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I�TRODUÇÃO

O poder constituinte originário formulou métodos que controlam os atos normativos,

fazendo a verificação de adequação, de compatibilidade, de um ato jurídico qualquer, em

especial a lei, com a Constituição Federal ao conferir eficácia plena a todos os preceitos

constitucionais em face da previsão do controle de constitucionalidade. A idéia do controle

está atrelada ao principio de soberania da Constituição Federal perante todo ordenamento

jurídico, à rigidez constitucional e à proteção dos direitos humanos. Como determinou Hans

Kelsen.

Hans Kelsen já explicava que a ordem jurídica é um sistema de normas e que, em

razão disto, as normas, necessariamente, devem ser válidas. Para se aferir a validade das

mesmas, deve haver o parâmetro, o paradigma segundo o qual a lei, ou seja, o documento

escrito, geral, inovador e em vigência que reúne todas as normas, seja válido dentro daquele

sistema. Lembra também que o fundamento para a validade de uma norma é sempre uma

norma, não um fato:

O fundamento para a validade de uma norma não é, como o teste de

veracidade de um enunciado de “ser”, a sua conformidade à realidade. [...] O

verdadeiro fundamento são normas pressupostas, pressupostas porque tidas

como certas. O fundamento para a validade da norma “não matarás” é a

norma geral “obedecerás aos mandamentos de Deus”. [...] O fundamento para

a validade de uma norma é sempre uma norma, não um fato. A procura do

fundamento de validade de uma norma reporta-se, não à realidade, mas a

outra norma da qual a primeira é derivável [...].

As normas cuja validade pode ter sua origem elevada a uma norma fundamental

formam um sistema de normas, um ordenamento. Cretella Jr e Cretella Neto (2000) explicam

que a “supremacia constitucional” consiste no fato de que a constituição é considerada pedra

angular do sistema jurídico-político do país, configurando validade e legitimidade aos poderes

do Estado, dentro dos limites por ela impostos, não podendo ser contrariada por qualquer

texto ou dispositivo legal do ordenamento jurídico, sob pena de ser considerado

inconstitucional.

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Nas constituições rígidas – a exemplo a Constituição Brasileira de 1988 -, que possui

um processo mais dificultoso, mais árduo, mais solene do que o processo legislativo das

alterações das normas infraconstitucionais, artigo 60 da CF – 88, verifica-se a superioridade

da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício de sua

função, fundamentada no principio da Tripartição dos Poderes do Estado de Mostesquieu no

livro O Espírito das Leis – 1748. A supremacia constitucional ganhou devida importância nos

Estados Democráticos de Direito, dessa forma, advém do crescimento dos sistemas de justiça

constitucional que foram fenômenos relevantes na evolução de muitos países europeus.

Esse proceso teve origem no Direito norte-americano quando, no caso Marbury e

Madison (1803), o juiz Marshal estipulou em decisão que seria dever do Poder Judiciário

manifestar-se sobre a conformação da lei com a Constituição. No acontecimento, algumas

pessoas nomeadas pelo Presidente Adams não tomaram posse, porque o Presidente sucessor,

Jefferson, impediu esse fato. Foi então impetrado um Mandado de Segurança por Marbury

(um dos impedidos de tomar posse) contra o secretário de Estado, Madison, visando alcançar

a sua posse. O Juiz Marshat, seguido pelos seus pares, reconheceu o direito de Madison,

porém denegou a segurança porque a competência do julgamento do caso pela Corte tinha

sido fixada por lei e esta era inconstitucional, pois somente a Constituição poderia fixar a

competência da Suprema Corte.

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I. ESPÉCIES DE I�CO�STITUCIO�ALIDADE

As espécies de inconstitucionalidade referem-se a quando uma norma infraconstitucional padecerá de vício de inconstitucionalidade, que poderá ser fixado em razão de ato omissivo ou por Poder público. Inconstitucionalidade por ação, que enseja incompatibilidade vertical advinda da relação dos atos interiores com a Constituição, e, em sentido diverso, em inconstitucionalidade por omissão, decorrente do hiato legislativo na regulamentação das normas constitucionais de eficácia limitada.

A inconstitucionalidade por ação pode ser declarada de três formas: formal, material e,

segundo Lenza (2009), vício de decoro parlamentar. Fala-se em inconstitucionalidade formal

quando a lei ou ato normativo infraconstitucional que carregar vício em sua forma, seu

processo de formação, no processo legislativo de elaboração, em razão de sua elaboração por

autoridade incompetente – nomodinâmica. Todavia, fala-se em inconstitucionalidade material,

de conteúdo, substancial ou doutrinário; dizendo respeito à matéria, ao conteúdo do ato

normativo, um confronto à regra constitucional – nomoestática. Inconstitucionalidade por

decoro parlamentar os abusos das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso

Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.

Segundo Professor Marcelo Bessa, o controle de constitucionalidade é realizado da seguinte maneira:

Como o objetivo deste trabalho é analisar a Ação Declaratória de

Inconstitucionalidade Genérica – controle concentrado -, detalhar-se-ão abaixo as suas

características perante o controle de constitucionalidade.

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II. AÇÃO DIRETA DE I�CO�TITUCIO�ALIDADE – ADI�

Em 1965 surge a ADIN Genérica, cuja competência para propositura era dada ao

Procurador Geral da República. Entretanto, cabe ressaltar que o controle de

constitucionalidade concentrado foi introduzido no Brasil com a Constituição de 1934,

mediante a previsão da ADIN Interventiva.

Com a promulgação da Constituição de 1988 a competência para a propositura da

ADIN Genérica foi ampliada, conforme determina o artigo 103 da Constituição Federal de

1988, além do que foi introduzida no ordenamento jurídico a ADIN por omissão, a ADECON

(Ação Declaratória de Constitucionalidade) e a ADPF (Argüição de Descumprimento de

Preceito Fundamental).

Art. 103- Podem propor ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade I- O Presidente da República; II- A Mesa do Senado Federal; III- A Mesa da Câmara dos Deputados; IV- A Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V- O Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI- O Procurador Geral da República; VII- O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII- O partido político com representação no Congresso Nacional; IX- A confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O controle constitucional concentrado não está ligado aos casos concretos, controle

abstrato -, antes pelo contrário, sua natureza é objetiva, dentro de um contexto hipotético, pelo

qual, a norma é analisada sob o prisma da conformidade ou não da Constituição.

Com exceção no caso de controle concentrado em face da Constituição Estadual, quando a

competência para a verificação da constitucionalidade é do Tribunal de Justiça Estadual, a

competência para apreciar a inconstitucionalidade será do Supremo Tribunal Federal - STF.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica visa garantir a supremacia da

Constituição Federal, prevalecendo sobre qualquer outra norma do ordenamento jurídico.

Busca obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou

estadual. A competência para julgá-la e processá-la é do Supremo Tribunal Federal- STF,

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porém, em alguns casos, serão os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados ou do Distrito

Federal, em face de suas constituições.

Art. 102- Compete ao Supremo Tribunal Federal, percipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I- processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. (grifei) (...) Art. 125- Os Estados organizaram sua Justiça, observados os princípios nesta Constituição. § 2º- Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Entende-se, portanto, que será competente o Tribunal de Justiça de cada Estado e do

Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou

municipais em face da Constituição Estadual. Compete aos Tribunais de Justiça o controle de

constitucionalidade concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual perante a

Constituição Estadual, mesmo que o dispositivo seja de repetição obrigatória ou idêntico ao

da Constituição Federal. Dessa forma, não há controle de constitucionalidade, em face da

Constituição Federal, por meio de ADIN, quando estão em pauta leis ou atos normativos

municipais (leis orgânicas).

A Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica poderá ter como objeto:

o As Emendas à Constituição, fruto do Poder Constituinte Derivado, cujas limitações

são impostas pelo Artigo 60 da CF/88;

Art. 60- A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

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§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

o Tratados internacionais que também podem ser objeto de controle difuso, uma vez que

quando recepcionados pelo ordenamento jurídico, adquirem "status" de normas

infraconstitucionais;

o Decretos autônomos para apurar se houve lesão ao Principio da Reserva Legal.

Mas, a ADIN Genérica não poderá ter como seu objeto:

o Leis ou atos normativos municipais (ressalvado a competência do Tribunal de Justiça e

as leis e atos normativos distritais, desde que o Distrito Federal tenha editado no

exercício de competência estadual);

o Leis ou atos normativos que sejam provenientes de situações especificas, ou seja,

tenham efeito concreto.

As normas constitucionais originárias, as normas constitucionais que constem do texto

original da Constituição - poder constituinte originário-, esta promulgada aos 05 de outubro

de 1988.

o A norma editada pelo Poder Constituinte Originário não está sujeita ao controle de

constitucionalidade.

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o Súmulas de Tribunais Judiciários, enquanto desprovidos de efeito normativo:

vinculante e obrigatório;

o Leis ou atos normativos ilegais, que contrariam diretamente uma lei e não a

Constituição, exceto nos casos de controle de constitucionalidade de decretos

autônomos, para averiguar se supriram a lei, exigida, por sua vez, pela Constituição.

De acordo com a ADIN 1.396, RT, 689/281 e RTJ, 142/718, no que concerne à

incompatibilidade entre as normas secundárias (decretos e regulamentos) e as normas

primárias (leis), não caberá o controle de constitucionalidade, mas, somente o controle de

legalidade da norma. Contudo, caso ocorra a edição de um decreto autônomo ou independente

é admitido o exame de sua constitucionalidade.

Destarte, posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a legitimação para a

propositura da ADIN Genérica é conferida aos Governadores de Estado ou do Distrito

Federal, as Mesas de Assembléias Legislativas Estaduais ou da Câmara Legislativa do

Distrito Federal e as Confederações Sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, cuja

legitimação ativa é parcial, sujeita obrigatoriamente à produção de prova de pertinência

temática no Supremo Tribunal Federal.

De acordo com a Lei 9.868/99, a qual dispõe sobre o processo e julgamento da Ação

Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o

Supremo Tribunal Federal, uma vez proposta a ADIN, não será admitida a desistência,

conforme determina o art. 5º da lei 9868/99: Proposta a ação direta, não se admitirá

desistência.

A petição inicial deverá indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e

os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações, bem como, o

pedido, com suas especificações. Deverá ser acompanhada de instrumento de procuração,

quando subscrita por advogado. Será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei

ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Declarada a inépcia da inicial, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão

liminarmente indeferidas pelo relator, tendo como remédio a interposição de agravo.

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Na ADIN serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado Geral da União, cuja

incumbência é a defesa da constitucionalidade de lei ou ato normativo impugnado e o

Procurador Geral da República, o qual deve atuar em todos os processos que tramitam perante

o Supremo tribunal Federal.

Art. 103- Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. § 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

É possível a concessão de medida cautelar, desde que autorizada mediante decisão da

maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, que obrigatoriamente ouvirá os

órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, fundamentando-

se nos princípios de segurança jurídica e excepcional interesse social.

O relator também será ouvido e caso julgue necessário, também serão ouvidos o

Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República.

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. § 1º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias. § 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. § 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à

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autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. § 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. § 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual,

proferida pelo STF, tem-se como regra a produção dos seguintes efeitos:

o Eficácia contra todos, "erga omnes";

o Efeito "ex tunc", desde a produção do ato normativo (como se a lei ou ato

normativo nunca tivesse existido).

O Artigo 27 da Lei 9.868/99 permite ao STF a limitação dos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade:

“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de

segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo tribunal federal, por

maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir

que ela só tinha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento em que

venha a ser fixado."

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CO�CLUSÃO

Entende-se, portanto, que a constituição está no ápice da pirâmide, orientando os

demais atos infraconstitucionais, e o controle de constitucionalidade configura-se como uma

forma de garantir a supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição

federal que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da

legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo no

Estado Democrático de Direito.

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REFERÊ�CIAS BIBLIOGRÁFICAS

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998,

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

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OLIVEIRA, Ramom Tácito de. Manual de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Delrey, 2000.

CRETELLA JR & CRETELLA NETO. 1000 Perguntas e Respostas de Direito Constitucional. 5ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 3ª Ed. Belo Horizonte, 2002.

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BESSA, Marcelo. Ação Direta de Incontitucionalidade – ADI�. Disponível em www.marcelobessa.com.br. Acessado em 01 de dezembro de 2009, às 13:45hs.