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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTEPROMOTORIA DE JUSTIÇA DE DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO DA COMARCA DE NATAL

Avenida Marechal Floriano Peixoto, 550, Tirol – Natal – CEP 59020-500 – fone/fax: (84)3232-7178

Exmo. Sr. Juiz de Direito de uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca de

Natal/RN, a quem couber por distribuição legal:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

NORTE, por meio da Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público de

Natal/RN, vem, perante Vossa Excelência, lastreado no Inquérito Civil nº 244/07,

propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA cumulada com RESSARCIMENTO AO

ERÁRIO em face dos demandados abaixo qualificados, pelos fatos e fundamentos

jurídicos declinados a seguir:

WILMA MARIA DE FARIA, brasileira, divorciada, CPF nº

200.459.724-00, RG nº 000.075.448 SSP/RN, residente e

domiciliada a Rua Ministro Raimundo de Brito, nº 1891, Lagoa

Nova, Natal/RN, CEP 59.056-330;

FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR, brasileiro,

Procurador do Estado aposentado, CPF 056.424.184-91,

residente e domiciliado no Sítio Cajuais da Serra, Distrito de

Lagoa Nova, Martins/RN;

JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA FILHO,

brasileiro, casado, CPF 147.494.084-68, residente e domiciliado

na Av. Joaquim Patrício, 1.364-A, Posto dos Correios, Pium,

Parnamirim/RN; e

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COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE, Pessoa Jurídica de

Direito Privado, com endereço na Praça José Delgado, nº 114,

Bairro Paraíba, Caicó/RN.

DOS FATOS

O Inquérito Civil nº 244/07 foi instaurado no âmbito da Promotoria de

Justiça de Defesa do Patrimônio Público da Comarca de Natal, para apurar o

fracionamento de despesas para construção da piscina do COLÉGIO DIOCESANO

SERIODOENSE, detectado na Inspeção nº 031/2006-ICE, realizada na FUNDAÇÃO

JOSÉ AUGUSTO pelo TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO, relativa aos

exercícios financeiros de 2003 a 2006.

De acordo com o Relatório daquela Corte de Contas, os processos

administrativos da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO padeciam, entre outras

irregularidades, das seguintes falhas:

(...)

l) fracionamento indiscriminado de despesas, sem a realização

dos procedimentos licitatórios exigidos;

m) atos de dispensa ou inexigibilidade de licitação sem

indicação das razões para a escolha do fornecedor ou

executante e a respectiva justificativa do preço, contrariando o

artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;

n) parcelamento de uma mesma obra ou serviço, em dissonância

com as restrições no artigo 24, incisos I e II da Lei nº 8.666/93;

Ainda de acordo com o relatório de Inspeção do Tribunal de Contas, “os

erros rotineiramente perpetrados tendem a conduzir ao preceito de que são

decorrentes de má-fé ou de ingerência administrativa, visto não ser aceitável que um

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Órgão da esfera estadual, contando com o apoio de unidades auxiliares estruturadas,

desconheça os procedimentos legais aos quais deve obediência” (...) “Emerge, pois, a

conclusão de que os procedimentos para a realização das despesas públicas na FJA

contrariaram o ordenamento legal vigente, consistindo em afronta à regra de licitar e

à forma que deve ser seguida desde a solicitação até o pagamento” (destaque nosso).

Segundo constatado pelos Auditores: “O nível de fracionamento é tão

exacerbado que, num serviço engenharia com orçamento total de R$ 30.000,00,

realizado na piscina do Colégio Diocesano Seridoense – CDS (Caicó/RN) (docs.

6.824/6.878), quatro empresas diferentes executaram obras ao mesmo tempo”.

Na tabela abaixo, tem-se um quadro resumido dos contratos realizados pela

FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO para a construção da piscina no Colégio Diocesano

Seridoense:EMPRESA

CONTRATADA SERVIÇO PRESTADOVALOR

DOCONTRATO

DATA DO

PGTOCONSTRUTORA

PRIMOS LTDA

CNPJ 05.572.754/0001-30

Mão de Obra a ser empregada na

execução dos serviços de revestimento da

área interna da piscina.

R$ 7.500,00 27/12/2005

J P COMÉRCIO LTDA

CNPJ 11.941.200/0001-65

Serviço de instalação da parte hidráulica e

elétrica com montagem de 04 filtros e

colocação de 1000 Kg de areia,

montagem de 02 bombas com fixação de

todos os drenos, para a construção da

piscina

R$ 7.500,00 27/12/2005

RENNER DANTAS DE

FARIAS –ME

CNPJ 03.938.414/0001-54

Serviço de instalação de borda e

assentamento do revestimento no deck da

piscina semi-olímpica

R$ 7.500,00 27/12/2005

SANEC CONST. E

SERVIÇOS LTDA

CNPJ 05.572.754/0001-30

Serviço de construção da casa de

máquina, concretagem e

impermeabilização.

R$ 7.500,00 27/12/2005

Concluído o inquérito civil, ficou esclarecido que o COLÉGIO

DIOCESANO SERIDOENSE e sua ASSOCIAÇÃO DE EX-ALUNOS tinham

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iniciado a construção de uma piscina semi-olímpica em suas instalações, porém não

dispunham de recursos financeiros suficientes para concluir a obra.

Resolveram, então, pedir apoio financeiro à Governadora do Estado, à

época, a demandada WILMA DE FARIA. Para tanto, o COLÉGIO DIOCESANO e

sua ASSOCIAÇÃO DE EX-ALUNOS confeccionaram, em conjunto, o ofício nº

017/2005, dirigido à Chefe do Poder Executivo Estadual, no qual pediram o auxílio

financeiro do Governo do Estado para conclusão da piscina, cujo orçamento inicial

estava fixado em R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) (ofício de fls. 64 dos autos).

Esse pedido foi prontamente atendido pela Governadora do Estado, sendo o

Diretor do COLÉGIO DIOCESANO, o MONSENHOR AUSÔNIO TÉRCIO DE

ARAÚJO orientado pelo Gabinete da Governadora a procurar a FUNDAÇÃO JOSÉ

AUGUSTO, Órgão que ficaria encarregado de efetivar o auxílio deferido.

Ato contínuo, o Diretor do COLÉGIO DIOCESANO entrou em contato

com o Diretor Geral da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO, o demandado FRANÇOIS

SILVESTRE DE ALENCAR, que lhe confirmou já ter recebido orientações superiores

sobre o auxílio financeiro para conclusão da piscina, orientando o MONSENHOR

AUSÔNIO TÉRCIO DE ARAÚJO a procurar o setor encarregado pelas licitações da

FJA.

A partir daí, o que se viu foi uma estranha simbiose entre o Poder Público e

a iniciativa privada. Isso porque a obra continuou sendo realizada pelo COLÉGIO

DIOCESANO, porém com a injeção de recursos públicos. Tanto foi assim que os

fornecedores de materiais e mão-de-obra foram contratados pelo próprio COLÉGIO

DIOCESANO SERIODOENSE sem qualquer intermediação ou participação de

servidores da FJA.

Além disso, em nenhum momento, os servidores da FUNDAÇÃO JOSÉ

AUGUSTO realizaram qualquer acompanhamento na obra. Em suma, o COLÉGIO

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DIOCESANO continuou a execução da obra, contratando serviços e comprando os

materiais necessários, mas com os pagamentos sendo feito pela FUNDAÇÃO JOSÉ

AUGUSTO.

Essas irregularidades foram confirmadas pelo próprio MONSENHOR

AUSÔNIO TÉRCIO DE ARAÚJO, Diretor do COLÉGIO DIOCESANO

SERIDOENSE, que, em depoimento à Promotoria de Justiça de Caicó, confirmou o

recebimento do auxílio financeiro do Governo do Estado para conclusão da piscina,

oportunidade em que disponibilizou cópia do ofício encaminhando à Governadora,

solicitando esse auxílio (fls. 62/64).

Nesse depoimento, o MONSENHOR esclareceu, ainda, que nem o Colégio,

nem a Associação de Ex-alunos dispunham de recursos suficientes para concluir a

construção e que, por isso, resolveram solicitar à Governadora WILMA DE FARIA,

ajuda para a realização da obra. Aduziu que foi orientado pelo Gabinete da

Governadora a procurar a Fundação José Augusto – FJA, onde o pleito seria atendido.

Disse que foi esta entidade estadual quem contratou e pagou os serviços, bem como

que o Colégio acompanhou tão-somente a execução da obra a fim de que fosse feita de

acordo com as especificações técnicas. Essa última parte do depoimento do

MONSENHOR, contudo, não é verdade.

Os empresários contratados para fornecimento dos materiais e serviços

pagos com os recursos do erário estadual foram unânimes em afirmar que foram

procurados e contratados por pessoas ligadas ao Colégio DIOCESANO, só tomando

conhecimento do envolvimento da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO por ocasião do

pagamento.

Leia-se, por exemplo, o depoimento de RENNER DANTAS DE FARIAS,

representante legal da empresa GRANMAR - RENNER DANTAS DE FARIAS

ME, prestado à 3ª Promotoria de Justiça de Caicó, no qual ele confirmou ter vendido

mármore para a piscina do Colégio Diocesano e disse que teria sido contatado por uma

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funcionária do próprio colégio, de nome GORETTI, e que, só após o fornecimento, o

pagamento foi efetuado pela FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO.

Aquele depoente esclareceu, ainda, que GORETTI, após a compra das

pedras, disse que um funcionário da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO iria entrar em

contato com ele, por telefone, para orientá-lo sobre a emissão da Nota Fiscal. Tal

como combinado, RENNER DANTAS foi procurado por um funcionário da FJA, que

lhe encaminhou uma minuta de Nota Fiscal, com uma parte referente ao fornecimento

do material e outra à prestação de serviços – em que pese não ter prestado estes.

Esse servidor da FJA, cuja identidade é ignorada, teria dito ao depoente que

a Nota Fiscal deveria ser confeccionada da forma como tinha sido orientado, pois, do

contrário, ele não receberia o pagamento que lhe era devido. Ressaltou, por oportuno,

que o valor constante no documento fiscal (R$ 7.500,00) confere com o negócio

efetivamente realizado.

O empresário PAULO WILLIAN ALVES, encarregado da orientação

técnica da construção da piscina, corroborou a versão apresentada por RENNER

DANTAS DE FARIAS, esclarecendo que sua empresa, a J P COMÉRCIO LTDA,

vendeu os produtos identificados na Nota Fiscal nº001655, pelos quais, o próprio

COLÉGIO DIOCESANO teria efetuado o pagamento de R$ 15.148,40 (quinze mil

cento e quarenta e oito reais e quarenta centavos) diretamente à empresa. Disse, ainda,

que sua empresa foi a responsável por toda a instalação da parte hidráulica, pela qual

recebeu da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO o valor de R$ 7.500,00 (sete mil e

quinhentos reais), conforme Nota Fiscal nº000022, apesar de ter sido contratado pelo

COLÉGIO DIOCESANO (fls. 81 dos autos).

Afirmou, ainda, esse declarante que teria ouvido do próprio

MONSENHOR AUSÔNIO TÉRCIO que o Colégio “tinha conseguido uma verba

com a Governadora do Estado, através da Fundação José Augusto, para construção

da piscina do colégio”.

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O empresário MARCOS ANTÔNIO RODRIGUES AGUIAR,

proprietário da empresa SANEC – CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA,

contratada para a construção da casa de máquinas, impermeabilização e concretagem

da laje do fundo da piscina, também confirmou a versão apresentada pelos demais

empresários contratados. Afirmou que não houve qualquer acompanhamento da obra

pelo Governo do Estado ou pela Fundação José Augusto e que sequer fora procurado

por algum servidor dessa fundação.

O demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA FILHO,

ocupante do Cargo Comissionado de Diretor da FUNDAÇÃO JOSÉ AUGUSTO, em

manifestação escrita (fls. 93 e 94 dos autos), confirmou que “a concessão da verba

para a construção da piscina se deu por decisão político-administrativa do Governo

do Estado do Rio Grande do Norte, cabendo à FJA a formalização do processo para

contratação do convênio com a instituição de ensino de Caicó” (destaque nosso).

Foi justamente o demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA

CÂMARA FILHO que ficou encarregado de formalizar os processos de dispensa de

licitação necessários à contratação dos fornecedores de materiais e prestadores de

serviços. Compulsando os autos dos processos administrativos nº 247180/2005,

247148/2005, 247233/2005 e 247185/2005, cujas cópias foram anexadas ao inquérito

civil, observa-se que esse demandado assinou todos os documentos cuja atribuição

cabia ao Diretor Geral da FJA, tais como a “Autorização para contratação”, o “Termo

de Dispensa de Licitação” e a “Nota de Empenho”. Ao agir assim, o demandado JOSÉ

ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA FILHO trouxe para si a responsabilidade

pela dispensa indevida da licitação.

É interessante notar que a ajuda financeira autorizada pela Governadora do

Estado, no valor de R$ 30.000,00 não era suficiente para construir uma piscina semi-

olímpica, mas ajudou o Colégio a concluir a obra, orçada em R$ 120.000,00 e que já

estava em andamento (ofício nº 017/2005 às fls. 64 dos autos).

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Essa liberalidade com recursos públicos, autorizada pela demandada

WILMA DE FARIA e levada a efeito pelos demandados FRANÇOIS SILVESTRE e

JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO, visava angariar simpatias e votos junto à população da

Cidade de Caicó, em especial aquelas pessoas ligadas ao Colégio Diocesano.

Não resta dúvida, portanto, que o COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE

foi o beneficiário direto dos atos de improbidade narrados acima, ao passo que a

demandada WILMA DE FARIA recebeu benefícios indiretos, da natureza política,

com a associação de seu nome à nova piscina daquele estabelecimento de ensino.

DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei 8.429/92, regulando o disposto no artigo 37, § 4o, da Carta Magna,

tipifica os atos de improbidade administrativa, que consistem essencialmente em

graves violações funcionais cometidas por agentes públicos que venham, com seu

comportamento, a enriquecer-se ilicitamente (artigo 9o), a causar prejuízo ao erário

(artigo 10), ou a violar frontalmente os princípios reitores da administração pública

(artigo 11), demonstrando, com isso, desprezo e negligência pelo cargo ocupado e

pelos valores maiores que devem conduzir o servidor no desempenho de suas

competências.

No caso em apreço, pela análise dos elementos coligidos no curso das

investigações empreendidas por esta Promotoria de Justiça – Inquérito Civil nº 244/07

anexo – verifica-se que os demandados WILMA MARIA DE FARIA, FRANÇOIS

SILVESTRE DE ALENCAR e JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA, na

condição de Governadora do Estado, Diretor Geral e Diretor da FJA, respectivamente,

praticaram o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, inciso I, da Lei nº

8.429/92.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa

lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,

que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,

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malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das

entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a

incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou

jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do

acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta

lei;

Comentando esse dispositivo, Pedro Roberto Decomain (Improbidade

Administrativa, Ed. Dialética) esclarece que “a conduta se perfaz quando o agente

permite a incorporação do bem, renda, verba ou valor integrante do patrimônio

administrativo ao patrimônio de um particular, e também quando facilita essa

integração. Por permitir se deve entender a conduta na qual o agente, detendo

competência administrativa para autorizar o ato de disposição do bem administrativo,

autoriza ele próprio a sua transferência para o patrimônio particular. A expressão

facilitar a incorporação, a seu turno, caracteriza toda e qualquer atividade

administrativa do agente que, embora não detendo ele próprio a competência para

promover a transferência, não obstante significa atividade capaz de tornar possível a

incorporação do bem, renda, verba ou valor público ao patrimônio privado”.

Neste caso, a demandada WILMA MARIA DE FARIA, na qualidade de

Governadora do Estado, permitiu (autorizou), ao passo que os demandados

FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR e JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA

CÂMARA, no exercício dos cargos de Diretor Geral e Diretor da FJA, facilitaram a

incorporação da verba pública ao patrimônio privado.

O demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA praticou,

ainda, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei nº

8.429/92.

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Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa

lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,

que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,

malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das

entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente;

Segundo estabelece a Constituição Federal, “ressalvados os casos

especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão

contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de

pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual

somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à

garantia do cumprimento das obrigações” (artigo 37, inciso XXI).

O dispositivo constitucional em comento fixa o princípio da obrigatoriedade

da licitação para a contratação de obras e serviços pela Administração Pública – direta

ou indireta. Isto é assim porque, como bem adverte JOSÉ DOS SANTOS

CARVALHO FILHO, “não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do

administrador a escolha de pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, que

essa liberdade daria margem a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos

entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que

prejudicada, em última análise, seria a Administração Pública, gestora dos interesses

coletivos”.

No caso em apreço, as contratações realizadas pelo demandado JOSÉ

ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA, Diretor da FJA, violaram a lei de licitação,

pois, em que pese os valores dos contratos estarem abaixo do limite previsto no artigo

24, inciso II, da Lei 8.666/93, houve o fracionamento dos serviços a fim de haver a

dispensa do processo licitatório.

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Reza o dispositivo legal em análise:

Art.24. É dispensável a licitação:

[...]

II- para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por

cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo

anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma

obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma

natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta

e concomitantemente; (grifo nosso)

O fracionamento vedado pela lei é aquele intencionalmente causado pelo

Gestor ao dividir a despesa estimada com vistas a realizar a contratação direta ou

utilizar modalidade de licitação menos complexa do que a prevista em lei. O que se

coíbe, portanto, não é o fracionamento em si mesmo, mas o desvio da finalidade que o

justifica com o propósito de criar restrições à participação dos licitantes.

Na construção da piscina no Colégio Diocesano Seridoense, o

fracionamento da despesa é patente. Os serviços prestados se referem a parcelas de

uma mesma obra, com a mesma natureza e no mesmo local, ferindo frontalmente o

dispositivo legal e os princípios da administração pública.

Interessante, inclusive, observar que os quatro contratos possuem

exatamente o mesmo valor, R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), próximo ao

limite do artigo 24, inciso II, da Lei 8.666/93 – o que corrobora ainda mais a tese de

má-fé no fracionamento do serviço.

Com efeito, o demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA

FILHO rasgou a lei de licitações, fracionando os contratos de modo a se enquadrarem

no limite previsto nessa lei, possibilitando, com isso, a dispensa do processo licitatório.

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Assim, o demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA

FILHO praticou também o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10,

inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, na medida em que dispensou indevidamente o

processo licitatório, frustrando a licitude do procedimento.

Em relação aos empresários RENNER DANTAS DE FARIAS, JOSÉ

NICODEMOS FERREIRA, JOSÉ NICODEMOS FERREIRA JUNIOR, PAULO

WILLIAN ALVES e MARCOS ANTÔNIO RODRIGUES AGUIAR não há

evidências de que agiram com dolo ou má-fé ao prestarem serviços ou fornecerem

materiais ao Colégio Diocesano para construção da piscina. Além disso, não há

evidências de que se beneficiaram da ilicitude praticada, pois apenas prestaram o

serviço ou forneceram os produtos que lhes foram contratados.

O mesmo se pode dizer do COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE que

esteve todo tempo de boa-fé, desconhecendo que se beneficiava de um ato de

improbidade administrativa. Nesse ponto, a doutrina e a jurisprudência nacionais são

uníssonas em exigir a consciência da ilicitude do ato e o dolo do particular que

concorre ou se beneficia do ato ímprobo.

Isso não significa que o COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE ficará

dispensado de restituir o dano ao erário, como será demonstrado mais a frente.

DA PRESUNÇÃO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO

No presente caso, não resta dúvida que incorporação ao patrimônio

particular de verbas públicas e a dispensa indevida do processo licitatório implicaram,

por si sós, prejuízo ao erário. O artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, por

sinal, presume jure et jure o dano ao erário nas hipóteses, expressa e

exemplificadamente, nele elencadas.

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Destarte, é prescindível para condenação dos demandados a prova cabal da

diminuição patrimonial do Ente Público lesado. Basta, para tanto, o juízo de subsunção

dos fatos narrados às hipóteses previstas no artigo 10 em comento.

Note-se que, ao mesmo tempo em que o caput desse artigo define

genericamente os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, os seus incisos

descrevem condutas nas quais o prejuízo patrimonial é elementar e inafastável.

Assim é o magistério de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2010,

p. 336), in verbis:

À luz da sistemática adotada pela Lei de Improbidade, tal

dispositivo seria plenamente dispensável, pois, como deflui da

própria tipologia legal, a presença do dano não é da essência de

todos os atos que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º)

ou que atentem contra os princípios regentes da atividade

estatal (art. 11). Essa constatação é robustecida pelos feixes de

sanções cominados a tais ilícitos sendo claros os incisos I e II

do art. 12 ao falarem em ressarcimento integral do dano,

quando houver , o que demonstra de forma induvidosa a sua

dispensabilidade.

Tal entendimento alcançará todas as hipóteses de lesividade presumida

previstas na legislação, acarretando a nulidade do ato e o dever de ressarcir.

Acerca desse posicionamento, o STJ já se manifestou da seguinte forma:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA A

DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ESPECIAL. VIA

INADEQUADA. LICITAÇÕES. PROCEDIMENTO DE CONVITE

DIRECIONADO, SEM PUBLICIDADE. PREJUÍZO AO ERÁRIO

IN RE IPSA. ART. 334, INCS. I E IV, DO CPC. FATO NOTÓRIO

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SEGUNDO REGRAS DE EXPERIÊNCIA ORDINÁRIAS E SOBRE

O QUAL MILITA PRESUNÇÃO LEGAL.

[...]

2. O prejuízo ao erário, na espécie (irregularidade em procedimento

licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a ação popular é in

re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de

administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão da

ausência de publicidade, houve direcionamento da licitação na

modalidade convite a três empresas específicas).

3. Além disto, conforme o art. 334, incs. I e IV, independem de

prova os fatos notórios e aqueles em razão dos quais militam

presunções legais ou de veracidade.

4. Evidente que, segundo as regras de experiência ordinárias (ainda

mais levando em conta tratar-se, na espécie, de administradores

públicos), o direcionamento de licitações, sem a devida publicidade,

levará à contratação de propostas eventualmente superfaturadas (salvo

nos casos em que não existem outras partes capazes de oferecerem os

mesmos produtos e/ou serviços).

5. Não fosse isto bastante, toda a sistemática legal colocada na Lei

n. 8.666/93 baseia-se na presunção de que a obediência aos seus

ditames garantirá a escolha da melhor proposta em ambiente de

igualdade de condições.

6. Desta forma, milita em favor da necessidade de publicidade

precedente à contratação mediante convite (que se alcança mediante,

por exemplo, a fixação da cópia do instrumento convocatório em

locais públicos) a presunção de que, na sua ausência, a proposta

contratada não será a economicamente mais viável e menos

dispendiosa, daí porque o prejuízo ao erário é notório.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não

provido.

(REsp 1190189 / SP RECURSO ESPECIAL 2010/0069393-7,

Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Órgão

Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 10/08/2010,

Data da Publicação/Fonte DJe 10/09/2010)

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DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Caso esse juízo entenda imprescindível a demonstração do dano ao erário

para condenação dos demandados pelo artigo 10 da Lei nº 8.429/92, o que admitimos

só para argumentar, ainda assim, não há como absolver os demandados.

Isso porque o artigo 11 da Lei de nº 8.429/92 define como ato de

Improbidade Administrativa a conduta que viole os Princípios da Administração

Pública, nos seguintes termos:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta

contra os princípios da administração pública qualquer ação

ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,

legalidade e lealdade às instituições, e notadamente (…).

Definindo o Princípio da Legalidade, Emerson Garcia e Rogério Pacheco

Alves entendem que “os atos administrativos devem ser praticados com estrita

observância dos pressupostos legais, o que, por óbvio, abrange as regras e princípios

que defluem do sistema”. Assim, a Administração deve observar rigorosamente as leis,

não podendo agir senão quando e conforme permitido pelo ordenamento jurídico.

Os atos de improbidade descritos acimas constituíram, ainda, importantes

violações aos Princípio da Moralidade e da Impessoalidade, na medida que

beneficiaram com recursos públicos instituição privada com fins lucrativos, cujo

critério de escolha foi estritamente subjetivo e visou a promoção pessoal de um Agente

Público.

Assim, na prática de seus atos, o administrador jamais pode agir contra a

lei, o que, sem dúvida, além de lesar o próprio Estado Democrático de Direito,

configura-se em improbidade administrativa, independentemente de prova de lesão ao

erário, in verbis:

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO

ART. 454 DO CPC. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DE "HABITE-SE" A OBRA

QUE AINDA NÃO CUMPRIA CERTOS REQUISITOS LEGAIS

(TERRAÇO SHOPPING). INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO

E AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 11 DA LEI

N. 8.429/92. DESNECESSIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO

DOLOSO. CONFIGURAÇÃO. OFENSA AO ART. 12, INC. III E P.

ÚN., DA LEI N. 8.429/92. INOCORRÊNCIA. SANÇÕES FIXADAS

NO MÍNIMO OU PRÓXIMAS DO MÍNIMO LEGAL.

OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

(...)

6. Em segundo lugar, em relação à inexistência de dano ao erário e

à ausência de enriquecimento ilícito por parte da recorrente,

pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o

qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n.

8.429/92, é despicienda a caracterização do dano ao erário e do

enriquecimento ilícito. Precedentes.

7. Em terceiro lugar, da leitura do acórdão recorrido, tem-se que o

recorrente não apenas liberou o "habite-se" sem a observância dos

requisitos legais, como também omitiu esta liberação ilegal da

comissão competente para encobrir eventuais provas do abuso e,

enfim, eximir-se da punição certa (fls. 905/906, e-STJ).

8. Plenamente evidenciado, pois, a vontade livre e consciente de

perpetrar a ilegalidade - o dolo genérico de praticar condutas em

flagrante desrespeito aos princípios que devem conduzir os agentes

públicos.

9. A geração de empregos nas proximidades da época natalina e as

constantes pressões políticas neste sentido não constituem

"justificativa plausível" para a conduta e não são bastantes para

fundamentar com o mínimo grau de legitimidade a concessão do

"habite-se" a certa edificação que não atendia os pressupostos para

livre tráfego de pessoas deficientes.

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10. Não fosse isto suficiente, ficou evidente, do conjunto fático-

probatório carreados aos autos, que o recorrente agiu com animus

decipiendi contra a comissão de licenciamento (criada, frise-se, pelo

próprio recorrente), que, em razão da omissão dolosa acerca da

concessão do "habite-se", permaneceu com os trabalhos de vistoria da

obra.

11. Parece, portanto, à luz deste último fato, que a inauguração

antecipada do shopping, longe de ter sido implementada com fins

alegadamente altruístas (geração de emprego e revitalização de área

que, á época dos fatos, era considerada meramente "área dormitório"),

na verdade foi o resultado de uma conduta ilegal premeditada sob

outras premissas: interesse exclusivamente pessoal e pressão política

(para não dizer o mínimo!).

12. Daí que, e em quarto lugar, não há que se falar em falta de

proporcionalidade e ofensa ao art. 12 da Lei n. 8.429/92 na fixação

das sanções no mínimo (suspensão de direitos políticos e proibição de

contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios) ou muito

próximas ao mínimo legal (multa civil na razão de 12 vezes o valor da

remuneração mensal percebida pelo recorrente).

13. A narrativa dos fatos revela o ardil do recorrente, não só em

praticar a conduta ímproba para deliberadamente agradar o Governo

Distrital, mas especialmente em tentar escondê-la para evitar

publicidade exagerada e as conseqüentes medidas de

responsabilização cabíveis.

(REsp 977013/DF RECURSO ESPECIAL 2007/0059481-7 , Relator(a)

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Órgão Julgador T2 -

SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 24/08/2010)

Na hipótese dos autos, os demandados WILMA MARIA DE FARIA,

FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR e JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA

CÂMARA, na condição de Governadora do Estado, Diretor Geral e Diretor da FJA,

respectivamente, violaram flagrantemente os Princípios Constitucionais da Moralidade

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e da Impessoalidade, ao permitir que um particular se apropriasse de recursos públicos,

cuja aplicação é indisponível.

O demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA descumpriu,

ainda, flagrantemente as normas da Lei nº. 8.666/93, não realizando o processo de

licitação devido e, assim, frustrou o próprio regime jurídico administrativo, fundado na

indisponibilidade do interesse público.

Em verdade, sempre que o ato infringe as normas proibitivas dos incisos do

art. 10, tem-se a sua inadequação aos princípios regentes da atividade estatal.

Sendo assim, é evidente a violação aos Princípios da Legalidade, da

Moralidade e da Impessoalidade, caracterizando, também, a prática de ato de

improbidade previsto no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92, a ensejar a condenação

dos demandados nas penas do artigo 12, Inc. III, da mesma lei.

DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

DO COLÉGIO DIOCESANO

Diz-se enriquecimento ilícito "o acréscimo de bens que, em detrimento de

outrem, se verificou no patrimônio de alguém, sem que para isso tenha havido

fundamento jurídico" (Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas).

No caso em comento, houve aplicação de verba pública para construção de

uma piscina em um colégio particular com fins lucrativos, o DIOCESANO

SERIDOENSE, sob o argumento de possibilitar a realização de competições

esportivas aquáticas na cidade, tendo em vista a inexistência de um local apropriado na

região.

Em que pese a indiscutível importância do esporte para a saúde e para o

processo educacional do ser humano, nada justificaria o aporte de recursos públicos

para a construção de benfeitoria dessa natureza em um estabelecimento privado, sem a

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formalização de qualquer convênio ou parceria que garantisse o uso público desse

novo espaço.

Não se pode olvidar, ainda, que há inúmeras escolas públicas estaduais no

município de Caicó, que não dispõem de uma piscina para atender a seus alunos ou à

comunidade em que está inserida.

Ora, ainda que essa piscina estivesse todo o tempo disponível à população

caicoense para as competições escolares, o que admitimos só para argumentar, a

verdade é que os benefícios da obra pertencem quase que exclusivamente ao

COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE, que pode usar a piscina da forma, modo

e tempo que lhe aprouver, inclusive, como instrumento de “marketing” para atração de

novos alunos.

De acordo com o artigo 6º da Lei nº 8.429/92, “No caso de enriquecimento

ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores

acrescidos ao seu patrimônio”.

Desse modo, tendo sido ilegal o repasse de recursos do Governo do Estado

para o COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE, utilizados na construção da

piscina, essa Instituição privada de ensino deve ressarcir o Poder Público em R$

30.000,00 acrescidos de correção monetária desde 27/12/2005, valor recebido

indevidamente dos cofres públicos, como forma de afastar o enriquecimento ilícito do

Colégio em detrimento do Erário.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer o Ministério Público Estadual a Vossa

Excelência:

1) a notificação dos demandados WILMA MARIA DE FARIA,

FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR, JOSÉ ANTÔNIO

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PINHEIRO DA CÂMARA FILHO e COLÉGIO

DIOCESANO SERIDOENSE para, querendo, no prazo legal,

oferecer manifestação por escrito (art. 17, § 6º, da Lei nº

8.429/92);

2) o recebimento da ação, com a citação dos demandados

WILMA MARIA DE FARIA, FRANÇOIS SILVESTRE DE

ALENCAR, JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA

FILHO e COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE, para,

querendo, oferecerem contestação, sob pena de confissão e

revelia;

3) a condenação dos demandados WILMA MARIA DE

FARIA, FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR e JOSÉ

ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA FILHO nas sanções

previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92, pela prática de

ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário

tipificado no Art. 10, Inc. I, da Lei nº 8.429/92, consistente em

permitir que um particular se apropriasse de recursos públicos;

4) a condenação do demandado JOSÉ ANTÔNIO PINHEIRO

DA CÂMARA FILHO nas sanções previstas no artigo 12,

inciso II, da Lei 8.429/92, pela prática de ato de improbidade

administrativa que causou, presumidamente, lesão ao erário

tipificado no Art. 10, Inc. VIII, da Lei nº 8.429/92, consistente

em dispensar indevidamente a realização do processo licitatório;

5) sucessivamente, caso os pedidos 3 e 4 não sejam acatados,

requer a condenação dos demandados WILMA MARIA DE

FARIA, FRANÇOIS SILVESTRE DE ALENCAR e JOSÉ

ANTÔNIO PINHEIRO DA CÂMARA FILHO nas sanções

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previstas no artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92, pela prática de

ato de improbidade administrativa que violou os princípios da

Administração Pública, tipificado no Art. 11, caput, da Lei nº

8.429/92;

6) a condenação do COLÉGIO DIOCESANO SERIDOENSE

ao ressarcimento da verba pública recebida indevidamente, nos

termos do artigo 6º da Lei 8.429/92, consistente em R$

30.000,00 em valores históricos, que devem ser corrigidos até o

efetivo pagamento;

7) a condenação dos demandados ao pagamento de todas as

custas judiciais e sucumbenciais.

Protesta o Ministério Público pela produção de todas as provas

admissíveis, inclusive a testemunhal.

Dá-se à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Natal/RN, 20 de março de 2011.

AFONSO DE LIGÓRIO BEZERRA JÚNIOR PROMOTOR DE JUSTIÇA

EUDO RODRIGUES LEITE

PROMOTOR DE JUSTIÇA

SÍLVIO RICARDO GONÇALVES DE ANDRADE BRITO


DANIELLI CHRISTINE DE OLIVEIRA G. PEREIRA PROMOTORA DE JUSTIÇA

EMANUEL DHAYAN BEZERRA DE ALMEIDA


ROL DE TESTEMUNHAS

MONSENHOR AUSÔNIO TÉRCIO DE ARAÚJO,

brasileiro, solteiro, sarcedote, com endereço residencial na

Praça Dom José Delgado, nº 114, Bairro Paraíba,

Caicó/RN;

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RENNER DANTAS DE FARIAS, brasileiro, casado,

empresário, com endereço profissional na Rodovia BR

427 KM 100, Walfredo Gurgel – Caicó/RN,

JOSÉ NICODEMOS FERREIRA JUNIOR, brasileiro,

solteiro empresário, CPF 050.824.054-97, residente e

domiciliado na Rua Dr. Daldo da Cunha, 3636, Candelária

– Natal/RN,

PAULO WILLIAN ALVES GARCIA, brasileiro,

casado, empresário, CPF nº 123.492.404-87, residente e

domiciliado na Rua Aristides Lobo, 663, Lagoa Seca,

Natal/RN,

MARCOS ANTÔNIO RODRIGUES AGUIAR,

brasileiro, casado, engenheiro civil, com endereço na Rua

Praia de Barreta, 158, Ed. Madri, apt 03, Nova Parnamirim

– Parnamirim/RN,

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