto no art. 5º, XXXV, da CF/88: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A natureza do controle judicial sobre atos da Administração é exclusivamente de legalidade. É vedado ao Judiciário, como têm decidido os Tribunais, apreciar o mérito do ato administrativo, analisando os critérios de conveniência e oportunidade dos atos, privativos do administrador.

Esse controle compreende a análise da legitimidade dos comportamentos da Administração Pública, com a seguinte abrangência: anula condutas ilegítimas da Administração Pública; obriga a Administração a cumprir as condutas devidas;condena a Administração a indenizar os prejudicados.

As medidas judiciais (ou instrumentos de controle) intentáveis para correção da conduta administrativa são de duas ordens:- as comuns do Direito Privado – ações ordinárias e cautelares-, como, exempli gratia, as de defesa ou reintegração de posse ou as ações ordinárias de indenização e as cautelares em geral;- Remédios constitucionais2 (específicos para enfrentar atos ou omissões de autoridade pública): habeas corpus (art. 5º, LXVIII), habeas data (art. 5º, LXXII), mandado de segurança (art. 5º, LXIX e LXX), mandado de injunção (art. 5º, LXXI), ação popular (art. 5º, LXXIII), ação civil pública (art. 129, III), ação direta de inconstitucionalidade, por ação ou omissão, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental.

OMBUDSMAN

“A figura do Ombudsman teve sua origem na Suécia, sendo o mesmo um autêntico representante dos cidadãos, que tem por finalidade o acompanhamento das atividades administrativas, apontando as suas falhas, para oportuna correção. A CF consagra diversos mecanismos que em muito se equiparam às atividades por ele desenvolvidas”.3

PROCURADOR FEDERAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO4 - PFDC

LEI COMPLEMENTAR 75/93

CAPÍTULO IV

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Da Defesa dos Direitos Constitucionais

Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do cidadão visa à garantia do seu efetivo respeito pelos Poderes Públicos e pelos prestadores de serviços de relevância pública.Art. 12. O Procurador dos Direitos do Cidadão agirá de ofício ou mediante representação, notificando a autoridade questionada para que preste informação, no prazo que assinar.Art. 13. Recebidas ou não as informações e instruído o caso, se o Procurador dos Direitos do Cidadão concluir que direitos constitucionais foram ou estão sendo desrespeitados, deverá notificar o responsável para que tome as providências necessárias a prevenir a repetição ou que determine a cessação do desrespeito verificado.Art. 14. Não atendida, no prazo devido, a notificação prevista no artigo anterior, a Procuradoria dos Direitos do Cidadão representará ao poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ação ou omissão inconstitucionais.Art. 15. É vedado aos órgãos de defesa dos direitos constitucionais do cidadão promover em juízo a defesa de direitos individuais lesados.§ 1º Quando a legitimidade para a ação decorrente da inobservância da Constituição Federal, verificada pela Procuradoria, couber a outro órgão do Ministério Público, os elementos de informação ser-lhe-ão remetidos.§ 2º Sempre que o titular do direito lesado não puder constituir advogado e a ação cabível não incumbir ao Ministério Público, o caso, com os elementos colhidos, será encaminhado à Defensoria Pública competente.Art. 16. A lei regulará os procedimentos da atuação do Ministério Público na defesa dos direitos constitucionais do cidadão.[...]Art. 40. O Procurador-Geral da República designará, dentre os Subprocuradores-Gerais da República e mediante prévia aprovação do nome pelo Conselho Superior, o Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, para exercer as funções do ofício pelo prazo de dois anos, permitida uma recondução, precedida de nova decisão do Conselho Superior.§ 1º Sempre que possível, o Procurador não acumulará o exercício de suas funções com outras do Ministério Público Federal.§ 2º O Procurador somente será dispensado, antes do termo de sua investidura, por iniciativa do Procurador-Geral da República, anuindo a maioria absoluta do Conselho Superior.Art. 41. Em cada Estado e no Distrito Federal será designado, na forma do art. 49, III, órgão do Ministério Público Federal para exercer as funções do ofício de Procurador Regional dos Direitos do Cidadão.Parágrafo único. O Procurador Federal dos Direitos do Cidadão expedirá instruções para o exercício das funções dos ofícios de Procurador dos Direitos do Cidadão, respeitado o princípio da independência funcional.Art. 42. A execução da medida prevista no art. 14 incumbe ao Procurador Federal dos Direitos do Cidadão.

TEXTO EXTRAÍDO DO SITE DA PGR SOBRE A PFDC

“Breve Histórico5

Com a redemocratização do País e já antecipando-se ao novo desenho institucional hoje traçado para o Ministério Público, o então Procurador-Geral da República, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dr. José Paulo Sepúlveda Pertence, editou a Portaria de nº 164, de 26 de abril de 1985, que previu a designação, em cada Unidade da Federação, de um Procurador da República para exercer as atribuições de encarregado do setor local de direitos humanos da Procuradoria da República.Sobre a necessidade da criação de um serviço específico, no âmbito da Procuradoria Geral da República, afeto aos direitos humanos, o então Chefe do Parquet Federal assinalou que o Ministério Público tem por principal missão a de zelar pela observância da ordem jurídica e pelos interesses indisponíveis da sociedade, aí compreendida a garantia efetiva dos direitos fundamentais da pessoa humana, reconhecidos pela Constituição Federal, pela Declaração Americana dos Direitos e Deveres Fundamentais do Homem e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). Acrescentou, ainda, que, em um regime democrático, a responsabilidade maior pela salvaguarda dos direitos humanos há de ser assumida pelo Estado, sem prejuízo da colaboração e da vigilância das entidades representativas da sociedade civil.Por outro lado, ganharam corpo no ordenamento jurídico brasileiro a inscrição e a regulamentação dos direitos individuais, coletivos e difusos, bem como dos instrumentos e garantias de sua efetividade.

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Em sintonia com essa realidade histórica, em 22 de dezembro de 1986 foi editado o Decreto nº 93.840, reestruturando o Ministério Público Federal e incluindo no arcabouço administrativo da Instituição a Secretaria de Coordenação da Defesa dos Direitos Individuais e dos Interesses Difusos - SECODID, à qual foram conferidas as atribuições de promover, acompanhar e avaliar a atuação coordenada do Ministério Público Federal, relativamente à proteção dos direitos humanos, à defesa do consumidor e à preservação do patrimônio histórico, artístico, cultural, ecológico e outros da sociedade brasileira.Estava concebido, pois, o embrião da Procuradoria dos Direitos do Cidadão.Em 1988 o País ganhou uma nova Carta Política, a denominada Constituição Cidadã, que, além de tutelar de forma ampla os direitos coletivos e difusos, deu novos contornos e definição ao Ministério Público, caracterizando-o como instituição promotora da implementação da ordem constitucional, inspirada pelos valores a ela subjacentes, a serviço dos interesses da coletividade.Com a edição da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, o Ministério Público Federal ganhou o seu novo Estatuto e , com ele, a Procuradoria dos Direitos do Cidadão.Em 18 de março de 1994, com a prévia aprovação pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República designou o Dr. Alvaro Augusto Ribeiro Costa, Procurador Federal dos Direitos do Cidadão-PFDC, para um mandato de dois anos.Em 17 de abril de 1996, com a prévia aprovação pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República designou para exercer por dois anos o cargo de PFDC, o Dr. Wagner Gonçalves.Em 30 de abril de 1998, o Dr. Wagner Gonçalves foi reconduzido ao cargo de Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, por mais dois anos, de conformidade com o art. 40 da Lei Complementar nº 75/93. Em 02 de maio de 2000, escolhida em lista tríplice votada pelos Procuradores Regionais dos Direitos do Cidadão, e com aprovação pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República designou a Dra. Maria Eliane Menezes de Farias para o cargo de PFDC, para exercer um mandato de dois anos.Desde a implantação da Lei Complementar nº 75/93, foram nomeados pelo Procurador-Geral da República, para Procuradores Regionais dos Direitos do Cidadão - PRDC, aqueles indicados por escolha consensual entre os Procuradores da República lotados em cada Unidade Federada.IntroduçãoO Ministério Público brasileiro é instituição independente, que exerce, de acordo com a Constituição de 1988, função essencial à Justiça, não se subordinando a nenhum dos Poderes da República, quer sejam os Poderes Executivo, Legislativo ou mesmo o Poder Judiciário.O objetivo da instituição - Ministério Público - é garantir a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, sendo assegurada ao Ministério Público autonomia funcional e administrativa. Assim sendo, o membro do Ministério Público atua com independência na busca pelo respeito às leis e à Constituição de nosso país.O Ministério Público existe em duas esferas: a estadual e a da União. Assim, cada Estado tem seu Ministério Público, responsável pela atuação ministerial frente a Justiça Estadual, via de regra. Já o Ministério Público da União destina-se à atuação frente aos casos que envolvam, de alguma forma, interesse federal, geralmente ligados à competência da Justiça Federal (Ministério Público Federal) ou ligados às chamadas Justiças Especializadas, como a do Trabalho e a Militar (Ministério Público do Trabalho e Ministério Público Militar, respectivamente).Quem são os membros do Ministério Público? A denominação prevista nas leis varia. No caso de cada Ministério Público Estadual, o membro do Ministério Público é chamado de Promotor de Justiça e, ao ser promovido, ocupa o cargo de Procurador de Justiça. No caso do Ministério Público Federal, o membro que atua perante a Justiça Federal de 1 grau recebe o nome de Procurador da República (o termo ;promotor federal;, embora de fácil compreensão, não foi adotado pela legislação) e na evolução da carreira, ocupa o cargo de Procurador Regional da República e, após, Subprocurador-Geral da República.Além desses cargos, a Lei Complementar n.º 75, que rege a atuação do Ministério Público Federal, criou ainda o cargo de Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, lotado em Brasília, e criou também, em cada Estado da Federação, o cargo de Procurador Regional dos Direitos do Cidadão, justamente para cumprir com o desejo da Constituição de ser o Ministério Público Federal o defensor da sociedade. A Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão atua na defesa dos direitos constitucionais do cidadão, visando à garantia do seu efetivo respeito pelos Poderes Públicos e pelos

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prestadores de serviços de relevância pública. Conforme dispõe a Lei Complementar n° 75, de 20 de maio de 1993, por seu artigo 12, o Procurador dos Direitos do Cidadão agirá de ofício ou mediante representação, notificando a autoridade questionada para que preste informação no prazo que assinar, visando implementar os direitos previstos na Constituição.Assim, para cumprir seus objetivos já mencionados, cumpre salientar que, após a Constituição de 1988, o Ministério Público recebeu inúmeras incumbências, além da função tradicional de propor a ação penal pública e de atuar, como fiscal da lei, acompanhando o regular desenvolvimento dos processos judiciais nos quais houvesse relevante interesse público.Atualmente, as atribuições do Ministério Público são muito mais amplas, cabendo-lhe defender o patrimônio público, o meio ambiente, os direitos humanos e dos cidadãos, dentre uma gama variada de direitos que agora podem ser defendidos por procuradores e promotores de todo o país.Com isso, hoje o Ministério Público não atua apenas nos processos perante o Poder Judiciário, mas recebe e investiga denúncias, atua em nome da sociedade, serve de interlocutor para diversas reivindicações populares e de defensor da cidadania.Essas funções receberam grande incremento após a instituição do Inquérito Civil Público, juntamente com a Ação Civil Pública, que garantiram ao Ministério Público a legitimidade para defender interesses e direitos coletivos, isto é, direitos pertencentes a um grupo de pessoas.Para o exercício de suas funções com independência e imparcialidade, os membros do Ministério Público gozam de uma série de garantias semelhantes às conferidas aos juízes. Dessa forma, promotores e procuradores podem atuar livremente, sem interferências externas, estranhas ou incompatíveis com o interesse público que devem defender. O Ministério Público não tem a condição de Poder, como o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, mas detém muitas atribuições para a atuação perante os três, inclusive podendo fiscalizá-los e também fiscalizar os seus membros. A defesa do interesse público, muitas vezes, contraria até os interesses do Estado, motivo pelo qual o Ministério Público move ações inclusive contra a União, os Estados e os Municípios, assim como promove investigações e processos contra os governantes.O que é a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão?É órgão do Ministério Público Federal.A Constituição Federal define o Ministério Público Federal como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, cabendo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Cabe-lhe zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição e promover as medidas necessárias a sua garantia. A Lei Complementar nº. 75/93 atribui ao Ministério Público adotar medidas necessárias para garantir o respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados pela Constituição Federal.A defesa dos direitos constitucionais do cidadão foi atribuída, por esta LC nº. 75/93, à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão.Os órgãos de defesa dos direitos do cidadãoOs órgãos de defesa dos direitos do Cidadão integram a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão e exercem suas funções nos seguintes ofícios: o de Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, os de Procurador Regional dos Direitos do Cidadão e os de Procurador dos Direitos do Cidadão.O Procurador Federal dos Direitos do Cidadão é designado pelo Procurador-Geral da República, dentre os Subprocuradores-Gerais da República, mediante prévia aprovação pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal.As funções do ofício de Procurador Federal dos Direitos do Cidadão são exercidas pelo período de dois anos, sendo permitida uma recondução por igual prazo, precedida de nova decisão do Conselho Superior.Como acionar a Procuradoria Federal dos Direitos do CidadãoO Ministério Público Federal age por iniciativa própria (atuação de ofício) ou por solicitação de alguém: qualquer pessoa, autoridade pública, organização não-governamental.A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão e as correspondentes Procuradorias Regionais dos Direitos do Cidadão têm atribuição de agir na defesa de direitos humanos e interesses coletivos, de natureza federal, que ofendem bens, direitos, serviços e interesses da União. É a chamada tutela coletiva de direitos humanos, que visa promover a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. A atuação pode ser preventiva, quando estimula as autoridades e a sociedade civil a definir políticas públicas e a praticar atos de efetivo respeito aos direitos humanos. Também pode ser uma ação reparadora de ofensa a direitos e interesses e repressora de quem praticou o ato ilícito.

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A comunicação do fato à Procuradoria é chamada de representação, que pode ser verbal (e será reduzida à forma escrita na própria Procuradoria) ou escrita, com ou sem documentos, indícios ou testemunhas. Esta comunicação poderá receber tratamento inicial sigiloso. Deve ser encaminhada à Procuradoria da República mais próxima ao local do fato, ou à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, em Brasília, que a encaminhará ao local devido. Se o fato for definido como crime, será comunicado também a Procurador da República que atua em matéria criminal, para a devida apuração.ProcedimentosO procedimento básico da atuação da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão está fixado nos artigos da Lei Complementar nº. 75/93:

o Art. 12 - O Procurador dos Direitos do Cidadão agirá de ofício ou mediante representação, notificando a autoridade questionada para que preste informação, no prazo que assinar.

o Art. 13 - Recebidas ou não as informações e instruído o caso, se o Procurador dos Direitos do Cidadão concluir que direitos constitucionais foram ou estão sendo desrespeitados, deverá notificar o responsável para que tome as providências necessárias a prevenir a repetição ou que determine a cessação do desrespeito verificado.

o Art. 14 - Não atendida, no prazo devido, a notificação prevista no artigo anterior, a Procuradoria dos Direitos do Cidadão representará ao poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ação ou omissão inconstitucionais.

A execução da medida prevista no artigo 14 (acima transcrito) incumbe, privativamente, ao Procurador Federal dos Direitos do Cidadão (art. 42).A LC nº. 75/93 acrescenta que:

a) que quando a legitimidade para a ação decorrente da inobservância da Constituição Federal, verificada pela Procuradoria, couber a outro órgão do Ministério Público, os elementos de informação ser-lhe-ão remetidos (§1 do art. 15);b) e que sempre que o titular do direito lesado não puder constituir advogado e a ação cabível não incumbir ao Ministério Público, o caso, com os elementos colhidos, será encaminhado à Defensoria Pública competente (§2 do art. 15).Essas regras decorrem do fato de ser vedado aos órgãos de defesa dos direitos constitucionais do Cidadão promover em juízo a defesa de direitos individuais lesados (caput do art. 15). Além das normas básicas estabelecidas na LC n. 75/93 quanto aos procedimentos da atuação do Ministério Público Federal na defesa dos direitos constitucionais do cidadão, outros devem ser regulados em lei (art. 16) ou, enquanto esta não for editada, em normas baixadas pelo Procurador-Geral da República (art. 276).

Quanto aos instrumentos de atuação da Procuradoria dos Direitos do Cidadão, existem os que lhe são especificamente deferidos na mencionada Lei Complementar, bem como os que lhe são atribuídos - como a todos os órgãos do Ministério Público (os titulares dos seus ofícios também o são) - no mesmo estatuto. Destacam-se, como instrumentos da primeira categoria: a) a notificação de autoridade para que preste informação, no prazo que assinar (art. 12); b) a notificação do responsável, para que tome as providências necessárias a prevenir a repetição ou que determine a cessação do desrespeito aos direitos constitucionais do cidadão (art. 13); c) a representação, ao poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ação ou omissão inconstitucional (art. 14).Para o exercício de suas funções, a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, como órgão do Ministério Público Federal e da União, dispõe também dos instrumentos que são comuns a todos os órgãos da instituição, a serem utilizados nos limites de seus respectivos ofícios, ou seja, os instrumentos previstos na Constituição Federal e na mencionada Lei Complementar.Dentre esses instrumentos, podem ser destacados, em primeiro lugar, os que estão previstos na Constituição Federal, a saber: a) o inquérito civil e a ação civil pública (art. 129, III); b) as notificações e as requisições de informações e documentos (art. 129, VI); c) a requisição de diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (art. 129, VIII).Grupos Temáticos de TrabalhoA Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão é o órgão do Ministério Público Federal com a atribuição de fazer a defesa dos direitos relativos ao exercício da cidadania, de modo a dar efetividade ao pacto constitucional.Para desenvolver essa tarefa ela conta, em cada Estado da federação, com o trabalho de um Procurador

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Regional dos Direitos do Cidadão que coordena no âmbito judicial e extrajudicial as iniciativas necessárias aos encaminhamentos das questões relativas a realização dos direitos dos grupos socialmente subrepresentados. Tem utilizado como instrumentos de atuação a formação de grupos temáticos de trabalho cujo objetivo é produzir estratégias e parâmetros de referência para a ação dos Procuradores da Cidadania em todo o país. No ano de 2003, instituiu Grupos de Trabalho para cuidar dos temas sobre a violência no campo e reforma agrária, saúde e assistência e proteção à infância e à adolescência. Sobre este último tema, tem atuação tradicional e destacada, que merece continuidade. No cumprimento de suas finalidades tem participado de vários Conselhos, dentre eles o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, vinculado ao Ministério da Justiça. Também expede recomendações, faz parte de Comissões de Direitos Humanos, atua como observador em diversos órgãos do Poder Público, faz visitas, abre inquéritos civis públicos para apuração de irregularidades. Um dos maiores desafios para a atuação da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão tem sido o de cuidar dos direitos dos milhões de pobres, discriminados e excluídos de nossa sociedade. A pobreza e a discriminação geram como subproduto a exclusão e esta resulta do estabelecimento generalizado de formas altamente injustas de organização social.A nossa Constituição, fiel ao espírito das tradições humanísticas, se opõe frontalmente à adoção de políticas públicas desfavoráveis à afirmação da cidadania, uma vez que traça como objetivo da República Federativa do Brasil a construção de um novo tipo de sociedade que traz em si embutida a idéia da erradicação estrutural das relações sociais iníquas.Sendo assim, considerando o primado da dignidade humana como norte de sua atuação institucional, a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão tem dirigido seus melhores esforços no sentido de trabalhar pelo estabelecimento de uma sociedade inclusiva. Aí entendida aquela preparada para acolher todos os grupos vulneráveis. Aquela onde os seres humanos possam partilhar os avanços tecnológicos pela distribuição adequada de serviços e bens materiais.Aquela que considere que falta de informação, de moradia, de saneamento básico, educação de qualidade, luz elétrica, água encanada, falta de segurança e má distribuição de renda, constituam violação de direitos humanos.A instituição de uma sociedade inclusiva é aspiração humana tão antiga que encontramos no Eclesiastes: "A corrida não é só para os velozes, assim como a batalha não é só para os fortes" . Isso quer dizer que a todos os seres humanos é reconhecido o direito de alcançar o máximo desenvolvimento de sua personalidade, ainda que estejam afetados pela diminuição de suas capacidades físicas ou mentais.”

Grupos Temáticos

Alimentação adequada Padronização de ofícios

Discriminação Saúde

Educação Segurança pública

Efeitos da corrupção Tortura

Inquérito civil público Trabalho escravo

SISTEMAS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sistema de controle é o conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento jurídico que têm por fim fiscalizar a legalidade dos atos da Administração.

São dois os sistemas básicos de controle: o sistema do contencioso administrativo e o sistema da unidade de jurisdição.

- Sistema do Contencioso Administrativo (ou sistema de dualidade de jurisdição ou sistema francês): caracteriza-se pelo fato de que, ao lado da Justiça do Poder Judiciário, o ordenamento contempla uma Justiça Administrativa. Adotado na França, Itália e outros países europeus.

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A Justiça Administrativa terão competência sobre litígios específicos, nos quais uma das partes é necessariamente o Poder Público.

A vantagem apresenta consiste na especialização de seus órgãos, o que tem contribuído de forma significativa para o desenvolvimento do Direito Administrativo. Por outro lado, alguns a criticam alegando que resta mitigada a imparcialidade, já que nesta Justiça o Estado, em tese, é parte e juiz.

- Sistema da Unidade de Jurisdição (ou sistema do monopólio da jurisdição ou sistema inglês): todos os litígios, administrativos ou de caráter privado, estão sujeitos à apreciação da Justiça Comum, ou seja, a composta por juízes e tribunais do Poder Judiciário. Este é o sistema adotado pelo Brasil, EUA e México.

No sistema de unidade de jurisdição, apenas os órgãos do Judiciário exercem a função jurisdicional e proferem decisões com caráter de definitividade. As raríssimas exceções contempladas na CF/88, conferindo esta função ao Congresso Nacional, não infirmam o monopólio da jurisdição.

BIBLIOGRAFIA

BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTÔNIO. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed., SP: Malheiros Editores, 2003.CARVALHO FILHO, JOSÉ DOS SANTOS. Manual de Direito Administrativo. 10 ª ed., RJ: LUMEN JURIS, 2003.Site da PGR – texto sobre a PFDC. Todos os artigos deste tópico referem-se à Lei 8.666/93;

1 a análise específica de cada uma dessas ações constitucionais está fora do escopo deste tópico.2 Texto colacionado de um resumo elaborado por candidato do 18º Concurso/2001, Belchior Moreira.3 A atual Procuradora Federal dos Direitos do Cidadão (PFDC) é a Subprocuradora-Geral da República Maria Eliane Menezes de Farias, indicada em lista tríplice pelos Procuradores dos Direitos do Cidadão (PDC) de todo o país, aprovada previamente pelo Conselho Superior, e reconduzida por 2 anos em 6.5.02, na gestão do PGR Geraldo Brindeiro. 4 Os destaques do texto são nossos;

DIREITO ADMINISTRATIVO

10. a) SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA. b) ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS. CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOS. c) ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Luiz Vicente de Medeiros Queiroz Neto

a) SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA

O SNUC é constituído pelo conjunto das unidades de conservação federais, estaduais e municipais, conforme a Lei 9.985/00 (art. 3).Objetivos: art. 4;Diretrizes: art. 5;Órgãos: CONAMA (Órgão consultivo); MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE (coordenação); IBAMA, órgãos estaduais e municipais, como executores; e, excepcionalmente e a critério do CONAMA, unidades de conservação estaduais e municipais (art. 6);

1- Princípio do desenvolvimento sustentável

Encontra-se previsto no art. 225 da CF/88, que prevê o dever do Poder Público e da coletividade defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações”.

2- Espaços ambientais

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Os espaços ambientais, tomados em sentido amplo, são as porções do território estabelecidas com a finalidade de proteção e preservação, total ou parcial, do meio ambiente (JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. cit., p. 158). Dividem-se em espaços especialmente protegidos e zoneamento1 ambiental.

2.1- Espaços territoriais especialmente protegidos – unidades de conservação

Legislação

- Lei 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências

“Art. 9º São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:I – o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental;II – o zoneamento ambiental;[...]VI – a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas;” (destacou-se).

- Constituição Federal de 1988

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.§1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: [...]III- definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;”(destacou-se).

Constata-se que o art. 9º, VI, da Política Nacional do Meio Ambiente, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO - CAPF (Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 4ª ed. SP: Saraiva, 2003, p. 82) adverte que os espaços territorialmente protegidos “por serem dotados de atributos ambientais, merecem um tratamento diferenciado e especial, porque, uma vez assim declarados, sujeitar-se-ão ao regime jurídico de interesse público”.

Unidades de conservação

A Lei 9.985, de 18 de julho de 2000, ao regulamentar o art. 225, §1º, incisos I, II, III e VII, da Constituição Federal, e instituir o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, conceituou unidades de conservação como “espaços territoriais e seus recursos ambientais2, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituídos pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”. Dessa forma, os espaços territoriais especialmente protegidos são, na verdade, unidades de conservação. PAULO BESSA ROCHA ANTUNES (apud Vladimir Passos de Freitas. A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais. 2ª ed. SP: RT, 2002, 138) define as unidades de conservação como “espaços territoriais que, por força de ato do Poder Público, estão destinados ao estudo e preservação de exemplares da flora e da fauna. As unidades de conservação podem ser públicas ou privadas. O estabelecimento de unidades de conservação foi o primeiro passo concreto em direção à preservação ambiental”.

As unidades de conservação estavam dispersas em textos esparsos. Foram atualmente agrupadas na Lei 9.985/00 – SNUC.

VLADIMIR PASSOS DE FREITAS – VPF (ob. cit., p. 138) faz algumas observações:

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a) as unidades de conservação podem ser instituídas pelo Poder Público por lei, decreto ou resolução, mas sua extinção3 só pode ser feita por lei (art. 225, §1º, III, CF/88);b) “a Lei do SNUC protege em vários dispositivos as populações tradicionais, e isso significa famílias que habitam o local há longo tempo (p. ex., os caiçaras do litoral paulista e sul-fluminense) e não proprietários ou posseiros recém-instalados na área”;c) “as unidades descritas no texto da referida lei especial não são numerus clausus, pois há outras leis e resoluções prevendo-as. Por tal motivo, será feita a análise das unidades de conservação em três grupos distintos. Dois previstos nos arts. 8º e 14 da Lei do SNUC, quais sejam unidades de proteção integral e unidades de uso sustentável. O terceiro em normas estranhas à referida lei”. (destacou-se).

Segundo a Lei 9.985/00, as unidades de conservação integrantes do SNUC dividem-se em 2 (dois) grupos4 com características específicas, a saber, as Unidades de Proteção Integral (cujo objetivo básico é preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção dos casos previstos nesta lei) e as Unidades de Uso Sustentável (cujo objetivo básico é compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais). Por conta da Lei do SNUC, esses dois grupos passaram a ser compostos de unidades de conservação bem definidas.

O grupo das Unidades de Proteção Integral (art. 8º) é composto das seguintes categorias de unidades de conservação:1) Estação EcológicaConceito. “Estações ecológicas são áreas representativas de ecossistemas brasileiros, destinados à realização de pesquisas básicas e aplicadas de Ecologia, à proteção do ambiente natural e ao desenvolvimento da educação conservacionista” (art. 1 da Lei 6.092).Obetivo: “preservação da natureza e realização de pesquisas científicas” (art. 9 da Lei do SNUC).A estação ecológica é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas na forma da lei. As pesquisas dependerão de autorização prévia do órgão ambiental responsável pela administração da unidade e nas condições por ele estabelecidas. É proibida a visitação pública, exceto com objetivo educacional. VPF (ob. cit., p. 139) exemplifica estação ecológica com a criada pelo Decreto federal 87.222, de 31.05.1982, na Serra de Araras, entre Barra dos Bugres e Cáceres, Mato Grosso. Estados e Municípios podem criar estação ecológica em seu domínio.

2) Reserva BiológicaCARLOS FREDERICO MARÉ DE SOUZA FILHO (apud VPF, ob. cit., p. 139) entende que reserva biológica “uma área definida, com perímetro conhecido e demarcado, especialmente reservada para proteger determinado tipo de vida, onde fica proibida a caça, apanha, perseguição e utilização ou mesmo introdução de espécimes de fauna e flora. O objetivo é a manutenção de um sistema ecológico determinado para que as espécies de fauna e flora possam continuar sobrevivendo”.Objetivo: “a preservação integral da biota e demais recursos naturais existentes em seus limites [...]” (art. 10 da Lei 9.985/00).A reserva biológica é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas na forma da lei. As pesquisas dependerão de autorização prévia do órgão ambiental responsável pela administração da unidade e nas condições por ele estabelecidas. É proibida a visitação pública, exceto com objetivo educacional. As reservas são consideradas sítios arqueológicos de relevância cultural.

3) Parque NacionalObjetivo: “a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica [...]” (art. 11 da Lei do SNUC).O Parque Nacional é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas na forma da lei.“Os parques foram instituídos pelo art. 5 do Código Florestal, com o objetivo de resguardar atributos excepcionais da natureza, conciliando a proteção integral da flora, da fauna e das belezas naturais com sua utilização para objetivos educacionais, recreativos e científicos. Os parques são bens públicos, inalienáveis e indisponíveis. No âmbito federal, eles são regulados pelo Decreto 84.017, de 21.09.1979. O primeiro parque no Brasil foi o de Itatiaia, no Estado do Rio de Janeiro, criado pelo Decreto 1.717, de 14.06.1937.

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Os parques podem ser nacionais, estaduais ou municipais. Servem para o lazer e para estudos científicos. Neles é absolutamente vedada a exploração econômica dos recursos naturais” (VPF, ob. cit., p. 140). A visitação e a pesquisa científica dependem de autorização e controle da unidade ambiental competente.As unidades de conservação podem ser geridas por organizações da sociedade civil de interesse público com objetivos afins aos da unidade. Cita-se o exemplo do Parque Nacional da Serra da Capivara, criado em 5.6.79, no sudoeste do Piauí, considerado a área de maior concentração de sítios pré-históricos da América, que tem como co-gestora do parque, junto ao Ibama, a Fundação Museu do Homem Americano – FUNDHAM (VPF, ob. cit., p. 140). 4) Monumento Natural TOSHIO MUKAI (apud VPF, ob. cit., pp. 140/141) diz que os monumentos naturais “são regiões, objetos ou espécies vivas de animais ou plantas, de interesse estético ou valor científico, aos quais é dada proteção absoluta, com o fim de conservar um objeto específico ou uma espécie determinada de flora ou fauna, declarando-se uma região, um objeto ou uma espécie isolada como um monumento natural, inviolável, exceto para a realização de investigações científicas devidamente autorizadas, ou inspeções oficiais (art. 1, III, da Convenção para a Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Cênicas Naturais dos Países da América Latina, Decreto federal 58.054, de 23.3.66)”.Objetivo básico: preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica (art. 12).Pode ser constituído em áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários. A visitação e a pesquisa científica dependem de autorização e controle da unidade ambiental competente.Pode ser constituído em áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários. Por exemplo, exploração agrícola, pecuária ou florestal. Caso não haja aquiescência do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a coexistência do Monumento com o uso da propriedade, a área deve ser desapropriada na forma da lei. A visitação depende de autorização e controle da unidade ambiental competente.

5) Refúgio de Vida SilvestreObjetivo: “proteger ambientes naturais nos quais se assegure condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória” (art. 13).É uma inovação da Lei do SNUC. Não obstante incluída no rol das unidades de proteção integral, na verdade ela pode ser constituída em áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários. Por exemplo, exploração agrícola, pecuária ou florestal. Caso não haja aquiescência do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a coexistência do refúgio com o uso da propriedade, a área deve ser desapropriada na forma da lei. A visitação e a pesquisa científica dependem de autorização e controle da unidade ambiental competente.

Já o grupo das Unidades de Uso Sustentável (art. 14) é composto das seguintes categorias de unidades de conservação:

1) Área de Proteção Ambiental (APAS)Definição: “área em geral extensa, com certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais” (art. 15).A APA pode ser constituída de terras públicas ou privadas, sendo que nestas podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de uma propriedade privada, respeitados os limites constitucionais. A visitação e a pesquisa científica nas APAs de domínio público serão estabelecidas pelo órgão gestor da unidade e nas de propriedade privada pelo proprietário, observadas as exigências e restrições legais. A APA disporá de um Conselho.

Um exemplo de APA é a de Guaraqueçaba, litoral norte do Estado do Paraná, criada pelo Decreto paranaense 1.228, de 23.3.92.

2) Área de Relevante Interesse Ecológico (ARIE)

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Definição: “área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota 5 regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibiliza-lo com os objetivos de conservação da natureza” (art. 16). Constituída de terras públicas ou privadas, sendo que nestas podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de uma propriedade privada localizada em uma ARIE, respeitados os limites constitucionais.

3) Floresta Nacional (art. 17) Conceito: “área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas” (art. 17).É de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas na forma da lei.

4) Reserva ExtrativistaConceito: “área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, completamentarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger meios de vida e a cultura dessas populações e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade” (art. 18).É de domínio público, de uso concedido às populações extrativistas tradicionais na forma da lei, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas na forma da lei.

5) Reserva de FaunaConceito: “é uma área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômicos sustentável de recursos faunísticos” (art. 19).É de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas na forma da lei.

6) Reserva de Desenvolvimento SustentávelConceito: “é uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica” (art. 20). Objetivo básico: “preservar a natureza e, ao mesmo tempo, assegurar condições [...] (art. 20, parágrafo primeiro).

7) Reserva Particular do Patrimônio NaturalConceito: “área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica” (art. 21).

Unidades não previstas na Lei do SNUC

1- Áreas de preservação permanente – art. 2 da Lei 4.771/65 (Código Florestal);2- Jardins botânicos, hortos florestais e zoológicos;3- Área especial de interesse turístico (AEIT);4- Cavidades naturais;5- Reserva de biosfera.

Criação, implantação e gestão das unidades de conservação (arts. 22 a 36)

As unidades de conservação devem dispor de um Plano de Manejo (art. 27) - documento técnico mediante o qual são estabelecidas as normas relativas ao uso e manejo dos recursos naturais. É a lei interna da unidade de conservação. Deve atender ao princípio da precaução.A zona de amortecimento é o entorno da unidade de conservação (art. 25). Corredores ecológicos são porções de ecossistemas que ligam unidades de conservação (art. 25).

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b) ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Conceito de contrato administrativo

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO – CABM (ob. cit., p. 569) conceitua contrato administrativo como “um tipo de avenca travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.

Com maior simplicidade, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO - JSCF (ob. cit., p. 149) conceitua contrato administrativo como “o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, induza interesse público”.

Requisitos do contrato administrativo

Segundo CABM (ob. cit., p. 566) firmou-se o entendimento nas doutrinas francesa e brasileira de que teria o caráter de administrativo o contrato acordado pela Administração que atendesse a um dentre estes três requisitos:a) receber tal qualificação por lei;b) ter por objeto a própria execução de um serviço público;c) conter cláusulas exorbitantes.

Espécies de contratos administrativos

CABM (Ob. cit., p. 570) diz que “os principais contratos administrativos seriam o de concessão de serviço público, o de obra pública, o de concessão de uso de domínio público – como indica Hely Lopes Meirelles - , a eles se acrescentando os contratos de fornecimentos em geral”. Vejamos as principais espécies:

1 - Contratos de obras: são aqueles que se destinam à realização de uma obra (objeto). Conceito de obra : toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público, realizada por execução direta ou indireta (art. 6o, I, da Lei 8.666/93 –Estatuto.Condições específicas de contratação: (a) projeto básico, que é a definição prévia da obra a ser contratada; (b) projeto executivo (art. 6o, X), instrumento que indica os elementos necessários à execução completa da obra.Regime de execução: direta (pela própria Administração) e indireta (por terceiros). A execução indireta se subdivide em: 1) empreitada por preço global, em que o preço ajustado leva em consideração a obra como um todo; 2) empreitada por preço unitário, quando o preço leva em conta unidades determinadas da obra a ser realizada; 3) empreitada integral, quando a obra é contratada na sua integralidade, compreendendo todas as suas etapas, incluindo serviços e obras (art. 6º, VIII, “e”) ; 4) tarefa, quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais (art. 6º, VIII, “d”), independente de prévia licitação.A lei atual aboliu o regime da administração contratada, em que a remuneração do contratado correspondia a um percentual sobre a obra.

2- Contratos de serviços (ou contratos de prestação de serviços)Conceito de serviço: art. 6o, II. A obrigação consiste num facere (atividades de conservação, reparação, conserto, transporte, manutenção, seguro, demolição, etc). Condições básicas de contratação e de execução idênticas às do contrato de obras.Os serviços podem ser comuns (não há necessidade de habilitação específica, como serviços de conservação, limpeza e vigilância) e técnico-profissionais (exigem habilitação legal, seja através de curso superior específico ou de registro nos órgãos legalmente determinados). Serviços técnicos profissionais especializados relacionados no art. 13 do Estatuto. Artistas consagrados pela crítica especializada ou opinião pública: contratos de serviços, mas não exigem licitação prévia (art. 25, III).

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3- Contratos de fornecimento Observe-se que o Estatuto usa o termo compra e não fornecimento. Conceito: destinam-se à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos (aquisição de medicamentos, instrumentos cirúrgicos e hospitalares, equipamentos, material escolar, etc.). Na verdade, cuida-se de um contrato de compra e venda, tal qual aqueles regidos pelo direito privado e por este regido em algumas de suas regras básicas, com a ressalva da incidência normativa própria dos contratos administrativos.

4- Contratos de concessão

Modalidades:a) concessão de serviço público6 (ou concessão não precedida de obra pública, nas palavras esclarecedoras de CABM)CABM (ob. cit., p. 643) define concessão de serviço como “o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual do equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”. Partes: concedente e concessionário;Legislação: Constituição - arts. 175; 21, XII; 30, V; art. 2, II, Lei 8.987/95 – lei geral das concessões; Modalidade licitatória: concorrência.CABM (ob. cit., p. 649) critica os conceitos apresentados no art. 2, incisos II e III, da Lei 8.987/95, ao sustentar que ambos “padecem de qualidade técnica lastimável”, pois estes incluem na caracterização elementos que são requisitos de sua formação válida (licitação na modalidade concorrência e outorgada à empresa ou consórcio), mas, evidentemente, não são requisitos de existência. Ademais, o conceito de concessão não precedida de obra pública deixou de se referir ao seu principal elemento característico, a saber: o de que o beneficiário da ‘delegação’ efetuada remunerar-se-ia pela própria exploração de tal serviço, traço que a distingue do mero contrato administrativo.

b) contrato de serviço público precedido da execução de obra pública (art. 2º, III, da Lei 8.987/95)

JSCF (ob. cit., p. 158) conceitua como aquele pelo qual o Poder Público ajusta com o particular a construção de uma obra pública, conferindo-lhe o direito de, posteriormente, explorar o serviço dela oriundo, em determinado prazo. Essa modalidade evita o dispêndio de recursos pelo Estado e possibilita a execução de obras que beneficiam a coletividade, com a certeza de que, após o prazo de exploração pelo concessionário, o bem passará ao controle exclusivo do Poder Público concedente. É o contrato adequado para a construção de estradas, viadutos, pontes, estádios, etc.Modalidade licitatória: concorrência.CABM (ob. cit., p. 650) esclarece que “no conceito de concessão de serviço público precedida de obra pública incluiu-se outra figura, notoriamente distinta da concessão de serviço, qual seja: a da concessão de obra pública. Com efeito, na parte final do inciso III do art. 2 foi mencionado ‘exploração do serviço ou da obra’. A exploração de obra pública, decorrente de concessão dela (sabe-se qualquer pessoa mediocramente versada na matéria), configura concessão de obra pública, e não concessão de serviço público. Assim, a lei fez evidente confusão entre os dois institutos”. Adiante, o autor conclui, esclarecendo que sob a designação normativa concessão de serviço público precedida de obra pública estão impropriamente compreendidas ora uma concessão de serviço público, ora uma concessão de obra publica, conforme se trate de ‘delegação’ para explorar serviço ou ‘delegação’ para explorar obra, objetos perfeitamente distintos e discerníveis.

c) concessão de uso de bem público: é o contrato mediante o qual a Administração faculta a utilização de bem público por particular. Pode ser remunerada ou gratuita. Deve haver algum interesse público na concessão, sobretudo quando se tratar de serviço de utilidade pública que ao Estado não interesse executar por si, mas tenha interesse que o seja por particulares, como é o caso de boxes de mercado, de estacionamentos públicos etc (JSCF, ob. cit., p. 158).Além desse tipo de concessão de uso, JSCF (ob. cit., p. 158) aponta a concessão de direito real de uso de bem público, regida pelo Decreto-lei 271, 28.2.67.

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CABM (ob. cit., p. 650) adverte para não se confundir concessão de serviço público e concessão de uso de bem público:

“Só não se tem concessão de serviço público – e o próprio nome do instituto já o diz – quando o objetivo do ato for o de ensejar uma exploração de atividade a ser prestada universalmente ao público em geral. Pode ocorrer que, para tanto, o concessionário ancilarmente necessite usar de um bem público (como por exemplo, quando instala canalizações ou postes no subsolo e nas vias públicas, respectivamente), mas o objeto da concessão é o serviço a ser prestado.

Diversamente, a concessão de uso pressupõe um bem público cuja utilização ou exploração não se preordena a satisfazer necessidades ou conveniências do público em geral, mas as do próprio interessado ou de alguns singulares indivíduos. O objeto da relação não é, pois, a prestação do serviço à universalidade do público, mas, pelo contrário, ensejar um uso do próprio bem ou da exploração que este comporte (como sucede com os potenciais de energia hidroelétrica) para que o próprio concessionário se sacie com o produto extraído em seu proveito ou para que o comercialize limitadamente, com alguns interessados’’.

5. Contratos de alienações e locações

A Lei 8.666/93 estabeleceu seu âmbito de abrangência: “Art. 1 Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos

pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, e locações, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

É controvertida na doutrina a natureza desses contratos administrativos: alguns entendem que se cuida de contratos de direito privado celebrados pela Administração, e outros de que se cuida de contratos de direito público. Para o art. 1o do estatuto, porém, trata-se de contrato de direito público, regido por esta norma.

6. Outras espécies

Alguns autores apontam, ainda, outras espécies de contratos administrativos:- contrato de gerenciamento: firmado com empresa que conduz empreendimento de engenharia;-contrato de empréstimo público: aquele pelo qual a Administração obtém recursos do particular para atender a situações de urgência e interesse público.

“O contrato administrativo, em termos gerais, pode ser de colaboração ou de atribuição, sendo que neste o particular passa a usufruir de determinadas vantagens diante da administração”.7

CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS

A Constituição Federal de 1988 não se referiu explicitamente aos convênios nos dispositivos sobre a repartição de competências, mas abriu espaços para sua fixação, consoante art. 23, parágrafo único. Ressalte-se que não havia vedação constitucional para tais ajustes.

“Art. 23. [...]Parágrafo único. Lei Complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”. (destacou-se).

Só com a EC 19/98 (Reforma Administrativa), o Constituinte derivado consignou os convênios e consórcios no texto constitucional, ao dispor:

“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”. (destacou-se).

SÍLVIO LUÍS FERREIRA DA ROCHA - SLFR (Terceiro Setor. SP: MALHEIROS, p. 35) diz que a proliferação das entidades do Terceiro Setor8 “deve-se ao redescobrimento do princípio da subsidiariedade e à crise do Estado enquanto um prestador eficiente de serviços públicos”.

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O autor (ob. cit., p. 13) aponta como instrumentos jurídicos da atividade de fomento9

“subvenções, auxílios, contratos de gestão10, parceria, convênio e outorga de títulos”. “Os convênios, como regra, são definidos como acordos firmados por entidades públicas de

qualquer espécie, ou entre estas e organizações privadas, para realização de objetivos de interesses comuns dos partícipes. De acordo com Leon Fredja Szklarowsky, ‘convênio tem a mesma origem da palavra convenção e deriva do Latim convenire, com o significado de ajuste ou acordo entre duas ou mais pessoas, e objetiva a realização de certos atos ou omissões’” (SLFR, ob. cit., p. 50).

A doutrina clássica de HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. SP: MEIRELLES, 2002) diferencia convênio e contrato administrativo pelo interesse das partes: “no contrato as partes as partes têm interesses diversos e opostos; nos convênios os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo mais de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), a outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre com o convênio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio11 a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos”.

SLFR (ob. cit., p. 52) não concorda com aqueles que invocam a diversidade de interesses para distinguir o contrato do convênio, por insuficiente para diferenciá-los. Invoca o contrato de sociedade, segundo o qual as partes (os sócios) estão unidas em torno dos fins comuns.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO – MSZDP (Parcerias na Administração Pública. 3ª ed. SP: Atlas, 1999, p. 178) aponta outros critérios distintivos, entre os quais: “a) os entes conveniados têm objetivo conveniados institucionais comuns e se reúnem, por meio de convênio, para alcançá-los;b) os partícipes do convênio têm competências institucionais comuns; o resultado alcançado insere-se dentro das atribuições de cada um;c) no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que serão usufruídos por todos os partícipes;d) no convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração;e) nos contratos, ‘as vontades são antagônicas, se compõem, mas não se adicionam, delas resultando uma terceira espécie (vontade contratual, resultante e não soma) – ao passo que nos convênios, como nos consórcios, as vontades se somam, atuam paralelamente, para alcançar interesses e objetivos comuns;f) no contrato existem pares, e no convênio existem partícipes”.

Para JSCF (ob. cit., p. 185), outro aspecto distintivo os pólos da relação jurídica. “Nos contratos, são apenas dois os pólos, ainda que num destes haja mais de um pactuante. Nos convênios, ao revés, podem ser vários os pólos, havendo um inter-relacionamento múltiplo, de modo que cada participante tem, na verdade, relação jurídica com cada um dos integrantes dos demais pólos”.

JSCF (ob. cit., p. 186) diz, ainda, que os convênios não se formam com personalidade jurídica própria; a celebração de convênios, por sua natureza, independe de licitação prévia, não se aplicando a norma do art. 116 da Lei 8.666/93; desnecessária autorização legislativa, sendo formalizados através de “termos”, “termos de cooperação” ou mesmo de “convênios”.

SLFR (ob. cit., p. 55) assevera a precariedade do convênio, de forma que este pode ser denunciado12 a qualquer tempo, que admite resilição unilateral por qualquer dos partícipes, sem que acarrete o dever de indenizar; no convênio o valor pago pela Administração não corresponde a contraprestação, mas sim a auxílio, incentivo, fomento à atividade considerada relevante, razão pela qual o valor repassado fica vinculado ao objeto do convênio durante toda sua execução, de modo que seu executor deve comprovar o resultado final obtido. Ressalte-se que o executor do convênio é visto como um administrador de dinheiro público, obrigado a prestar contas ao ente repassador e ao TRIBUNAL DE CONTAS.

E, finalmente, frise-se a presença de cláusulas exorbitantes no contrato administrativo, ao passo que não se encontram nos convênios. CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOS

JSCF (ob. cit., p. 187) critica os autores que distinguem os consórcios administrativos dos convênios “pelo fato de serem aqueles ajustados sempre entre entidades estatais, autárquicas e paraestatais da

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mesma espécie, ao passo que estes o seriam entre pessoas de espécies diferentes”, por parecer-lhe inócua a demarcação distintiva, “porquanto em ambos os ajustes são idênticos os contornos jurídicos, o conteúdo e os efeitos. E a prática administrativa tem demonstrado, não raras vezes, que pessoas da mesma espécie 13 (por exemplo, Municípios de determinada região) têm buscado objetivos comuns através da celebração de convênios”.

Conclui o autor: “Pensamos, pois, que o termo convênio atualmente é o adequado para os regimes de cooperação entre pessoas, só cabendo distingui-los, como se fez acima, da figura tradicional dos contratos”.

c) ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF) - ver Lei Complementar nº 75/93.

BIBLIOGRAFIA

BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTÔNIO. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed., SP: Malheiros Editores, 2003.CARVALHO FILHO, JOSÉ DOS SANTOS. Manual de Direito Administrativo. 10 ª ed., RJ: LUMEN JURIS, 2003.DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA. Parcerias na Administração Pública. 3ª ed. SP: Atlas, 1999.FIORILLO, CELSO ANTÔNIO PACHECO. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 4ª ed. SP: Saraiva, 2003.FREITAS, VLADIMIR PASSOS DE. A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais. 2ª ed. SP: RT, 2002.MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. SP: MALHEIROS, 2002.SILVA, JOSÉ AFONSO DA. Curso de Constitucional Ambiental.

RESPOSTA: A Zoneamento faz parte do ponto 2.c.

1 A atmosfera, as águas interiores bem como superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora, são exemplos citados por CAPF (ob. cit., p. 82).2 Não precisa ser criada por lei, mas a desafetação ou redução dos limites só pode ser feita por lei específica (Resumo do 18º Concurso elaborado por Belchior Moreira).3 Para ilustrar, insiro questão objetiva do XXIV Concurso para Promotor do DF, com prova aplicada em 3.3.02.98. No Sistema de Unidades de Conservação da Natureza instituído pela Lei 9.985, de 18/7/2000, prevêem-se dois grupos: o de unidades de proteção integral, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção dos casos previstos na lei; e o das unidades de uso sustentável, que visam compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais. Assinale a opção que contém apenas categorias de unidade de conservação pertencentes ao grupo das unidades de proteção integral:

A) estação ecológica; reserva biológica; parque nacional; monumento natural; refúgio da vida silvestre;B) área de proteção ambiental; área de relevante interesse ecológico; floresta de fauna; reserva de

desenvolvimento sustentávelC) estação ecológica; reserva biológica; parque nacional; reserva de fauna; monumento nacional;D) área de proteção ambiental; floresta nacional; parque nacional; reserva de desenvolvimento sustentável.

4 Biota ou bioma é o conjunto de seres vivos em uma determinada área.5 A concessão de serviço público será melhor tratada no ponto 15.b.6 Classificação extraída de resumo do Candidato do XVIII Concurso - Belchior Moreira, mas não encontrada em CABM e JSCF.7 Terceiro Setor é formado por um “conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis, ou seja, organizações sociais que, por um lado, sendo privadas, não visam a fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, públicos ou coletivos, não são estatais” (BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, apud SLFR, p. 13).6 Terceiro Setor e fomento constam no ponto 11.b8 Ponto 15.a.9 No convênio de assistência a menores, esse objetivo é tanto do interesse da Administração como dos particulares.10 “Art. 57 do Decreto 93.872: “O convênio pode ser denunciado a qualquer tempo [...] não sendo admissível cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora dos denunciantes”.11 Dois municípios ou duas autarquias, por exemplo.

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