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Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino

18ª para 19ª edição

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NOTA À 19ª EDIÇÃO

Nesta edição precisamos dedicar significativa parte de nosso trabalho à atualização demandada pelas novidades legislativas, em razão não só da grande quantidade de atos editada, mas também da profundidade das modificações que alguns deles trouxeram para importantes temas, nomeadamente para o estudo das licitações públicas.

Das novas normas inseridas em nosso direito legislado e trazidas à obra, acompanhadas dos comentários e análises pertinentes, cumpre citar, especialmente, as seguintes:

a) a Emenda Constitucional 63/2010, que alterou normas sobre a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias;

b) a Lei 12.232/2010, que criou normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade;

c) a Lei 12.269/2010, que trouxe alterações pontuais à Lei 8.112/1990 (Estatuto dos servidores públicos federais);

d) a Lei 12.276/2010, que criou nova hipótese de licitação dispensada, não constante da Lei 8.666/1993;

e) a Lei 12.304/2010, que também criou nova hipótese de licitação dispensada, não constante da Lei 8.666/1993;

f) a Lei 12.314/2010, que trouxe pequenas mudanças às regras de contratação temporária estabelecidas na Lei 8.745/1993;

g) a Lei 12.349/2010, que alterou as Leis 8.666/1993, 8.958/1994 e 10.973/2004, modificando significativamente regras básicas aplicáveis às licitações públicas, com reflexos relevantes, também, no capítulo acerca dos contratos administrativos e no tópico relativo às denominadas “entidades de apoio”;

h) a Lei 12.351/2010, que estabeleceu novas hipóteses de licitação dispensada, não constantes da Lei 8.666/1993;

i) a Medida Provisória 520/2010, que criou mais uma hipótese de licitação dispensada, não constante da Lei 8.666/1993;

j) o Decreto 7.132/2010, que alterou a regulamentação concernente à indenização de transportes na esfera federal;

k) o Decreto 7.174/2010, que regulamentou a contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal;

l) o Decreto 7.203/2010, que estabeleceu regras sobre a vedação ao nepotismo no âmbito da administração pública federal;

m) o Decreto 7.308/2010, que alterou o Decreto 6.944/2009, no tocante à realização de avaliações psicológicas em concursos públicos.



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No que respeita à jurisprudência, anotamos e comentamos, nos capítulos correspondentes, uma grande quantidade de julgados do Supremo Tribunal Federal pertinentes ao direito administrativo, embora poucos possam ser considerados muito relevantes. Destacamos, aqui, tão somente a decisão prolatada na ADC 16/DF, em 24.11.2010, declarando a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, dispositivo que afasta a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas e outras obrigações (exceto as previdenciárias) inadimplidas pelos contratados dela, com o que restou prejudicado o inciso IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que afirmava existir a referida responsabilidade subsidiária.

Ademais, como fazemos a cada nova edição, aperfeiçoamos alguns pontos doutrinários, a merecer menção, no tópico acerca do poder de polícia, o acréscimo do assunto “ciclo de polícia”.

Por fim, atualizamos amplamente o “Caderno de Questões”, acrescentando questões dos principais concursos públicos ocorridos em 2010 e suprimindo aquelas que consideramos ultrapassadas.

Os Autores.

PONTOS DO LIVRO “DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO” QUE FORAM MODIFICADOS OU ACRESCENTADOS NA 19ª EDIÇÃO DA OBRA, ESPECIALMENTE EM VIRTUDE DE ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OU JURISPRUDENCIAIS OCORRIDAS DESDE A 18ª EDIÇÃO.

OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM ÀS INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAM ALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.

CAPÍTULO 2

1) No item 4.5. houve o acréscimo abaixo:

4.5. Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas

Consoante foi exposto acima, a palavra “subsidiárias” deve ser tratada como sinônimo de “controladas”. Por isso, as subsidiárias das entidades da administração indireta enquadram-se como “pessoas jurídicas controladas indiretamente pelo Poder Público”. O regime jurídico a que se sujeitam é, predominantemente, o de direito privado, mas a Constituição e algumas leis administrativas estendem a elas regras de direito público, de que são exemplos, dentre outras:



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a) vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVII);

b) sujeição ao teto de remuneração dos agentes públicos, caso recebam recursos do Poder Público para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9.º);

c) os investimentos públicos nelas realizados constam da lei orçamentária anual do ente federado (CF, art. 165, § 5.º, II);

d) sujeitam-se a controle legislativo e controle pelos tribunais de contas (CF, art. 52, VII, art. 70, parágrafo único, art. 71, art. 163, II; Lei 8.443/1992);

e) sujeitam-se à exigência de licitação para a realização de contratações em geral (Lei 8.666/1993, art. 1.º, parágrafo único);

f) seus agentes sujeitam-se à lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa; os atos praticados contra elas pelos agentes públicos em geral, e até mesmo por particulares, podem ser enquadrados como atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992, arts. 1.º a 3.º);

g) os atos que sejam a elas lesivos podem ser objeto de ação popular (Lei 4.717/1965, art. 1.º).

Quanto à exigência de que o pessoal permanente das subsidiárias das entidades da administração indireta seja contratado mediante concurso público, existe controvérsia na doutrina e na jurisprudência. De toda sorte, a nosso ver, parece predominar, no âmbito do poder público genericamente considerado, o entendimento de que esses empregados estão, sim, sujeitos à exigência de contratação por meio de concurso público. É exemplo dessa orientação a Súmula 231 do Tribunal de Contas da União (TCU), sobremaneira enfática em sua redação, abaixo reproduzida (grifamos):

“231 – A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.”

2) No item 4.6.3.5.10 foram feitos os acréscimos e substituições abaixo:

4.6.3.5.10. Pessoal

É próprio das entidades administrativas com personalidade jurídica de direito privado o regime de emprego público, caracterizado pela existência de um vínculo funcional de natureza contratual entre o agente público e a entidade administrativa, ou seja, a relação jurídica funcional é formalizada em um contrato de trabalho, sujeito à legislação trabalhista.



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Todavia, exatamente pelo fato de as empresas públicas e sociedades de economia mista integrarem formalmente a administração pública, aplicam-se às relações entre elas e o seu pessoal algumas normas de direito público, no mais das vezes previstas desde logo na Constituição Federal. Aliás, é importante ressaltar, o regime jurídico dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista é idêntico, tanto nas que têm como objeto a prestação de serviços públicos, quanto nas que se dedicam à exploração de atividade econômica em sentido estrito.

Merece menção, em primeiro lugar, a exigência de contratação mediante concurso público. Com efeito, o inciso II do art. 37 da Carta Política exige que não só cargos, mas também empregos públicos sejam preenchidos mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Isso não significa que os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista adquiram a estabilidade de que trata o art. 41 da Constituição; eles ingressam mediante concurso público, mas não adquirem estabilidade no serviço público, podendo, em tese, ser dispensados nos termos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Merece menção, em primeiro lugar, a exigência de contratação mediante concurso público. Com efeito, o inciso II do art. 37 da Carta Política exige que não só cargos, mas também empregos públicos sejam preenchidos mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A exigência de contratação de pessoal permanente por meio de concurso público inclusive no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista econômicas já foi pacificada pelo STF, merecendo citação o aresto proferido no MS 21.322, rel. Min. Paulo Brossard, em 03.12.1992, cuja ementa transcrevemos na íntegra, tendo em conta sua notável clareza (grifamos):

“A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição.”

Na mesma esteira, vale registrar o disposto na Súmula 231 do Tribunal de Contas da União (TCU), ainda mais incisiva em seu enunciado, de modo a não deixar espaço para tergiversação:

“231 – A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.”



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É importante alertar que a exigência de contratação mediante concurso público não significa que os empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista adquiram a estabilidade de que trata o art. 41 da Constituição; eles ingressam mediante concurso público, mas não adquirem estabilidade no serviço público, podendo, em tese, ser dispensados nos termos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Cabe referir, também, que o pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista está sujeito à vedação de acumulação remunerada de seu emprego com cargos, empregos e funções públicos, ressalvadas as hipóteses admitidas no próprio texto constitucional (CF, art. 37, XVI e XVII).

CAPÍTULO 3

1) No item 2.1.2 a definição de agentes temporários foi modificada, passando a ser esta, abaixo:

2.1.2. Agentes administrativos

..................

c) temporários: são os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição; não têm cargo público nem emprego público; exercem uma função pública remunerada temporária e o seu vínculo funcional com a Administração Pública é contratual, mas se trata de um contrato de direito público, e não de natureza trabalhista (eles não têm o “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT); em síntese, não são agentes públicos celetistas, nem propriamente estatutários, mas estão vinculados à administração pública por um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa (e não trabalhista).

CAPÍTULO 4

1) O item 3.4 passou a ter a seguinte redação (reprodução integral do item):

3.4. Entidades de apoio

A Profª. Maria Sylvia Di Pietro define as paraestatais genericamente denominadas “entidades de apoio” como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio”.

Essas “entidades de apoio” integrantes do terceiro setor, consideradas como gênero, não têm uma lei geral que as regule. Só há regramento legal específico – constante da Lei 8.958/1994, alterada pela Lei 12.349/2010 e regulamentada pelo Decreto 7.423/2010 – para uma das espécies do gênero “entidades de apoio”: as fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos



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de ensino, pesquisa e extensão e a projetos de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e demais Instituições Científicas e Tecnológicas (ICT).1

A Lei 8.958/1994 estabelece que essas fundações de apoio devem ser constituídas sob a forma de fundações de direito privado (entidades não integrantes da administração pública formal), sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil e por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.

Ademais, as fundações ora em comento são obrigadas a prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. Estão sujeitas a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil, e o seu pessoal é regido pela legislação trabalhista.

Regra importante vazada no caput do art. 1º da Lei 8.958/1994 explicita estar enquadrada na hipótese de licitação dispensável descrita no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 a celebração de convênios e contratos, por prazo determinado, entre as referidas fundações de apoio e as Instituições Federais de Ensino Superior (IFES), ou entre as fundações de apoio e as demais Instituições Científicas e Tecnológicas (ICT).2

Na mesma linha, estabelece o art. 1º-A da Lei 8.958/1994 que o inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 também poderá ser invocado para dispensar a licitação quando as fundações de apoio celebrarem convênios e contratos, por prazo determinado, com a Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP), na qualidade de secretaria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT), com o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), ou com as agências financeiras oficiais de fomento. Tais convênios e contratos devem ter a finalidade de dar apoio às IFES ou às demais ICT, sendo necessária a anuência expressa das instituições apoiadas.

O art. 6.º da lei possibilita que as fundações de apoio de que ela trata, por meio de instrumento legal próprio, utilizem bens e serviços das IFES e demais ICT contratantes, mediante ressarcimento, pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto, de efetivo interesse das contratantes, objeto do contrato entre elas firmado. Vale enfatizar, o uso dos bens e serviços das IFES e demais ICT contratantes deve obrigatoriamente ser remunerado pela fundação de apoio contratada.

Admite a lei, também, que as IFES e demais ICT contratantes autorizem – de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente e limites e condições previstos em regulamento – a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações de apoio, sem prejuízo de suas atribuições funcionais (art. 4º). Essa participação de servidores nas atividades das fundações de apoio contratadas não pode, em regra, ocorrer durante a jornada de trabalho a que eles estão sujeitos na instituição contratante, e não cria entre eles e as fundações vínculo empregatício de qualquer natureza. É vedada a utilização das fundações de apoio para contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestar serviços ou atender a necessidades de caráter permanente das IFES e demais ICT contratantes.

É vedado às IFES e demais ICT contratantes o pagamento de débitos contraídos pelas 1 A definição de Instituição Científica e Tecnológica (ICT) encontra-se no inciso V do art. 2º da Lei 10.973/2004, nestes termos: “órgão ou entidade da administração pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico”. 2 O inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 estatui ser dispensável a licitação na seguinte hipótese (grifamos): “XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;”



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fundações de apoio por elas contratadas. Além disso, as IFES e demais ICT contratantes não podem assumir responsabilidade, a qualquer título, em relação ao pessoal contratado pelas fundações de apoio, inclusive na hipótese de utilização, por estas, de servidores das IFES e demais ICT contratantes.

As “fundações de apoio” aqui em estudo submetem-se a normas de direito público – a exemplo da exigência de observarem a lei geral de licitações e contratos administrativos (Lei 8.666/1993), quando forem contratar obras, compras e serviços, e da sujeição à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União – sempre que estejam executando convênios, contratos, acordos ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos (art. 3º). Além disso, é assegurado o acesso dos órgãos e das entidades públicas concedentes ou contratantes e do sistema de controle interno do Poder Executivo federal aos processos, aos documentos e às informações referentes aos recursos públicos recebidos pelas fundações de apoio, bem como o acesso dos mesmos órgãos e entidades aos locais de execução do objeto do contrato ou convênio (art. 4º-C).

Finalizando, repetimos que as regras que foram aqui detalhadas – constantes da Lei 8.958/1994, alterada pela Lei 12.349/2010 – aplicam-se exclusivamente a uma das espécies do gênero “entidades de apoio”: as fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e a projetos de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das IFES e demais ICT. As outras “entidades de apoio” não têm uma lei própria que as regule. Não obstante, sempre que receberem ou de qualquer modo utilizarem recursos públicos no desenvolvimento de suas atividades, estarão sujeitas às regras básicas de direito público aplicáveis a toda e qualquer pessoa que de alguma forma receba ou administre recursos públicos.

2) O item 5.4. passou a ter a seguinte redação (reprodução integral do item):

5.4. Principais agências reguladoras no Brasil

Na esfera federal, até o presente, foram instituídas as seguintes agências reguladoras, todas elas na forma de autarquias sob regime especial:

1) Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), criada pela Lei 9.427, de 26.12.1996, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com a finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal;

2) Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), criada pela Lei 9.472, de 16.07.1997 (Lei Geral de Telecomunicações), vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de entidade reguladora das telecomunicações e a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações;

3) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), criada pela Lei 9.478, de 06.08.1997, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com a finalidade de promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis;

4) Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), criada pela Lei 9.782, de



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26.01.1999, vinculada ao Ministério da Saúde, com a finalidade de promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras;

5) Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada pela Lei 9.961, de 28.01.2000, vinculada ao Ministério da Saúde, com a função de entidade de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde e a finalidade de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País;

6) Agência Nacional de Águas (ANA), criada pela Lei 9.984, de 17.07.2000, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;

7) Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), criada pela Lei 10.233, de 05.06.2001, vinculada ao Ministério dos Transportes, com a finalidade de implementar, regular e supervisionar, em sua esfera de atuação (transportes terrestres), as políticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte e pelo Ministério dos Transportes;

8) Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), criada pela Lei 10.233, de 05.06.2001, vinculada ao Ministério dos Transportes, com a finalidade de implementar, regular e supervisionar, em sua esfera de atuação (transportes aquaviários), as políticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte e pelo Ministério dos Transportes;

9) Agência Nacional do Cinema (ANCINE), criada pela MP 2.228-1, de 06.09.2001, vinculada ao Ministério da Cultura, com a função de entidade de fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica;

10) Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), criada pela Lei 11.182, de 27.09.2005, vinculada ao Ministério da Defesa, com a função de regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária;

11) Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), criada pela Lei 12.154, de 23.12.2009, vinculada ao Ministério da Previdência Social, com a função de entidade de fiscalização e de supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de execução das políticas para o regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar.

Por fim, cumpre anotar que os estados, o Distrito Federal e os municípios podem criar em suas respectivas administrações indiretas entidades de direito público incumbidas da regulação dos seus serviços públicos e de outras atividades inseridas em suas esferas constitucionais de competências, adotando, se assim desejarem, modelos total ou parcialmente coincidente com o que a União estabeleceu para as suas agências reguladoras. No ente federado que não o faça, as atividades regulatórias serão simplesmente desempenhadas pelos órgãos da sua administração



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centralizada.

CAPÍTULO 6

1) Foram acrescentados dois itens ao tópico sobre “poder de polícia”, renumerando-se os demais. São os seguintes os itens acrescentados:

3.6.5. Fases da atividade de polícia (ciclo de polícia)

Conforme foi visto anteriormente, o poder de polícia, em sentido amplo, envolve não só atividades administrativas (concretas e regulamentares), mas, também, atividades legislativas, isto é, a edição das leis que estabelecem os condicionamentos, ou mesmo as proibições, à fruição da propriedade e à prática de atividades privadas.

Foi exposto precedentemente, também, que a atividade de polícia pode ser exercida em caráter preventivo – quando o particular precisa obter anuência da administração previamente à prática de alguma atividade privada controlada – ou precipuamente repressivo – quando a administração aplica ao particular sanções pela infração às normas de polícia a que ele esteja sujeito.

Pois bem, alguns administrativistas – Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Marcos Juruena Vilela Souto, entre outros –, a partir da identificação das diferentes atuações que integram (ou podem integrar) a atividade de polícia em sentido amplo, propõem, didaticamente, uma organização sequencial de tais atuações, dando origem àquilo que denominam “ciclo de polícia”, expressão hoje razoavelmente consagrada em nossos meios jurídicos.

Essa doutrina – encampada inclusive em julgados de nossos tribunais superiores – afirma que o ciclo de polícia se desenvolve em quatro fases, quais sejam: (a) a ordem de polícia; (b) o consentimento de polícia; (c) a fiscalização de polícia; e (d) a sanção de polícia.

A ordem de polícia corresponde à legislação que estabelece os limites e condicionamentos ao exercício de atividades privadas e ao uso de bens. A ordem de polícia sempre deve estar presente e é a fase inicial de qualquer ciclo de polícia. Em razão do postulado da legalidade, a ordem primária estará invariavelmente contida em uma lei, a qual pode estar regulamentada em atos normativos infralegais que detalhem os seus comandos, a fim de permitir a correta e uniforme observância da lei pelos administrados e pela própria administração que lhe dará aplicação.

O consentimento de polícia se traduz na anuência prévia da administração, quando exigida, para a prática de determinadas atividades privadas ou para determinado exercício de poderes concernentes à propriedade privada. Conforme já estudado, essa anuência (consentimento) se materializa nos atos administrativos denominados licenças e autorizações. É importante ressaltar que a fase de consentimento não está presente em todo e qualquer ciclo de polícia. O uso e a fruição de bens e a prática de atividades privadas que não necessitem de obtenção prévia de licença ou autorização podem perfeitamente estar sujeitos a fiscalização de polícia e a sanções de polícia, pelo descumprimento direto de determinada ordem de polícia (lei ou regulamento de polícia).

A fiscalização de polícia é a atividade mediante a qual a administração pública verifica se está havendo o adequado cumprimento das ordens de polícia pelo particular a elas sujeito ou, se



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for o caso, verifica se o particular que teve consentida, por meio de uma licença ou de uma autorização, a prática de alguma atividade privada está agindo em conformidade com as condições e os requisitos estipulados naquela licença ou naquela autorização.

A sanção de polícia é a atuação administrativa coercitiva por meio da qual a administração, constatando que está sendo violada uma ordem de polícia, ou que uma atividade privada previamente consentida está sendo executada em desacordo com as condições e os requisitos estabelecidos no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma medida repressiva (sanção), dentre as previstas na lei de regência.

Vale lembrar que, conforme apontam alguns autores, nem todo ato de polícia adotado pela administração quando constata alguma irregularidade imputável ao particular configura uma penalidade propriamente dita. Algumas atuações de polícia adotadas em face de infrações têm a natureza principal de procedimentos acautelatórios, cujo objetivo maior é evitar a ocorrência de danos à coletividade.

Do até aqui exposto, resta claro que, embora se tenha consagrado a expressão “ciclo de polícia” para referir uma sequência integrada pelas quatro atuações que acabamos de descrever, a verdade é que somente as fases de “ordem de polícia” e de “fiscalização de polícia” estarão obrigatoriamente presentes em todo e qualquer ciclo de polícia.

Isso porque, como explicado, nem sempre a anuência do poder público é necessária para o uso de bens ou a prática de atividades privadas, mas, nem por isso, tal uso ou tal prática estará fora do campo de sujeição ao poder de polícia. Vale dizer, se alguma prática de atividade privada (ou utilização de bem) não obrigada a anuência prévia implicar infração a leis e regulamentos de polícia, e a infração for constatada em um procedimento de fiscalização, será aplicada a correspondente sanção, aperfeiçoando-se um ciclo de polícia, porém integrado só pelas fases um, três e quatro.

Na mesma linha, a aplicação da sanção só ocorrerá se, na atividade de fiscalização, for constatada alguma infração administrativa. É óbvio que pode perfeitamente ocorrer de a fiscalização ser realizada e não ser encontrada qualquer irregularidade, caso em que não haverá sanção alguma.

Em síntese, as únicas fases que sempre existirão quando estivermos diante de um determinado ciclo de polícia são as fases de “ordem de polícia” e de “fiscalização de polícia”.

Conforme será visto adiante, para alguns administrativistas a identificação das diferentes fases do ciclo de polícia assume grande importância para a determinação das atividades concernentes ao poder de polícia que, segundo eles entendem, podem ser objeto de delegação.

3.6.6. Poder de polícia originário e poder de polícia delegado. Exercício de atividades de polícia administrativa por pessoas jurídicas de direito privado.

A doutrina classifica o poder de polícia em originário e delegado, conforme o órgão ou a entidade que execute as correspondentes atividades de polícia administrativa.

O poder de polícia originário é aquele exercido pela administração direta, ou seja, pelos órgãos integrantes da estrutura das diversas pessoas políticas da Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios).

O poder de polícia delegado é aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado,



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isto é, pelas entidades integrantes da administração indireta.

A doutrina consagrou a expressão “poder de polícia delegado”, muito embora o emprego do vocábulo “delegado” possa causar alguma confusão. Com efeito, a hipótese aqui tratada é de descentralização mediante outorga legal e não de descentralização por colaboração. Esta última implica transferir a particulares – não mediante lei, e sim, em regra, por meio de contrato administrativo – a execução de determinado serviço público. Nada tem a ver com exercício de poder de polícia.

Não se costuma utilizar a expressão “poder de polícia outorgado” no caso do poder de polícia atribuído às entidades da administração indireta, e sim “poder de polícia delegado”, embora, rigorosamente, elas recebam suas atribuições mediante outorga legal. Seguimos a tradição da doutrina e utilizamos nesta obra os termos “delegação de poder de polícia” e “poder de polícia delegado”, não obstante seja uma delegação operada por meio de lei.

O assunto “delegação do poder de polícia” gera algumas controvérsias importantes entre os administrativistas e mesmo na jurisprudência.

Na verdade, segundo pensamos, a polêmica realmente acirrada reside na questão acerca da possibilidade de pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública – a saber, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas instituídas com personalidade jurídica de direito privado – receberem da lei atribuições cujo exercício tenha fundamento no poder de polícia.

Com efeito, não existe celeuma relevante quanto à possibilidade de a lei efetuar delegação de atribuições de polícia administrativa a pessoas jurídicas de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público). Essas pessoas administrativas só não podem, por óbvio, editar leis. Fora isso, cumpre frisar, podem as entidades meramente administrativas dotadas de personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações autárquicas) exercer poder de polícia, inclusive aplicar sanções administrativas as mais variadas por infrações a normas de polícia, desde que recebam da lei tais competências.

Quanto à delegação de poder de polícia a pessoas privadas, instituídas pela iniciativa privada – portanto, não integrantes da administração pública em acepção formal –, é francamente minoritária a corrente que a considera válida, ainda que efetuada por meio de lei. A grande maioria da doutrina, baseada no entendimento de que o poder de império (jus imperii) é próprio e privativo do Estado, não admite a delegação do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, ainda que se trate de uma delegatária de serviço público.

Perfilhando essa orientação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.717/DF, rel. Min. Sydney Sanches, em 07.11.2002, decidiu que o exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidades privadas.

Quanto a esse ponto, é interessante mencionar, em reforço, uma disposição expressa vazada na Lei 11.079/2004, diploma que regula as denominadas parcerias público-privadas (PPP). O art. 4º dessa lei, ao enumerar as diretrizes gerais das PPP, inclui entre elas, no seu inciso III, a “indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado”. Ou seja, nessa lei, o exercício do poder de polícia é descrito, categoricamente, como atividade exclusiva de Estado.

Passemos ao assunto verdadeiramente problemático – possibilidade de o exercício de poder de polícia ser delegado a entidades integrantes da administração pública que possuam personalidade jurídica de direito privado.



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A orientação tradicional na doutrina – a nosso ver, majoritária ainda hoje – é pela invalidade de tal delegação. Afirma-se que o exercício de atividades de polícia tem fundamento no poder de império e que este não pode ser exercido por nenhuma pessoa que tenha personalidade jurídica de direito privado, nem mesmo se for uma entidade integrante da administração pública – e, portanto, tenha recebido da lei as suas competências. Para essa corrente, a qual integramos, a lei que atribua o exercício de atividades de polícia a tais pessoas administrativas será, simplesmente, inconstitucional.

Cumpre registrar, todavia, que respeitados autores admitem a delegação a entidades com personalidade jurídica de direito privado, pelo menos a delegação de algumas das categorias de atos integrantes do ciclo de polícia (principalmente os fiscalizatórios), desde que a entidade integre a administração pública formal e a competência seja expressamente conferida por lei.

Pensamos que o entendimento exposto no parágrafo anterior é atualmente minoritário na doutrina. Entretanto, dependendo da confirmação futura de importante precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é bem possível que ele venha a se tornar dominante.

O precedente a que nos referimos corresponde à decisão prolatada no Recurso Especial 817.534/MG, julgado em 04.08.2009, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, unânime. Como foi uma decisão ainda restrita a uma turma, consideramos precipitado generalizar o seu conteúdo, ou mesmo afirmar que seja a posição já firme no âmbito STJ.

Não obstante, trata-se de um julgado sobremaneira interessante, cabendo destacar, ainda, que foi dada grande relevância à identificação das fases do acima estudado “ciclo de polícia” (mesmo não tendo a Corte usado textualmente essa designação), para se determinar quais delas comportariam delegação.

Entendeu a 2ª Turma do STJ que as fases de “consentimento de polícia” e de “fiscalização de polícia” – que, em si mesmas consideradas, não têm natureza coercitiva – podem ser delegadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado integrantes da administração pública (a situação concreta envolvia uma sociedade de economia mista) e que, diferentemente, as fases de “ordem de polícia” e de “sanção de polícia”, por implicarem coerção, não podem ser delegadas a tais entidades.

Finalizamos este tópico transcrevendo, da ementa do aresto em foco, o excerto abaixo, bastante didático (grifamos):

“(...) em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista).

3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.

4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade do Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).



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5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.”

CAPÍTULO 7

1) No item 1.1.4, foram feitas as substituições abaixo:

1.1.4. Exigência de concurso público

.................

A exigência de concurso público aplica-se à nomeação para cargos ou empregos de provimento efetivo. Não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração com base em critérios subjetivos da autoridade competente. Não se aplica, tampouco, à contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, hipótese prevista no inciso IX do mesmo art. 37 da Carta da República.

Cabe mencionar que a EC 51/2006 acrescentou três parágrafos ao art. 198 da Constituição (artigo que trata do Sistema Único de Saúde), com vistas a disciplinar a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, e estabeleceu que esses profissionais devem ser admitidos por meio de “processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação” (art. 198, § 4.º). O regime jurídico desse pessoal e a regulamentação de suas atividades devem ser feitos por lei ordinária federal (art. 198, § 5.º).

Como se vê, essa contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias mediante “processo seletivo público” configura mais uma possibilidade de exceção à exigência de concurso público para o acesso a cargos e empregos públicos. Com efeito, embora a EC 51/2006 não tenha explicitado o que seria esse “processo seletivo público”, certamente ele não é o mesmo que concurso público de provas ou de provas e títulos. Tudo indica que o constituinte derivado pretendeu que o “processo seletivo público” seja algo mais singelo, menos complexo, do que o concurso público previsto no inciso II do art. 37 da Constituição, que neste tópico está sendo analisado.

A contratação desses agentes está disciplinada na Lei 11.350/2006. Quanto ao “processo seletivo público”, a que se refere o § 4.º do art. 198 da Constituição, a Lei 11.350/2006 apenas explicita que “a contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Como se pode constatar, pelo menos em sua definição legal, esses “processos seletivos públicos” não diferem substancialmente dos concursos públicos.

Cabe mencionar que os §§ 4º, 5º e 6º do art. 198 da Constituição (artigo que trata do Sistema Único de Saúde), com a redação dada pelas EC 51/2006 e EC 63/2010, disciplinam a contratação



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de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, estabelecendo que esses profissionais devem ser admitidos por meio de “processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação” (art. 198, § 4.º). O regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os planos de carreira e a regulamentação das atividades desses agentes devem ser determinados em lei ordinária federal, cabendo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos demais entes federados para que eles consigam cumprir o referido piso salarial (art. 198, § 5.º).

Como se vê, essa contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias mediante “processo seletivo público” configura mais uma possibilidade de exceção à exigência de concurso público para o acesso a cargos e empregos públicos. Com efeito, embora não esteja explicitado no texto constitucional o que seria esse “processo seletivo público”, decerto a expressão não é um sinônimo para “concurso público de provas ou de provas e títulos”. Tudo indica que o constituinte derivado pretendeu que o “processo seletivo público” seja algo mais singelo, menos complexo, do que o concurso público previsto no inciso II do art. 37 da Constituição, que neste tópico está sendo analisado.

A contratação desses agentes está disciplinada na Lei 11.350/2006. Quanto ao “processo seletivo público”, a que se refere o § 4.º do art. 198 da Constituição, a Lei 11.350/2006 apenas explicita que “a contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (art. 9º). Como se pode constatar, embora realmente não se trate de expressões sinônimas, o “concurso público” a que se refere o inciso II do art. 37 da Carta da República não parece diferir substancialmente do tal “processo seletivo público”, pelo menos segundo a definição legal a este dada.

Voltando ao inciso II do art. 37 da Constituição, é importante frisar que o concurso público de que ele trata deverá ser de provas ou de provas e títulos. Fica, assim, proibida a realização de contratações para cargos ou empregos efetivos com base em análise exclusiva de títulos ou currículos ou quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas. Embora não esteja escrito na Constituição, é evidente, como decorrência, entre outros, do princípio da moralidade, que a exigência de títulos em concursos públicos somente se justifica para os cargos ou empregos cujas atribuições dependam de especial conhecimento técnico ou científico, por exemplo, cargos de pesquisador ou professor em universidades públicas, cargos privativos de médico, engenheiro, advogado etc. Nada justifica a exigência de títulos em cargos de atribuições genéricas cujo desempenho não se relacione a qualquer área específica de formação, nem exija maiores habilidades ou aprofundamentos técnicos, científicos ou acadêmicos.

.........................

Essa matéria encontra-se, hoje, tratada na Súmula 686 do STF, cuja redação, de clareza incontornável, é a seguinte:

686 – Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

É oportuno, ainda, registrar que, no âmbito da administração direta do Poder Executivo federal, bem como das autarquias e fundações públicas a ele vinculadas, os concursos públicos sujeitam-se à disciplina estabelecida no Decreto 6.944/2009. Dentre outras disposições, esse ato normativo



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estatui que a realização de exame psicotécnico está condicionada à existência de previsão legal expressa específica, devendo constar explicitamente do edital (art. 14). Estabelece, ademais, que o exame psicotécnico deve se limitar à detecção de problemas psicológicos que possam vir a comprometer o exercício das atividades inerentes ao cargo disputado no concurso e que “é vedada a realização de exame psicotécnico em concurso público para aferição de perfil profissiográfico, avaliação vocacional ou avaliação de quociente de inteligência” (art. 14, §§ 1.º e 2.º).

É oportuno, ainda, registrar que, no âmbito da administração direta federal, bem como das autarquias e fundações públicas federais, os concursos públicos sujeitam-se à disciplina estabelecida no Decreto 6.944/2009, alterado pelo Decreto 7.308/2010. Dentre outras disposições, esse ato normativo estatui que “a realização de avaliação psicológica está condicionada à existência de previsão legal específica e deverá estar prevista no edital” (art. 14). Estabelece, ademais, que “avaliação psicológica” deve ser entendida como “o emprego de procedimentos científicos destinados a aferir a compatibilidade das características psicológicas do candidato com as atribuições do cargo” e que ela “será realizada após a aplicação das provas escritas, orais e de aptidão física, quando houver” (art. 14, §§ 1º e 2º).

Nos termos do citado decreto, a avaliação psicológica deve ser realizada mediante o uso de instrumentos capazes de aferir, de forma objetiva e padronizada, os “requisitos psicológicos” do candidato para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo (art. 14, § 4º). Os tais “requisitos psicológicos” que serão aferidos na avaliação devem estar especificados no edital (art. 14, § 5º).

O art. 14-A do Decreto 6.944/2009 determina que, na divulgação do resultado final da avaliação psicológica, conste para cada candidato, exclusivamente, “apto” ou “inapto”. Os prazos e a forma de interposição de recurso acerca do resultado da avaliação psicológica serão definidos pelo edital do concurso e os profissionais que efetuaram avaliações psicológicas nesse mesmo certame não poderão participar do julgamento de recursos (art. 14-A, §§ 2º e 3º).

Aliás, aproveita-se a menção ao Decreto 6.944/2009 para registrar que ele traz a exigência de que o edital do concurso público seja publicado integralmente no Diário Oficial da União, com antecedência mínima de sessenta dias da realização da primeira prova (art. 18, I).

.......................

Deve a administração, ainda, invalidar o concurso público, antes, durante ou depois de sua realização, se constatar a ocorrência de irregularidade. Nesse caso, a hipótese é de anulação, obrigatória quando que se constate ilegalidade insanável em alguma etapa do certame. A anulação poderá ser realizada pelo Poder Judiciário, no âmbito do controle de legalidade, desde que seja provocado.

Uma questão importante concerne à possibilidade de apreciação, pelo Poder Judiciário, do conteúdo das questões do concurso em comparação com os respectivos gabaritos divulgados pela administração, dos critérios de correção, bem como da correspondência entre o programa constante do edital e as matérias abordadas nas questões.

O Supremo Tribunal Federal, tradicionalmente, entende que esse tipo de análise implicaria controle do mérito administrativo e não controle de legalidade. Por isso, segundo sua jurisprudência, seria incabível a verificação, pelo Judiciário, dos gabaritos apresentados, comparados com o conteúdo das questões formuladas, bem como de seus critérios de correção (na reiterada dicção da Corte Suprema, não pode o Judiciário substituir-se à banca examinadora do concurso nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas).

Em alguns julgados, o STF já entendeu inadmissível, também, por considerar igualmente mérito administrativo, a verificação de adequação entre o conteúdo das questões e os



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programas das disciplinas constantes do edital do concurso (RE 315.007/CE, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, 26.03.2002).

É muito relevante frisar, entretanto, que o entendimento acerca desse último ponto – possibilidade de controle judicial da compatibilidade entre o conteúdo das questões e os programas das disciplinas constantes do edital – foi modificado em 2005, pela mesma Primeira Turma, no julgamento do RE 434.708/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 21.06.2005.

Nessa ação, o STF manteve acórdão do TJ do Rio Grande do Sul, que anulara duas questões de um concurso público por entender que elas cobravam assunto não incluído no edital. Considerou-se que esse fato, qual seja, a pertinência das questões ao programa previsto no edital, consiste em aspecto atinente à legalidade (e não a mérito administrativo), passível, portanto, de controle judicial (CF, art. 5.º, XXXV). Na oportunidade, asseverou o STF que o edital, nele incluído o programa, é a “lei do concurso” e, por isso, suas cláusulas obrigam os candidatos e a administração pública. Transcreve-se a ementa do RE 434.708/RS:

Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital – nele incluído o programa – é a lei do concurso.

Uma questão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos divulgados em um determinado concurso público (se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados), bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora.

Há muito está consolidada, no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que esse tipo de análise implicaria controle do mérito administrativo, e não controle de legalidade. Por isso, entende nossa Corte Suprema que é incabível o Poder Judiciário verificar se estão corretos os gabaritos apresentados para as questões, bem como apreciar se são adequados os critérios de correção e de atribuição de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, “não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas e o conteúdo das questões formuladas”.3

Outra situação, relacionada à que acabamos de expor – mas não igual –, concerne à possibilidade de ser verificado se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, diferentemente daquele que vimos anteriormente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que a análise se enquadra no campo do controle de legalidade – e não de mérito administrativo –, sendo passível, portanto, de ser realizada pelo Poder Judiciário, para o fim de anular as questões do concurso em que sejam cobradas matérias não previstas no respectivo edital. É mister transcrever, nessa linha, exemplificativamente, a ementa do RE

3 Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientação foi reiterada: RE-AgR 243.056/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 06.03.2001; AI-AgR 500.416/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.08.2004; RE-AgR 560.551/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008; MS 27.260/DF, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 29.10.2009; AO 1.627/BA, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.11.2010 (DJe 231, de 30.11.2010).



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434.708/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 21.06.2005 (grifamos):4

“Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital – nele incluído o programa – é a lei do concurso.”

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal já deixou assente, mais de uma vez, que, embora o edital seja a “lei do concurso”, é legítimo que a administração pública modifique condições de um concurso que estivessem originalmente previstas no respectivo edital, quando isso for necessário para adequação a eventuais novidades surgidas na legislação posteriormente à publicação do edital, contanto que o concurso público ainda não esteja concluído e homologado.5

2) No item 1.1.5, foi feito o acréscimo abaixo:

1.1.5. Prazo de validade do concurso

..................

Art. 12. Excepcionalmente o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar a realização de concurso público para formação de cadastro reserva para provimento futuro, de acordo com a necessidade, de cargos efetivos destinados a atividades de natureza administrativa, ou de apoio técnico ou operacional dos planos de cargos e carreiras do Poder Executivo federal.

Ainda sobre direito a nomeação, é relevante trazer a lume entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, a nosso ver, está em perfeita harmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal que acabamos de expor. Em diversos julgados, o STJ decidiu que “a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas”.6

Por exemplo, houvesse ou não número certo de vagas previsto no edital, se a administração interessada nomeia vinte candidatos, mas, desses vinte, três desistem (não aparecem para tomar posse), ou são desclassificados (constata-se, depois da nomeação, que eles não preenchiam determinado requisito essencial para a posse), passam a ter direito adquirido a

4 A mesma posição foi sustentada, entre outros, no RE-AgR 526.600/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.06.2007, e no RE-AgR 440.335/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008. 5 RE 318.106/RN, rel. Min. Ellen Gracie, 18.10.2005; MS 26.668/DF, 26.673/DF e 26.810/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.04.2009. 6 RMS 32.105/DF, rel. Min. Eliana Calmon, 19.08.2010, no qual foram expressamente citados os seguintes precedentes, todos eles também do STJ: RMS 19.635/MT, DJ 26.11.2007; RMS 26.426/AL, DJe 19.12.2008; RMS 27.575/BA, DJe 14.09.2009.



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ser nomeados os candidatos que foram aprovados e classificados nas três colocações seguintes, isto é, nas 21ª, 22ª e 23ª posições daquele certame. Vale frisar que esses candidatos classificados em 21º, 22º e 23º lugares teriam direito subjetivo à nomeação ainda que o edital do concurso fixasse em vinte o número de vagas disponíveis.

Considera o STJ que, ao nomear os vinte candidatos do nosso exemplo, a administração manifestou expressamente a necessidade de ocupar os vinte cargos correspondentes, sendo descabido que, depois, ela “desista” de alguns, com base, simplesmente, no fato aleatório de que nem todos os candidatos originalmente nomeados apareceram para a posse, ou estavam aptos a tomar posse. Se o preenchimento daquelas vinte vagas era necessário, ele deverá ocorrer, o que faz surgir, para os candidatos habilitados seguintes na ordem de classificação, direito adquirido à nomeação, em substituição àqueles que desistiram ou foram desclassificados.

Cabe anotar que o fato de o edital prever número determinado de vagas a serem preenchidas não impede a administração de nomear um número de candidatos maior do que o número de vagas fixado no edital, contanto que os nomeados sejam considerados aprovados, nos termos do edital, ou de legislação específica, se houver.

...............................

3) No item 1.1.8, foram feitos a substituição e o acréscimo abaixo:

1.1.8. Cargos em comissão e funções de confiança

....................

O servidor de carreira, quando é exonerado de cargo em comissão, permanece vinculado à administração, exercendo normalmente as atribuições de seu cargo efetivo. Já o servidor nomeado para cargo em comissão que não possua vínculo efetivo com o serviço público evidentemente deixa de ter qualquer relação jurídica funcional com a administração pública quando é exonerado.

No caso de função de confiança, a designação para o seu exercício deve recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo, regra introduzida pela EC 19/1998. Portanto, não se pode falar em livre designação para função de confiança. Já a dispensa de função de confiança (não se usa, na esfera federal, o termo “exoneração” de função de confiança, conforme se depreende do art. 35 da Lei 8.112/1990) é livre, a critério da autoridade competente.

A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções de confiança (que não correspondem a nenhum cargo) e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Com fundamento nessa restrição, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de declarar inconstitucional lei estadual que pretendeu criar diversos cargos em comissão com atribuições de natureza meramente técnica (ADI 3.706/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.08.2007). Cargos com atribuições técnicas devem ser cargos de provimento efetivo, somente passíveis de ser exercidos, portanto, por servidores previamente aprovados em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição.

Infelizmente o constituinte reformador foi tímido ao estabelecer a restrição em comento, perdendo uma excelente oportunidade de reduzir drasticamente os degradantes espetáculos de apadrinhamentos de uma numerosa súcia integrada por indivíduos quase sempre despreparados alçados a uma infinidade de cargos comissionados. Grande parte desses cargos em comissão, com atribuições absolutamente obscuras (quando chegam a possuir alguma real atribuição), nos mais diversos órgãos e entidades administrativas, representa um pesado fardo para a sociedade,



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que, mediante a escorchante carga tributária a que é submetida, é compelida a patrocinar esses ineptos apaniguados, que jamais se esforçaram para ser aprovados em um concurso público, mas que, mesmo assim, abarrotam a máquina administrativa.

Somos de opinião que, se a EC 19/1998 houvesse restringido os cargos em comissão exclusivamente às atribuições de direção e chefia, teria realmente contribuído para resolver esse sério problema. Verificou-se, entretanto, uma verdadeira brecha, consubstanciada nas tais atribuições de “assessoramento”, acessíveis inclusive a pessoas não ocupantes de cargos efetivos. São esses cargos comissionados de “assessoramento” providos por servidores não ocupantes de cargos efetivos que possibilitam as situações mais escandalosas (são os conhecidos cargos de “aspone”), em que alguém, que nunca fez um concurso público (ou nunca foi aprovado em algum), é nomeado, com base no famoso critério de “confiança”, para nada ou quase nada fazer e ser pago com significativa parcela do esforço de nosso trabalho, cidadãos não apadrinhados que pagamos nossos tributos!

No caso de função de confiança, a designação para o seu exercício deve recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo, regra introduzida pela EC 19/1998. Portanto, embora seja um ato amplamente discricionário, não é inteiramente livre, a rigor, a designação de servidor para exercer função de confiança. Já a dispensa de função de confiança é, deveras, ato plenamente livre, conforme critério exclusivo da autoridade competente.

A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Exemplo de aplicação dessa importante restrição pelo Supremo Tribunal Federal encontramos no julgamento da ADI 3.706/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, em 15.08.2007, ocasião na qual foi declarada inconstitucional lei estadual que havia criado diversos cargos em comissão com atribuições de natureza meramente técnica.

A mesma senda foi trilhada na decisão proferida no RE 376.440/DF, em 17.06.2010. O relator, Min. Dias Toffoli, colacionando vários precedentes do STF de similar teor, declarou inconstitucional lei do Distrito Federal que criara inúmeros cargos em comissão, sob o fundamento de que as respectivas atribuições se referiam ao “desempenho de atividades rotineiras da Administração”.

Em suma, cargos destinados ao exercício de funções de natureza técnica, ou à realização de atividades simples e rotineiras, devem ser cargos de provimento efetivo, somente passíveis de ter como titulares, portanto, servidores previamente aprovados em concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição.

Ainda assim, nossa opinião é que o constituinte derivado foi tímido ao restringir às atribuições de direção, chefia e assessoramento a criação de cargos em comissão.

Pensamos que, se a EC 19/1998 houvesse limitado os cargos em comissão exclusivamente às atribuições de direção e chefia, teria realmente contribuído para resolver o sério problema das miríades de apaniguados que abarrotam as repartições públicas brasileiras, prestando serviços de péssima qualidade – quando chegam a prestar algum serviço! –, em um espetáculo degradante de completo descaso para com o dinheiro do contribuinte.

Verificou-se, entretanto, uma verdadeira brecha, representada pelas tais atribuições de “assessoramento” (os famigerados cargos de “aspone”), acessíveis inclusive a pessoas não ocupantes de cargos efetivos. São esses cargos comissionados de “assessoramento”, criados às centenas – quando não aos milhares – em todos os níveis da Federação, providos por servidores não titulares de cargos efetivos, que possibilitam as situações mais escandalosas, nas quais



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alguém que nunca fez um concurso público (ou nunca foi aprovado em algum) é nomeado, com base em um risível critério de “confiança”, para nada ou quase nada fazer e ser pago regiamente com significativa parcela do esforço de nosso trabalho, cidadãos não apadrinhados que pagamos tributos!

De todo modo, mesmo inexistindo regra constitucional expressa, existe a possibilidade de o Judiciário exercer algum controle sobre a criação indiscriminada de cargos em comissão, pelo menos nos casos mais escabrosos. Exemplo muito interessante em que o Supremo Tribunal Federal enfrentou esse sério problema, socorrendo-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tivemos no julgamento do RE 365.368 AgR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, em 22.05.2007. No caso concreto apreciado, a Câmara Municipal de Blumenau criara determinados cargos em comissão, de sorte que, dos 67 cargos que passariam a existir ao todo na Câmara, 42 seriam cargos em comissão, e só 25 seriam cargos efetivos. A Corte Maior considerou que tal situação representava afronta à moralidade administrativa, ao princípio do concurso público e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Enfatizando que não se tratava, na hipótese, de apreciação do mérito administrativo, o STF considerou inconstitucional a criação dos cargos comissionados em discussão. Merece transcrição este trecho do registro do julgado, constante do Informativo 468 do STF (grifamos):

...............

É importante ressalvar, consoante o entendimento explicitado pela nossa Corte Suprema nos julgamentos que deram origem à Súmula Vinculante 13, que a vedação ao nepotismo não alcança a nomeação para cargos políticos. Dessa forma, por exemplo, um prefeito de município pode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador de estado pode nomear o seu filho para o cargo político de secretário estadual. Entretanto – ainda exemplificando –, o mesmo governador não pode nomear o seu irmão para o cargo meramente administrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado.

No âmbito da administração pública federal, o Decreto 7.203/2010, posterior à Súmula Vinculante 13, regulamenta a proibição do nepotismo, incluído o nepotismo cruzado, estendendo as vedações, também, às contratações de agentes para atenderem a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo se efetuadas mediante prévio processo seletivo regular, e às contratações de estagiários, a menos que precedidas de processo seletivo apto a assegurar a isonomia entre os concorrentes (art. 3º).

O Decreto 7.203/2010 procura coibir, ainda, a situação, nada incomum, em que empresas privadas prestadoras de serviços terceirizados, ou entidades privadas que desenvolvem projetos no âmbito da administração pública federal, contratam para seus quadros, por “influência” de servidores titulares de cargo em comissão ou função de confiança, familiares desses agentes (art. 6º, II). Ademais, no caso de tais empresas ou entidades privadas já terem em seus quadros, antes de serem contratadas pela administração pública, familiar de agente público ocupante de cargo em comissão ou função de confiança, fica esse familiar proibido de prestar serviços no órgão ou entidade pública em que o citado agente tenha exercício (art. 7º).

Igualmente relevante é anotar que o decreto em foco proíbe contratações de pessoas jurídicas, sem licitação, quando elas possuam administrador ou sócio com poder de direção que seja familiar de servidor ocupante de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação, ou que seja familiar de autoridade hierarquicamente superior a tal servidor no âmbito de cada órgão e de cada entidade (art. 3º, § 3º).

Foi atribuída à Controladoria-Geral da União a competência para a fiscalização da implementação e da observância das disposições do Decreto 7.203/2010, sem prejuízo do dever que têm as demais autoridades administrativas de zelar pelo cumprimento dele e apurar as



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irregularidades que verificarem, ou levá-las ao conhecimento de quem seja competente para apurá-las (arts. 5º e 8º).

4) No item 1.1.9 foram feitas as substituições abaixo:

1.1.9. Contratação por tempo determinado

.....................

Embora os agentes públicos temporários tenham um contrato com o Poder Público, não se trata do “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Aliás, o pessoal temporário da administração pública, em qualquer esfera da Federação, somente se sujeita à CLT nos termos em que determine a lei específica que os reja – caso tal lei o faça.

De toda sorte, frise-se, o regime jurídico dos agentes públicos contratados por tempo determinado não é trabalhista, isto é, não são eles empregados celetistas, mas sim agentes públicos estatutários, embora tenham o seu próprio estatuto de regência (isto é, a lei que determina o seu regime jurídico), diferente do estatuto que regula as relações entre a administração pública e os servidores públicos titulares de cargos efetivos e comissionados.

Podemos dizer que os agentes públicos contratados por tempo determinado exercem função pública remunerada temporária, tendo o seu vínculo funcional com a administração pública caráter jurídico-administrativo, e não trabalhista. Eles não têm um “contrato de trabalho” em sentido próprio; o contrato que firmam com a administração é um contrato de direito público, que não descaracteriza a sua condição de agentes públicos estatutários.

Embora os agentes públicos temporários tenham um contrato com o Poder Público, não se trata do “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Aliás, ao pessoal temporário da administração pública, de que trata o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, somente serão aplicáveis eventuais disposições da CLT nos termos em que a respectiva lei própria de regência – cada ente federado deve regular em lei sua a contratação e o regime jurídico dos seus agentes públicos temporários – expressamente determinar, caso tal lei o faça.

De toda sorte, frise-se, o regime jurídico dos agentes públicos contratados por tempo determinado não é trabalhista, isto é, não são eles empregados celetistas, não têm emprego público. Todavia, não podem tais agentes, tampouco, ser enquadrados propriamente como servidores públicos estatutários (eles também não têm cargo público), embora estejam vinculados à administração pública por um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa.

Podemos dizer que os agentes públicos contratados por tempo determinado exercem função pública remunerada temporária, tendo o seu vínculo funcional com a administração pública caráter jurídico-administrativo, e não trabalhista. Eles têm um contrato com a administração pública, mas se trata de um contrato de direito público, e não do “contrato de trabalho” em sentido próprio, previsto na CLT.

O regime de previdência social a que estão sujeitos os agentes públicos contratados por tempo determinado é o regime geral (RGPS), aplicável a todos os trabalhadores civis, com exceção dos ocupantes de cargos públicos efetivos.



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...............

Dentre as muitas hipóteses estabelecidas na Lei 8.745/1993, enumeramos algumas, que pensamos estarem entre as mais comuns ou mais importantes:

a) assistência a situações de calamidade pública;

b) combate a surtos endêmicos;

b) assistência a emergências em saúde pública;

...............

A contratação temporária na esfera federal não é feita mediante concurso público, mas sim por meio de processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive no Diário Oficial da União.

É dispensado processo seletivo na hipótese de contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública e de emergência ambiental.

É dispensado processo seletivo nas hipóteses de contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública.

Em alguns casos, como no de contratação de professor e pesquisador visitante estrangeiro, a Lei 8.745/1993 permite a seleção baseada somente em análise de currículo que demonstre notória capacidade técnica ou científica do profissional. Essa regra permite concluirmos, contrario sensu, que nos demais casos em que seja exigido o processo seletivo simplificado não será admitida como critério exclusivo a análise curricular, sendo necessária a realização, pelos candidatos, de algum tipo de prova que permita a seleção com base em critérios objetivos.

.......................

5) No item 1.3 foi feito o acréscimo abaixo:

1.3. Direito de greve dos servidores públicos

...................

A lei regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, requerida pela Carta da República, até hoje não foi editada. É relevante registrar que, em face da desabrida inércia de nosso legislador, o Supremo Tribunal Federal, atribuindo à sua decisão no julgamento de três mandados de injunção a eficácia propugnada pela denominada posição concretista geral, determinou a aplicação temporária ao setor público, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989), até que o Congresso Nacional edite a mencionada lei



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regulamentadora.7

Um ponto relevante esclarecido por nossa Corte Suprema quanto à aplicação da Lei 7.783/1989 às greves realizadas por servidores públicos diz respeito à possibilidade de a administração pública proceder, mediante ato próprio, ao desconto da remuneração correspondente aos dias de paralisação. Em diversas oportunidades, asseverou o STF que é aplicável à greve no serviço público o art. 7º da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adesão do trabalhador ao movimento, em princípio, acarreta a suspensão do seu contrato de trabalho. Embora servidores públicos estatutários não tenham contrato de trabalho, nosso Tribunal Excelso firmou a orientação de que o citado artigo legal deve ser aplicado para o efeito de determinar, como regra geral, o desconto da remuneração dos dias não trabalhados pelos servidores grevistas, procedimento passível de ser levado a cabo pela própria administração.8

Até que ocorra a devida disciplina legislativa pelo Congresso Nacional, o Supremo Tribunal Federal fixou, também, as regras temporárias de competência para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o poder público e os servidores públicos, nos termos seguintes:

.............

6) No item 1.4.2 foram feitos os seguintes acréscimos:

1.4.2. Limites de remuneração dos servidores públicos (teto constitucional)

..............

O segundo acréscimo trazido pela EC 47/2005, também relacionado à aplicação do teto constitucional de remuneração, consiste no § 12 do art. 37, que faculta “aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal”. Esse teto único, caso adotado, não se aplicará aos subsídios dos deputados estaduais e distritais, nem dos vereadores, pois eles possuem limites próprios previstos em outros dispositivos da Constituição (art. 27, § 2.º; art. 29, incisos VI e VII; art. 32, § 3.º).

Convém anotar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.154/MT, esclareceu que é privativa do Chefe do Poder Executivo estadual a iniciativa da emenda à respectiva Constituição cujo escopo seja fixar o limite único de remuneração de que trata o § 12 do art. 37 da Carta Política, ora em tela. Na decisão da referida ação direta, invocou o Pretório Excelso sua orientação, há muito consagrada, segundo a qual toda norma estadual (ou do Distrito Federal) que verse sobre regime jurídico de servidores públicos deve ter o seu processo legislativo iniciado pelo Governador, em razão da obrigatoriedade de os estado observarem, por simetria, o disposto no art. 61, § 1º, II, “c”, da Constituição Federal.9

As principais observações, que entendemos pertinentes, acerca dos tetos de remuneração 7 MI 670 e 708, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007; MI 712, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. 8 Rcl-MC 6.200/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 29.01.2009; RE 539.042/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01.02.2010; RE 456.530/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.05.2010, AI 799.041/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.05.2010. 9 ADI 4.154/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, unânime, 26.05.2010.



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previstos no texto constitucional, após a EC 41/2003 e a EC 47/2005, são as seguintes:

...............

g) relativamente ao salário dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, os tetos somente se aplicam àquelas que receberem recursos da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9.º).

O STF já teve oportunidade de asseverar que a determinação, explícita na parte final do inciso XI do art. 37 da Constituição, segundo a qual, no âmbito dos estados (e do DF), os “Procuradores” estão sujeitos ao limite de remuneração aplicável ao Poder Judiciário estadual (apesar de serem servidores do Poder Executivo), vale para todos os procuradores, e não para uma determinada carreira da advocacia pública estadual.

No caso concreto, o Estado de São Paulo pretendera aplicar o limite de remuneração do Poder Judiciário somente para a carreira dos Procuradores do Estado, submetendo outra carreira, a dos Procuradores Autárquicos estaduais, ao teto de remuneração aplicável ao Poder Executivo. Considerou o Pretório Excelso que essa discriminação não encontra respaldo na Constituição da República, uma vez que, no seu art. 37, XI, ao utilizar o termo “Procuradores”, ela o faz de forma genérica, desautorizando o estabelecimento de distinções, quanto ao limite de remuneração, entre as diversas carreiras de procuradores eventualmente existentes em determinado estado (ou no DF).10

Por fim, é sobremaneira relevante registrar que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração para os magistrados estaduais e federais. A Corte Suprema, enfatizando o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário, entendeu que se estaria violando o princípio da isonomia, pelo estabelecimento, sem nenhuma razão lógico-jurídica que o justifique, de tratamento discriminatório entre magistrados federais e estaduais que desempenham iguais funções e se submetem a um só estatuto de âmbito nacional (LC 35/1979), restando ultrapassados, desse modo, pela EC 41/2003 e pela EC 47/2005, os limites do poder constituinte de reforma.

7) No item 1.4.4 foram feitos o acréscimo e a substituição abaixo:

1.4.4. Vedação à vinculação e à equiparação de remunerações

...............

Já no julgamento da ADI 64/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, em 21.11.2007, o STF declarou inconstitucional, também por violar o inciso XIII do art. 37 da Constituição, lei estadual que, literalmente, vinculava a “política salarial” dos respectivos servidores públicos à “política dos funcionários públicos proposta pela União”.11

10 RE 558.258/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 09.11.2010 (vide Informativo 608 do STF) 11 Cumpre anotar que, na mesma ADI 64/RO, o Pretório Excelso asseverou que a citada lei estadual violava também, entre outros, o inciso

X do art. 37 da Carta Política, que estabelece que a remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada ou alterada por lei específica.



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Cabe citar, ainda, o disposto na Súmula 681 do STF, cujo enunciado reproduzimos abaixo:

681 – É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.

Como último exemplo de aplicação do preceito constitucional ora em estudo, mencionamos a decisão proferida na ADI 285/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, em 04.02.2010, ocasião em que nosso Tribunal Maior fulminou lei do Estado de Rondônia, por afronta ao art. 37, XIII, do Texto Magno, a qual estabelecia reajuste periódico automático do vencimento básico dos respectivos servidores públicos em percentual igual ao da variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor (IPC).12 Cabe registrar, aliás, que a Súmula 681 do STF é específica quanto a essa matéria, consoante abaixo se lê:

681 – É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.

Por fim, deve-se salientar que a norma constitucional em comento dirige-se ao legislador ordinário: é vedada à lei a criação de vinculações e equiparações de espécies remuneratórias no serviço público. Quando a própria Constituição Federal as estabelece, é evidente a sua legitimidade, como ocorre, exemplificativamente:

...................

8) No item 1.4.6 foi feito o acréscimo abaixo:

1.4.6. Irredutibilidade dos vencimentos e subsídios

.................

Por exemplo, uma remuneração integrada por vencimento básico de R$ 1.000,00, adicional “X” de 20% sobre o vencimento e um outro adicional “Y” de 30% sobre o vencimento (total de R$ 1.500,00), pode ser alterada por lei, sem qualquer inconstitucionalidade, passando, por hipótese, à seguinte composição: vencimento básico de R$ 1.300,00, extinção do adicional “X” e alteração do adicional “Y”, que deixa de ser um percentual calculado sobre o vencimento e passa a ter o valor fixo de R$ 200,00. Note-se que o valor final da remuneração permanece em R$ 1.500,00, portanto, considera-se respeitada a irredutibilidade, não obstante tenha havido supressão de um adicional e modificação no valor (redução) e na forma de cálculo de outro.

É oportuno registrar, também, que o STF já teve oportunidade de declarar incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 5º, LVII) e da irredutibilidade de vencimentos e subsídios (art. 37, XV) norma constante de lei estadual que previa desconto na remuneração de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal relativo a suposto cometimento de crime funcional. Decidiu nossa Corte Suprema que a referida lei, anterior à Constituição de 1988, não foi por esta recepcionada, porquanto representa verdadeira antecipação da pena, antes da eventual condenação, pouco importando o fato de estar prevista a 12 A notícia do julgado veiculada no Informativo 573 do STF textualmente afirma que “o reajuste automático de vencimentos de servidores públicos, tomando-se como base a variação de indexadores de atualização monetária, desrespeita a autonomia dos Estados-membros e a vedação constitucional de vinculação, para efeito de remuneração de servidores públicos, nos termos dos artigos 25 e 37, XIII, da CF” (ADI 285/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 04.02.2010).



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devolução das diferenças, no caso de absolvição. Afirmou, ainda, nosso Tribunal Excelso que a lei em foco implicaria redução de vencimentos ou subsídios de servidores públicos em hipótese não enquadrada nas exceções expressamente estabelecidas no inciso XV do art. 37 da Carta Política.13

Por último, devemos enfatizar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirma que essa irredutibilidade dos vencimentos e subsídios é nominal, ou seja, não confere direito a reajustamento em decorrência de perda de poder aquisitivo da moeda. Assim, não importam os índices de inflação; mantidos inalterados os vencimentos estará respeitado o direito à irredutibilidade. Em poucas palavras: inexiste garantia de irredutibilidade real de vencimentos ou subsídios.

....................

9) No item 4 foram feitos os acréscimos e a substituição abaixo:

4. REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS

A Constituição trata, em seu art. 40, do regime de previdência social aplicável aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas as respectivas autarquias e fundações.

O regime de previdência a que estão submetidos esses servidores públicos é diferente do regime geral, a que estão sujeitos os demais trabalhadores, não só os da iniciativa privada regidos pela CLT, autônomos e outros, mas também os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, cargo temporário e emprego público.

O regime de previdência próprio dos servidores estatutários já foi profundamente alterado, por duas vezes, desde a promulgação da Carta de 1988, mediante emendas constitucionais que ficaram conhecidas como “reformas” da previdência social. A primeira dessas “reformas” operou-se por meio da EC 20/1998, a qual modificou significativamente não só o regime próprio, mas também o regime geral de previdência social (RGPS). A segunda “reforma”, cujo instrumento foi a EC 41/2003, concentrou-se quase exclusivamente no regime próprio dos servidores públicos estatutários.

É importante frisar que somente os servidores públicos titulares de cargos efetivos fazem jus a esse regime de previdência, chamado “regime próprio” (ou “peculiar”), justamente por ser diferente do regime de previdência denominado “regime geral”, a que se sujeitam os demais trabalhadores, não só os da iniciativa privada regidos pela CLT, autônomos e outros, mas também os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, cargo temporário e emprego público. O § 13 do art. 40 do Texto Magno não deixa margem a dúvida quanto a esse ponto, ao estabelecer:

“§ 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.”

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de afirmar que é obrigatória para todos os 13 RE 482.006/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 07.11.2007 (ver Informativo 487 do STF).



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entes federados a observância da regra vazada no dispositivo supratranscrito, declarando inconstitucional lei estadual que pretendeu estender aos respectivos servidores não efetivos o regime próprio de previdência disciplinado no art. 40 da Carta Política.14

O regime de previdência próprio dos servidores estatutários efetivos já foi profundamente alterado, por duas vezes, desde a promulgação da Carta de 1988, mediante emendas constitucionais que ficaram conhecidas como “reformas” da previdência social. A primeira dessas “reformas” operou-se por meio da EC 20/1998, a qual modificou significativamente não só o regime próprio, mas também o regime geral de previdência social (RGPS). A segunda “reforma”, cujo instrumento foi a EC 41/2003, concentrou-se quase exclusivamente no regime próprio dos servidores públicos estatutários (RPPS).

Pequenas modificações foram novamente introduzidas em 2005, por meio da EC 47/2005 – resultante da aprovação parcial de uma proposta de emenda constitucional (PEC) conhecida como “PEC Paralela” –, que atenuou algumas das perdas de direitos previdenciários que os servidores públicos tiveram com a EC 41/2003.

..................

É também vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime próprio de previdência dos estatutários, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores (art. 40, § 4.º):

a) portadores de deficiência;

b) que exerçam atividades de risco;

c) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Não obstante essa restrição, vazada no § 4º do art. 40 da Carta Política, o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência consolidada segundo a qual os agentes públicos que estavam sujeitos ao regime celetista antes da Constituição de 1988 e, por força da exigência de regime jurídico único introduzida com a promulgação dela, foram transformados em servidores estatutários têm direito adquirido a contagem especial do tempo de serviço prestado como celetistas em condições insalubres, perigosas ou penosas, nos termos estabelecidos na legislação à época aplicável.15

Os proventos de aposentadoria serão calculados a partir das remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor tanto ao regime próprio quanto, se for o caso, ao regime geral (art. 40, § 3.º). A forma de cálculo deverá ser estabelecida em lei.

10) No item 5.6 foi feito o seguinte acréscimo:

5.6. Estágio probatório

14 ADI 3.106/MG, rel. Min. Eros Grau, 14.04.2010. 15 RE 258.327/PB, rel. Min. Ellen Gracie, 09.12.2003; RE 255.827/SC, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2005; AI-AgR 398.502/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.10.2006; RE-AgR 473.895/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 14.11.2006; RE 539.103/PB, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.10.2008.



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.................

Nossa Corte Suprema já teve oportunidade de asseverar, também, que a inassiduidade em decorrência de greve não pode implicar a exoneração de servidor em estágio probatório, “uma vez que essa ausência não teria como motivação a vontade consciente de não comparecer ao trabalho simplesmente por não comparecer ou por não gostar de trabalhar”. No dizer do Pretório Excelso, a adesão do servidor ao movimento grevista configuraria “inassiduidade imprópria, resultante de um movimento de paralisação da categoria em busca de melhores condições de trabalho”. Em suma, decidiu o STF que, mesmo não estando ainda regulamentado em lei o direito de greve dos servidores públicos, certo é que se trata de um direito constitucionalmente assegurado (CF, art. 37, VII), motivo pelo qual a participação em movimento grevista, com a conseqüente ausência ao serviço, mesmo estando o servidor no período probatório, não caracteriza inassiduidade para efeito de sua reprovação no estágio e conseqüente exoneração.16

Posteriormente, o Plenário Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.235/AL, decidiu, de forma mais abrangente, que ferem a Carta de 1988 disposições legais que estabeleçam sanções administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estágio probatório, pelo simples fato de ele haver aderido a greve. Entende o Pretório Excelso que não existe, na Constituição Federal, base para que se faça distinção entre servidores em estágio probatório e os demais, em função de participação em movimentos grevistas. Ademais, tal discriminação, segundo assinalou a Corte Suprema, viola, em um plano mais genérico, o princípio da isonomia. Sob esses fundamentos, foi declarada inconstitucional lei do Estado de Alagoas que determinava a exoneração de servidor público que estivesse em estágio probatório, caso ficasse comprovado que ele havia paralisado o exercício do seu cargo a título de greve.17

Em outros julgados, o Supremo Tribunal Federal deixou assente que o estágio probatório não protege o servidor na hipótese de extinção do cargo, ou seja, se o cargo for extinto, o servidor não estável que esteja em estágio probatório será exonerado.

11) No item 5.10.2.1 foram feitos o acréscimo e a substituição abaixo:

5.10.2.1. Indenizações

..............

Cabe registrar que a concessão e o pagamento de diárias, na esfera federal, estão regulamentados pelo Decreto 5.992/2006 e alterações posteriores.

c) indenização de transporte (art. 60);

A indenização de transporte é devida ao servidor que realiza serviços externos utilizando meio de transporte próprio. As despesas que o servidor efetua para deslocar-se no exercício de suas atribuições são a ele ressarcidas por meio dessa indenização, que geralmente é paga por dia de deslocamento. Dá ensejo a essa indenização, por exemplo, a realização de visita a estabelecimentos comerciais realizada por fiscais de tributos em que eles utilizem seus próprios veículos para transporte.

16 RE 226.966/RS, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, 11.11.2008 (vide Informativo 528 do

STF). 17 ADI 3.235/AL, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 04.02.2010.



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A indenização de transporte é devida ao servidor que, por opção, e condicionada ao interesse da administração, realizar despesas com utilização de meio próprio de locomoção para execução de serviços externos inerentes às atribuições próprias do cargo que ocupa, efetivo ou comissionado, atestados pela chefia imediata. A indenização corresponde a um valor diário e só pode ser paga ao servidor que estiver no efetivo desempenho das atribuições do cargo, efetivo ou comissionado, vedado o cômputo das ausências e afastamentos, ainda que considerados em lei como de efetivo exercício.

Essa indenização está regulamentada pelo Decreto 3.184/1999, alterado pelo Decreto 7.132/2010.

d) auxílio-moradia (arts. 60-A a 60-E).

...............

12) Por fim, ainda no Capítulo 7, todas as citações à “MP 479/2009” foram substituídas por citações à lei resultante da sua conversão: “Lei 12.269/2010”.

CAPÍTULO 9

1) No final do item 4 foi acrescentado o subitem 4.8, integralmente reproduzido abaixo:

4. PRERROGATIVAS DE DIREITO PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATANTE (“CLÁUSULAS EXORBITANTES”)

......................

4.8. Exigência de medidas de compensação

A Lei 12.349/2010, resultante da conversão, com alterações, da Medida Provisória 495/2010, introduziu significativas mudanças na Lei 8.666/1993, com o escopo, principalmente, de possibilitar que as licitações públicas passem a ser utilizadas como instrumento de “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”.

A ideia básica – impregnada de um nítido color ideológico – é de que as compras governamentais têm um peso tão grande na formação da demanda agregada nacional que podem, e devem, ser utilizadas para, entre outros objetivos, fortalecer o mercado interno, aumentando, com isso, o emprego e a renda e, no fim das contas, estimular o desenvolvimento do País.



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Ademais, o próprio poder de barganha do Estado, decorrente do vulto das compras de bens e serviços que realiza, permite que ele imponha àqueles que desejam com ele contratar condições que normalmente não seriam aceitas pelo setor privado. Tal raciocínio não é novo. Entre particulares é absolutamente corriqueiro que o negociador de grande porte utilize como instrumento de pressão o tamanho potencial das suas contratações – presentes e futuras – para obter da contraparte concessões e vantagens com as quais ela jamais consentiria caso estivesse negociando com parceiros menores.

Pois bem, com a edição da Lei 12.349/2010, essa mesma lógica concernente ao poder de barganha dos grandes compradores – ao lado do objetivo de promover o desenvolvimento nacional – passou ter possibilidade de ser adotada nas contratações realizadas pelo poder público. Deveras, essa lei acrescentou ao art. 3º da Lei 8.666/1993 o § 11, com a seguinte redação:

“§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.”

A primeira observação pertinente é que a imposição das exigências a que se refere o transcrito § 11 é discricionária: será feita a critério da administração, conforme análise efetuada em cada caso e devidamente justificada.

O segundo ponto relevante a apontar é que o dispositivo abrange contratos cujo objeto seja o fornecimento de bens, a prestação de serviços ou a realização de obras.

Em terceiro lugar, nota-se que são duas as espécies de exigências que podem ser feitas, cumulativamente ou não, desde que previstas no edital de licitação, a saber:

a) que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade da administração, ou em favor de pessoas que ela indique, medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica; e

b) que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade da administração, ou em favor de pessoas que ela indique, acesso a condições vantajosas de financiamento.

Exemplo de situação em que tais exigências poderiam ser feitas teríamos no caso de uma concorrência internacional mediante a qual o governo brasileiro pretendesse adquirir uma ampla rede de radares de grande porte, visando a modernizar o controle de todo o espaço aéreo nacional. O edital poderia exigir do futuro contratado medidas de compensação comercial – como a obtenção de acesso favorecido aos mercados do país cuja empresa vencesse a licitação –, ou, ainda exemplificando, medidas de compensação tecnológica – como a transferência de conhecimento das tecnologias empregadas nos radares para uso por empresas brasileiras fabricantes de componentes eletrônicos relacionados a essa área. Continuando o exemplo, poderia o edital, cumulativamente ou não, exigir que a empresa que se sagrasse vencedora obtivesse, com o seu país ou com instituições internacionais, condições vantajosas de financiamento para o governo brasileiro pagar as compras efetuadas.

Acerca desse acréscimo do § 11 ao art. 3º da Lei 8.666/1993, faz-se oportuno transcrever o



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trecho a ele relativo constante da exposição de motivos que acompanhou a publicação da Medida Provisória 495/2010, a fim de auxiliar no esclarecimento dos objetivos perseguidos:

“A compensação de que trata o § 11 do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, consiste na faculdade de que os editais de licitação para contratação de bens, serviços e obras exijam que o contratado promova, em favor da Administração Pública, ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológicas, ou de acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. Este sistema, já adotado por diversos países, objetiva: (i) a ampliação do investimento direto estrangeiro; (ii) o aumento da competitividade e da produtividade da indústria nacional; (iii) o acesso a novas tecnologias e a ampliação do domínio do conhecimento tecnológico; (iv) a abertura de novos mercados; (v) o desenvolvimento da indústria nacional; (vi) o aumento da participação de bens e serviços nacionais no mercado externo; (vii) a promoção do equilíbrio ou superávit da balança comercial.”

Por fim, é interessante destacar que a parte final do § 11 do art. 3º, acima reproduzido, prevê que as exigências a que ele se refere ocorram “na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal”. Como a Lei 8.666/1993 contém normas gerais aplicáveis a todos os entes federados, é estranha essa previsão de regulamentação de um de seus dispositivos – que não está expressamente restrito à União – pelo Poder Executivo federal. A bem da verdade, não é difícil perceber que a norma vazada no § 11 em foco tem o seu campo de aplicação por excelência nas licitações de âmbito internacional promovidas pelo governo brasileiro, isto é, pela União. Mas, pelo menos literalmente, o parágrafo não está limitado a essa hipótese, fato que, vale repetir, torna realmente inusitada essa referência a regulamentação somente pelo Poder Executivo federal.

Em síntese, embora o § 11 do art. 3º da Lei 8.666/1993, incluído pela Lei 12.349/2010, não esteja inserido entre as disposições especificamente concernentes aos contratos administrativos, certo é que, segundo nossa interpretação, ele efetivamente deve ser acrescentado à lista de cláusulas exorbitantes, uma vez que traduz prerrogativa da administração pública passível de ser imposta unilateralmente aos administrados.

2) O item 5 passou a ter a seguinte redação (reprodução integral do item):

5. PRAZO DE DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Como regra geral, a duração dos contratos administrativos é limitada à vigência dos respectivos créditos orçamentários (art. 57, caput). A Lei 8.666/1993, entretanto, estabelece as seguintes exceções:

a) contratos relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I);

b) contratos relativos à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a



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sessenta meses (art. 57, II). Esse prazo, em caráter excepcional, poderá ser prorrogado por até doze meses, devendo essa prorrogação adicional ser devidamente justificada, sendo exigida, ainda, autorização da autoridade superior (art. 57, § 4.º);

c) contratos relativos ao aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até quarenta e oito meses após o início da vigência do contrato;

d) contratos celebrados nas hipóteses de licitação dispensável previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei 8.666/1993, os quais poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração (art. 57, V).18

A exceção descrita na letra “d”, acima, foi acrescentada ao art. 57 da Lei 8.666/1993 pela Lei 12.349/2010, resultante da conversão, com alterações, da Medida Provisória 495/2010. Para auxiliar no esclarecimento do seu conteúdo e da sua finalidade faz-se oportuno transcrever o trecho a ela relativo constante da exposição de motivos que acompanhou a publicação da Medida Provisória 495/2010:

“Outra modificação preconizada, refere-se à inclusão do inciso V ao artigo 57 da Lei nº 8.666, de 1993, que dispõe sobre a definição de prazo mais prolongado, de até 120 meses, para a vigência dos contratos decorrentes dos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do artigo 24 da Lei de Licitações, atinentes à dispensa de licitação em contratos que versem sobre segurança nacional e temas de interesse tecnológico. As referidas contratações muitas vezes exigem investimentos significativos do agente privado, fornecedor do Estado. Não raro é do interesse público, mediante a compra de grandes volumes, viabilizar a infra-estrutura de produção privada de caráter estratégico. Assim, a possibilidade de vigência, pelo período proposto, garante a viabilidade das ações e reúne condições para assegurar maior efetividade aos recursos públicos alocados em contratos dessa natureza.”

Cabe, ainda, observar que, no caso das parcerias público-privadas, o prazo de vigência do contrato não pode ser inferior a cinco anos, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação (Lei 11.079/2004, art. 5.º, I).

18 Transcrevem-se, abaixo, os incisos do art. 24 da Lei 8.666/1993 que contêm as hipóteses de licitação dispensável nas quais o respectivo contrato pode ter duração de até 120 meses, caso haja interesse da administração: “Art. 24. É dispensável a licitação: ............ IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; ............ XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; ............ XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; ............

XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004,

observados os princípios gerais de contratação dela constantes.”

A Lei 10.973/2004 “dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências”.



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O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, mesmo nas hipóteses em que a lei prevê a possibilidade de prorrogação da duração do contrato ao término do prazo inicialmente estipulado – caso, por exemplo, dos contratos relativos à prestação de serviços a serem executados de forma contínua –, o particular contratado tem mera expectativa de direito, cabendo à administração contratante, discricionariamente, decidir se prorrogará o contrato, ou se realizará uma nova licitação para celebrar um outro ajuste (MS 26.250 e MS 27.008, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, unânime, 17.02.2010).

Assevera o § 3.º do art. 57 da Lei 8.666/1993 que “é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado”. Observamos que, não obstante essa regra expressa, os contratos de concessão de direito real de uso de bem público podem ser celebrados sem prazo certo (art. 7.º do Decreto-Lei 271/1967, com a redação dada pela Lei 11.481/2007). Ainda, o Decreto 6.017/2007 admite que os contratos de consórcio público de que trata a Lei 11.107/2005 sejam firmados por prazo indeterminado (os consórcios públicos, todavia, não são contratos administrativos propriamente ditos, regidos pela Lei 8.666/1993, mas sim ajustes celebrados entre entes federados para a consecução de objetivos de interesse comum).

A lei enumera situações que dão ensejo a prorrogação dos prazos de início de execução, de conclusão e de entrega dos contratos administrativos. Deverão ser mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro. Tais regras estão no § 1.º do art. 57 da Lei 8.666/1993, cuja transcrição faz-se oportuna:

§ 1.º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato (art. 57, § 2.º).



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3) No item 6 foi feito o acréscimo abaixo:

6. RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO DO CONTRATO E RESPECTIVOS ENCARGOS

......................

Assevera o § 1.º do art. 71, categoricamente, que a inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade pelo respectivo pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. Diferentemente, o § 2.º do mesmo art. 71 preceitua que a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.

É relevante registrar que a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 foi expressamente declarada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, em 24.11.2010.19 A controvérsia jurisprudencial que acarretou o ajuizamento e o conhecimento da referida ação declaratória de constitucionalidade (ADC) originou-se a partir da redação dada ao inciso IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho pela Resolução TST 96/2000, a saber:

“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”

Com base no enunciado acima reproduzido, a Justiça do Trabalho sistematicamente vinha reconhecendo a responsabilidade da administração pública contratante por encargos trabalhistas inadimplidos, originalmente devidos pelo contratado aos seus empregados, de modo automático, sem qualquer análise acerca de eventual omissão culposa da administração quanto ao seu poder-dever de fiscalização, ou de qualquer outro aspecto que, no caso concreto, pudesse justificar a responsabilização subsidiária da administração pelos referidos encargos trabalhistas.

Simplesmente, os juízes e tribunais do trabalho atribuíam à administração pública contratante (tomadora do serviço) responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas relativos aos empregados do particular contratado (prestador do serviço) de forma objetiva, afastando automaticamente o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, embora sem declarar explicitamente a sua inconstitucionalidade – expediente que, ademais, em muitos casos, implica afronta à Súmula Vinculante 10.20

Pois bem, em face desse quadro, nossa Corte Máxima entendeu existir controvérsia jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento da ADC 16/DF e, julgando o seu mérito, declarou compatível com a Constituição de 1988 o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993. Na oportunidade, esclareceu o Pretório Excelso que é possível, sim, em determinado caso concreto, ocorrer de o

19 Vide Informativo 610 do STF. 20 Súmula Vinculante 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.



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Poder Judiciário constatar a presença de circunstâncias que o levem a responsabilizar a administração pública contratante (tomadora do serviço) por alguma inadimplência do particular contratado (prestador do serviço) para com os seus empregados ou terceiros, hipótese em que prevalecerá sobre o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 a eventual norma jurídica responsabilizadora específica invocada na lide. O que não se admite é o afastamento automático desse dispositivo legal, como se ele fora inconstitucional, generalizando-se a responsabilização subsidiária da administração pública, de forma objetiva, conforme vinha sendo feito pela Justiça do Trabalho com base no inciso IV da Súmula 331 do TST.21

Os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado, salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo (art. 75).

.............................

CAPÍTULO 10

1) O item 2 passou a ter a seguinte redação (reprodução integral do item):

2. CONCEITO, FINALIDADE E OBJETO DA LICITAÇÃO

A doutrina conceitua licitação como um procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles se propõem.

Licitação traz ínsita a idéia de disputa isonômica ao fim da qual será selecionada a proposta mais vantajosa aos interesses da administração com vistas à celebração de um contrato administrativo, entre ela e o particular vencedor do certame, para a realização de obras, serviços, concessões, permissões, compras, alienações ou locações.

É importante observar que a Lei 8.666/1993 sofreu substancial mudança, especialmente no que respeita à noção de igualdade entre os participantes no procedimento licitatório, com a edição da Lei 12.349/2010, resultante da conversão, com alterações, da Medida Provisória 495/2010.

Muito embora o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal – que não foi modificado – exija, literalmente, que nas licitações seja assegurada “igualdade de condições a todos os concorrentes”, nosso legislador ordinário, por meio da Lei 12.349/2010, conferiu uma interpretação bastante elástica a essa noção de “igualdade”, possibilitando que sejam concedidas grandes vantagens competitivas a empresas produtoras de bens manufaturados nacionais ou prestadoras de serviços nacionais, que atendam a normas técnicas brasileiras, conforme será examinado adiante. 21 Com fundamento na Súmula Vinculante 10, e tendo em conta o que foi decidido na ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal tem cassado decisões da Justiça do Trabalho que, baseadas no inciso IV da Súmula 331 do TST, responsabilizam automaticamente a administração pública contratante (tomadora do serviço) por encargos trabalhistas inadimplidos, originalmente devidos pelo contratado (prestador do serviço) aos seus empregados (Rcl 7.711/RO; Rcl 7.712/RO; Rcl 7.868/SE; Rcl 7.901/AM, todas julgadas em 25.11.2010, rel. Min. Cármen Lúcia).



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As referidas vantagens competitivas – que a lei chama de “margem de preferência” – alteraram de tal modo a noção de “igualdade” aplicável ao procedimento licitatório que o legislador entendeu necessário modificar o caput do art. 3º da Lei 8.666/1993, dispositivo principiológico fundamental acerca das licitações. Na sua redação original, esse artigo enunciava, simplesmente, que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração”. Pois bem, com o objetivo de estabelecer, conceitualmente, uma espécie de contraponto à primazia absoluta do princípio da igualdade, que era evidente na redação original do caput do art. 3º, e de “harmonizar” com a isonomia a concessão de grandes vantagens a empresas produtoras de bens e serviços nacionais, a Lei 12.349/2010 modificou a redação do dispositivo em comento, de sorte que, hoje, ele assevera que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”.

Além de conter regras destinadas a favorecer o mercado local de bens e serviços, a Lei 12.349/2010 trouxe diversas normas cujo escopo é fortalecer os setores de pesquisa e inovação tecnológica nacionais, possibilitando até mesmo a realização de licitações restritas a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País. Uma das ideias por trás dessa reserva é que o direcionamento, ao mercado nacional, das compras públicas, dado o seu vulto, poderá contribuir para viabilizar cadeias industriais que necessitam de escala, o que é frequente em setores de tecnologia avançada.

Em suma, seguindo políticas que já são adotadas em alguns países, o Brasil passa a utilizar o enorme peso econômico das compras governamentais como um instrumento teoricamente apto a promover o desenvolvimento nacional, sobretudo fortalecendo empresas que deverão gerar emprego e aumento da renda no âmbito doméstico e empresas voltadas para os setores de pesquisa e de criação de tecnologias nacionais. Trata-se de orientação impregnada de forte matiz ideológico, de eficácia bastante discutível, não só do ponto de vista da teoria econômica, mas, sobretudo, quanto ao seu funcionamento na prática (aumentam muito as “brechas” para desvios e favorecimentos espúrios). De toda sorte, aqueles que a defendem – e propugnam a sua validade constitucional – asseveram estar contribuindo para tornar efetivo o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil insculpido no inciso II do art. 3º da Carta Política de 1988: “garantir o desenvolvimento nacional”.

Anote-se que as disposições da Lei 12.349/2010, por expressa determinação de seu art. 2º, aplicam-se à modalidade pregão de licitação, disciplinada pela Lei 10.520/2002.

Não sabemos se as alterações perpetradas pela Lei 12.349/2010 serão futuramente consideradas inconstitucionais. Enquanto elas estiverem vigendo, nossa opinião é que não mais se pode afirmar que o princípio da isonomia seja a diretriz maior dos procedimentos de licitação. Atualmente, tão importante quanto a necessidade de observar o princípio da isonomia é o desiderato de promover o “desenvolvimento nacional sustentável”, o que se traduz, consoante a lei, na possibilidade de concessão de grandes vantagens a empresas que almejem fornecer à administração pública produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais, bem como a empresas voltadas ao desenvolvimento de tecnologias brasileiras.

2) O item 3.3 teve sua redação modificada e houve o acréscimo do subitem 3.3.1, conforme reprodução integral abaixo (renumerou-se, por conseguinte, o subitem 3.3.1 anterior, que passou a ser o subitem 3.3.2, sem modificação substancial em seu texto):



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3.3. Igualdade entre os licitantes

Com base na redação original da Lei 8.666/1993, não seria exagero afirmar que, a respeito das licitações públicas, o legislador erigiu o princípio da isonomia, na escala de importância, ao mais elevado patamar, em que pese a evidente relevância de todos os postulados, expressos e implícitos, apontados pela doutrina, pela jurisprudência e pelo próprio texto legal como orientadores dos procedimentos licitatórios.

Deveras, em sua redação original, o caput do art. 3° da Lei 8.666/1993 – dispositivo em que estão explicitados os mais importantes princípios pertinentes às licitações públicas – mencionava em destaque a exigência de observância da isonomia e, logo em seguida, afirmava categoricamente que a licitação deve ser processada e julgada em estrita conformidade, dentre outros, com o princípio da igualdade. Trata-se de repetição intencional – isonomia e igualdade são vocábulos sinônimos, no contexto da lei em apreço –, em que o evidente intuito é reforçar a vedação a discriminações injustificadas entre os concorrentes.

Pois bem, um pequeno acréscimo, porém sobremaneira significativo, foi trazido à redação do caput do art. 3° da Lei 8.666/1993 pela Lei 12.349/2010, resultante da conversão, com alterações, da Medida Provisória 495/2010. Simplesmente, o dispositivo, agora, enuncia, como objetivo das licitações, ao lado da garantia de observância do princípio da isonomia, a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. Permanece no texto a menção intencionalmente redundante ao princípio da igualdade, mas, conforme se verá, o fato de o objetivo de promover o “desenvolvimento nacional sustentável” ter sido posto lado a lado com o de garantir a observância do princípio constitucional da isonomia teve o intuito de tornar coerentes com o arcabouço principiológico vazado no caput do art. 3° da Lei 8.666/1993 diversas regras de preferência endereçadas a empresas produtoras de bens e serviços nacionais e a empresas ligadas aos setores de pesquisa e inovação tecnológica nacionais.

Pode-se dizer que, atualmente, embora não tenha sido literalmente modificada, no caput do art. 3° da Lei 8.666/1993, a asserção de que a licitação visa a selecionar a “proposta mais vantajosa para a administração”, o conteúdo dessa expressão deve ser entendido de modo diverso daquele verificado antes da Lei 12.349/2010. De fato, até então, a “proposta mais vantajosa” para a administração pública numa licitação, sem dúvida, deveria ser determinada precipuamente sob o prisma econômico. Mesmo que a licitação não fosse do tipo menor preço, sempre se considerava “mais vantajosa” a proposta em que a relação custo-benefício se mostrasse mais favorável para a administração, levando em conta especificamente aspectos econômicos concernentes àquele contrato que resultaria da licitação. Agora, a leitura sistemática da Lei 8.666/1993 permite afirmar que, dependendo da licitação, será “mais vantajosa” a proposta que apresente, sim, a melhor relação custo-benefício, porém, levando em conta não somente aquele contrato específico que será celebrado, mas também os benefícios indiretos, mediatos e de longo prazo que a proposta considerada vencedora proporcionará ao Brasil, ao desenvolvimento nacional.

A nosso ver, é possível que venha a ser considerado um problema para a legitimação dessa verdadeira mudança no perfil das licitações públicas o fato de nenhuma alteração haver sido feita no texto constitucional. E não nos parece nada óbvio que se possa defender – invocando o objetivo altamente indefinido de “garantir o desenvolvimento nacional” (CF, art. 3º, II) – que a redação imperativa do inciso XXI do art. 37 da Carta Política de 1988 comporte esse grau de elasticidade que o legislador ordinário pretendeu lhe conferir. Afinal, está dito com todas as letras neste dispositivo constitucional que a licitação deve assegurar “igualdade de condições a todos os concorrentes” e que somente são permitidas “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Não nos passa despercebido que atender a isonomia não significa apenas tratar igualmente os semelhantes, mas também diferenciar o tratamento conferido aos desiguais. A dificuldade sempre



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é determinar quais critérios de desigualamento são e quais não são legítimos, razoáveis.

Tem-se falado que a diferenciação de tratamento consistente em considerar vencedoras propostas de fornecimentos de produtos ou serviços nacionais mais caros do que os estrangeiros não violaria a igualdade, porque simplesmente compensaria a diferença de tributação – incidência de pesados tributos sobre os produtos e serviços internos e, regra geral, isenções ou imunidades concedidas pelos países estrangeiros aos produtos de suas empresas exportados para o Brasil.

Ocorre que esse argumento colide frontalmente com o art. 42, § 4°, da Lei 8.666/1993, o qual determina que, nas concorrências de âmbito internacional, “para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda”. Como essa regra encontra-se em pleno vigor (não foi revogada pela Lei 12.349/2010), o argumento puramente econômico-tributário não justifica, de modo algum, à luz do princípio da isonomia, a atribuição de “margem de preferência” aos preços de produtos e serviços nacionais constantes das propostas em uma licitação.

Aliás, se esse “desigualamento” de condições configurasse, realmente, simples compensação de diferenças entre as tributações interna e externa, nenhuma necessidade de alteração da Lei 8.666/1993 haveria. Bastaria aplicar o citado § 4° de seu art. 42 – ainda vigente. Mister é reconhecer que nenhum argumento puramente econômico, voltado específica e diretamente para o contrato que se tencione celebrar por meio de uma licitação, logrará justificar, como mero corolário da isonomia, as vantagens trazidas pela Lei 12.349/2010 às empresas fornecedoras de produtos e serviços nacionais. A verdade é que o legislador criou uma necessidade de ponderação entre o objetivo de atender à isonomia e o de promover o desenvolvimento nacional por meio das licitações. A diferenciação entre os licitantes que a lei passou a autorizar não se restringe a proporcionar compensações decorrentes de desigualdades de natureza econômica imediata entre eles; agora podem ser levados em conta aspectos mediatos, de longo prazo, estratégicos, relacionados à economia do País no plano macro, desvinculados da realidade econômica específica respeitante a um determinado contrato que se pretenda celebrar.

Quanto a esse ponto, é claro o seguinte excerto da exposição de motivos que acompanhou a publicação da Medida Provisória 495/2010, de cuja conversão, com alterações, resultou a Lei 12.349/2010 (grifamos):

“A modificação do caput do artigo 3º visa agregar às finalidades das licitações públicas o desenvolvimento econômico nacional. Com efeito, a medida consigna em lei a relevância do poder de compra governamental como instrumento de promoção do mercado interno, considerando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o nível de atividade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o desenvolvimento do país.”

Cumpre frisar que as disposições da Lei 12.349/2010, por expressa determinação de seu art. 2º, aplicam-se à modalidade pregão de licitação, disciplinada pela Lei 10.520/2002.

No tópico seguinte detalharemos as regras autorizadoras de concessão de vantagens e distinções entre os licitantes trazidas pela Lei 12.349/2010. Antes disso, entretanto, é necessário estudar as normas da Lei 8.666/1993, ainda vigentes, que têm como fundamento o princípio da igualdade entre os licitantes. Vale lembrar que esse princípio não foi revogado – nem poderia



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ser, porque tem assento constitucional –, mas, sim, talvez se possa dizer, “reformulado” em seu conteúdo pela Lei 12.349/2010.

A observância da igualdade entre os participantes no procedimento licitatório possui uma dupla vertente: devem ser tratados isonomicamente todos os que participam da disputa, o que significa vedação a discriminações injustificadas no julgamento das propostas, e deve ser dada oportunidade de participação nas licitações em geral a quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado.

Não configura, por essa razão, violação ao princípio da isonomia o estabelecimento de requisitos mínimos de habilitação dos licitantes cuja finalidade seja exclusivamente garantir a adequada execução do futuro contrato.

O § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993 proíbe que os agentes públicos estabeleçam ou admitam, nos atos de convocação (edital ou carta-convite), cláusulas ou condições que comprometam o caráter competitivo da licitação, ou que estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Ressalva, entretanto, o disposto nos §§ 5º a 12 do próprio art. 3º e o disposto no art. 3º da Lei 8.248/1991, conforme será visto adiante, no subitem relativo às distinções entre os participantes legalmente autorizadas.

O § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993 veda também que os agentes públicos estabeleçam tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. Ressalva, entretanto, o disposto no § 2º do próprio art. 3º e o disposto no art. 3º da Lei 8.248/1991, consoante a seguir será detalhado.

3.3.1. Favorecimento a produtos e serviços nacionais: critérios de desempate, “margens de preferência”, licitações com participação restrita.

Conforme foi afirmado anteriormente, com a edição da Lei 12.349/2010, resultante da conversão, com alterações, da Medida Provisória 495/2010, a Lei 8.666/1993 passou a conter algumas regras que estabelecem, ou autorizam que sejam estabelecidas, importantes diferenças de tratamento entre licitantes, em determinados certames, visando, em linhas gerais, a favorecer aqueles que forneçam produtos e serviços nacionais, bem como a fortalecer empresas atuantes em áreas relacionadas à pesquisa científica e à criação de tecnologias nacionais.

A primeira dessas regras a merecer menção está no § 2º do art. 3º da Lei 8.666/1993, segundo o qual, em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

1º) produzidos no País;

2º) produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

3º) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.



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Essa regra de desempate, na verdade, já constava do texto originário da Lei 8.666/1993 e foi, depois, alterada pela Lei 11.196/2005. A única modificação a ela feita pela Lei 12.349/2010 foi a revogação de um dispositivo que se referia a “empresas brasileiras de capital nacional”, expressão incompatível com o texto constitucional desde a publicação da EC 6/1995.

Outra regra de preferência a que expressamente alude o § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993 está na Lei 8.248/1991, cujo art. 3º determina (grifamos):

“Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a:

I – bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;

II – bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.”

Para o exercício dessa preferência prevista no art. 3º da Lei 8.248/1991 devem ser levadas em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.

Ainda tratando do art. 3º da Lei 8.248/1991, é relevante apontar que o seu § 3º autoriza a utilização da modalidade pregão de licitação para a aquisição de bens e serviços de informática e automação que, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/2002, se enquadrem como bens e serviços comuns.22 A participação nessas licitações poderá ser restrita às empresas que cumpram o processo produtivo básico (exigências destinadas a assegurar que no processo produtivo do bem ou nas operações relacionadas à prestação do serviço uma parcela não irrisória seja efetivamente desenvolvida no Brasil).

Outra possibilidade de restringir a determinadas empresas a participação nas licitações está prevista no § 12 do art. 3º da Lei 8.666/1993, incluído pela Lei 12.349/2010. Conforme prescreve esse dispositivo, nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico.

O inciso XIX do art. 6º da Lei 8.666/1993, igualmente acrescentado pela Lei 12.349/2010, define sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos como “bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade”.

A respeito do objetivo perseguido com o acréscimo do § 12 ao art. 3º da Lei 8.666/1993, ora em foco, é oportuno reproduzir o excerto pertinente da exposição de motivos que acompanhou a publicação da Medida Provisória 495/2010, da qual resultou a Lei 12.349/2010:

22 Lei 10.520/2002, art. 1º, parágrafo único: “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”



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“A inclusão do § 12 do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, objetiva possibilitar que contratações de sistemas de tecnologia da informação e comunicações – TIC considerados estratégicos sejam, por questões de segurança, restritas a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico. A proposta busca salvaguardar sistemas importantes do Estado brasileiro e mitigar a dependência de bens e serviços sobre os quais se tenha baixa gestão do conhecimento. Esses sistemas se materializam por meio de serviços continuados, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições constitucionais e cuja interrupção pode comprometer seriamente a continuidade de suas atividades. Dessa forma, o domínio pelo País dessas tecnologias é fundamental para garantir a soberania e a segurança nacionais. Adicionalmente, a iniciativa ajuda no adensamento da cadeia produtiva de TICs, com impacto relevante e positivo para a geração de empregos e fortalecimento desse importante setor da economia, fato que está alinhado com o interesse estratégico do Governo em desenvolver os segmentos de tais tecnologias no Brasil.”

Passemos, agora, àquelas que, a nosso ver, podem ser consideradas as mais “agressivas” dentre todas as regras instituidoras de distinções entre os licitantes existentes atualmente em nosso ordenamento jurídico: a autorização para o estabelecimento, nos processos licitatórios, de “margens de preferência” para produtos e serviços nacionais, introduzida pela Lei 12.349/2010, por meio do acréscimo dos §§ 5º a 10 ao art. 3º da Lei 8.666/1993.

Salvo engano de nossa parte, até a edição da Lei 12.349/2010 (a rigor, da Medida Provisória 495/2010) não existia, no Brasil, a possibilidade de que, por exemplo, em uma licitação do tipo menor preço, a proposta vencedora não fosse aquela que, dentre as classificadas, efetivamente apresentasse o menor preço. Mesmo no caso das regras favorecidas aplicáveis às microempresas e às empresas de pequeno porte, trazidas pela Lei Complementar 123/2010 – estudadas no tópico seguinte –, não existe a possibilidade de o contrato ser celebrado, ao fim e ao cabo, por um valor superior ao da proposta de menor preço dentre as classificadas (considerando uma licitação do tipo menor preço).

Pois bem, essa possibilidade passou a existir, como decorrência da autorização para o estabelecimento das “margens de preferência” acima aludidas. Simplificadamente, hoje é possível, por exemplo, em uma licitação do tipo menor preço para aquisição de determinados produtos industrializados, que seja prevista “margem de preferência”, digamos, de vinte por cento, para o produto nacional. Nesse caso, poderá ocorrer que uma proposta de fornecimento de produto estrangeiro apresente o preço unitário de dez mil reais, e outra proposta, em que o produto seja nacional, tenha o preço unitário de onze mil e novecentos reais. Nessa licitação hipotética, a proposta vencedora seria a do produto oferecido por onze mil e novecentos reais!

É necessário detalhar as regras vazadas nos §§ 5º a 10 do art. 3º, ora em foco.

O primeiro ponto relevante a observar é que estão previstas duas espécies de “margens de preferência”. Chamaremos a primeira delas, referida no § 5º, de “margem básica” e a segunda, tratada no § 7º, de “margem adicional”.

A “margem básica” pode beneficiar produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais em geral, desde que atendam normas técnicas brasileiras. A Lei 12.349/2010 preocupou-se em definir esses produtos e serviços, incluindo os incisos XVII e XVIII no art. 6º da Lei 8.666/1993, com a seguinte dicção:



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“XVII – produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

XVIII – serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal;”

As margens de preferência “básicas” podem ser estendidas, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercosul (art. 3º, § 10).

A “margem adicional”, quando houver, só pode beneficiar produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

As margens de preferência, “básica” e “adicional”, serão definidas pelo Poder Executivo federal por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços (art. 3º, § 8º). Trata-se de determinação que intencionalmente reduz bastante a discricionariedade dos diferentes órgãos e entidades que pretendam promover licitações, uma vez que não caberá a cada um deles, caso a caso, fixar as “margens de preferência” aplicáveis. O “Poder Executivo federal” deverá definir as margens, não para uma licitação específica, mas “por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços” – embora a lei não seja clara, pensamos que a fixação dos percentuais deverá ser estabelecida mediante ato do Presidente da República, ou, pelo menos, de Ministro de Estado.

Extremamente importante é a limitação imposta na parte final do mesmo § 8º, segundo a qual a soma das margens de preferência, “básica” e “adicional”, por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, não pode ultrapassar o montante de vinte e cinco por cento sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

Dessa forma, imagine-se que o Poder Executivo federal estabeleça em quinze por cento, sobre o preço do produto estrangeiro, a margem de preferência “básica” para o produto nacional “X”. Nessa hipótese, se pretender fixar, também, margem “adicional” para os casos em que o produto nacional “X” seja resultante de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, essa margem “adicional” não poderá ser superior a dez por cento, sobre o preço do produto estrangeiro, de sorte que a soma das margens “básica” e “adicional” fique dentro do limite máximo de vinte e cinco por cento.

Abrimos um parêntese para observar que os §§ 8 e 12 do art. 3º da Lei 8.666/1993, acrescentados pela Lei 12.349/2010, vistos acima, neste tópico, prevêem que as disposições deles constantes sejam regulamentadas pelo “Poder Executivo federal”. Como a Lei 8.666/1993 contém normas gerais aplicáveis a todos os entes federados, é estranha essa previsão de regulamentação de alguns de seus dispositivos – que não estão expressamente restritos à União – pelo Poder Executivo federal.

Voltando à análise a Lei 12.349/2010, vale notar que o legislador procurou criar alguns mecanismos tendente a evitar abusos, desvios, favorecimentos arbitrários, excesso de subjetividade e outros graves problemas que já podem ser antevistos. As regras com esse objetivo, entretanto, são quase sempre muito vagas e indefinidas, tornando pouco crível que venham a ter efetividade.

Com efeito, uma dessas regras pouco objetivas encontra-se no § 6º do art. 3º da Lei 8.666/1993, segundo a qual a margem de preferência “básica” será estabelecida com fundamento em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a cinco anos, que levem em consideração:



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“I – geração de emprego e renda;

II – efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;

III – desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;

IV – custo adicional dos produtos e serviços; e

V – em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.”

Mais bem definido é o conteúdo do § 9º do art. 3º, segundo o qual não podem ser utilizadas margens de preferência, nem “básica” nem “adicional”, quanto aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior:

“I – à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou

II – ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 desta Lei, quando for o caso.”23

Deve ser divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas pela aplicação das regras de tratamento diferenciado inseridas pela Lei 12.349/2010 no art. 3º da Lei 8.666/1993, examinadas no presente tópico, com indicação do volume de recursos destinado a cada uma dessas empresas (art. 3º, § 13).

Por fim, não é demasiado repetir que o art. 2º da Lei 12.349/2010 expressamente estatui que as normas dela constantes aplicam-se à modalidade pregão de licitação.

3) No item 4.2.1 foram feitos a substituição e o acréscimo abaixo:

4.2.1. Licitação dispensável

............

21) para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

23 É a seguinte a redação do citado § 7º do art. 23 da Lei 8.666/1993: “Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala.”



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............

31) nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei 10.973/2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.24

O item 31, acima, correspondente ao inciso XXXI do art. 24 da Lei 8.666/1993, foi acrescentado pela Lei 12.349/2010, resultante da conversão, com alterações, da Medida Provisória 495/2010. A fim de auxiliar a compreensão de seu conteúdo e de sua finalidade, faz-se oportuno transcrever, embora um tanto extensos, os parágrafos concernentes a tal acréscimo, extraídos da exposição de motivos que acompanhou a publicação da Medida Provisória 495/2010:

“20. Com referência às alterações postuladas no artigo 24 da Lei nº 8.666, de 1993, cumpre ressaltar que a inserção do inciso XXXI visa agregar ao rol de eventos que ensejam a dispensa de licitação ações de estímulo e apoio à construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação, na forma prevista nos artigos 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, devendo contemplar: (i) a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, Instituições Científicas e Tecnológica – ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento; (ii) o compartilhamento e utilização de laboratórios de ICTs, segundo termos definidos em contrato ou convênio; (iii) a participação minoritária da União e suas entidades autorizadas no capital de empresa privada de propósito específico, que vise ao desenvolvimento de projetos científicos ou

24 Transcrevem-se, dos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei 10.973/2004 (que “dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências”), os excertos pertinentes: “Art. 3º A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas agências de fomento poderão estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e processos inovadores. .......... Art. 4º As ICT poderão, mediante remuneração e por prazo determinado, nos termos de contrato ou convênio: I – compartilhar seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações com microempresas e empresas de pequeno porte em atividades voltadas à inovação tecnológica, para a consecução de atividades de incubação, sem prejuízo de sua atividade finalística; II – permitir a utilização de seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações existentes em suas próprias dependências por empresas nacionais e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, desde que tal permissão não interfira diretamente na sua atividade-fim, nem com ela conflite. ....... Art. 5º Ficam a União e suas entidades autorizadas a participar minoritariamente do capital de empresa privada de propósito específico que vise ao desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos para obtenção de produto ou processo inovadores. ....... Art. 20. Os órgãos e entidades da administração pública, em matéria de interesse público, poderão contratar empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador.” Os “princípios gerais de contratação dela constantes” a que se refere a parte final do inciso XXXI do art. 24 da Lei 8.666/1993 encontram-se no art. 27 da Lei 10.973/2004, a seguir transcrito: “Art. 27. Na aplicação do disposto nesta Lei, serão observadas as seguintes diretrizes: I – priorizar, nas regiões menos desenvolvidas do País e na Amazônia, ações que visem a dotar a pesquisa e o sistema produtivo regional de maiores recursos humanos e capacitação tecnológica; II – atender a programas e projetos de estímulo à inovação na indústria de defesa nacional e que ampliem a exploração e o desenvolvimento da Zona Econômica Exclusiva (ZEE) e da Plataforma Continental; III – assegurar tratamento favorecido a empresas de pequeno porte; e IV – dar tratamento preferencial, diferenciado e favorecido, na aquisição de bens e serviços pelo poder público e pelas fundações de apoio para a execução de projetos de desenvolvimento institucional da instituição apoiada, nos termos da Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994, às empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e às microempresas e empresas de pequeno porte de base tecnológica, criadas no ambiente das atividades de pesquisa das ICTs.”



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tecnológicos para obtenção de produto ou processo inovadores; e (iv) a contratação por órgãos e entidades da administração pública de empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos, visando à realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento que envolvam risco tecnológico, para a solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador.

21. As medidas consubstanciadas no inciso XXXI do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 1993, demonstram o claro intuito de potencializar as ações autorizadas pela Lei nº 10.973, de 2004, a denominada Lei de Inovação. Desta forma, a proposição reúne elementos para fortalecer setores industriais e serviços nacionais voltados à inovação e para alavancar o desenvolvimento tecnológico, por meio de empresas estimuladas e apoiadas para atingir tais objetivos. Registre-se, ademais, que o referido mecanismo de estímulo, na forma proposta, não se contrapõe às normas da Organização Mundial do Comércio – OMC. Especificamente no que tange às encomendas tecnológicas, referenciadas no artigo 20 da Lei nº 10.973, de 2004, é importante frisar que a possibilidade de dispensa de licitação para aquisição dos produtos contemplados sob esta modalidade reúne condições para viabilizar o surgimento, o fortalecimento e a multiplicação de empresas inovadoras brasileiras, notadamente de empreendimentos atuantes em setores com amplo impacto na economia e que podem, com esse estímulo, promover efetiva autonomia tecnológica do País.”

Além dessas hipóteses de licitação dispensável, previstas na Lei 8.666/1993, uma outra deve ser mencionada.

.....................

4) No item 4.2.2 foram feitos, ao final do item, os acréscimos abaixo:

4.2.2. Licitação dispensada

...................

Por fim, é mister registrar que a Lei 11.908/2009 estabelece como hipótese de licitação dispensada a venda para o Banco do Brasil S.A. ou para a Caixa Econômica Federal de participação acionária em instituições financeiras públicas (art. 5.º).

Outra hipótese de licitação dispensada existente fora da Lei 8.666/1993 está no art. 5º da Lei 11.908/2009, por força do qual estão dispensadas de procedimento licitatório as vendas para o Banco do Brasil S.A. e para a Caixa Econômica Federal de participações acionárias em instituições financeiras públicas.

Relevante a ser assinalada é a disposição constante do art. 1º da Lei 12.276/2010, que autorizou a União a celebrar contrato com a Petrobras, dispensada a licitação, cujo objeto fosse a cessão onerosa do exercício, pela referida empresa, das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, em áreas não concedidas localizadas no pré-sal. A referida cessão, que tinha um prazo de doze meses para ocorrer, contados da data



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da publicação da Lei 12.276/2010 (30.06.2010), já foi efetivamente realizada. Ela é intransferível e dá à Petrobras a titularidade do petróleo, do gás natural e dos outros hidrocarbonetos fluidos que forem produzidos nos termos do contrato de cessão.

Ainda sobre petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, merecem registro as seguintes disposições:

a) o petróleo, o gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos destinados à União serão comercializados de acordo com as normas do direito privado, dispensada a licitação (Lei 12.351/2010, art. 45);

b) a Lei 12.351/2010 determina que a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos na área do pré-sal e em áreas estratégicas sejam contratadas pela União sob o regime de partilha de produção (e não mediante contrato de concessão); a União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia, celebrará os contratos de partilha de produção mediante licitação na modalidade leilão, ou diretamente com a Petrobras, dispensada a licitação (Lei 12.351/2010, art. 8º);

c) a Lei 12.304/2010 autorizou o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA), tendo por objeto a gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia e a gestão dos contratos para a comercialização de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos da União; estabelece o art. 5º da Lei 12.304/2010 que é dispensada a licitação para a contratação da PPSA pela administração pública para realizar atividades relacionadas ao seu objeto;

d) a PPSA, representando a União, poderá contratar diretamente a Petrobras, dispensada a licitação, como agente comercializador do petróleo, do gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos destinados à União, os quais devem ser comercializados de acordo com as normas do direito privado (Lei 12.351/2010, art. 45, parágrafo único).

Por fim, vale anotar que a Medida Provisória 520/2010 autorizou o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares S.A. (EBSERH), com a finalidade de prestar serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar e laboratorial à comunidade, e de prestar, às instituições federais de ensino ou instituições congêneres, serviços de apoio ao ensino e à pesquisa, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública. Pois bem, estatui o art. 6º da Medida Provisória 520/2010 que é dispensada a licitação para a contratação da EBSERH pela administração pública, para realizar atividades relacionadas ao seu objeto social.

5) No item 7 foi feito o acréscimo abaixo:

7. TIPOS DE LICITAÇÃO

..............

Em resumo, nos termos da Lei 8.666/1993, chegamos a essa regra intrinsecamente contraditória: a contratação de bens e serviços de informática adotará, “obrigatoriamente”, o tipo de



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licitação “técnica e preço”, mas é permitido outro tipo, desde que em casos especificados em decreto. Além disso, desde logo, a Lei 8.248/1991 autoriza o uso da modalidade pregão de licitação, a qual sempre adota o tipo menor preço, para a “aquisição de bens e serviços de informática e automação”, desde que estes se enquadrem como bens e serviços comuns, na definição da Lei 10.520/2002, que disciplina o pregão.25

Na esfera federal, a contratação de bens e serviços de informática e automação está regulamentada no Decreto 7.174/2010. É interessante reproduzir o seu art. 9º, pois as regras que ele enuncia são um tanto confusas, difíceis de sistematizar, ilustrando bem o que acabamos de expor acerca do emaranhado normativo que resulta da conjugação do art. 45, § 4º, da Lei 8.666/1993, com a Lei 8.248/1991 e a Lei 10.520/2002 (grifamos):

“Art. 9º Para a contratação de bens e serviços de informática e automação, deverão ser adotados os tipos de licitação “menor preço” ou “técnica e preço”, conforme disciplinado neste Decreto, ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade previstas na legislação.

§ 1º A licitação do tipo menor preço será exclusiva para a aquisição de bens e serviços de informática e automação considerados comuns, na forma do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 2002, e deverá ser realizada na modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, conforme determina o art. 4º do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.

§ 2º Será considerado comum o bem ou serviço cuja especificação estabelecer padrão objetivo de desempenho e qualidade e for capaz de ser atendida por vários fornecedores, ainda que existam outras soluções disponíveis no mercado.

§ 3º Nas aquisições de bens e serviços que não sejam comuns em que o valor global estimado for igual ou inferior ao da modalidade convite, não será obrigatória a utilização da licitação do tipo “técnica e preço”.

§ 4º A licitação do tipo técnica e preço será utilizada exclusivamente para bens e serviços de informática e automação de natureza predominantemente intelectual, justificadamente, assim considerados quando a especificação do objeto evidenciar que os bens ou serviços demandados requerem individualização ou inovação tecnológica, e possam apresentar diferentes metodologias, tecnologias e níveis de qualidade e desempenho, sendo necessário avaliar as vantagens e desvantagens de cada solução.

§ 5º Quando da adoção do critério de julgamento técnica e preço, será vedada a utilização da modalidade convite, independentemente do valor.”

A Lei 8.666/1993, no § 5º do seu art. 45, proíbe a utilização de outros tipos de licitação, diversos dos previstos nesse mesmo artigo. Com essa regra, pretendeu a lei que os quatro tipos de licitação arrolados no § 1º do seu art. 45, reproduzidos no início deste tópico, constituíssem uma lista exaustiva (numerus clausus).

25 Nos termos do parágrafo único do art. 1.º da Lei 10.520/2002 (“Lei do Pregão”), consideram-se bens e serviços comuns “aqueles cujos

padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.



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..........................

6) No item 8.7, foram feitas a substituição e a supressão abaixo:

8.7. Pregão

..................

O pregão foi regulamentado, no âmbito federal, pelo Decreto 3.555/2000, posteriormente alterado pelos Decretos 3.693/2000 e 3.784/2001. Evidentemente, essa regulamentação, operada mediante decreto do Presidente da República, somente se aplica no âmbito do Poder Executivo federal.

O pregão foi regulamentado, no âmbito federal, pelo Decreto 3.555/2000, posteriormente alterado pelos Decretos 3.693/2000, 3.784/2001 e 7.174/2010.

...............

Voltando ao regulamento federal do pregão em geral (Decreto 3.555/2000), merece registro seu art. 4.º, que declara serem princípios norteadores dessa modalidade de licitação, ao lado dos já estudados princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, outros princípios, que denominou princípios correlatos, como o da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.

O mesmo Decreto 3.555/2000, ainda, enumerou uma série de bens e serviços comuns. Essa listagem é importante pois, como mencionado, a modalidade pregão passou a ser obrigatória nas licitações que precedam a celebração de contratos para a aquisição, pela União, de tais bens e serviços.

Dentre os bens constantes da lista, classificados em bens de consumo e bens permanentes, enumeramos: água mineral, combustíveis, gêneros alimentícios, material hospitalar e de limpeza, uniformes, veículos automóveis, gás, material de expediente, material hospitalar, médico e de laboratório, medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos, uniforme, mobiliário etc.

Dentre os serviços classificados como comuns mencionamos: assinaturas de jornais e revistas, assistência hospitalar, médica e odontológica, serviços gráficos, serviços de jardinagem, de lavanderia, de limpeza e conservação, de manutenção de bens móveis e imóveis, de transporte, de vigilância e segurança ostensiva auxiliares, ascensorista, auxiliar de escritório, copeiro, garçom, motorista, secretária, telefonista, serviços de confecção de uniformes, serviços de hotelaria etc.

É muito importante anotar que o art. 5.º do Decreto 3.555/2000 estatui, categoricamente, que “a licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral”.

........................



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7) Foi acrescentado ao Capítulo 10 o item 9, conforme abaixo (os itens a ele posteriores foram renumerados, sem alterações em seus textos):

9. NORMAS GERAIS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES E ÀS CONTRATAÇÕES DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE (LEI 12.232/2010)

Conforme observamos anteriormente, o legislador nacional, na elaboração da Lei 8.666/1993, demonstrou grande preocupação em explicitar a sujeição obrigatória dos contratos de publicidade e divulgação à exigência de licitação. Prova disso temos logo nos arts. 1º e 2º da Lei 8.666/1993 – que enfatizam estarem os serviços de publicidade incluídos entre os serviços cuja contratação pressupõe a realização de licitação –, bem como, mais enfaticamente, no art. 25, II, da mesma lei, que proíbe de forma absoluta a declaração de inexigibilidade de licitação quando se trate de contratar serviços de publicidade e divulgação.

Pois bem, é consabido que essas e outras precauções não impediram que, em todas as esferas de governo, as contratações de agências de propaganda para prestação de serviços de publicidade aos órgãos e entidades da administração pública sejam frequentes focos de denúncias de favorecimentos a publicitários responsáveis pelas campanhas dos políticos vencedores das eleições da vez, de escândalos de superfaturamento (contratações por valores exorbitantes, totalmente fora da realidade de mercado), de aplicação irregular de dinheiro público, direta ou indiretamente, incluindo dilapidação de recursos nas empresas estatais, enfim, não há dúvida de que a sociedade brasileira, há muito, vê com profunda – e merecida! – desconfiança as contratações ora em comento.

Esse quadro de notório descalabro levou o legislador, em abril de 2010, a editar uma nova lei de normas gerais, endereçada especificamente às licitações e contratações, pela administração pública, de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. Trata-se da Lei 12.232/2010, que instituiu detalhadas regras e peculiares procedimentos aplicáveis a tais contratações, determinando que elas observem tão somente de forma complementar as normas da Lei 8.666/1993.

É oportuno frisar: com a edição da Lei 12.232/2010, as contratações de serviços de publicidade pela administração pública passaram a ser reguladas apenas subsidiariamente pela Lei 8.666/1993.

Como dito, a Lei 12.232/2010, embora verse especificamente sobre licitações e contratações de serviços de publicidade, é uma lei de normas gerais. Significa dizer que a sua observância é obrigatória por parte de todos os órgãos e entidades da administração direta e indireta de todos os entes federados, inclusive pelas entidades por eles controladas direta ou indiretamente (art. 1º).

A Lei 12.232/2010 define “serviços de publicidade” no caput do seu art. 2º. Embora a redação do dispositivo legal seja pouco palatável, acreditamos poder dizer, simplificadamente, que, para os efeitos dessa lei, são serviços de publicidade a criação de publicidade (execução interna) e a intermediação e a supervisão da execução externa, bem como a distribuição de publicidade a quaisquer veículos de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.26

26 Transcreve-se, na íntegra, a redação do caput do art. 2º da Lei 12.232/2010: “Art. 2º Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa



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O mesmo artigo, em seu § 1º, define como “atividades complementares” aos serviços de publicidade os serviços especializados pertinentes:

a) a pesquisas e avaliações sobre o mercado, o público-alvo e os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias, ou sobre os resultados das campanhas realizadas, sendo vedada a inclusão nas pesquisas e avaliações de matéria estranha ao objeto do contrato de prestação de serviços de publicidade;

b) à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados;

c) à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.

Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pela administração contratante poderão fornecer ao contratado bens ou serviços especializados relacionados com as acima enumeradas “atividades complementares” da execução do objeto do contrato (art. 14).

Essas definições legais, embora um tanto extensas, assumem grande relevância no contexto da Lei 12.232/2010, porque o § 2º do seu art. 2º proíbe, categoricamente, que os contratos de serviços de publicidade tenham por objeto qualquer atividade diferente dessas que foram definidas na lei como “serviços de publicidade” e como “atividades complementares” aos serviços de publicidade.

O referido § 2º enumera como exemplos de atividades cuja inclusão no contrato é vedada as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas, bem como as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza. Arremata explicitando que qualquer atividade estranha às definidas como “serviços de publicidade” e como “atividades complementares” aos serviços de publicidade deve ser contratada por meio de procedimentos licitatórios separados, não regidos pela Lei 12.232/2010.

Preceito interessante consta do § 3º do art. 2º da Lei 12.232/2010, segundo o qual, na contratação dos serviços de publicidade nessa lei definidos, é facultada a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, mediante justificativa no processo de licitação.

Quando isso ocorrer – adjudicação a mais de uma agência de propaganda –, a escolha da agência, dentre as contratadas, que executará determinada ação de comunicação publicitária no âmbito daquele contrato será feita mediante procedimento de seleção interna entre elas, obrigatoriamente instituído pelo órgão ou entidade contratante, cuja metodologia será aprovada pela administração e publicada na imprensa oficial (art. 2º, § 4º).

Os serviços de publicidade a que se refere a Lei 12.232/2010 somente podem ser contratados com agências de propaganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei 4.680/1965 (que regula o exercício da profissão de publicitário e de agenciador de propaganda, entre outras disposições ao tema relacionadas), e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento, emitido pelo Conselho Executivo das Normas-Padrão (CENP), ou por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda.

e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.”



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A Lei 12.232/2010 não criou alguma modalidade nova de licitação. Com efeito, nos termos do seu art. 5º, as licitações nela previstas serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei 8.666/1993, devendo ser adotados, obrigatoriamente, os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”.

A conjugação dessas duas regras – uso das modalidades do art. 22 da Lei 8.666/1993 e adoção dos tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço” – permite concluir que as licitações previstas na Lei 12.232/2010 só podem ocorrer nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite. Isso porque o pregão não está na lista de modalidades do art. 22 da Lei 8.666/1993 (além de só admitir o tipo “menor preço”), o leilão só se presta a alienações de bens da administração pública, o concurso não é compatível com os tipos de licitação definidos no § 1º do art. 45 da Lei 8.666/1993, consoante esse mesmo dispositivo explicita, e a consulta não está no rol do art. 22 da Lei 8.666/1993 (além de ser incompatível com os tipos de licitação definidos no § 1º do art. 45 dessa mesma lei).

É importante registrar que, apesar de não ter sido criada alguma modalidade nova de licitação, as licitações previstas na Lei 12.232/2010 sempre terão a inversão das fases de habilitação e julgamento, ocorrendo aquela depois desta. De fato, a lei determina que os documentos de habilitação serão apresentados apenas pelos licitantes classificados no julgamento final das propostas (art. 6º, I, e art. 11, XI).

Independentemente do tipo da licitação – “melhor técnica” ou “técnica e preço” –, sempre deverá haver:

(a) uma proposta técnica, composta:

(a.1.) por um plano de comunicação publicitária; e

(a.2.) por um conjunto de informações referentes ao proponente, padronizadas em quesitos destinados a avaliar a sua capacidade de execução do contrato e o nível dos trabalhos por ele realizados para seus clientes; e

(b) uma proposta de preço, que conterá quesitos representativos das formas de remuneração vigentes no mercado publicitário.

O plano de comunicação publicitária será apresentado em duas vias, uma sem a identificação de sua autoria e outra com a identificação.

As propostas de preços serão apresentadas em um invólucro e as propostas técnicas em três invólucros distintos, destinados um para a via não identificada do plano de comunicação publicitária, um para a via identificada do mesmo plano e o terceiro para as demais informações integrantes da proposta técnica (art. 9º).

Nas licitações do tipo “melhor técnica” devem ser fixados critérios objetivos e automáticos de identificação da proposta mais vantajosa para a administração, no caso de empate na soma de pontos das propostas técnicas.

As licitações previstas na Lei 12.232/2010 serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas, as quais serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, três membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que pelo menos um terço deles não pode manter nenhuma espécie de vínculo com o órgão ou a entidade responsável pela licitação (art. 10, caput e § 1º).



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Quando a licitação ocorrer na modalidade convite, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas, e desde que comprovada a impossibilidade de constituição da subcomissão técnica conforme as exigências da Lei 12.232/2010, tal comissão será substituída pela comissão permanente de licitação ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente, que deverá possuir conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing (art. 10, § 10).

O processamento e o julgamento da licitação obedecerão, resumidamente, ao seguinte procedimento:

1) abertura do invólucro com a via não identificada do plano de comunicação e do invólucro que contém as outras informações integrantes da proposta técnica (os quesitos referentes ao proponente), em sessão pública, pela comissão permanente ou especial;

2) encaminhamento das propostas técnicas à subcomissão técnica para análise e julgamento;

3) análise e julgamento pela subcomissão técnica do plano de comunicação publicitária, desclassificando-se os que desatenderem as exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório;

4) encaminhamento à comissão permanente ou especial da pontuação atribuída a cada plano de comunicação publicitária, fundamentada uma a uma;

5) análise e julgamento pela subcomissão técnica dos quesitos referentes às outras informações integrantes da proposta técnica (os quesitos referentes ao proponente), desclassificando-se as que desatenderem quaisquer das exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório;

6) encaminhamento à comissão permanente ou especial da pontuação atribuída aos quesitos referidos no item anterior, com a correspondente fundamentação;

7) realização de sessão pública para apuração, pela comissão permanente ou especial, do resultado geral das propostas técnicas, na qual: (a) serão identificadas as autorias dos planos de comunicação publicitária; (b) será elaborada uma planilha com as pontuações atribuídas a cada um dos quesitos de cada proposta técnica; e (c) será proclamado o resultado do julgamento geral das propostas técnicas, registrando-se em ata as propostas desclassificadas e a ordem de classificação;

8) abertura dos invólucros com as propostas de preços, em sessão pública, adotando-se, conforme o caso, os procedimentos previstos na Lei 8.666/1993 para o julgamento dos tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” de licitação;

9) publicação do resultado do julgamento final das propostas;

10) convocação dos licitantes classificados no julgamento final das propostas para apresentação dos documentos de habilitação;

11) decisão quanto à habilitação ou inabilitação dos licitantes;



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12) homologação do procedimento e adjudicação do objeto licitado, cabendo lembrar que, mediante justificativa no processo de licitação, é possível a adjudicação do seu objeto a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias.

O descumprimento, por parte de agente do órgão ou entidade responsável pela licitação, dos dispositivos da Lei 12.232/2010 destinados a garantir o julgamento do plano de comunicação publicitária sem o conhecimento de sua autoria, até a abertura dos invólucros, implicará a anulação do certame, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos envolvidos na irregularidade.

Por fim, embora não se trate de regras pertinentes ao procedimento de licitação propriamente dito, merecem alusão as quatro normas seguintes, introduzidas pela Lei 12.232/2010, todas elas com evidente intuito moralizador e, segundo pensamos, dotadas efetivamente de potencial para atingirem os objetivos almejados.

O art. 15 determina que os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente, sempre que possível.

Ademais, pertencem à administração contratante as vantagens obtidas em negociação de compra de mídia diretamente ou por intermédio de agência de propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço ou reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de divulgação.

O art. 16 estabelece que as informações sobre a execução dos contratos de serviços de publicidade, com os nomes dos fornecedores de serviços especializados e veículos, serão divulgadas em sítio próprio, aberto para aquele contrato, na rede mundial de computadores, garantido o livre acesso às informações por quaisquer interessados. As informações sobre valores pagos serão divulgadas pelos totais de cada tipo de serviço de fornecedores e de cada meio de divulgação.

Estatui o art. 17 que as agências contratadas deverão, durante o período de, no mínimo, cinco anos após a extinção do contrato, manter acervo comprobatório da totalidade dos serviços prestados e das peças publicitárias produzidas.

A quarta e última norma encontra-se no art. 21, segundo o qual devem ser discriminadas em categorias de programação específicas no projeto e na lei orçamentária anual as dotações orçamentárias destinadas às despesas com publicidade institucional e com publicidade de utilidade pública, inclusive quando for produzida ou veiculada por órgão ou entidade integrante da administração pública.

CAPÍTULO 11



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1) No item 7.1. foram feitos as substituições e os acréscimos abaixo:

7.1. Definições legais e aspectos gerais

.................

É interessante observar, aliás, que a Lei 8.987/1995 emprega a expressão “poder concedente” para se referir ao ente federado delegante, tanto no caso em que a delegação se dá mediante concessão, quanto na hipótese de delegação mediante permissão (não se usa falar “poder permitente”).

É interessante observar, aliás, que a Lei 8.987/1995 emprega a expressão “poder concedente” para se referir ao ente federado delegante, tanto no caso em que a delegação se dá mediante concessão, quanto na hipótese de delegação mediante permissão (não se usa falar “poder permitente”). São os seguintes os literais termos do art. 2º, inciso I, da Lei 8.987/1995:

“Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;”

Faz-se oportuno abrir um parêntese para registrar que, ao menos na esfera federal, algumas das leis instituidoras das autarquias denominadas “agências reguladoras” conferem a elas competência para atuar como poder concedente. A nosso ver, as leis que assim o fazem contrariam frontalmente a Lei 8.987/1995, a qual, conforme acima transcrito, considera “poder concedente” exclusivamente a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, sem abrir qualquer possibilidade de exceção. Não obstante, até onde saibamos, as leis federais instituidoras de agências reguladoras que atribuíram a estas a qualidade de “poder concedente” nunca tiveram sua inconstitucionalidade declarada quanto a esse ponto em ações pertinentes ao controle abstrato de normas, razão pela qual devem elas ser presumidas legítimas.

Os incisos II e IV do art. 2.º da Lei 8.987/1995 assim definem as modalidades de delegação objeto de nosso estudo:

....................

Quanto aos últimos – os serviços postais –, convém mencionar que a Lei 11.668/2008 autorizou a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, sem prejuízo de suas atribuições, responsabilidades e da ampliação de sua rede própria, a celebrar contratos de franquia postal (não se trata de concessão nem de permissão de serviço público) com pessoas jurídicas de direito privado, para desempenhar atividades auxiliares relativas ao serviço postal.

Quanto aos últimos – os serviços postais –, convém mencionar que a Lei 11.668/2008 autorizou a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), sem prejuízo de suas atribuições, responsabilidades e da ampliação de sua rede própria, a celebrar contratos de franquia postal (não se trata de concessão nem de permissão de serviço público) com pessoas jurídicas de direito privado, para desempenhar atividades auxiliares relativas ao serviço postal.



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Essas pessoas privadas são as assim chamadas “Agências de Correios Franqueadas” (AGF), as quais devem ser selecionadas em procedimento licitatório específico, na modalidade concorrência, para celebração de um contrato de franquia com duração de dez anos. A Lei 11.668/2008 estabeleceu um prazo para a ECT substituir os contratos de franquia celebrados sem licitação. A regulamentação da lei em comento está no Decreto 6.639/2008, alterado pelo Decreto 6.805/2009.

CAPÍTULO 12

1) No item 11, ao final, foi feito o acréscimo abaixo:

11. A AÇÃO REGRESSIVA: ADMINISTRAÇÃO X AGENTE PÚBLICO

..................

Por fim, ainda a respeito da responsabilidade civil dos agentes públicos, convém trazer à luz a orientação existente no âmbito do Supremo Tribunal Federal relativa à situação dos servidores que tenham atribuição de emitir pareceres jurídicos destinados a subsidiar a tomada de decisões pelos administradores públicos.

Segundo a jurisprudência firmada por nossa Corte Suprema, não é legítima a responsabilização solidária do servidor que edita um parecer jurídico de natureza meramente opinativa com o administrador público que pratica o ato baseado na opinião constante do parecer. Só poderia ser o autor do parecer responsabilizado na hipótese de erro grave, inescusável, ou se comprovada sua ação ou omissão culposa (culpa em sentido amplo).

Assim é porque, para nossa Corte Excelsa, os pareceres jurídicos de natureza meramente opinativa não configuram atos administrativos propriamente ditos, mas sim atos de “administração consultiva”, que visam, tão somente, a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem posteriormente adotadas mediante atos de administração ativa.27

Imagine-se, por exemplo, que um administrador público solicite um parecer acerca de determinado ato que ele pretenda praticar e o servidor responsável pela edição do parecer escreva neste que o ato pretendido pode ser realizado sem problema algum. Suponha-se que, posteriormente, em razão desse ato do administrador público, o Estado seja condenado a indenizar um particular a quem o ato causou lesão. Nesse caso, a ação regressiva da administração pública, se couber, deverá ser ajuizada somente contra o administrador – e o Estado terá que provar que ele atuou como dolo ou culpa –, mas não contra o parecerista (salvo se houvesse erro grosseiro no parecer que ele exarou).

Muito didática sobre esse ponto é a decisão do Plenário do STF proferida por unanimidade no MS 24.631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, em 09.08.2007. Encerrando o presente tópico, transcrevemos a íntegra da respectiva ementa:

“I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando

27 MS 24.073/DF, rel. Min. Carlos Velloso, 06.11.2002.



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a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.

II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato.

III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.”

CAPÍTULO 13

1) No item 5.3. foi feito o seguinte acréscimo:

5.3. A fiscalização contábil, financeira e orçamentária na Constituição de 1988

...............

Observa-se que há previsão de um controle interno, exercido pelo próprio Poder incumbido da gestão de determinado recurso público, e um controle externo, exercido pelo Poder Legislativo, com auxílio do tribunal de contas competente, sobre a atividade financeira dos demais Poderes.

No âmbito do Poder Executivo federal, o controle interno está disciplinado na Lei 10.180/2001. É oportuno registrar que o Supremo Tribunal Federal já deixou assente que é plenamente compatível com a Constituição de 1988, sem ferir a autonomia municipal, nem implicar usurpação de competência do Tribunal de Contas da União (TCU), a fiscalização exercida pela Controladoria-Geral da União (CGU) quanto à correta aplicação de recursos públicos federais repassados, nos termos de convênios, aos municípios.

Esclareceu nossa Corte Suprema que a CGU tem competência para fiscalizar a regularidade da aplicação de dinheiro da União onde quer que tal aplicação ocorra, e que essa fiscalização tem a natureza de controle interno, porque exercida exclusivamente sobre verbas oriundas do orçamento do Poder Executivo federal, embora destinadas a repasse a outros entes federados – a



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fiscalização da CGU, órgão integrante da Presidência da República, não pode alcançar verbas estaduais e municipais.

Na ocasião, lembrou o Pretório Excelso que a Constituição da República estabelece que o controle externo do Poder Executivo federal, o qual inclui o controle financeiro exercido pelo TCU, deve se dar sem prejuízo do controle interno efetuado pelo próprio Poder Executivo (RMS 25.943/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.11.2010).

O controle interno é um controle pleno, abrangendo toda e qualquer verificação pertinente à legalidade ou à legitimidade e, quando se tratar de atuação discricionária, à conveniência e à oportunidade administrativas.

....................

2) O item 5.3.2 passou a ter a seguinte redação (reprodução integral do item)

5.3.2. Os tribunais de contas e as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Súmula Vinculante 3)

Em 30 de maio de 2007, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante 3, com a seguinte redação:

“3 – Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

A Súmula Vinculante 3 apresenta uma redação mais abrangente do que a interpretação que devemos adotar quanto ao alcance de seu conteúdo.

Inicialmente, é importante frisar que a referência legislativa e os precedentes judiciais expressamente apontados pelo Supremo Tribunal Federal como fundamentos da Súmula Vinculante 3 restringem-se ao inciso III do art. 71 da Constituição Federal.

Significa dizer que a súmula tem aplicação, tão somente, aos processos administrativos relacionados ao exercício do controle externo pelo TCU concernente à apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão de pessoal na administração pública, a qualquer título (exceto as nomeações para cargo de provimento em comissão), bem como da legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões (ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório).

Feito esse esclarecimento preliminar, cumpre observar que o texto da Súmula Vinculante 3 enuncia uma regra e, na sua parte final, aparentemente, uma exceção a essa regra. Levando em conta, todavia, que está limitada ao inciso III do art. 71 da Constituição de 1988 a abrangência da



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súmula, são duas regras distintas o que, a rigor, de sua redação decorre, a saber:

a) regra 1: nos processos administrativos em que o TCU aprecie, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal na administração pública, devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa ao administrado quando a decisão do processo possa implicar a anulação ou a revogação de ato administrativo que o beneficie;

b) regra 2: nos processos administrativos em que o TCU aprecie, para fins de registro, a legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, não há direito a contraditório e ampla defesa para o administrado, mesmo que a decisão do processo possa implicar a anulação ou a revogação de ato administrativo que o beneficie.

A regra correspondente à parte inicial do texto da Súmula Vinculante 3, que chamamos, acima, de “regra 1”, deve ser entendida da seguinte forma: nos processos administrativos em que são partes o TCU e a administração pública, nos quais o TCU esteja exercendo o controle externo de legalidade dos atos de admissão de pessoal, com base no inciso III do art. 71 da Carta Política, o administrado, mesmo sem ser parte no processo, terá direito de exercer o contraditório e a ampla defesa, quando se verifique que a decisão do TCU proferida no processo levará (ou poderá levar) a administração pública a anular ou a revogar um ato administrativo que beneficie esse administrado.

A regra não é precipuamente endereçada aos processos administrativos em que exista um litígio direto entre o administrado e o TCU, ou a processos em que esteja sendo feita alguma acusação contra o administrado. Em casos assim – processos, sobre qualquer matéria, em que haja litígio imediato entre o administrado e o TCU, ou em que o TCU esteja acusando o administrado de alguma coisa –, não existe absolutamente nenhuma necessidade de súmula, pois o contraditório e a ampla defesa são assegurados ao administrado diretamente pelo inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, sem necessidade de alguma outra norma de reforço.

Em suma, por força dessa determinação do STF, mesmo em um processo concernente a um ato de admissão de pessoal em que as partes sejam somente o TCU e a administração pública, deverá ser assegurado o contraditório e a ampla defesa ao administrado – que não é parte no processo –, quando a decisão do processo acarrete, ou possa acarretar, uma consequência que lhe seja desfavorável (anulação ou revogação de um ato administrativo que o beneficiava). Essa garantia decorrente da Súmula Vinculante 3 realmente é uma coisa nova, e não algo que já estivesse óbvio no inciso LV do art. 5º da Carta da República.

Passamos a examinar, agora, a parte final da Súmula Vinculante 3 (que chamamos, acima, de “regra 2”) e o entendimento que atualmente vigora no âmbito de nossa Corte Suprema acerca da sua aplicação – o qual, como se verá, restringe bastante o alcance de sua redação, considerada em sua literalidade.

Segundo a jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, o ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão classifica-se como um ato complexo. Vale dizer, para a nossa Corte Suprema, a concessão de aposentadoria, reforma ou pensão somente se completa, se aperfeiçoa, com o registro feito pelo TCU, no exercício do controle de legalidade do ato.

Enquanto o TCU não aprecia a legalidade do ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão e efetua o registro desse ato, ainda não existe um ato administrativo inteiramente formado, mas sim um ato incompleto, imperfeito, inacabado; só depois do registro pelo TCU é que passa



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a existir um ato perfeito (completo, concluído) de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão.

Como corolário desse entendimento, afirma o STF que não existe, para o administrado, direito a contraditório e ampla defesa no caso da apreciação da legalidade pelo TCU, para efeito de registro, do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, haja vista que, aqui, o registro faz parte da própria formação do ato. Antes do registro, não há qualquer espécie de litígio, nem mesmo indireto, com o administrado; o registro integra a formação do ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão e não se cogita contraditório e ampla defesa enquanto o ato está sendo formado, completado, concluído, aperfeiçoado.

Pois bem, a orientação que expusemos, resumidamente, no parágrafo anterior, deve ser entendida, hoje, apenas como uma regra geral, nem sempre aplicável.

De fato, em 27 de setembro de 2007, no julgamento do MS 24.448/DF, rel. Min. Carlos Britto, nossa Corte Maior firmou o entendimento de que o TCU tem o prazo de cinco anos para efetuar a apreciação da legalidade, para fins de registro, do ato de concessão inicial de aposentadoria (ou reforma ou pensão) sem conceder ao interessado a oportunidade de contraditório e de ampla defesa.

Passado esse prazo de cinco anos, contados do ato de concessão inicial da aposentadoria (ou reforma ou pensão), o TCU ainda pode exercer a competência para apreciar a sua legalidade e, se for o caso, declarar o ato ilegal e recusar o registro, mas deverá assegurar ao beneficiário, previamente, o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Esse entendimento do Pretório Excelso foi reiterado em julgados posteriores.28 É interessante notar que, em todos eles, o STF limita-se a anular a decisão do TCU que, passado o prazo de cinco anos, tenha considerado ilegal o ato de concessão inicial da aposentadoria, reforma ou pensão, sem prejuízo da possibilidade de o TCU instaurar um novo processo, com o mesmo objeto, porém assegurando ao administrado o contraditório e a ampla defesa. Ou seja, o TCU pode, até, ao final, decidir de novo que foi ilegal o ato de concessão inicial da aposentadoria, reforma ou pensão e negar o correspondente registro, mas essa nova decisão terá que ser precedida do exercício, pelo administrado beneficiário daquele ato, do contraditório e da ampla defesa.

Os fundamentos para essa orientação foram, dentre outros, os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da razoabilidade. Considerou o STF que, em atenção a esses princípios, a inércia do TCU por um período superior ao razoável acarreta a necessidade de chamar ao processo as pessoas que possam ser afetadas pela negativa de registro do ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, a fim de que elas, antes, exercitem as garantias do contraditório e da ampla defesa.

A maioria dos ministros de nossa Corte Suprema reconhece que não existe uma norma – constitucional ou legal – que estabeleça expressamente um prazo para o TCU exercer a competência de controlar a legalidade, para efeito de registro, do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão.

Não obstante, procedendo a uma análise sistemática de diversas normas cujo fundamento direto ou indireto é o princípio da segurança jurídica – tais como, entre outros, os prazos constitucionais da usucapião urbana e rural (CF, arts. 183 e 191), o prazo prescricional previsto na Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965, art. 21), o prazo de decadência para a constituição de

28 MS 25.116/DF, rel. Min. Ayres Britto, 08.09.2010; MS 25.403/DF, rel. Min. Ayres Britto, 15.09.2010; MS 26.053/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.11.2010.



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créditos tributários (CTN, art. 173), o prazo geral de prescrição quinquenal das dívidas e das ações contra a fazenda pública (Decreto 20.910/1932, art. 1º), o prazo para a administração anular os seus atos favoráveis aos administrados, salvo comprovada má-fé (Lei 9.784/1999, art. 54) –, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal em cinco anos o prazo razoável para o TCU exercer o controle da legalidade, para efeito de registro, do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão.

A fim de ilustrar com clareza esse entendimento, hoje assente no âmbito do STF, transcrevemos abaixo trecho da ementa do aresto exarado no julgamento do MS 24.448/DF, em 27.09.2007 (no caso concreto, o TCU determinara o cancelamento de pensão que havia sido concedida sete anos antes):

“A inércia da Corte de Contas, por sete anos, consolidou de forma positiva a expectativa da viúva, no tocante ao recebimento de verba de caráter alimentar. Este aspecto temporal diz intimamente com o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito.

O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno quinquenal, é de se convocar os particulares para participar do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º).”

É muito importante salientar que essa orientação do Pretório Excelso não significa sujeitar ao prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 o direito que o TCU tem de efetuar o controle de legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, reforma e pensão. Se o TCU estivesse sujeito ao referido prazo decadencial no exercício desse controle, depois que passassem cinco anos da concessão inicial, pela administração pública, de uma aposentadoria, reforma ou pensão, restaria extinto por completo o direito de o TCU declarar a ilegalidade dessa concessão, salvo comprovada má-fé do administrado.29

O prazo de cinco anos estabelecido nos julgados aqui citados (MS 24.448/DF, MS 25.116/DF e MS 25.403/DF) foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal um período razoável para o TCU examinar, para fins de registro, sem contraditório e ampla defesa prévios, a legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão. O transcurso desse prazo razoável sem a atuação do TCU não implica decadência do seu direito de fazer esse exame de legalidade, mas, tão somente, a obrigação de ser concedido ao administrado, nesse caso, o exercício prévio do contraditório e da ampla defesa.

Situação bem diferente ocorre quando o TCU, depois de já ter feito o registro, isto é, já ter afirmado a legalidade do ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, pretende anular a sua própria decisão, por constatar que errou ao decidir, ou por qualquer outra razão que o leve a entender que o registro não deveria ter sido efetuado.

29 É esta a redação do art. 54 da Lei nº 9.784/1999: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.”



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Nesse caso, a orientação do Supremo Tribunal Federal é de que a anulação pelo TCU de sua própria decisão está sujeita ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999. Isso porque o ato de aposentadoria (ou reforma ou pensão), com o registro efetuado pelo TCU, já estava perfeito (concluído, completo), inexistindo qualquer motivo válido para afastar a aplicação do referido prazo decadencial. Veja-se, como exemplo, o seguinte excerto da ementa da decisão proferida no MS 25963/DF, rel. Min. Cezar Peluso, em 23.10.2008 (grifamos):

“Aposentadoria. Cumulação de gratificações. Anulação pelo Tribunal de Contas da União - TCU. Inadmissibilidade. Ato julgado legal pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Anulação do julgamento. Inadmissibilidade. Decadência administrativa. Consumação reconhecida. (...) Aplicação do art. 5º, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal nº 9.784/99. Não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular aposentadoria que julgou legal há mais de 5 (cinco) anos.”

Por fim, não é demais lembrar que as orientações expostas neste tópico, embora sejam especificamente endereçadas ao Tribunal de Contas da União, alcançam as demais cortes de contas do País, uma vez que as disposições da Carta da República relativas ao TCU “aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios” (CF, art. 75).

3) No item 6.2.3.2 foi feito o acréscimo abaixo:

6.2.3.2. Bens jurídicos tutelados

...................

É firme a posição de nossa Corte Suprema quanto à inadmissibilidade de ajuizamento de ação civil pública com o fim de ver declarada a inconstitucionalidade de tributos e obter a restituição dos valores indevidamente pagos. O meio idôneo para o controle da constitucionalidade da lei que tenha instituído tributo cuja validade seja contestada é a ação direta de inconstitucionalidade – ADI, prevista no art. 102, I, “a”, da Carta da República.

Sem prejuízo dessa orientação, vem a propósito anotar que o STF já teve oportunidade de decidir – com reconhecimento de repercussão geral à matéria – que o Ministério Público possui legitimidade para ajuizar ação civil pública visando a impugnar concessão de benefício tributário, quando evidenciada a possibilidade de que este cause lesão ao erário do ente federado que indevidamente o concedeu.30

Na situação concreta, o Distrito Federal instituíra um benefício fiscal relativo ao ICMS, formalizado caso a caso por meio de um ato denominado “Termo de Acordo de Regime Especial” (TARE). Segundo alegava o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios na ação civil pública em comento, o benefício havia sido irregularmente instituído e a sua execução estava ocasionando lesão aos cofres públicos distritais. O pedido principal nessa ação civil pública foi: (a) o 30 RE 576.155/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.08.2010 (ver Informativos 595 e 601 do STF).



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reconhecimento da ilegalidade de um específico acordo (TARE), por ter sido concedido em desrespeito às normas constitucionais e complementares pertinentes, prejudicando de forma ilícita a arrecadação tributária do Distrito Federal; e (b) a condenação da empresa beneficiária ao pagamento do imposto não recolhido, com os acréscimos moratórios cabíveis.

Embora a referida ação civil pública, a toda evidência, tratasse de matéria tributária, decidiu destarte o Tribunal Excelso (excertos do voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator):

“(...) a ação civil pública ajuizada contra o TARE em questão não se cinge à proteção de interesse individual, mas abarca interesses metaindividuais, visto que tal acordo, ao beneficiar uma empresa privada assegurando-lhe o regime especial de apuração do ICMS, pode, em tese, mostrar-se lesivo ao patrimônio público, o que, por si só, legitima a atuação do Parquet.

(...)

Não vejo, assim, concessa venia, como aplicar-se à espécie o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985, que veda a propositura de ações civis públicas, pelo MP, para veicular pretensões relativas a matérias tributárias individualizáveis. Isso porque a ação civil pública não foi ajuizada para proteger direito de determinado contribuinte, mas para defender o interesse mais amplo de todos os cidadãos do Distrito Federal, no que respeita à integridade do erário e à higidez do processo de arrecadação tributária, que apresenta, a meu ver, natureza manifestamente metaindividual.

De fato, ao veicular, em juízo, a ilegalidade do acordo que concede regime tributário especial a determinada empresa (...), o MP agiu, segundo entendo, em defesa do patrimônio público, na forma preconizada pelo art. 129, III, da Constituição Federal.”

Ademais, de forma ampla, o Supremo Tribunal Federal já deixou assente que a ação civil pública não pode ser utilizada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, para o controle de validade, em tese, de leis e atos normativos, pois nesse caso estaria havendo usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal pelos juízos inferiores.

.................

CAPÍTULO 14

1) No item 9 foram feitos a substituição e o acréscimo abaixo:

9. INSTRUÇÃO E DECISÃO

..................

O ônus da prova cabe ao interessado quanto aos fatos por ele alegados, salvo quando se trate de fatos e dados registrados em documentos existentes na administração, hipótese em que esta



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proverá, de ofício, a obtenção dos documentos ou suas cópias (arts. 36 e 37).

A lei faculta a abertura de consulta pública, mediante despacho motivado do órgão competente, quando a matéria objeto do processo envolver assunto de interesse geral (art. 31).

O ônus da prova é do interessado, isto é, cabe a ele provar os fatos que alega (art. 36). Há, todavia, uma importante exceção: quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria administração responsável pelo processo (ou em outro órgão administrativo), o órgão incumbido da instrução do processo deve providenciar, de ofício, a obtenção desses documentos ou suas cópias (art. 37).

Aliás, na mesma linha dessa exceção – e de forma ainda mais ampla –, é oportuno registrar que o Decreto 6.932/2009, em seu art. 2º, estabelece que os órgãos e entidades do Poder Executivo federal que necessitarem de documentos comprobatórios de regularidade de situação do administrado, atestados, certidões ou outros documentos comprobatórios que constem em base de dados oficial da administração pública federal deverão obtê-los diretamente do respectivo órgão ou entidade. Além disso, os órgãos e entidades do Poder Executivo federal não podem exigir do administrado a apresentação de certidões ou outros documentos expedidos por outro órgão ou entidade do Poder Executivo federal (art. 3º). O Decreto 6.932/2009 exclui, entretanto, a aplicação dessas regras nos seguintes casos: (a) comprovação de antecedentes criminais; (b) informações sobre pessoa jurídica; e (c) situações expressamente previstas em lei.

A Lei 9.784/1999 faculta a abertura de consulta pública, mediante despacho motivado do órgão competente, quando a matéria objeto do processo envolver assunto de interesse geral (art. 31).

Nessa hipótese, terceiros – não enquadrados na definição de interessado vazada no art. 9.º da lei – poderão examinar os autos e oferecer alegações escritas. A administração é obrigada a responder fundamentadamente às alegações, mas pode ser dada uma resposta comum a todas as alegações substancialmente iguais (art. 31, § 2.º).

CAPÍTULO 15

1) A parte final do item 3.2 passou a ter a seguinte redação:

3.2. Impenhorabilidade

...................

Se a lei a que se refere o parágrafo anterior não estiver publicada em até cento e oitenta dias, contados da data de publicação da EC 62/2009 (10.12.2009), serão consideradas obrigações de pequeno valor não sujeitas ao regime de precatórios, em relação aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios omissos na regulamentação, as que correspondam ao valor de (ADCT, art. 97):

a) quarenta salários mínimos para estados e para o Distrito Federal;



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b) trinta salários mínimos para municípios.

As entidades de direito público estão obrigadas a incluir nos respectivos orçamentos a verba necessária ao pagamento dos precatórios oriundos de sentenças transitadas em julgado e apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente (art. 100, § 5º).

As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao presidente do tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar o sequestro da quantia respectiva, a requerimento do credor, nos casos de (art. 100, § 6º):

a) preterição de seu direito de precedência; e

b) não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito.

Também são previstas hipóteses específicas e transitórias de sequestro de dinheiro público para pagamento de precatórios no art. 78, § 4º, e no art. 97, § 10, inciso I, ambos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.31

Portanto, embora os bens públicos realmente sejam impenhoráveis (não sujeitos a penhora), é possível, nas restritas hipóteses constitucionalmente previstas, ocorrer o sequestro de valores (dinheiro público) necessários à satisfação de dívidas constantes de precatórios judiciais.

CAPÍTULO 16

1) O item 5.6.3 passou a ter a seguinte redação (reprodução integral do item):

5.6.3. Bens desapropriáveis

Como regra, a desapropriação pode ter por objeto qualquer espécie de bem susceptível de valoração patrimonial. O bem a ser desapropriado pode ser móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo. Admite-se que a desapropriação incida sobre: o espaço aéreo, o subsolo, as ações, quotas ou direitos de qualquer sociedade etc.

Os bens imóveis, entretanto, só podem ser desapropriados por um ente federado em cujo território estejam situados. Dito de outra forma, um estado não pode desapropriar bens imóveis localizados no território de outro estado e um município não pode desapropriar bens imóveis situados no território de outro município. Essa restrição, evidentemente, não se aplica à União, que 31 Cumpre anotar que o art. 78 do ADCT teve suspensa a eficácia de todos os seus dispositivos (caput e parágrafos), em 25.11.2010, no julgamento de pedidos de medida cautelar nas ADI 2.356/DF e 2.362/DF, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto.



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pode desapropriar bens em qualquer ponto do território nacional.

Não obstante a regra geral, acima enunciada, há bens que não podem ser desapropriados. São exemplos a moeda corrente do País (pois ela é o próprio meio em que comumente se paga a indenização pela desapropriação) e os chamados direitos personalíssimos, tais como a honra, a liberdade, a cidadania.

São insuscetíveis de expropriação, segundo a jurisprudência de nossa Corte Suprema, as margens dos rios navegáveis (Súmula 479 do STF).

Também não é cabível a desapropriação de pessoas jurídicas, pois estas são sujeitos de direitos, e não objetos. Dessa forma, embora vulgarmente se diga que uma determinada entidade foi desapropriada, a afirmação incorre em imprecisão técnica, porque o que se desapropria são os bens ou os direitos representativos do capital dessa pessoa jurídica. Nas lapidares palavras do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, “as pessoas não se extinguem por via da desapropriação”.

Os bens públicos pertencentes às entidades políticas podem ser objeto de desapropriação, mas devem ser observadas as restrições vazadas no § 2º do art. 2º do Decreto-Lei 3.365/1941, dispositivo que nossa jurisprudência entende compatível com a Constituição de 1988 – portanto, por ela recepcionado –, cuja redação transcrevemos:

“§ 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.”

São, portanto, dois os requisitos para a desapropriação de bens públicos pertencentes aos entes da Federação:

1º) que a desapropriação se dê dos entes federados de nível territorial mais abrangente para os de nível territorial menos abrangente; e

2º) que exista lei, editada pelo ente federado que procederá à desapropriação, autorizando que ele o faça.

O primeiro dos requisitos merece um detalhamento maior. Como corolário do enunciado do § 2º do art. 2º do Decreto-Lei 3.365/1941, tem-se que:

a) a União pode desapropriar bens dos estados, do Distrito Federal e dos municípios;

b) um estado pode desapropriar bens de um município, desde que se trate de município situado no seu território;

c) os municípios e o Distrito Federal não podem desapropriar bens das demais entidades federativas;

d) a União não pode ter os seus bens desapropriados.

O preceito legal ora em foco – § 2º do art. 2º do Decreto-Lei 3.365/1941 – é criticado por alguns autores, sob a alegação de que ofenderia a igualdade entre os entes da Federação.

É verdade que não existe hierarquia entre os entes políticos, vale dizer, União, estados, Distrito Federal e municípios são entidades juridicamente isonômicas entre si. Todavia, como já foi dito, a jurisprudência entende perfeitamente válido o dispositivo em comento.



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A fundamentação para tanto é a de que, por razões de ordem lógica, os interesses nacionais devem prevalecer sobre os regionais, os quais, por sua vez, devem ter precedência aos interesses locais. Assim, tendo em conta que a União representa os interesses nacionais, os estados tutelam os interesses regionais e os municípios sustentam os interesses locais, faz-se legítima a desapropriação na linha descendente, mas não o contrário. Repita-se que isso não decorre de relação hierárquica entre os entes da Federação, mas, sim, do reconhecimento de uma ordem de preferência entre os interesses que eles representam.32

Essas regras valem, igualmente, para as pessoas administrativas vinculadas a cada um dos entes federados, integrantes da respectiva administração indireta, inclusive no caso das pessoas administrativas cujos bens se classificam formalmente como bens privados (fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas).

Exemplificando, um estado não pode desapropriar bens de uma autarquia da União, nem de uma sociedade de economia mista federal; um município não pode desapropriar bens de uma fundação pública estadual, nem de uma empresa pública federal; um estado não pode desapropriar bens de uma sociedade de economia mista de outro estado, nem bens de uma fundação pública de um município situado no território de outro estado.

Note-se que a restrição independe de estar, ou não, o bem da pessoa administrativa afetado a alguma finalidade pública.33 Por outras palavras, não pode ser desapropriado por entes federados “menores” nenhum bem das pessoas administrativas vinculadas a entes federados “maiores”, mesmo que se trate de bem que não seja utilizado em atividades voltadas a fins públicos.

Enfim, as pessoas administrativas vinculadas a um ente federado, integrantes de sua administração indireta, sujeitam-se às mesmas regras a este aplicáveis, no que concerne à desapropriação dos bens dele por outros entes federados.

Uma importante ressalva, entretanto, deve ser feita.

Conforme o entendimento jurisprudencial consagrado no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, um município ou um estado pode desapropriar bens de uma pessoa administrativa vinculada à União, desde que haja prévia autorização do Presidente da República, concedida mediante decreto.34

Esse entendimento pode ser estendido. Vale dizer, um decreto estadual pode autorizar um município situado no respectivo território a desapropriar bens de pessoas administrativas vinculadas ao estado, integrantes de sua administração indireta.

É interessante observar que não está prevista no Decreto-Lei 3.365/1941 essa possibilidade de autorização dos entes “maiores” para que os “menores” desapropriem os bens de suas pessoas administrativas. A jurisprudência construiu esse entendimento a partir da lição de alguns administrativistas e, também, por analogia com o preceituado no § 3º do art. 2º do Decreto-Lei 3.365/1941, inserido pelo Decreto-Lei 856/1969, que reproduzimos abaixo:

“§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de

32 Vem a propósito observar que, pelo mesmo fundamento – existência de benefício de ordem entre os interesses tutelados nos diferentes níveis da Federação –, se ocorrer a hipótese de dois entes federados simultaneamente quererem desapropriar um mesmo bem privado, terá preferência o ente federado “maior”. Por exemplo, se a União e um município, ao mesmo tempo, desejam desapropriar um determinado bem (evidentemente, situado no território do município), terá precedência a União. 33 Essa é a orientação que pensamos ser predominante na jurisprudência, razão pela qual a perfilhamos nesta obra. É também o entendimento defendido pelo Prof. José dos Santos Carvalho Filho. Alertamos, entretanto, que não existe consenso na doutrina. 34 RE 115.665/MG, rel. Min. Carlos Madeira, 18.03.1988; RE 172.816/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, 09.02.1994; REsp 71.266/SP, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 18.09.1995; REsp 1.188.700/MG, rel. Min. Eliana Calmon, 18.05.2010.



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ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.”

É importante anotar que os administrativistas em geral, bem como a jurisprudência, prelecionam que também os bens de uma pessoa privada (não integrante da administração pública) que seja delegatária de um serviço público de titularidade de um ente federado “maior” têm a sua desapropriação por um ente “menor” vedada, salvo se o ente “maior” autorizar, mediante decreto, a desapropriação. Destaque-se que, nessa hipótese, a limitação só alcança os bens da pessoa privada delegatária – concessionária, permissionária ou detentora de autorização de serviço público – que sejam efetivamente empregados na prestação do serviço público. Trata-se de interpretação extensiva do § 3º do art. 2º do Decreto-Lei 3.365/1941, visando, sobretudo, à efetivação do princípio da continuidade dos serviços públicos.

Finalizando este tópico, trazemos à colação excertos da ementa do aresto prolatado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 172.816/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, em 09.02.1994, que aborda, de forma bastante didática, muitos dos pontos que acabamos de expor (grifamos):

“1. A União pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios e os Estados, dos Municípios, sempre com autorização legislativa especifica. A lei estabeleceu uma gradação de poder entre os sujeitos ativos da desapropriação, de modo a prevalecer o ato da pessoa jurídica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela União, prevalece sobre o regional, interpretado pelo Estado, e este sobre o local, ligado ao Município, não havendo reversão ascendente; os Estados e o Distrito Federal não podem desapropriar bens da União, nem os Municípios, bens dos Estados ou da União (Decreto-Lei nº 3.365/1941, art. 2º, § 2º).

2. Pelo mesmo princípio, em relação a bens particulares, a desapropriação pelo Estado prevalece sobre a do Município, e da União sobre a deste e daquele, em se tratando do mesmo bem.

3. Doutrina e jurisprudência antigas e coerentes. Precedentes do STF: RE 20.149, MS 11.075, RE 115.665, RE 111.079.

4. Competindo à União, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, f, da CF), está caracterizada a natureza pública do serviço de docas.

5. A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuário em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo Estado.

.................

11. Se o serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada, seus bens não poderiam ser desapropriados por Estado sem autorização do Presidente da Republica (Súmula 157 e Decreto-Lei nº 856/1969); não seria razoável que imóvel de sociedade de economia mista federal, incumbida de executar serviço público da União, em regime de exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante.



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..................”

2) O item 5.7.10.1 passou a ter a seguinte redação (reprodução integral do item):

5.7.10.1. Indenização

No caso da desapropriação rural para fins de reforma agrária, a indenização não segue a regra geral prevista no art. 5º, XXIV, da Carta Política – justa e prévia indenização em dinheiro –, aplicável aos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e de desapropriação rural por interesse social que não seja para fins de reforma agrária.

Na desapropriação rural para fins de reforma agrária, a indenização deverá ser prévia e justa, mas, em regra, não é paga em dinheiro, mas sim em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei (CF, art. 184, caput).

Note-se que essa é a regra geral na desapropriação rural para fins de reforma agrária; entretanto, as benfeitorias úteis e necessárias são indenizadas em dinheiro (CF, art. 184, § 1°).

Embora essas benfeitorias devam ser indenizadas em dinheiro, o STF já decidiu que a parcela da indenização em dinheiro que decorra de condenação em decisão judicial não é exceção ao sistema de precatórios judiciais estabelecido no art. 100 da Constituição da República. Com base nesse entendimento, no julgamento do RE 247.866/CE, rel. Min. Ilmar Galvão, em 09.08.2000, o Pleno de nossa Corte Suprema declarou inconstitucional a parte final do art. 14 da Lei Complementar 76/1993, que estabelecia que o valor da indenização em dinheiro determinado na sentença judicial deveria ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo.35 Posteriormente, em face da decisão do Pretório Excelso, essa parte do artigo em comento teve a sua execução suspensa erga omnes pela Resolução 19/2007 do Senado Federal.

A fim de esclarecer a orientação firmada pelo STF, transcrevemos, abaixo, excertos do voto condutor no RE 247.866/CE, rel. Min. Ilmar Galvão:

“Nos processos de desapropriação, além do depósito da indenização, oferecido com a petição inicial, o expropriante é condenado, na decisão final, ao pagamento de uma complementação, acrescida de juros moratórios e compensatórios e monetariamente corrigida.

Somente o valor da indenização oferecido quando da inicial pode ser prontamente desembolsado pelo expropriante, isso porque é um valor conhecido e que já representa verba orçamentária específica que lhe foi consignada, em face de recursos disponíveis.

35 Cabe anotar que o STF já havia manifestado idêntica orientação, em 09.02.1995, por ocasião da concessão de medida cautelar na ADI 1.187/DF, rel. Min. Ilmar Galvão. Entretanto, em 27.03.1996, quando foi julgar o mérito da ADI 1.187/DF, decidiu o Tribunal Constitucional, alicerçado em razões de ordem técnica que não interessam à presente exposição, que a ação não poderia ser conhecida, restando, consequentemente, cassada a medida liminar anteriormente deferida.



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O mesmo não ocorre com a parte complementar da indenização fixada na decisão judiciária final da ação expropriatória, já que indefinida, antes do trânsito em julgado da sentença. (...)

A complementação da indenização, fixada na decisão judiciária, somente pode ser paga dentro do processo do precatório, previsto no art. 100 da Constituição Federal (...).

Por outro lado, a desapropriação, conforme pacífico entendimento do STF, somente é consumada pela integralização do pagamento da indenização, momento em que o domínio é transmitido ao expropriante. Isso faz com que o sistema de precatórios seja compatível com a cláusula – “mediante prévia e justa indenização” – contida no caput do art. 184 da Constituição, uma vez que o seu processamento sempre precederá a transferência da propriedade para o patrimônio do expropriante.

Assim sendo, é fora de dúvida que o art. 14 da LC 76/93, ao dispor que o valor da indenização estabelecido por sentença deverá ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, “em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais”, contraria o sistema de pagamento das condenações judiciais, pela Fazenda Pública, determinado pela Constituição Federal no seu art. 100 e seus parágrafos, não podendo, por isso, subsistir.

Nessa perspectiva, é de dizer-se que os arts. 15 e 16 da LC 76/93 referem-se somente às indenizações a serem pagas em títulos da dívida agrária, uma vez que esse meio de pagamento não está englobado no sistema de precatórios.”

FIM

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