ADI-MC 1075Ementa e Acórdão (3)

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A ,¬ 156f */,z/,W f -/,,x,,,,,,/ « ~/‹.«./zz,z.z/COORD. DE ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIAD.J. 24.11.2006EMENTARIO N° 2 2 5 7 - 1

17/05/1998 TRIBUNAL PLENO

MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1 . 075-1 DISTRITOFEDERAL

RELATOR Z MIN. CELSO DE HELLOREQUERENTE CONFEDERACAO NACIONAL DO COMERCIO - CNCADVOGADO(A/Sl DOLIMAR TOLEDO PIMENTEL E OUTRO(A/S)REQUERIDO PRESIDENTE DA REPÚBLICAREQUERIDO CONGRESSO NACIONAL

E M E N T Az ACAO DIRETA DE INcoNsTITuCIoNALInADE zLEI N= 8.846/94 EDITADA PELA UNIÃO FEDERAL - Az.zoAçÃo DE oFENsA AosPOSTULADO5 CONSTITDCIONAI5 DA FEDERAÇÃO E DA SEPARAÇÃO DE PODERES ¬INOCORRÊNCIA f EXERCÍCIO, PELA UNIÃO FEDERAL, DE SUA COMPETÊNCIAIM1>osITIvA, com ssa-aITA oassnvâncn nos LIMITES our-: DEFINEM ESSAATRIBUICÃO NORMATIVA ~ DIPLOMA LEGISLATIVO QUE NÃO USURPA A ESPERADE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA nos EsTADos›MEMsRos s nos MUNICIPIOS ›x.so1-1-1n1nAnz no PODER REGULAMENTAR nsrsnzno Aos MINISTROS DE ssTAoo ~ATRIBUIÇÃO Rsclmmmmm DE ssaunno GRAU Qua PossuI EXTRAÇÃOcoNsTITuc::oNA¡. (cs, ART. 37, PARÁGRAFO ÚNICO. II) ¬ Iuocounšucxa nsOUTORGA, PELA LEI N* 8.846/94, Ds DELEGAÇÃO LEGISLATIVA A0 MINISTRO““- FAZENDA ~ PODER RE AR SECUNDÃRIO DEBVBSTIDO DE CONTEÚDONORMATIVO PRIMÁRIO f TRANSGRESSÃO, NO ENTANTO, PELA LEI N! 8.345/94(ART. 32 I: SEU PARÁGRAFO ÚNICO). Ao PRINCÍPIO coNsTITucIonA1. DA NÃo--consIs‹:ATon1snAnz TRIBWÁRIA - susrsusio CAUTELAR DA EFICÁCIA DETAL PRECEITO LEGAL ~ MEDIDA CAUTELAR DEFZRIDÀ, EM PARTE.

¿ TRIBUTAÇÃQ coNsIscATóRIA É VEDADA PELA CQNSTITUIÇÃD 25ICA.szeúex.

~ É cabível, em sede de controle normativo abstrato,e DOssi.bi1:¡.dade de o Supremo Tribunal Federal examinar sedeterminado tributo ofende, ou não, o principio constitucional danão-coniiscetoriedude consagrado no art. 150, IV, da Constituição daRepública. Hipótese que versa o exame de diploma legislativo(Lei 8.846/94, art. 32 e seu parágrafo único) que instituiu multafiscal de 30096 (trezentos por cento).

» A proibição constitucional do confisco em matériatributária - ainda que se trate de multa fiscal resultante doinsüimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias ›nude mais representa senão e interdição, pela Carta Política, dequalquer pretensão governamental que possa conduzir, ‹‹ zw- de\

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fiscalidade, à injusta apropriacão estatal, no todo ou em parte, dopatrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, cflflwrometendo-lhes,pela insuportabilidade da carga tributária, o exercicio do direito auma existência digna, ou a prática de atividade profissional licitaou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas.

~ O Poder Público, especialmente em sede de tributação(mesmo tratando-se da definição do “quantum” pertinente ao valor dasmultas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividadegovernamental acha-se essencialmente condicionada pelo principio darazoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferiçãoda constitucionalidade material dos atos estatais.

2 PODER REGULAIENTAR DEFERIDO AOS HINISÚYROS E ESTÀDO.:JEBORA DE EXTRAÇAO CONSTITUCIONÀL, NAO LEGITIMà A EDIÇÃO DE ATOSNORMATIVOS DE CARÁTER PRIMÁRIO, BSTANDO NECESSARIBMEIHÍB SUBORDINADOE gua coucssus Ao szu axzscxczo. CONT-:uno E LIMITES. g gui:snsscxsvma As mars s A coNsT1:'ru1:çÃo DA REPÚBLICA.

- A competência regulamentar deferida aos Ministros deEstado, mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extraçãoconstitucional (CF, art. 87, parágrafo único, II), de tel modo que 0poder juridico de expedir instruções para a fiel execução das leiscompõe, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, umaprerrogativa que também assiste, “ope constitutionis”, a esses.¿...z1iLicados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo daUnião.

» As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministrode Estado . qualificar-se-ão como regulamentos executivos.necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos naregra legal a cuja implementação elas se destinam, pois o exercícioministerial do poder regulamentar não pode transgredir a lei, sejapara exigir o que esta não exigiu. seja para estabelecer distinçõesonde a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direitotributário. Doutrina. Jurisprudência.

- Poder šggulamentar 2 delegacia legislativa: institutos dedireito público gš aii É confundem. Inocorrência, no caso, deoutorga , ao Ministro da Fazenda , de delegação legislativa.Reconhecimento É QE É assiste a possibilidade de exercercíetência regulamentar de caráter meramente secundário.

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An: 1.075-Mc / nr

Ac Ó R DÃO

vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam osMinistros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, naconformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, porunanimidade de votos, m indeferir o pedido de medida liminar comrelação a toda Lei e, do mesmo modo, especificamente, quanto ao S 22do art. 11; com relacao ao art. 3*, após o voto do Ministro-Relator,que não conhecia da ação, e do voto do Ministro Marco Aurélio, quedele conhecia, o julgamento foi adiado pelo pedido de vista doMinistro Ilmar Galvão. Ausentes, justíficadamente, o Ministro CarlosVelloso, e, neste julgamento, o Ministro Néri da Silveira. Plenário,29/06/95. Dando seqüência ao julgamento, e após o votofvistaproferido pelo Ministro Ilmar Galvão, o Tribunal, por votaçãomajoritária, conheceu da ação direita quanto ao art. 3* e seuparágrafo único da Lei nY 8.846, de 21/01/94, vencido o Relator(Ministro Celso de Mello, Presidente), que dela não conhecia.Prosseguindo no julgamento do pedido de medida cautelar, referente aessa norma legal, o Tribunal, por votação unânime, suspendeu, comeficácia “ex nunc”, até final julgamento da acão direta, a execuçãoe a aplicabilidade do art. 3! e seu parágrafo único da Lei n“ 8.84&de 21/01/94. Ausentes, justificadamente, os Ministros SepúlvedaPertence e Maurício Corrêa.

Brasília, 17 de junho de 1998.

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CELSO DE MELLO r PRESIDENTE E RELATOR

3

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Relatório (3) f%¢,,«,,,.\ f víføwz/ f1íz/,f.z.,/ 159

29/06/1§95 TRIBUNÀL PLENO

MED. CAUT. EH AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONÀLIDÀDE 1.075-1 DISTRITOFEDERAL

RELATOR ; MIN. CELSO DE MELLOREQUERENTE : CONFEDERACAO NACIONAL DO COMERCIO - CNCADVOGADO(A/S) : DOLIMAR TOLEDO PIMENTEL E OUTRO(A/S)REQUERIDO : PRESIDENTE DA REPÚBLICAREQUERIDO : CONGRESSO NACIONAL

ââàêxéêig

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Re13t0!`): A

Confederação Nacional do Comércio, entidade sindical de grau

superior, ajuíza acao direta de inconstitucionalidade, impug-nando a

Lei _." 3.846, de 21 de janeiro de 1994. que dispõe sobre a emissão

de uocazúentos fiscais e o arbitramento da receita mínima para

efeitos tributários. e dá outras providências.

A autora, ao deduzir a presente impugnação, argumenta

que “A emissão de nota fiscal de que trata a legislação ora

inquinada de inconstitucionalidade (art. 1* da Lei 8.846/94) é

obrigação acessória vinculada a obrigação principal inserta na

competência tributária de Estados e mmicipios e isto fica flagrante

pela descrição das operações mencionadas no artigo 11 da Lei, quais

sejam: Venda de mercadorias, prestacão de servicos, Operação de'

alienação de bens móveis, locacãa de bens móveis e transação

realizada com bens e serviços, por pessoas físicas ou jurídicas”,

S" MW _/

Am 1_0_,5_m I DE f*/,¢,,,,,,,., ~f7,ø,,,,.,/f1zZ./.z,z.,/ 160

razão pela qual - segundo sustenta » ficou caracterizada, na

espécie, a usurpação, pela União Federal, da esfera de competência

constitucionalmente reservada aos dmnais entes federados,

v-ulnerando-se, desse modo, com o diploma legislativo em causa, o

postulado fundamental da Federação.

De outro lado, a autora, com apoio nas razões que

roimula, aponta a inconstitucionalidade da norma inscrita no

parágrafo 2* do art. 1* da Lei n* 8.846/94, que teria importado f

segundo alega - em inadmissível delegação de poder regulamentar ao

Ministro da Fazenda, enfatizando, a esse propósito, que a cláusula

nolzdxtiu.. consubstanciada no preceito legal em questão ofende a

re_,_u de competência, que, proclamada pelo art. 84, IV, da

Constituição, defere, ao Presidente da República ¬ e a este,

exclusivamente ~, o poder de regulamentar as leis.

Finalmente, a autora atribui caráter confiscatório à

multa fiscal prevista no art, 3* da Lei nf' EL846/94 (300% sobre o

valor do bem objeto da operacão ou do serviço prestado), sustentando

a ocorrência de frontal transgressão legislativa ao postulado

inscrito no art. 150, IV, da Constituição, que veda práticas

estatais que conduzam, pela aniquilação do direito de propriedade,

Q/e//fao confisco patrimonial .

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oc,/,,.›,,,. z~/7,ø,,,,.,/ avi./,›,z.ADI 1.075-HC / DI'

Requisitei prévias informacoes à Presidência da

República e ao Congresso Nacional, órgãos que cofparticiparam do

processo de formação da lei objeto de impugnação nesta sede de

controle normativo abstrato (fls. 41) _

O Chefe do Poder Executivo da União (fls. 50/75) e o

Presidente do Congresso Nacional (fls. 47/48) austentaram, nas

int ormacoes pres tadas ao Supremo Tribunal Federal , a plena validade

jurídico-constitucional da Lei nf 8 . 846/94 , repelindo. em

conseqüência , a impugnação deduzida pela Conf ederacão Nacional do

Comércio _

Havendo pleito de suspensão cautelar da eficácia da lei

ora impugnada, suhmeto esse pedido à deliberação do E. Plenário do

Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

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Voto Preliminar - CELSO DE MELLO (8) V ,, ‹' 17, ,, 162ADI 1_o75_MC I D1; f/,,ó,,,,z,/f ‹./‹,.z/

Y Q E Q

(sl preliminar)

O SENHOR MINISTRO CEISO DE MELLO - (Relator): A autora

sustenta que o art. 39 e respectivo parágrafo único da Lei n* 8.846/94,

por veicular norma configuradora de prática confiscatória em matéria

tributária, estaria em conflito com a cláusula inscrita no art. 150,

lv, da Constituição.

Entendo insuscetivel de conhecimento a presente ação

direta. no ponto em que a confederacão sindical questiona,

pracisamante, a validade constitucional do mencionado art. 32 e

respectivo parágrafo único da Lei nfl 8.846, de 21/01/94.

É que não me parece viável, em sede de fiscalização

normativa abstrata, a verificação, em tese, de ofensa à cláusula

inscrita no art. 150, IV, da Constituição, pois tal exame impõe,

ordinariamente, a análise de situações concretas fundadas em

realidades fáticas cuja constatação escapa ao âmbito do processo de

controle concentrado de constitucionalidade.

Cabe reconhecer, no entanto, tratando-se do exame da

aplicabilidade da cláusula vedatória constante do art. 150, IV, da

Carta Política. que sempre se revelará possível, quanto a esse tema.

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*Az ,z fiz /f1z`/z/ 163Mu 1 °75_Nc ¡ DF /WH, ,z W., «.z,.z

a fiscalização incidental de constitucionalidade (método difuso),

pois essa modalidade de controle permite que, nela, proceda-se à

aferição do caráter confiscatório dos valores exigidos, a ser

realizada em função de cada caso concreto ou em face de determinada

situação individual ocorrente, eis que são amplos, na esfera de

verificação concreta de constitucionalidade, tanto o exame de fatos

quanto a producao probatória.

Cuidando- se. porém, de controle concentrado de

constitucionalidade, em cujo âmbito não se permite o exame

aprofundado de questões de fato ou a discussão em torno de situações

L..¿ividaais concretas, revela-se inviável a utilização do processo

de fizcalização normativa abstrata, quando instaurado com o objetivo

de constatarfse a ocorrência, em tese, de ofensa à cláusula inscrita

no art. 150, IV, da Constituição, ressalvada, é claro, a hipótese em

que emerja, de forma nítida e objetivamente indiscutível, a situação

de conflito hierárquico com o postulado constitucional que veda a

utilização do tributo com efeito confiscatório.

Cumpre referir, neste ponto, a correta observação de

LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR. ("Mfl'l'l\¡B1 de Direihø FÍDQBCBÍITO B Di.!'8i.\:O

Tributario”, p. 320, item n. 14, 10' ed., 1995, Renovar), quando, ao

analisar o principio constitucional que veda a utilização do tributo

com efeito confiscatório, põe destaque a necessidade de examinar-se,/._

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LD: 1_°75_Mc ¡ DP f`/fz/z/‹'zzz‹ f”/zzñzzmz/f Ywálzw/

em função de cada caso concreto, a alegacão de ofensa a tal

postulado:

“Outro princípio expresso que deve ser destacadoestá consagrado no art. 150, IV, da CF de 1988, queveda às entidades federadas 'utilizar tributo comefeito de confisco'. Tal princípio era entendido comoimplícito na Constituição anterior face aos §§ 11 e 12do art. 153; o primeiro proibia o confisco e o segundoassegurava 0 direito de propriedade.

Tributo com efeito confiecatório e aquele que pelasua taxacão extorsiva corresponde a uma verdadeiraabsorcão, total ou parcial, da propriedade particularpelo Estado, se-n o pagamento da correspondenteindenização ao contribuinte. A vedação do tributoconfiscatório decorre de um outro principio: o poder detributar deve ser compativel com o de conservar e nãocom o de destruir. Assim, tem efeito confiscatório otributo que não apresenta as caracteristicas derazoabilidade e justica, sendo, assim, igualmenteatentatório ao principio da capacidade contributiva. 0art. 150, IV, da CF de 1988 limita-se a enunciar oprincípio em precisar o que se deve entender portributo com efeito confiecatório. Daí o referidoprincípio deve ser entendido em termas relativos e nãoabsolutos, examinando-se, em cada caso concreto, se atazunção estabelecida pelo tributo atenta ou não contreo direito de propriedade." (grífei)

Essa mesma percepção, manifestada em torno da

necessidade de aferirfse, em cada caso concreto, a ocorrência, ou

não. da transgressão estatal ao postulado que veda a tributação

confiscatória, também é revelada por PAULO DE BARROS CARVALHO

(“Curso de Direito Tributário", p. 101, 4* ed., 1991, Saraiva), HUGO

DE BRITO MACHADO (“Curso de Direito Tributário", p, 185, 7* ed.,

1993, Malheiros), REGINA HELENA COSTA (“Princ:í.pío da Capacidade

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ADI 1.075-MC / DF

Contributiva”, D. 75, 1993, Malheiros) e ANTONIO ROBERTO SAMPAIO

DÓRIA (“Dire:`Lto Constitucional Tributário" e “Due Process of Law”,

p. 195,

enfatizar que a norma inscrita no art. 150, IV.

encerra uma cláusula aberta. veiculadora de um

indeterminado f reclama que os Tribunais, na

diretriz

.Au . í›NIo

hipótese

excessos

objetiva e genérica, aplicável a toda

ROBERTO SAMPAIO DÓRIA, Op. 10€. CÍC.)

item n. 62, 2! ed., 1986, Forense), cujo magistério ~ ao

da Constituição

conceito juridico

ausência de “uma

S as circunstâncias”

, procedem, em cede

concreta emergente, à avaliacao, “hic et nunc", dos

eventualmente praticados pelo Estado.

A indaterminncão conceitual da nocão de efeito

c:n£i;._atório gerado pela atividade impositiva do Estado, de um

lado, e a ausência de uma definição normativa, em sede

constitucional (como o fazia a Constituicao de 1934, art. 184,

parágrafo único), que permita quantificar, desde logo, valores

considerados irrazoáveis, excessivos e comprometedores do patrimônio

privado, de outro, atuam como causas que pré-excluem, no plano do

estrito controle normativo abstrato, a possibilidade jurídica de

fiscalização concentrada de constitucionalidade de regras legais,

como aquela consubstanciada no art. 3”, "caput", da Lei ni 8.846/94,

objeto de impugnação nesta sede processual, considerada a

necessidade de aferir-se a efetiva ocorrência, em cade caso

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ADI 1.075-HC I DF

Concreto, examinada a situação patrimonial individual de cada

contribuinte, de vulneração ao postulado em referencia.

Mostra-se irrepreensível . sob esse aspecto , o

magistério de RICARDO LOBO TORRES ‹ “Curso de Direito Financeiro e

'l'ribu\:á:rio", p. 56, 2' ed.. 1995, Renovar):

“A relação entre o direito de propriedade e odireito tributário é dialética. A propriedade privadafornece o substrato por excelência para a tributacão,já que esta significa sempre a intervenção estatal nopatrimônio do contribuinte. Mas está protegidaqualitativa e quantitativamente contra o tributo: nãopode ser objeto de incidência fiscal discriminatória,vedada pela proibição de privilégio (art. 150, II): nempode sofrer imposição exagerada que implique na suaextinção, em vista da proibição de confisco (art. 150,IV).

A vedação de tributo confiscatório, que erige ostatus negativus libertatis, se expressa em cláusulaaberta ou concei to indeterminado . Inexistepossibilidade prévia de fixar os limites quantitativospara a cobrança, além dos quais se caraccerizai-ia oconfisco, cabendo ao critério prudente do juiz talafericão, que deverá se pautar pela razoabilidade. Aexceção deufse na Argentina, onde a jurisprudência. emcerca época, fixou em 33% o limite máximo da incidênciatributária näofconfiscatória." (grifei)

Cumpre levar em consideração, ainda, neste ponto, e

para o efeito específico de- reconhecer-se a inviabilidade do

controle normativo abstrato relativamente ao preceito inscrito no

art. 3* da Lei nf 8.846/94, alegadamente vulnerador do principio

constitucional que veda a tributação confiscatória, as seguintes

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ponderacões expendidas por PAULO DE BARROS CARVALHO ("Cuzso de

Direito Tributário”, p. 101/102, 4! ed. , 1991, Saraiva):

“Princípio da proibição de tributo com efeito deconfisco,

Aqui está outro principio que não constavaexpressamente da Constituição anterior, mas de dificilconfiguracao. A idéia de confisco não traz em si essadificuldade. O problema reside na definicäo doconceito, na delimitação da idéia, como limite a partirdo qual incide a vedação do art. 150, IV, daConstituição Federal. Aquilo que para alguns temefeitos confiscatórios, para outros pode perfeitamenteapresen tar~se como forma 1 Jfdima de exigênci atributária.

A temática sobre as linhas demarcatórias doconfisco, em matéria de tributo, decididamente não foidesenvolvida de modo satisfatório, podendo-se dizer quesua doutrina está ainda por ser elaborada. Dos inúmerostrabalhos de cunho científico editados por autores doassim chamado direi to continental europeu, nenhum deleslogrou obter as fronteiras do assunto, exibindo-as coma ni ti dez que a rel evânci a da ma téria requer.Igualmente, as elaborações jurisprudenciais pouco têmesclarecido O critério adequado para isolarfse o pontode ingresso nos territórios do confisco, Todas astentativas até aqui encetadas revelam a complexidade dotema e, o que é pior, a falta de perspectivas para oencontro de uma saida dotada de racionalidadecientifica.

De evidência que qualquer excesso imposi tivoacarretará em cada um de nos a sensação de confisco.Porém, o dificil é detectarmos os limites. Haverásempre uma zona nebulosa, dentro da qual as soluçõesresvalarão para o subjetivismo.

. . . . . ..z . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..Int:-.incado e anbaracoso, o objeto da regulação do

referido art. 150, IV, da CF, acaba por oferecerunicamente um rumo axiológico, tênue e confuso, cujanota principal repousa na simples advertência aolegislador dos tributos, no sentido de comunicar-lhesque existe limite para a carga tributária. Somenteisso. " (qrifei)

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Não foi por outra razao, Senhor Presidente, que o

Plenário desta Suprema Corte, defrontando-se com igual tema em sede

de acão direta de inconstitucionalidade, deixou consignadas, no voto

então proferido pelo eminente Ministro CARLOS VELLOSO, Relator, as

seguintes consideraçoesz

“Sustenta-se que a multa, no percentual de 3096 dovalor do faturamaco bruto, é confiscatória, pelo queatenta contra o direito de propriedade garantido noatt. 59, XXII.

Não se c, no caso, entretanto, multa de 30%.Temfse, sim, multa de um a trinta por cento do valor dofaturamento bruto, excluídos os impostos.

Concedo que, em certos casos , poderáocorrer inconstitucionalidade material, vale dizer,inconstitucionalidade em concreto, no caso de aplicaçãoda multa no seu grau máximo, mn abstrato, entretanto,não vejo configurada, pelo menos ao primeiro exame, ainconstitucionalidade argüida. ”(ADI 1.09Á/DF, DJU de 27/O4/95 f gtifei.)

A inviabilidade de efetuar-se, em abstrato, o Controle

de constitucionalidade pertinente ao principio inscrito na Carta

Política, que veda a utilização do tributo com efeito confiscatório,

impossibilita, a meu juízo. no que concerne, especificamente, a esse

aspecto da questão, que se instaura o processo de fiscalização

normativa perante o Supremo Tribunal Federal,

Sendo assim, e em face das razões expostas, não conheço

da presente ação direta de inconstitucionalidade, unicamente no,_0/se/e

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ponto em que esta impugna a norma inscrita no art. 3! e respectivo

parágrafo único da Lei nf* 8.846/94.

É o meu voto.

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11

Voto - CELSO DE MELLO (12) ff,/,,,«,,,., f 1,,ó,,,,.,/ f 1 70

29/05/1995 TRIBITNAL PLENO

MED . CÀUT . md AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDÀDE 1 . 075-1 DISTRITOFEDERAL

Y Q E Q(s / medida cautelar)

0 SENHOR MINISTRO CBLSO DE MELLO - (Relator): A autora

da presente ação direta postula o reconhecimento da

inconstitucionalidade da Lei ni 8.845/94, que dispõe sobre a emissão

de documentos fiscais e o arbitramento da receita mínima para

efeitos tributários, por entender que esse diploma legislativo

vulnera, de modo frontal, o texto da Carta da República, nos pontos

em que esta consagra (5) 5 vedacão É práticas confiscatórias pelo

Estado (CI, art. 150, IV) , (Q) g gx-incígio federativo e a sua

conseqüente projecão no plano da discriminação constitucional das

competências em matéria tributária 5 (E) E iggossibilidade de o

legislador outorgar competência a Ministro de Estado para

regulamentar o conteúdo de lei editada pelo Congresso Nacional.

Impõe-se analisar, Senhor Presidente, a alegada

ocorrência de usurpação fedex.-al., que, concretizada pela edicao da

Lei n* 8.845/94, teria ofendido a competência tributária reservada,

pela Carta Política, aos Estados-membros e aos Municípios.

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A autora, para justificar esse argumento

inconstitucionalidade - que traduziria ofensa ao postulado

Federação -, expõe a seguinte fundamentação (fls. 03/05):

de

da

“A inconstitucionalidade da Lei 8. 846/94,origina ~se no fa to de ter a União Federal es tabel ecido,por iniciativa do Poder Executivo, penalidadesdecorren tes do descumprimen to de obri gacões tri bu táriasacessóriaslegislar.

Reza Otributáriamais, queprestaçõeslegislaçãointeresse

a obrigação acessória tem por objetoposi tivas ou negativas previstasinsti tui dora da obrigação acessória

para as quais lhe falta competência para

Código Tributário Nacional que a obrigaçaoé principal ou acessória (art. 113). Diz

asnano

da arrecadação e fiscalização dos tributos(art. 113, § Zf).

0 interesse da arrecadação decorre diretamente daocorrência da obrigação principal , isto é, damaterialização do fato gerador e do surgimentoobrigação do pagamento do tributo.

da

Como conseqüência da ocorrência do fato gerador,surge a obrigação da emissão da nota fiscal, obrigaçãoacessória aninentemente vinculada ao surgimentoobri gacão principal _

da

A competência tributária compreende, entao, o poderde criacão do tributo, de criação das obrigaçõesacessórias necessárias ao atendimento do interesse daarrecadação do mesmo e, ainda, a instituição daspenalidades pecuniárias em que se converterá ditaobrigação acessória, em caso de seu descumprimento.

.mi contraponto, temos a impossibilidade da criaçãode sanção decorrente do descumprimento de obrigaçãoacessória por ente federado que não detém competênciapara a criação daquele tipo de obrigação tributária.

A anissão de nota fiscal de que trata a legislaçãoora inquinada de inconstitucionalidade (art. 1*Lei 8.846/94) é obrigação acessória vinculada

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obrigação principal inserta na competência tributáriade Estados e Municipios e isto fica flagrante peladescrição das operações mencionadas no artigo 1*Lei, quais sejam:

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deste juizo

obj ecões dedu

~ Venda de mercadorias;~ Prestação de serviços;~ Operação de alienação de bens móveis;~ Locação de bens móveis;- Transações realizadas com bens e servi ços, porpessoas fisicas ou jurídicas.

Todas as operações acima mencionadas ide-ntificam›secom os fatos geradores descritos nas legislaçõesestaduais instituidoras do ICMS e nas legislaçõesmunicipais instituidoras do ISS.

Logo, a emissão de notas fiscais relativas a cadauma daquelas operações tem exclusiva vinculação com osfatos geradores descritos nas legislações pertinentes acada um dos impostos que lhe dão causa. Legislação estaoriunda da competência tributária constitucionalmenteoutorgada a Estadosfmembros e Municípios, e não àUnião.

Assim, se como demonstrado, o surgimento daobrigação acessória depende da ocorrência do fatogerador que é descrito em lei decorrente da competênciade Estadofmembro ou de Municipio, tem-se @e somenteestes entes federativos poderão, constitucionalmente,criar e regulamentar as obrigações acessóriaspertinentes aos impostos derivados de sua competênciatributária.

Está a União, assim agindo, solapando princípiofundamental, inserto no artigo 1* da Constituição, queao declarar o Brasil uma República federativa, insere adiscriminação de competência entre os diversos níveisde Poder que a compõem, como parâmetro constitucionalbalizador da ação de cada um deles e que, uma vezultrapassado, fere de inconstitucionalidade a normavioladora dos limites implícita ou explicitamenteestabelecidos pela Constituição." (grifei)

Tenho para mim, Senhor Presidente, ao menos para efeito

de delibação, KIDS não se revelam consistentes as

zidas pela autora, especialmente ante as razões que o

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3

ADI 1 _ °_,5_m , DE fz,/z f f 1 73

Chefe do Poder Executivo da União expôs nas informações que prestou

a esta Suprema Corte (fls. 63/64 e 67/70):

“ Inicialmente, cabe -nos aduzir que aLei nf 8,846/94, não caracteriza invasão, pela União,de competência atribuida a outros entes da Federação.

B assim é, porque o próprio artigo 11 dessa Lei eclarissimo, ao asseverar que, ipsis littez-1s.~

'A.x't. 12 - A emissão de nota fiscal, recibo oudocumento equivalente, relativo à venda demercadorias, prestação de serviços ou operações dealienação de bens móveis, deverá ser efetuada, Paraefeito da legislação do imposto sobre a rende eproventos de qualquer natureza, no momento daefetivação da operação. '

A redação límpido e cristalina desse dispositivodeve ter ofuscado a compreensão da Requerente. Nãofica, sequer, sombra de dúvida sobre a obrigaçãoacessória regulada. Não existe menção a tributosinstituídos pelos demais entes da Federação. O deveraqui regulado, de emitir a nota fiscal, recibo oudocumento equivalente, refere~se, tão-somente, aoimposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

C toda certeza, deve ter contribuído para levar aRequerente ao equívoco, a compreensão inexata do queseja nota fiscal. Por oportuno, esclarecemos que essafigura, no âmbito federal, ta.m.be'm pode significarqualquer documento ou escrito que o comerciante fornecea seu freguês, quando compra ou quando efetiva algumpagamento, não estando cingido à conceituacâoestabelecida pelos outros entes da Federacão.

Nesse aspecto, a Confederação Requerente parece terolvidado que os contribuintes por ela congregadossempre tiveram o dever de manter escrituração comobservância da legislação comercial e fiscal.

Assim, é recomendável que lembremos, no âmbito daprimeira es tão el es sujei tos, por exempl o, àLei nf 556, de 25.06.1850 (Código Comercial) que, ha'mais de cento e quarenta e quatro anos, estabelecealguns principios a serem observados, assim como aoDecretoflei nf 486, de U3,03.69, que dispõe sobre aescri tura ção e livros mercantis e dá ou tras

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providências e, ainda, ao Decreto ng 64.567, de22.05.69, que regulamenta dispositivos do Decreto»*lei nf 486, de 03.03.69.

Depreende-se dos dispositivos transcritos que, noâmbito da legislação comercial, a nota, chamada fiscal,tan posição relevantissima na escrituração, pois e combase nela que são feitos os lançamentos contábeis.

Ve-se, pois, que a legislaçao tributaria, fazendoreferência expressa a escrituração comercial, tambémexige que a nota fiscal seja emitida no momento daefetivação das operações, como não poderia deixar deSer.

além do mais, deve ser levado em conta que a normaem questão foi editada em consonância, também, com o§ 1” do artigo 145 da Lei das Leis o qual, em sua partefinal dispõe que, especialmente para conferirefetividade aos objetivos da pessoalidade e dacapacidade econômica do contribuinte, quanto aosimpostos, é facultado à administração tributária,identificar, respeitados os direitos individuais e nostermos da lei, o patrimônio, os rendimentos e asatividades econômicas do contribuinte.

Outro lamentável equívoco que deve ser esclarecidoé a cogitação de que no imposto sobre a renda eproventos de qualquer natureza inexistiria a notafiscal como obrigação acessória e que a União nãopoderia cria-la para efeito da legislação desseimposto.

A assertiva parte do princípio de que aLei nf 8.446/94 ainda não existe. Na verdade não existeum vinculo entre a obrigação principal e a obrigaçãoacessória. É o próprio CTN quem faz a distinção, aodispor que a obrigação principal surge com a ocorrênciado fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributoou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com ocrédito dela decorrente (art. 113, § 12), e que, aobrigação acessória decorre da legislação tributária etem por objeto as prestações, positivas ou negativas,nela previstas no interesse da arrecadação ou dafiscalização dos tributos (art. 113, 5 22).

Assim, concessa maxima venia, é hipótese por demaisesdrúxula aquela que afirma que a União não pode ou nãotem competência para criar uma obrigação acessória para

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ÀDI 1.075-HC I DF

da Repúbl ica,

efeito da legislação do imposto sobre a renda eproventos de qualquer natureza.

Não podmnos olvidar que, no âmbito do imposto sobrea renda e proventos de qualquer natureza, os controlescontábeis, no caso das pessoas jurídicas, sãoobrigações acessórias determinadas pela administraçãofiscal (através de decretos, portarias, instruçõesnormativas) que servirão para orientar as reparticõesfazendárias na apuracão e na exigência do imposto.

Pode-se, de logo, concluir que, embora na condiçãode acessórias, essas obrigações tributárias são amelhor garantia para que o credor tributário tenhaacesso ao objeto das obrigações principais, o pagamentodo tributo.

Não existissem e nem fosse possivel ampliar asobrigações tributárias acessórias, certamente asentidades tributantes não iriam conseguir levar aoscofres públi cos as recei tas tribu táriasz mesmorevestidas da compulsoriedade que lhes é peculiar.

E assim é porque os fatos geradores das obrigaçõesprincipais, em sua maioria, acontecem com a ciênciaimediata apenas de quem os acarreta, o contribuinte; eeste, compelido por lei a assumir um ônus financeiroindesejável, tenderá a descumprir o seu encargo, se osujeito ativo não tiver mecanismos para conhecer o seudireito e forçar o seu cumprimento.

Registremos, como evidência de tais assertivas, ofato de, ano a ano, os principais tributos federaisrevelaram niveis de arrecadação sempre mais altos,resultado direto da criação, inclusive, de novas formasde controle, reformulação e aperfeiçoamento dasexigências acessórias.

Assim 6' que, não pode repugnar ao Direito e aJustiça o fato de uma Lei regularmente editada,estabelecer novas obrigações acessórias relacionadascom um determinado tributo." (gx-ifei.)

Por acolher as razões formuladas pelo Senhor Presidente

tenho por inocorrence o requisito da plausíbilidade

jurídica pertinente à suposta usurpacao, pela Uniao Federal, da

esfera de competência tributária reservada aos demais entes

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federados, motivo pelo qual indefiro a pretendida suspensão cautelar

de eficácia da Lei nf 8.846/94.

1-lá, ainda, Senhor Presidente, um outro aspecto a ser

considerado. Retiro-me à argüição de inconstitucionalidade do

art. 1°, 5 2=, da Lei n' 8.846/94.

A autora sustenta que esse preceito legal f por

conferir, a Ministro de Estado, a titularidade de uma prerrogativa

que pertence, exclusivamente, ao Chefe do Poder Executivo (a

prerrogativa de regulamentar as leis) › teria desrespeitando a regra

irzscrita no art. 84, IV, “in fine", da Constituição (fls. 07):

“Estamos diante de uma autorização legislativaoutorgnnte de Poder Regulamentar, atribuindo aoMinistro da Fazenda competência para regulamentar aLei 8.846/94, o que é competência privativa doPresidente da República, de acordo com o inciso IV doartigo 84 da Constituição Federal, a qual éindelegável, já que não consta da enumeração doparágrafo único do mencionado artigo 84 da CartaMagna.” (gx-ifei)

Tenho para mim, analisada a questão sob o prisma da

competência regulamentar, que não assiste qualquer razão à autora,

eis que, desde a Constituição de 1934 (art. 60, “b”), e com a

exceção da Carta Federal de 1537, os sucessivos ordenamentos

constitucionais republicanos brasileiros - de 1905 (art. 91, II), de

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ADI 1_,,.,5_,,,C , D, föíz/,zz,,zz, ~1Íz¿zz,z,z/f1›Z./,›,z,/ 177

1967 (art. 87, II), de 1959 (art. 85, II) e ãe 1583 (art. 87,

parágrafo único, II) - têm outorgado, ao Ministro de Estado, o poder

de expedir ínstruçoes para s exeeuçáo das leis, decretos e

regulamentos _

Isso significa, portanto, que a competência

regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de

se,,x.»fi... g,:.nu, possui inquestionável extração constitucional, de tal

modo que o poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução

das leis reflete, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil,

uno pflerrogativa que também assiste, “ope const:i¡:utionis", a esses

qzzalificedos agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União

"`?;_\.`2 .YJTONIO CARRAZZA, “O Regulamento no Direito Tributário

Brflsileito", p. 134/135, item n. 123, 1981, RT; JOSÉ CRETELLA

JÚNIOR, “Comentários à Constituição de 1988", vol. V/2.957,

item n. 583, 1991, Forense Universitária; MANOEL GONCALVES

FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”,

vol. 2/17B~1'79, 1992, Saraiva, v.g.).

Daí 5 observação feita por MARCELO CAETANO (“Direito

Constitucional”, vol. II/340-341, item n. 116, 1978, Forense), cujo

magistério salienta, com absoluta correção, a propósito da anterior'

Carta Política (em tudo idêntica, no tema ora em exame, à vigente

Constituição), que “Os regulamentos do Poder Executivo não dimánnn

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ADI 1_o75_MC / DE föíz/z,z,,,,,,. f*7Í,/z‹z›‹z/f7ÍË/‹‹/‹z/

smrpre do Presidente da República sob a forma de decreto. Os

ministros de Estado, por força do ítem II do art. 85 da

Constituição, também podem expedir instruções para execução das

leis, decretos e regulamentos, que em geral tomam a forma de

porcaria e, em relação as leis e decretos, são, muitas vezes,

verdadeiros regulamentos" (grifei) .

Vê-se, desse modo, presente o contexto normativo

emergente da cláusula inscrita no art. 87, parágrafo único, II, da

Constituição promulgada em 1988, que inocorre a situação de alegado

conflito hierárquico entre a regra consubstanciada no art. lfl, § 2P,

.I Lei ng 8.846/94 e 0 texto da Lei Fundamental.

Cumpre assinalar, ainda, que o mecanismo extraordinário

da delegação legislativa em sentido externo tem por especifica

função jurídica a transferência, ao Poder Executivo, do exercicio

tópico de uma determinada prerrogativa de caráter normativo, que se

submete, ordinariamente, ao domínio institucional das atividades

parlamentares .

Dai a correta observação do eminente Ministro CARLOS

VELLOSO, feita em trabalho monográfico sobre o tema ('Temas de

Direito Público”, p. 399/426, 1994, Del Rey), no qual acentuou f

após fazer a distinção entre o poder regulamentar e a delegação

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ADI 1_0,5_,,,C , D, f>íz/,,z‹z,,,, ~17,/zz,z,,/f1Z,/z,,z,,/ 179

legislativa ¬ que esta, quando concretamente exercida, “propicia a

prática de ato normativo primário, de ato com força de lei (...)"

(grifei).

Não foi esse, porém, o efeito que o legislador

ordinário visou com a regra ora impugnada (art. 1!. § 25). pois esta

meramente autoriza o Ministro da Fazenda a estabelecer, para os fins

a ...Je se refere a Lei ng 8.846/94. “os documentos equivalentes a

nota fiscal ou recibo”, podendo, inclusive, dispensá~1os, quando os

considerar desnecessários .

As instruções regulamentares pertinentes ao tema

versado no preceito legal em questão, se e quando emanarem do

Ministro da Fazenda, qualificar-se-ão como regulamentos executivos,

necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na

regra legal a cuja implementação elas se destinam, pois, como

ressaltado pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, o

exercicio do poder regulamentar, por Ministro de Estado, “não pode

contrariar a lei, exigindo, em matéria tributária, o que esta não

exigiu, ou distinguindo onde ela não distinguiu” (RTJ 69/510, Rel.

Min. ALIOMAR BALEEIRO - Qrifei) _

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Impende considerar, finalmente, o que foi acentuado

pelo Senhor Presidente da República nas informações que prestou a

este Supremo Tribunal Federal (fls. 60):

“Na espécie, o que o legislador fez foi tão-sóreconhecer o poder regulamentar lato sensu e de segundograu conferido ao Ministro da Fazenda, de forma diretae primária, pela Constituicão em seu art. 87, II. É opoder tradicional do Ministro para baixar instruções,ou seja, como diz MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO,'normas gerais e impessoais destinadas a permitir ou afacilitar a boa execução (como dizia a Constituição de1945, art. 91, II) das leis, decretos e regulamentos.Na verdade, as instruções se distinguem pela matériadas leis e dos regulamentos. Diferem destes na fonte ena autoridade. Na fonte, porque são editadas pelosministros, enquanto a lei resulta de um ato complexo deque participa o Legislativo e o Presidente da Repúblicacomo Chefe do Executivo, e o regulamento provém dacompetência privativa deste' (op. cit. vol. 2, escólioao art. 87, II, da Carta de 1988).

Como se vê, o disposto na Lei nf 8.846/94 nãoconflita com o poder regulamentar constitucionalmenteoutorgado ao Presidente da República. O titular daPasta da Fazenda não está regulamentando aLei ni' 8.845/94. Esta' expedindo instruções, regulamentolato sensu, para facilitar a boa execução do diplomalegal. E esse poder, de resto, é inerente âAdministração. O Banco Central , v. gr. , baixacirculares aos bancos com vistas ao fiel cumprimento dalei e das resoluções do Conselho Monetário Nacional,conforme determina o art. 91* da Lei nf 4.595, de31.12.64. Nisso, a todas as luzes, não está a Autarquiaa invadir competência regulamentar do Presidente daRepúbl i ca , mas simplesmente edi tando a tosadministrativos normativos de sefiundo grau.” (gx-ifei)

Sendo assim, Senhor Presidente, e por ausência de

plausibilidade juridica, também indefiro a pretendida suspensão

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An: 1.075-nc / nFf7"/”"”” fiW4/ / `¬/z zzzzzfz f7f‹›‹/z›,‹‹z/

cautelar de eficácia da norma inscrita no art. 1*, 5 2

Lei nf 8.846, d

5, da

e 21/01/94.

É o meu voto.

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12

Voto Preliminar - SEPÚLVEDA PERTENCE (1) .%/zmfl Íñzáàzzz/ .9'íZ.颢/ 182

29/06/95 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Qi l.075el DISTRITOFEDERAL

y Q 2 Q PRELIMINAR(Medida Cautelar)

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDÀ PERTENCE (PRESIDENTE)

z Não quero me comprometer com a assertiva de que a ação direta

seja incompatível com a concretização de conceitos

indeterminados. Mesmo no caso de tributo ou obrigação

tributária assessoria, haverá casos de absoluta evidência do

confisco. Já se lembrou, aqui, um IPTU que se íixasse no valor

do imóvel ou o Imposto de Renda, que se fixasse em 100 ou 120%

sobre a renda liquida.

Prefiro acompanhar, nesta preliminar, o voto dos

Srs. Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio. Não obstante,

ancecípo A não chegarei a votar sobre a liminar, porque ficareivencido ~ que, se a ela chegasse, negaria a suspensão cautelar.

Não se trata de multa moratória, onde é mais do que razoável o

precedente do art. 134, parágrafo único, da Constituição de

34; tratazse, sim, de uma tipica multa penal, compulsiva em

que, evidentemente, o risco da infração há de ser muito maior

do que a vantagem tributária que dela, infração, pudesse

decorrer para o contribuinte. Ou seria uma multa cujo risco

valeria a pena correr, segundo a normalidade das coisas, na

qual, só de raro em raro, se poderá verificar a omissão da nota

fiscali fi. .T‹.~1

Extrato de Ata (1)

ex./...W @7zzzz..,,..z ‹zyz,/.,,.z/ 1 83

PLENÁRIO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.075-1 - medida liminarPROCED. 2 DISTRITO FEDERALRELATOR 2 MIN. CELSO DE MELLOREQTE. : CONFEDERACAO NACIONAL DO COMERCIO - CNCADV. : UOLIMAR TOLEDO PIMENTEL E OUTROSREQDO. : PRESIDENTE DA REPÚBLICAREQDO. : CONGRESSO NACIONAL

Decisão: Apresentado o feito em mesa, o julgamento foiadiado em virtude do adiantado da hora. Plenário 22.06.95.

Decisão: Por votacao unânime, o Tribunal indeferiu 0pedido de medida liminar com relação a toda a Lei e, do mesmo modo,especificamente, quanto ao § 2° do art. 1°; com relação ao art. 3°,apos o voto do Ministro-Relator, que não conhecia da acao, e do votodo Ministro Marco Aurélio, que dela conhecia, o julgamento foiadiado pelo pedido de Vista do Ministro Ilmar Galvão. Ausentes,justificadamente, o Ministro Carlos Velloso, e, neste julgamento, oMinistro Néri da Silveira. Plenário 29.05.95.

Presidência do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence.Presentes a sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri daSilveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Celso de Mello, MarcoAurélio, Ilmar Galvão, Francisco Rezek e Mauricio Corrêa.

PrOcuradOrfGeral da RepúbliCa, Dr. Geraldo Brindeiro.

*xuw 'iiÊfllš mais

Secretario

Voto - ILMAR GALVÃO (2) C>¶;‹/‹,~›«1/ 1 84

17/os/99 TRIBUNAL PLENQ

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1-075›1 DISTRITO FEDERAL

QQIQ Ylâlšll

O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO: Trata-se de ação direta de

insonsriruaisnaiiàaâs ajuizada pela confeâaraçâa Nacional as

Comércio, tendo por objeto o art. 3° da Lei de conversão da MP n°

374, de 23.11.93, editada sob o n” 5.846, em 24.01.94.

Estabelece o referido dispositivo a obrigatoriedade de

emissão de nota fiscal, para efeito da legislação do imposto de

renda e proventos de qualquer natureza, no momento da venda de

mercadorias ou da prestação do serviço, sancionando o descumprimento

dessa âszerminaçâs com muiza às :fazemos por santa sobre O valsa ao

bem sbjaro da Operação ou sobre O serviço prestado.

Pedi vista, na sessão de 29.05.95, após o voto do eminente

Relator, Min. Celso de Mello, que, apreciando requerimento de medida

cautelar, não conheceu da ação. Os autos, todavia, por motivos que

escaparam ä vontade do eminente Relator, somente na última semana me

vieram às mãos,

Meu voto, preliminarmente, com a devida vênia, conhece da

asas; e, na mérito, zàafaza a zzaureiar para suspender a eficacia do

ff/ , ,f.7`,/, /¢7Í”~/ÊI 1.o75_1 D 1//f›'‹//N //////NI fz//zuF

disposizivo que, mznifõstamenze, tem caráter confiscâcózio,

Qfenàendo a norma do ara. 150, Iv, da conscicuiçãzz.

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2

Voto - CELSO DE MELLO (11)

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z*/,¢,,›«,,,,. ~z:,ó,,,z,,/f1z,/.›,z.,/ 136

17/05/1995 TRIBUNAL PLENO

MED- CÀUT. EH AÇÃO DIRETA DE INCONS'.l'I'.l'UCIONÀLIDADE 1.075-1 DISTRITOFEDERÁL

V O 'I' O

(sl tributação confiscatória)

O SENHOR HINISTRO CELSO DE MELLO - (RGIHCOX): Com B

superação da questão preliminar, e admitida, em conseqüência, no

ponto, a presente ação direta, impõe-se analisar a pretendida

suspensão cautelar de eficácia do art. 32 e seu parágrafo único da

Lei n* 8.846, de 21/01/94.

B, ao fazê-lo, não tenho dúvida em acolher essa

postulacão de ordem cautelar, eis que se revela densa a

plausibilidade jurídica da tese que lhe dá sustentação.

A norma legal em questão comina a aplicação de multa

pecuniária de 300% incidente sobre o valor do bem objeto da operação

ou do serviço prestado, nas hipóteses em que o contribuinte › pessoa

física ou juridica ~ não tenha comprovado a emissão ou simplesmente

nao tenha anitido nota fiscal, recibo ou documento equivalente.

sustenta-se que essa previsão normativa representa

transgressão ao princípio constitucional que veda a utilização dos

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tributos com efeito coniiscatório. pois carecterizaria, em virtude

do “quantum” excessivo da multa cominada, verdadeira expropriação do

patrimônio dos contribuintes do imposto de renda, ferindo, dessa

maneira, o postulado da capacidade contributiva (fls. 07/09).

O Presidente da República, ao prestar as informações

que lhe foram requisitadas , enfatiza que o reconhecimento

constitucional do direito de propriedade - precisamente porque não

se reveste de valor absoluto - não impede a incidência de multas

fiscais sobre o patrimônio do contribuinte naqueles casos em que

este deixar de adimplir as obrigações tributárias acessórias que lhe

.- peten, salientando (fls. 71/72):

“Destarte, não há de se conceber que o reflexoindireto da multa sobre o patrimônio, visando a atenderao interesse público, represente a intenção de seabolir a garantia constitucional do direito deproprí edade .

0 próprio CTN estabelece que quando uma obrigaçãoacessória não é cumprida, essa infringência faz surgiruma principal, cujo objeto é a multa. Assim, se ocontribuinte deixa de cumprir a obrigação acessóriaprevista em lei é porque pretende obter, com esseprocedimento, vantagem maior, já estando computado natransgressão o risco que lhe é implícito.

Por outro lado, a proibição constitucional dautilização de tributos com efeito de confisco nãoatinge as multas, -pois, é notório, as multas não seenquadram na categoria dos tributos.

No caso an Questão, aduza-se, o intuito de fraude éevidente s a multa de 300% (trezentos por cento) não éinovação na ordem jurídica brasileira. Citamos, comoexemplo, as multas instituídas pelos artigos 4* e 51 daLei nfl 8.218, de 29.08.91 (dispõe sobre impostos e

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ADI 1.075-MC / DF

contribuicões federais), onde as rnul tas chegam àalíquota de 450% (quatrocentos e cinqüenta por cento) enem por isso são inconstitucionais.” (grifei)

É inquestionável, Senhores Ministros, considerando-se a

realidade normativa emergente do ordenamento constitucional

brasileiro, que nenhum tributo f e, por extensão, nenhuma penalidade

pecuniária oriunda do descumprimento de obrigacões tributárias

principais ou acessórias ~ poderá revestir-se de efeito

confiscatório.

Mais do que simples proposição doutrinária, essa

asserção encontra fundamento em nosso sistema de direito

constitucional positivo, que consagra, de modo explícito, a absoluta

in.srãição de quaisquer práticas estatais de caráter confiscatório

com ressalva de situações especiais taxativamente definidas no

próprio texto da Carta Política (art. 243 e seu parágrafo único).

Essa vedação › que traduz conseqüência necessária da

tutela jurídico-constitucional que amçpara o direito de propriedade

(CF, art. 5*, incíflofl XXII, XXIV e XXV; art, 182, § 22, e art. 184.

“caput") - estende-se. de maneira bastante significativa, ao domínio

da atividade tributária do Estado.

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Os entes estatais, investidos pela Constituição de

competência impositiva, não pod utilizar essa extraordinária

prerrogativa político-juridica de que dispõem em matéria tributária,

para, com fundamento nela, exigirem prestações pecuniárias de valor

excessivo que comprometam, ou, até mesmo, aniquilem o patrimônio dos

contribuintes.

O ordenamento normativo vigente no Brasil, ao definir o

estatuto dos contribuintes, proclamou, em favor dos sujeitos

passivos que sofrem a acão fiscal do Estado, uma importante garantia

ftnddmettal que impõe, em sede constitucional, aos entes públicos

:lotados de competência impositiva, expressiva limitação ao seu poder

de z.il1.›u..zr.

Trata-se da vedação, que, tendo por destinatários a

União Federal, os Estadosvmembros, o Distrito Federal e os

Municipios, proibe-lhes a utilização do tributo “com efe.-ice de

confisco" (CF, art. 150, IV) _

Revela- se inquestionável , dessa manei ra , que o

“quantum” excessivo dos tributos ou das multas tributárias, desde

que irrazoavelmente fixado em valor que comprometa o patrimônio ou'

ultrapasse o limite da capacidade contributiva da pessoa, incide na

limitação constitucional, hoje expressamente inscrita no art. 150,

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IV, da Carta Politica, que veda a utilizacao de prestacoes

tributárias com efeito confiscatório, consoante enfatizado pela

doutrina (IVES GANDRA MARTINS, “Comentários à Constituição do

Brasil”, vol. VI, tomo I, p. 161/165, 1990, Saraiva; MANOEL

GONCALVES FERREIRA FILHO, "Comentários E Constituição Brasileira de

1988", vol. 3/101›1D2, 1994, Saraiva; ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, “Curso

de Direito Constitucional Tributário", p. 210, 5* ed., 1993,

Malheiros, v.g.) e acentuado pela própria jurisprudência deste

Supremo Tribunal Federal (RTJ 33/607, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI;

RTJ O4/551, Rel. Min. EVANDRO LINS; RTJ 73/548, Rel. Min. ALIOMAR

BALEEIRO; RTJ 74/315, Rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE; RTJ 78/510,

Re.-. Min. LEITÃO DE ABREU; RTJ SG/1354, Rel. Min. MOREIRA ALVES,

v.,',.).

É relevante observar, com apoio na experiência concreta

resultante da prática de nosso constitucionalismo, que houve uma

Constituição brasileira ~ a Constituição Federal de 1934 f que

limitou, em tema de sanção tributária, o máximo valor cominável das

multas fiscais, restringindo, desse modo, no plano especifico da

definição legislativa das penalidades tributárias, a atividade

normativa do legislador comum.

A Constituição republicana de 1934 prescreveu, em seu

art. 184, parágrafo único, que “As multas de mora, por falta de

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M 1 ,,,5_,,C , D,fz,,,,,,,,, 191

pagamento de impostos ou taxas lancadas, não poderão exceder de dez

por cento sobre a importancia em débi to" (gritei) .

O vigente texto constitucional, no entanto, deixou de

reeditar norma semelhante, 0 que não significa que a Constituicão de

1988 permita a utilização abusiva de multas fiscais cominadas em

valores excessivos, pois, em tal situação, incidirá, sempre, a

cláusula proibitiva do efeito confiscatório (CP, art. 150, IV) .

Sabemos todos, tal como acentuei quando do exame da

Questao preliminar (que restou superada), que o ordenamento

noi meti» c vigente no Brasil , ao definir o es tatuto dos

t:›ntribu.'.ntes, proclamou, em favor dos sujeitos passivos que sofrem

a ação fiscal do Estado, uma importante garantia fundamental que

impõe, em sede constitucional, aos entes públicos dotados de

competência impositiva, expressiva limitação ao seu poder de

tributar _

Essa garantia reflete-se na vedação, que, destinada à

União Federal, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos

Municípios, proíbe-lhes a utilizacão do tributo “com efeito de

confisco" (CP, art. 150, IV)./-\

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Cumpre destacar, neste ponto, a correta observação de

LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR. (“Manua1 de Direito Financeiro e Direito

Tributário”, p. 320, item n. 14, 10! ed., 1995, Renovar), cujo

magistério, ao analisar o principio constitucional que veda a

utilização do tributo com efeito confiscatório, ressalta;

“A vedação do tributo confiscacório decorre de umoutro princípio: o poder de tributar deve sercompatível cam o de conservar e não com o de destruir.Assim, tem efeito confiscatório o tributo que nãoapresenta as características de razoabilidade ejustiça, sendo, assim, igualmente atentatório aoprincipio da capacidade contributiva." (grifei)

É certo que a norma inscrita no art. 150, IV, da

Constituição encerra uma cláusula aberta, veiculadora de um conceito

jurídico indeterminado, reclamando, em conseqüência, que os

..i;›'.1.zais, na ausência de “urna diretriz objetiva e genérica,

aplicável a todas as circunstâncias" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA.

“Direito Constitucional Tributário e Due Process of Law”, p. 196,

item n. 62, 2' ed., 1986, Forense), procedam à avaliação dos

excessos eventualmente praticados pelo Estado, tendo em consideração

as limitações que derivam do princípio da proporcionalidade.

É irrepreensível, sob esse aspecto, o magistério de

RICARDO LOBO TORRES (“Curso de Direito Financeiro e Tributário ,

p. 56, 2' ed., 1995, Renovar);

“A vedação de tributo confiscatório, que erige o'status negativus 1.íbertat.is', se expressa em cláusula

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fvfi/,,,,,,. ~17,z,,,,.,/«1í,/,,,,,/ 193ADI 1.075-MC / DF

aberta ou concei to indeterminado. Inexistepossibilidade prévia de fixar os limites quantitativospara a cobrança, além dos quais se caracterizaria oconfisco, cabendo ao critério prudente do juiz talafericão, que deverá se pautar pela razoabilidade. Aexceção deu-se na Argentina, onde a jurisprudência, emcerta época, fixou em 33% o limite máximo da incidênciatributária não-confíscatória.” (grifei)

A Constituição da República, ao disciplinar o exercicio

do poder impositivo do Estado, subordinou-o a limites insuperáveis,

em ordem a impedir que fossem praticados, em det:-:Lmento do

patrimônio privado e das atividades particulares e profissionais

lícitas, excessos que culminassem por comprometer, de maneira

rbitrária, o desempenho regular de direitos que o sistema

'_ nzstitucional reconhece e protege.

Como observei anteriormente, não há uma definição

constitucional de confisco em matéria tributária. Trata-se, na

realidade, de um conceito aberto, a ser formulado pelo juiz, com

apoio em seu prudente critério, quando chamado a resolver os

conflitos entre o Poder Público e os contribuintes.

A proibição constitucional do confisco em matéria

tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta

Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no'

campo da fiscalidade - trate-se de tributos não~vincu1ados ou cuide-se

de tributos vinculados -, à injusta apropriação estatal, no todo ou

/" -Ííƒííi

8 Ç,_,.fí-

ADI 1.075-NC / DF

em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes,

comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o

exercicio do direito a uma existência digna, a prática de atividade

profissional lícita e a regular satisfação de suas necessidades

vitais (educacao, saúde e habitação, por exemplo).

O Poder Público, especialmente em sede de tributação,

náo pode agir moderadamente, pois a atividade estatal acha-se

essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.

Daí a advertência de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO

(`f.'.u:so de Direito Tributário Brasileiro", p. 253, item n. 6.28,

.';'92, Forense). cujo magistério f ao ressaltar que a vedacão do

confisco atua como limitação constitucional ao poder de graduar a

tributação ~ enfatiza, com razão, que, em sede de estrita

fiscalidade, “o princípio do não-confisco tem sido utilizado também

para fixar padrões ou patamares de tributação tidos por suportáveis

(.. .) ao sabor das conjunturas mais ou menos adversas que estejam se

passando. Neste sentido, o princípio do nãofconfisco se nos parece

mais com um principio da razoabilidade da tributação (. . .)".

Cabe relembrar , nes te ponto , consideradas as

referências doutrinárias que venho de expor. a clássica advertência

de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo

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fzf,z,,,,,,/ fø./,.,z.,/ 194

f%zzzfz»z‹ f`1Íz/zzzz‹z/ V/Í,/‹× /mr 1.015-uc / nr / ' ` ""` "'

supremo Tribunal Federal (R1: 18.331/SP), em acórdão no qual aquele

eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente

expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JO!-m

MARS]-IALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso “McC'u11och

v. Maryland", que *o poder de tributar não pode chegar à desmedida

do poder de destruir" (RF 145/164 ~ RDA 34/132), eis que - como

relembra BILAC PINTO, em conhecida conferência sobre 'Os Limites do

.r. .. .¢i.z,-al do Estado” (RI 82/547-562, 552) ~ essa extraordinária

prerrogativa estatal traduz, em essência. “u.m poder que somente pode

ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a

;i.Eer;..;de de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de

,;.:'op;"J.c;Âade" (flrifei) ,

Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função

tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional

para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que,

muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico,

de um “estatuto constitucional do contribuinte", consubstanciador de

direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado,

culminam por asfixiar, arbitrariamente, 0 sujeito passivo da

obrigação tributária. inviabiliiando-lhe. injustamente, o exercício

de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade

às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. ("The power to tax

is not: the power to destroy while this Court sits"), em “dictum”

10sw mw: ;f¿_--

sr: mzmzz

ADI 1.075-HC / DF f*/,z/, f 1Z./,.,,,/ 1 96

segundo 0 qual, em livre traducão, “o poder de tributar não

significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto

existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting

opinion", no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v.

State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218).

Sendo assim, e tendo em consideração as razoes

expostas, defiro o pedido de medida cautelar em ordem a suspender,

com eficácia “ex nunc", até final julgamento da presente acão

direta, a execucão e a aplicabilidade do art. 3! e seu parágrafo

único da Lei X1” 8.846. de 21/O1/94.

É o meu voto.

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Extrato de Ata (1) -/,,/,,.,,z‹, õyízømzzz/ ‹>%./W/ 197

PLENÁRIO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.075-1 - medida liminarPROCED. 2 DISTRITO FEDERALREIATOR : MIN. CELSO DE MELLOREQTE. : CONFEDERACAO NACIONAL DO COMERCIO _ CNCADV. : DOLIMAR TOLEDO PIMENTEL E OUTROSREQDO. 2 PRESIDENTE DA REPÚBLICAREQDO. : CONGRESSO NACIONAL

Decisão: Apresentado o feito em mesa, o julgamento foiadiado em Virtude do adiantado da hOra. Plenário 22.06.95.

Decisão: Por votação unânime, o Tribunal indefriu opedido de medida liminar com relacao a toda a Lei e, do mesmo modo,especificamente, quanto ao § 2° do art. 1°; com relação ao art. 3°,apos o voto do Ministro-Relator, que não conhecia da ação, e do votodo Ministro Marco Aurélio, que dela conhecia, o julgamento foiadiado pelo pedido de Vista do Ministro Ilmar Galvãø. A\JSEnCeS,gustificadamente, o Ministro Carlos Velloso, e, neste julgamento, oMinistro Neri da Silveira. Plenário 29.06.95.

Decisão: O Tribunal, por votação majoritária, conheceu daacao direta quanto ao art. 3° e seu parágrafo único da Lei n° 8.846,de 21/O1/94, Vencido O Relator (Ministro Celso de Mello,Presidente), que dela não conhecia. Prasseguindo no julgamento dopedido de medida cautelar, referente a essa norma legal, o Tribunal,por votacâo unânime, suspendeu, com eficácia É nunc, ate finaljulgamento da ação direta, a execução e a aplicabilidade do art. 3°e seu parágrafo único da Lei n° 8.846, de 21/01/94. Ausentes,justíficadamente, os Ministros Sepúlveda Pertence e Mauricio Correa.Plenário, 17.6.98.

Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello.Presentes a sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Neri daSilveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Carlos Velloso, MarcoAurélio, Ilmar Galvão e Nelson Jobim.

Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.

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