a responsabilidade administrativa dos contratantes e a ... · hospitais que prestam ações e...

Brasília

16.08.2017

Contratualização: presente e futuro

A responsabilidade administrativa dos

contratantes e a imprescindibilidade do

instrumento contratual

Josenir Teixeira

• Pós-Graduado em Direito Processual Civil UniFMU

• Pós-Graduado em Direito Empresarial Mackenzie

• Pós-Graduado em Direito do Trabalho CEU

• Pós-Graduado em Direito do Terceiro Setor FGV/SP

• Autor do livro “Prontuário do Paciente: Aspectos Jurídicos”

• Autor do livro “Assuntos Hospitalares na Visão Jurídica”

• Autor do livro “Opiniões”

• Autor do livro “Opiniões 2”

• Autor do livro “Opiniões 3”

• Autor do livro “O Terceiro Setor em perspectiva: da estruturação à função social”

• Professor do curso de Direito do Terceiro Setor ESA – OAB/SP

• Membro do Conselho Consultivo da Comissão do Terceiro Setor da OAB/SP

• Presidente da Comissão de Defesa das Stas. Casas e Hosp. Filantrópicos OAB/SP

• Presidente do Instituto Brasileiro de Advogados do Terceiro Setor - IBATS

• Fundador e Diretor da Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS

• Advogado da Federação Brasileira de Administradores Hospitalares

• Conselheiro do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS 2008/2010

• Conselheiro do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS 2016/2018

• Desde 1991 atua na consultoria e no contencioso do Terceiro Setor e da Saúde

Advogado UniFMU

Mestre em Direito FADISP

Pedro Malan

No Brasil,

até o passado é incerto.

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/

Gestão: “só Deus pode

garantir”

O Estado de S. Paulo, 19.01.2012, A 16

29.12.06, A 11

Folha S.Paulo, 25.04.08, C 7

Folha de S.Paulo 02.11.09, A 3

Natureza Mantenedor % Nº Total

Públicos

Federal 1 95

2.089 Estadual 8 497

Municipal 21 1.497

Privados

Sem fins lucrativos

70

1.849

4.434 Lucrativos 2.585

Universitários 192

Total 6.715

Fonte: CNES – 09/2009 = ago 2013 - nº em jun/2017: 6.778 - cns.org.br/links/DADOS_DO_SETOR.htm

Hospitais no Brasil


Temos dinheiro?

Brasil: R$ 3,505 trilhões

MS: R$ 125,3 bilhões

Brasileiros: 206 milhões

a) 125 bilhões de R$ (2017)

a) SUS a) acesso universal

b) igualitário

c) promoção

d) proteção

e) recuperação

b) Judicialização

b) 206 milhões de brasileiros a) 47 milhões beneficiários plano de saúde

c) 6.715 hospitais a) 70% privados (SUS)

b) 30% públicos

Cultura do brasileiro

em relação à saúde

Situação a ser administrada na saúde

Problemas de hoje e sempre na Saúde brasileira

ACESSO

Carência estrutural Remuneração: defasagem, produtividade,

bonificações, avaliação, plano de cargos e salários,

greves etc.

Cultura do povo

(educação)

• Descentralização do atendimento • Postos de Saúde

• AMA

• UBS

• Desospitalização

Universalidade 70% população = SUS

Igualdade

Gratuidade

Integralidade Todas as necessidades do cidadão

(in) Satisfação / Qualidade Documentação

CUSTEIO Fonte de recursos $ Efetivação da EC 29/00

pp/ano: US$ 280 (2007 - Brasil)

mundo: US$ 806 - EUA: US$ 7.000

GESTÃO

Atividade Hospitalar Tempo de permanência

Recursos Financeiros Eficiência / Governança

Recursos Humanos

Recursos Materiais Tecnologia ($)

Profissionalização, Qualificação,

Treinamento, Comprometimento

Estudos, Protocolos (condutas

padronizadas), Procedimentos

Clá

udio

Lottenberg

– F

olh

a d

e S

.Paulo

08.0

4.0

8 –

A 3

Atenção primária

CF 1988

Art. 6º. São direitos sociais

..., a saúde, ...

Art. 196. A saúde é direito de

todos e dever do Estado, garantido

mediante políticas sociais e econômicas que visem à

redução do risco de doença e de outros agravos e ao

acesso universal e igualitário às ações e serviços

para sua promoção, proteção e recuperação.

tributos ESTADO

39%

Saúde

Direito Social Cidadão

O governo não

consegue cumprir

suas obrigações

sozinho

Motivos:

a) Falta de pessoal capacitado

b) Falta de profissionalização

c) Falta de gestão

d) Falta de vontade política

e) Falta de dinheiro (?)

f) Corrupção

g) Burocracia

h) etc.

Público

Estado

Privado

ONG Parceria

Áreas das Parcerias

1. Saúde

2. Educação

3. Esportes

4. Assistência social

5. Aeroportos

6. Portos etc.

7. Presídios

Não há milagre

saúde = verba + gestão

Saúde Direito fundamental

Estado Provedor da saúde / impostos

$$$ Vital p/ a saúde e p/ o Estado

Gestão Vital para o $$$

Parceiro Alternativa do Estado p/ gerir o $$$

Folha de S.Paulo,

02.04.2013, C 6

O Estado de S. Paulo, 28.01.2012, A 18

Diário da Manhã, Cidades, 3, Goiânia, 14.03.2012

16.05.2012

15.07.2011

Modelos de Parcerias

Entidades sem fins lucrativos

1. Contratos de Gestão Organizações Sociais (OS) (1998)

2. Termos de Parceria OSCIP - Lei 9.790/99

3. PPP – Parcerias Público-Privadas (leis federal e estaduais)

4. Convênios (CF, 1891, 1934, Dec. 93.872/86, IN STN/MF

01/97, ) e Contratos de Repasse - Decreto 6.170/07

5. Contratos administrativos (contratualização)

6. Termos de Colaboração e de Fomento e Acordo de Cooperação (Lei 13.019/14)

7. Delegação, Concessão, Permissão

8. Licitação (Credenciamento)

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Histórico da Contratualização

i. Caixas 1923

ii. Inst. Ap. e Pensões 1930

iii. INAMPS 1964

iv. INPS 1966

v. CONASP 1982

vi. SUDS 1987

vii. SUS 1988

viii. LOS – Lei 8.080 1990

ix. NOBs / SUS 92/93 1991

x. Lei 8.666 – art. 37, XXI, CF 1993

xi. Portaria MS 1.286 1993

xii. Portaria Conjunta FIDEPS 1994

xiii. NOB SUS PPI - PAB 1996

xiv. OS – Lei 9.637 1998

xv. LRS 2000

xvi. NOAS SUS 2001

xvii. NOAS SUS 2002

i. Pacto pela Saúde MS 2005

ii. Portarias 358 399 598

648 649 650 675 687

698 699 822 1.097

3.277

i. Portaria 204 GM 2007

ii. Portaria 1.571 MS 2007

iii. Portaria 1.559 GM 2008

iv. Portaria 2.907 MS 2009

v. TCU 2009

vi. Portaria 1.034 MS 2010

vii. Decreto 7.508 2011

viii. COAP 2011

ix. Portaria 3.390 MS 2013

x. Portaria 3.410 MS 2013

xi. Portaria 142 IGH 2014

CF 1988

Art. 199. A assistência à saúde é livre à

iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar

de forma complementar do sistema único de

saúde, segundo diretrizes deste, mediante

contrato de direito público ou convênio, tendo

preferência as entidades filantrópicas e as sem

fins lucrativos.

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 1.721 / 05 - MS/GM

Art. 1º Criar o Programa de Reestruturação e

Contratualização dos Hospitais Filantrópicos no

Sistema Único de Saúde - SUS.

Art. 3º [...]

§ 1º Entende-se por contratualização o processo

pelo qual as partes, o representante legal do hospital e

o gestor municipal ou estadual do SUS, estabelecem

metas quantitativas e qualitativas que visem o

aprimoramento do processo de atenção à saúde e de

gestão hospitalar, formalizado por meio de um

convênio.

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 1.034 / 10 - MS/GM

Art. 1º. Dispor sobre a participação de forma complementar das

instituições privadas com ou sem fins lucrativos de assistência à saúde no

âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

Art. 3º. A participação complementar das instituições privadas de

assistência à saúde no SUS será formalizada mediante contrato ou

convênio, celebrado entre o ente público e a instituição privada, observadas

as normas de direito público e o disposto nesta Portaria.

Parágrafo único. Para a complementaridade de serviços de saúde com

instituições privadas com ou sem fins lucrativos serão utilizados os seguintes

instrumentos:

I - convênio, firmado entre ente público e a instituição privada sem fins

lucrativos, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da

prestação de serviços assistenciais à saúde;

II - contrato administrativo, firmado entre ente público e instituições

privadas com ou sem fins lucrativos, quando o objeto do contrato for a

compra de serviços de saúde.

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.390 / 13 - MS/GM - institui o PNHOSP (30.12.13)

Art. 29. Os gestores de saúde formalizarão a relação com os

hospitais que prestam ações e serviços ao SUS por meio de

instrumentos formais de contratualização, independente de sua

natureza jurídica, esfera administrativa e de gestão.

Parágrafo único. A contratualização é a formalização da

relação entre o gestor público de saúde e os hospitais

integrantes do SUS, públicos e privados, com ou sem fins

lucrativos, sob sua gestão, por meio de instrumento formal de

contratualização.

Art. 30. A contratualização tem como finalidade a formalização

da relação entre gestores de saúde e hospitais integrantes do

SUS por meio do estabelecimento de compromissos entre as

partes, promovendo a qualificação da assistência, da gestão

hospitalar e do ensino/pesquisa, de acordo com as seguintes

diretrizes: [...]

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ “Considerandos” da Portaria n. 3.410 / 13 – MS/GM

a) Lei 8.080

b) Decreto 7.082/10

c) Decreto 7.508/11

d) Portaria Interministerial nº 22/MS/MEC/99

e) Portaria nº 1.702/GM/MS/04

f) Portaria nº 1.721/GM/MS/05

g) Portaria nº 204/GM/MS/07

h) Portaria nº 161/GM/MS/10 - Portaria nº 699/GM/MS/06

i) Portaria nº 1.034/GM/MS/10

j) Portaria nº 529/GM/MS/13 – PNSP

k) Portaria nº 2.617/GM/MS/13

l) Portaria nº 3.390/GM/MS/13 – PNHOSP


Portaria n. 3.410/13 - MS/GM (30.12.13)

Art. 3º. Os entes federativos formalizarão a relação

com os hospitais públicos e privados integrantes do

SUS sob sua gestão, com ou sem fins lucrativos, por

meio de instrumento formal de contratualização.

Parágrafo único. A contratualização tem como

finalidade a formalização da relação entre gestores

públicos de saúde e hospitais integrantes do SUS por

meio do estabelecimento de compromissos entre

as partes que promovam a qualificação da

assistência e da gestão hospitalar de acordo com as

diretrizes estabelecidas na PNHOSP.


Portaria n. 3.410/13 - MS/GM

Art. 21. A contratualização será formalizada por meio

de instrumento celebrado entre o gestor do SUS

contratante e o prestador hospitalar sob sua gestão,

com a definição das regras contratuais, do

estabelecimento de metas, indicadores de

acompanhamento e dos recursos financeiros da

atenção hospitalar.



Art. 22. O instrumento formal de contratualização

será composto por duas partes indissociáveis:

I - o termo do instrumento formal de contratualização

propriamente dito, respeitadas as legislações pertinentes,

especialmente quanto aos prazos de vigência; e

II - o Documento Descritivo de que trata a Seção II deste

Capítulo.

Art. 25. O Documento Descritivo é o instrumento de operacionalização das

ações e serviços planejados de gestão, assistência, avaliação, ensino e

pesquisa de acordo com o estabelecido nesta Portaria, acrescido das

especificidades locais e anexo ao termo do instrumento formal de

contratualização.



Art. 23. O instrumento formal de contratualização

conterá, no mínimo:

I - as responsabilidades do hospital quanto aos eixos de

assistência, gestão, avaliação e, quando couber, de ensino e pesquisa;

II - as responsabilidades da União, Estado, Distrito Federal e

Municípios;

III - os recursos financeiros, suas fontes e a forma de repasse,

condicionados ao cumprimento de metas e à qualidade na

assistência prestada;

IV - as sanções e penalidades conforme legislação específica;

V - a constituição e funcionamento da Comissão de

Acompanhamento da Contratualização de que trata o art. 32;

VI - o Documento Descritivo, contendo as metas quali-quantitativas

e indicadores de monitoramento.

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.410/13 - MS/GM

Art. 24. A contratualização poderá ser firmada, dentre outros,

pelos seguintes instrumentos:

I - Convênio: ... Portaria nº 1.034/GM/MS/10 - Empresas e

Fundações Públicas;

II - Contrato Administrativo: ... entidades públicas e privadas

com ou sem fins lucrativos - compra de ações e serviços de

saúde – Portaria nº 1.034/GM/MS/10;

III - Contrato de Gestão: ... Organização Social (OS) – Lei

9.637/98

IV - Protocolo de Cooperação entre Entes Públicos (PCEP):

Portaria nº 161/GM/MS/10

V - Termo de Parceria: Organizações da Sociedade Civil de

Interesse Público (OSCIP) – Lei 9.790/99

VI - Termo de Compromisso ou Contrato de Gestão: firmado

entre o gestor do SUS e o hospital sob sua gerência e gestão

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.410/13 - MS/GM

Art. 38. Os gestores do SUS terão o prazo de 365 (trezentos e

sessenta e cinco) dias, contado da data de publicação desta

Portaria, para firmar os instrumentos formais de

contratualização com os hospitais sob sua gestão.

30.12.2013 – 365 dias – art. 38 (02.01.2014)

30.12.2014 – + 365 dias – (Portaria 2.839/14)

30.12.2015 – prazo final para firmar os instrumentos jurídicos

30.12.2016 - ??

30.12.2017 - ??

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 142 / 14 - MS/GM (27.01.2014)

Art. 1º Fica instituído, no âmbito do Sistema Único de Saúde

(SUS), o Incentivo de Qualificação da Gestão Hospitalar (IGH),

de que trata a Portaria nº 3.410/GM/MS, de 30 de dezembro de

2013, que estabelece as diretrizes para a contratualização de

hospitais no âmbito do SUS, em consonância com a Política

Nacional de Atenção Hospitalar (PNHOSP).

Art. 8º Para pleitear a habilitação ao recebimento do IGH, o

gestor de saúde contratante deverá encaminhar ofício à

Coordenação- Geral de Atenção Hospitalar

(CGHOSP/DAHU/SAS/MS), constando a identificação clara do

hospital a ser habilitado e os seguintes documentos:

I - extrato do instrumento formal de contratualização firmado

entre o gestor e o estabelecimento hospitalar publicado em Diário

Oficial (DO) ou equivalente; [...]


Art. 15. [...]

Parágrafo único. Os hospitais já contratualizados nos termos

previstos no "caput" deste artigo deverão firmar novas

contratualizações com os respectivos entes federativos nos

termos da Portaria nº 3.410, de 2013, respeitando-se o prazo

máximo de 12 (doze) meses a partir da publicação desta

Portaria, independentemente do prazo de vigência do

instrumento de contratualização vigente, sob pena de

suspensão do incentivo até que atualizado o contrato.

27.01.2014 – 365 dias – art. 15

27.01.2015 – + 365 dias – Portaria 2.839/14

27.01.2016 – prazo final para firmar os instrumentos jurídicos

27.01.2017 - ??

27.01.2018 - ??


Art. 4º Farão jus ao IGH:

I - hospitais constituídos como pessoa jurídica de direito público, [...]

II - hospitais constituídos como pessoa jurídica de direito

privado sem fins lucrativos, com ou sem certificação de HE,

que cumpram os seguintes requisitos:

a) no mínimo, 30 (trinta) leitos operacionais devidamente

cadastrados no SCNES; e

b) Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência

Social (CEBAS) ou protocolo de requerimento de renovação

apresentado nos termos da Lei nº 12.101, de 27 de novembro

de 2009, que garanta à entidade, até apreciação final do

Ministério da Saúde, os direitos das entidades certificadas. [...]

Julgamento pelo STF em 23.02.2017

a) ADINs ns. 2028, 2036, 2228 e 2621

a) RE 566.622

"Os requisitos para o gozo de imunidade hão

de estar previstos em lei complementar"

Não precisa de CEBAS p/ gozar de imunidade Basta:

a) não distribuir patrimônio

b) aplicar a receita no Brasil

c) manter escrituração contábil legal

CTN, arts. 9º e 14

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Lei 13.019 / 14 MROSC

Art. 3o Não se aplicam as exigências desta Lei:

IV - aos convênios e contratos celebrados com

entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos

termos do §1º do art. 199 da Constituição Federal;

CF / 88

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma

complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes

deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo

preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Indeferimento do pedido de

renovação do CEBAS (pelo MS)

por ausência de formalização

de

instrumento jurídico

Sem contrato, sem CEBAS

O que preveem as normas jurídicas?

Lei n. 12.101 / 09 - dispõe sobre o CEBAS

Art. 4o Para ser considerada beneficente e fazer jus à certificação, a

entidade de saúde deverá, nos termos do regulamento:

I - celebrar contrato, convênio ou instrumento congênere com o gestor do

SUS;

Decreto n. 8.242 / 14 - regula a Lei 12.101/09

Art. 19. O requerimento de concessão ou renovação da certificação de

entidade [...], acompanhado dos seguintes documentos:

III - cópia do contrato, convênio ou instrumento congênere firmado com o

gestor do SUS.

Portaria MS n. 834 / 16 - redefine os procedimentos relativos ao CEBAS

Art. 30. O requerimento de que trata a Seção I deste Capítulo será instruído

com os seguintes documentos:

XI - cópia do contrato, convênio ou instrumento congênere firmado com

o gestor do SUS, acompanhada da cópia dos respectivos termos aditivos

referentes ao exercício anterior ao do requerimento do CEBAS;

O que preveem as normas jurídicas?

Lei n. 9.784 / 99 - Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos

princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,

proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,

segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão

observados, entre outros, os critérios de:

(...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de

obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas

estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que

melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige,

vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Documentos que podem suprir a ausência do

contrato/convênio (instrumento jurídico)

e servir como instrumento congênere

a) comprovação da prestação do serviço (prestação de contas)

a) relatórios de internação

b) relatórios do ambulatório

b) comprovação do pagamento pelo serviço c) declaração do gestor reconhecendo a prestação do serviço

d) ofício do gestor no mesmo sentido

e) termo de convalidação

f) prova da “verdade real” da relação e do serviço

Estes documentos

resolvem?

NÃO

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Indeferimento de renovação do CEBAS - Falta de instrumento jurídico

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ 20.01.2017

MP ...

Decreto ...

Lei ...

Até agora

...

nada

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Audiência com o

ministro da Saúde

em 13.06.2017

Ministro da Saúde:

- “Dr., entre com a

ação judicial, aqui

nós não podemos

fazer nada.”

Estes documentos resolvem?

NÃO

Mas servirão em juízo

http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ 20.01.2017





1. Responsabilização do gestor pela perda do CEBAS?

2. Processo judicial:

1. demora (liminar?)

2. efeito prático

3. Valoração (R$) da perda do CEBAS – reflexos vários

1. criação de passivo tributário

4. Precisa do CEBAS? (decisão do STF)

As entidades NÃO podem “esperar” pelo gestor

As santas casas e hospitais filantrópicos são vítimas e reféns da falta do

contrato, pois o bem público maior amparado por estas instituições não

permite a suspensão dos serviços. Diante desse cenário, quais medidas as

entidades devem buscar afim de que as cláusulas contratuais seja

pactuadas e observadas pelas partes durante toda a vigência?

As entidades devem provocar formalmente os entes políticos

por meio de notificações (extrajudiciais e judiciais), e-mails e

ofícios requerendo que eles elaborem, submetam as minutas

a elas e efetivamente assinem os instrumentos jurídicos dentro

dos respectivos exercícios nos quais haverá a efetivação da

parceirização ou da prestação de serviços.

Tais intimações serão úteis para forçar o ente político a assinar

o contrato antes do início da prestação de serviços, o que seria

ideal, ou para serem usadas em juízo, caso seja necessário

defender seus direitos em razão da ausência dos documentos

formais.

Público

Estado

Privado

ONG Parceria

verba + gestão = saúde Estado privada população

parceria

eficaz

Público

Estado

Privado

ONG Parceria

Futuro:

1. Manutenção das parcerias

2. Lapidação dos modelos

3. Respeito bilateral do contrato

4. Atendimento digno do cidadão

Presente:

jteixeira.com.br

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(11) 9 9185.6691

Obrigado !

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