A prova no PAF e a glosa de créditos de PIS e Cofins

MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ

1

2

Fases processuais

I) Fase inicial: procedimento de fiscalização que tem como fim a determinação e a exigência do crédito tributário;

ii) Fase da defesa: inicia-se pela impugnação ao lançamento concretizado na fase inicial. Nesta fase, cabe ao contribuinte demonstrar a inexistência da relação jurídica. PROVAS

iii) Fase instrutória: fase de complementação da instrução processual, com o objetivo de esclarecer fatos.

iv) Fase de julgamento: solução da controvérsia entre o contribuinte e o fisco.

Conceito de prova

= COMPROVAÇÃO DO FATO

- Inexiste no direito um conceito jurídico de prova. Para alguns, a noção de prova pertence mais precisamente ao campo filosófico, na medida em que busca alcançar o conhecimento verdadeiro de fatos passados, através de uma ótica subjetiva que privilegia o sentimento da convicção e da crença, na utilização de procedimentos probatórios.

3

FISCALVERDADE DESCRITA

Prova

CONTRIB.(VERDADE-

DEFESA)contraprova

JULGADOR - VERDADE- PROVASPAF- Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.

- provar significa formar a convicção do

juiz sobre a existência ou não existência

dos fatos relevantes no processo.

- Giuseppe Chiovenda

Lançamento fiscal – o fisco tem dever de comprovar o fato ilícito em decorrência da lei

4

Questões Relevantes

1) As provas apresentadas no âmbito administrativo estão submetidos às regras de preclusão?

2) Em que casos deve ou não, ser admitida a prova apresentada após a impugnação?

3) O prazo para a apresentação de prova documental , estabelecido no PAF, contraria o princípio da verdade material e impede a defesa do contribuinte?

4) Como a jurisprudência administrativa tem se pronunciado sobre a matéria?

5

Provas

• CPC, art.334 - Dispensam de prova os acontecimentos notórios (do conhecimento de todos), impertinentes (estranhos à causa), irrelevantes (que não influem a causa, embora lhe pertençam), incontroversos (confessados ou aceitos por ambas as partes), que sejam cobertos por presunção legal de existência ou de veracidade ou impossíveis (embora se admita a prova dos fatos improváveis).

6

Provas

7

QUESTÃO DE FATO E DE DIREITO

- o julgador decide sobre a "questão de fato" com base no que é aduzido pelas partes e na produção da prova;

- a questão de direito decide-a sem depender do que é alegado pelas partes, com base no seu próprio conhecimento do Direito e da lei. Assim, pode-se afirmar que enquanto o “Fato” precisa de prova, o “Direito”, apenas de argumento.

8

9

Princípio da verdade material

Princípio da Preclusão

Decorre do princípio da legalidade. A autoridade responsável pelo lançamento, bem como o julgador do processo, devem buscar a realidade dos fatos, apreciando todas as provas ofertadas, não ficando, todavia, obrigada a restringir seu exame ao que foi alegado, trazido ou provado pelas partes. Tem o poder-dever de buscar todos os elementos que possam influir no seu convencimento.

Está diretamente ligado ao princípio do impulso processual. O processo deve atingir sua finalidade no menor espaço de tempo possível, para maior efetividade. O legislador estabeleceu o período, o local e os prazos para que os atos processuais sejam praticados. A preclusão é a perda da faculdade de praticar determinado ato em razão do decurso do prazo.

Legislação - Hierarquia

Decreto nº 70.235/72 – estabelece momento para apresentação das provas.

Lei nº 9.784/99 - LGPAF - art 69 – aplicação subsidiária ao PAF (não se aplica)

Portaria nº 55/98 (16/03/98)- SJ + FN poderiam apresentar provas até a fase de julgamento (revogada)

Constituição

Lei ordinária Dec. 7.574/11

Portarias

Ampla defesa e contraditório – art. 5º, incisos XXXIV “a”, e, LV

10

Lei nº 9.784, de 1999

• A Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo geral (Lei Geral do Processo Administrativo Federal- LGPAF), elege em seu artigo 3º, como direito dos administrados, a apresentação de alegações e documentos antes da decisão e, em seu artigo 38, permite que documentos probatórios possam ser juntados até a tomada da decisão administrativa:

Artigo 38: “O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo”.

11

Dec. 70.235/72 (Dec. 7.574/11)

Art. 16. A impugnação mencionará:(...)III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)(...)§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:  (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)§ 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)§ 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)

12

Decreto 7.574/2011

13

Art. 27.  O disposto no parágrafo único do art. 26 não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao sujeito passivo o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração.

Art. 28.  Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e sem prejuízo do disposto no art. 29 (Lei nº 9.784, de 1999, art. 36). 

Art. 29.  Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias (Lei nº 9.784, de 1999, art. 37). 

Decreto 7.574/2011

14

Art. 24.  São hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de prova admitidos em direito .

Parágrafo único.  São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Art. 25.  Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito

Art. 26.  A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais.

Parágrafo único.  Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput

– impossibilidade/motivo de força maior

-Art. 1.058 do Código Civil, de 1916 => identificou força maior como “fato

necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar”. Assim, o requisito objetivo da força

maior configura-se na inevitabilidade do acontecimento, e o subjetivo, na ausência de

culpa na produção do evento.

- Jurisprudência: 1) “Prazo do recurso. Doença do advogado não constitui motivo de força maior, não interrompendo, portanto, o curso processual. (...).” (AgRg-SP nº 66.055-1, STF); 2) “Não constitui motivo de força maior o atraso na entrega de recortes do Diário de Justiça no escritório do Advogado, para autorizar a devolução do prazo judicial”

(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 40.811-6/RJ, STJ).

15

Fato ou direito superveniente

• Analogia ao art. 462 do CPC : “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”.

• O jus superveniens pode consistir no advento de fato ou direito que possa influir no julgamento da lide, devendo ser levado em conta pelo julgador, de ofício ou a requerimento da parte ou interessado, independentemente de quem possa ser com ele beneficiado no processo.

• Exemplos: o ingresso na Justiça discutindo a mesma matéria posta em discussão na esfera administrativa ou a renúncia ao processo administrativo; e como direito superveniente: a publicação de ato que vede a constituição de crédito tributário e as declarações de inconstitucionalidade prolatadas pelo STF.

16

Portaria nº 55/98.

• Art. 17. § 7º E facultado ao sujeito passivo e ao Procurador da Fazenda Nacional, enquanto o processo estiver com o Relator, mediante requerimento ao Presidente da Câmara, apresentar esclarecimentos ou documentos, hipótese em que será dada vista a parte contraria, e requerer diligência, que se deferida do resultado dar-se-á ciência as partes.

17

Portarias

• As normas que regulam o exercício de atividade pública, os atos emanados de autoridade hierarquicamente superior obrigam aos respectivos subordinados de acordo com a Lei nº 8.112/1990:

– "Art. 116 São deveres do servidor:– I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;– II - ser leal às instituições a que servir; – III - observar as normas legais e regulamentares; – IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;– V - atender com presteza."

"Art. 116 São deveres do servidor:I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;V - atender com presteza."

18

JURISPRUDÊNCIA

• Acórdão nº 101-96.926/2008• PROVA DOCUMENTAL- A lei processual não prevê reabertura de prazo para

apresentação de prova. A prova documental deve ser apresentada com a impugnação e, no caso de impossibilidade de fazê-lo pelos motivos previstos nas alíneas a, b, e c do § 4º art. 16, deve ela acompanhar o requerimento de apresentação posterior dirigido ao julgador.

• Acórdão nº 201-81.000/2008• IPI. RESSARCIMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. • A busca da verdade real não se presta a suprir a inércia do contribuinte que,

regularmente intimado, tenha deixado de apresentar as provas solicitadas, visando à comprovação dos créditos alegados.

19

JURISPRUDÊNCIA

• ACÓRDÃO 106-11.530 • Sessão em 17.10.2000. (...)

PRODUÇÃO DE PROVA - PRECLUSÃO - As regras rígidas para produção de prova, acrescidas aos arts. 16 e 17 do Decreto nº 70.235/72 pela Lei nº 9.532/97, com a conseqüente preclusão, aplicam-se também à Fazenda Nacional, em atenção ao princípio da igualdade processual. Preliminar acolhida. Por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade dos atos processuais supervenientes ao Acórdão nº 106-08.364, de 17/10/96. Publicado no DOU em: 16.02.2001 Relator: Dimas Rodrigues de Oliveira - Presidente, Luiz Fernando Oliveira de Moraes - Relator

20

JURISPRUDÊNCIA

• CSRF/01-05.778/2007• PRECLUSÃO. O não questionamento pela contribuinte, quando da sua

manifestação de inconformidade, de matéria, leva à consolidação administrativa desta parte, tornando precluso o recurso voluntário quanto a esta parte questionada.

• PROVAS - A prova documental será apresentada na impugnação (manifestação de inconformidade), precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo se demonstrada impossibilidade por motivo de força maior, refira-se a fato ou direito superveniente, ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Recurso especial negado.

21

JURISPRUDÊNCIA

• Relação de Acórdãos pesquisados que adotam o prazo para apresentação de provas estabelecido no artigo 16 do Decreto 70.235/72: Acórdão 106-14361/2004 , Acórdão 301-31106/2004, Acórdão nº 106-15763/2006, Acórdão nº 105-15987/2006, Acórdão 201-79018/2006, Acórdão 201-80.291/2007, Acórdãos nºs 201-80.345/2007; 201-80.346/2007; 201-80.347/2007; 201-80.348/2007 e 201-80.349/2007 (mm empresa), Acórdão nº203-12.270/2007, Acórdão nº 203-12487/2007, Acórdão nº202-18.182/2007, Acórdão nº 201-80.514/2007, Acórdão nº201-80.531/2007, Acórdãos nº 202-18.463/2007, 202-18.464/2007, 202-18.465/2007, 202-18.466/2007 (mm empresa), Acórdão nº 302-38.962/2007, Acórdão nº 302-39.174/2007, Acórdão nº202-18.597/2007, Acórdão nº201-81.077/2008, Acórdão nº201-81.164/2008, Acórdão nº 201-81.223/2008, Acórdãos nºs 201-81.255/2008, 201-81.256/2008 e 201-81.257/2008 (mesma empresa), Acórdão nº 302-39.717/2008, Acórdão nº 201-81.405/2008, Acórdãos nºs 201-81.454/2008 e 201-81.455/2008 (mm empresa), Acórdão nº 293-00015/2008, Acórdão nº 201-81.000/2008, CSRF/03-05.210/2007, CSRF/01-05.778/2007.

22

JURISPRUDÊNCIA

• Acórdão nº108-09622/2008• PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - PROVA MATERIAL APRESENTADA EM

SEGUNDA INSTÂNCIA DE JULGAMENTO - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL. A não apreciação de provas trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no CPC e a busca da verdade material, que norteia o contencioso administrativo tributário. No processo administrativo deve predominar o princípio da verdade material, ou seja, a busca da comprovação da ocorrência ou não do fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação.

• Acórdão nº 303-34.308/2007• Processo administrativo fiscal. Nulidade. Prevalência do princípio da verdade material.

Cerceamento do direito de defesa. Caracterizado o cerceamento ao direito de defesa pela não apreciação de parecer jurídico trazido aos autos antes do julgamento, bem como pela recusa da administração em juntar aos autos cópias de documentos que estavam em seu poder, considerados pelo sujeito passivo como provas das suas razões de impugnação. Processo que se declara nulo a partir do acórdão recorrido, inclusive.

23

JURISPRUDÊNCIA

• Acórdão nº108-09622/2008• PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - PROVA MATERIAL APRESENTADA EM

SEGUNDA INSTÂNCIA DE JULGAMENTO - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL. A não apreciação de provas trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no CPC e a busca da verdade material, que norteia o contencioso administrativo tributário. No processo administrativo deve predominar o princípio da verdade material, ou seja, a busca da comprovação da ocorrência ou não do fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação.

• Acórdão nº 303-34.308/2007• Processo administrativo fiscal. Nulidade. Prevalência do princípio da verdade material.

Cerceamento do direito de defesa. Caracterizado o cerceamento ao direito de defesa pela não apreciação de parecer jurídico trazido aos autos antes do julgamento, bem como pela recusa da administração em juntar aos autos cópias de documentos que estavam em seu poder, considerados pelo sujeito passivo como provas das suas razões de impugnação. Processo que se declara nulo a partir do acórdão recorrido, inclusive.

24

JURISPRUDÊNCIA

• CSRF/03-05.210 - Processo: 10814.008031/98-75 – Rec.: FN- Sessão: 12/02/2007 - Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial. Ementa: QUESTÃO PROCESSUAL – MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DE PROVAS – PRECLUSÃO – PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VERDADE MATERIAL - A apresentação de prova documental, após o decurso do prazo para interposição de impugnação, pode ser admitida excepcionalmente, nos termos do artigo 16, do Decreto nº. 70.235/72, com redação dada pela Lei nº. 9.532/97, a fim de que a decisão proferida se coadune com os princípios da legalidade e da verdade material. Recurso especial não conhecido.

25

Preclusão - motivação

• 1º grupo – preclusão –

• Limitações pelo Decreto nº 70.235/72 (A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que ...)

• 2º grupo – PRECLUSÃO MODERADA:

• prazo do Regimento – Port. 55/98 (?)

• princípio da verdade material (?)

• aplicabilidade da lei nº 9.784/99 (?)

• restrita - critérios de pertinência e utilidade

26

CRÉDITOS

DCTF - onde informará o valor do débito já líquido das retenções sofridas, bem assim, a forma de quitação do débito;

DACON - onde informará diversos valores que permitirão a averiguação da forma de cálculo das contribuições.

EFD-PIS/COFINS - onde informará todas as suas receitas, as aquisições com direito aos créditos da não cumulatividade, bem como a apuração das contribuições sociais.

27

informações

..Cartórios

Bancos

Empresas

DETRANS

RECEITAS ESTADUAISRECEITA

FEDERAL

DCTF, DIRF, SPED, NOTA FISCAL eletrônica, folha de pagamento,

FGTS ...

T-Rex e o Harpia• T-Rex - supercomputador montado nos

Estados Unidos que leva o nome do devastador Tiranossauro Rex, e o software Harpia, desenvolvido por engenheiros do ITA (Insti. Tecnológico de Aeronáutica) e da Unicamp; batizado com o nome da ave de rapina mais poderosa do país, são armas da RFB para combater a sonegação fiscal e elevar a arrecadação.

• O equipamento é capaz de cruzar informações – com rapidez e precisão– de um nº de contribuintes equivalente ao do Brasil, dos EUA e da Alemanha juntos. O projeto de aquisição e instalação do TRex, fabricado pela IBM pesa cerca de 1 tonelada. Está instalado no Serpro (Serviço Federal de Processamento de Dados), em São Paulo.

Mudanças da receita Antes• Conferência manual• Auditava o passado• Fiscalizava por

amostragem• Solicitação de provas

Mudanças da receitaAtual- Conferência

eletrônica;- Passado e presente- Fiscalização global

- Análise de declarações prestadas

CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS

O que é uma operação extemporânea? Operação extemporânea corresponde a

um fato gerador de crédito que esta sendo escriturado em período posterior ao de referência do credito. A definição ou classificação quanto à extemporaneidade tem correlação com a data de competência do credito e não com a data da aquisição ou da emissão de nota fiscal.

32

Créditos Extemporâneos

Como informar um crédito extemporâneo na EFD PIS/COFINS?

O crédito extemporâneo deverá ser informado, preferencialmente, mediante a retificação da escrituração cujo período se refere o crédito. No entanto, se a retificação não for possível, devido ao prazo previsto na Instrução Normativa RFB nº 1.052, de 2010, a PJ deverá detalhar suas operações através dos registros 1100/1101 (PIS) e 1500/1501 (Cofins).

• EFD – Escrituração Fiscal Digital

33

- Manifestações da RFB METALURGIA. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS.

APROPRIAÇÃO EXTEMPORÂNEA. REQUISITOS.Atendidos os demais requisitos da legislação de regência, admite-se a apropriação extemporânea de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, desde que seu titular recalcule os tributos devidos em cada período de apuração correspondente a tais créditos e retifique as declarações afetadas por esse procedimento, em especial a Dacon, a DCTF e a DIPJ.A admissibilidade da apropriação extemporânea dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep é limitada temporalmente pela decadência do direito a tais créditos e do direito à retificação das declarações em questão.Em situações específicas, podem existir outras limitações à apropriação extemporânea dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, decorrentes das legislações que regem as declarações que devem ser retificadas.DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Nº 10.833/2003, art. 8º, caput, II, e art. 10, caput, II; Lei Nº 6.404/1976, art. 177; RIR, art. 247; Decreto Nº 20.910/1932, art. 1º; Parecer Cosit Nº 48/1999, item 7;Resolução CFC nº 750/1993, art. 9º." (Processo de Consulta nº 14 de 17/02/2011 - 6ª RFB)

34

- Manifestações da RFB

• Assunto: Normas de administração tributária. Contribuição ao Pis/Pasep. Cofins. Sistemáticas de não cumulatividade. DACON. Apuração extemporânea de créditos.Na eventualidade de se apurar extemporaneamente créditos decorrentes das sistemáticas de não cumulatividade da Contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins, deverão ser retificados os respectivos Dacon, respeitado o prazo extintivo de cinco anos, podendo os valores porventura recolhidos a maior como resultado de tais retificações ser restituído ou compensado na forma prevista pela IN SRF nº 900, de 2008, com observância do prazo previsto no art. 168, I, do CTN. Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), art. 168, I; Decreto nº 20.910, de 1932, art. 1º; IN SRF nº 900, de 2008; IN SRF nº 1.015, de 2010. (Solução de Consulta nº 195/11 - 9ª Região Fiscal - DOU de 05/10/2011)

35

- Manifestações da RFB

DIREITO A COMPENSAÇÃO, RESTITUIÇÃO E CORREÇÃO.SOMENTE DOS TRIBUTOS PAGOS INDEVIDAMENTE. TRIBUTOS RECUPERADOS. NÃO SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO. É possível a alteração dos créditos da não cumulatividade descontados em período pretérito, desde que não decorrido o prazo de cinco anos da ocorrência do fato que gerou o direito a crédito, sendo exigida a entrega de Dacon e DCTF retificadoras relativas ao período com créditos alterados. Cabe a compensação com outros tributos e a restituição, bem como a correção pela Selic dos valores a compensar ou a restituir em relação a pagamentos indevidos ou a maior da contribuição, desde que não decorrido o prazo de cinco anos desde a data do efetivo recolhimento. Descabe a compensação com outros tributos e o ressarcimento do saldo acumulado de créditos da não cumulatividade, exceto quando oriundos de receita de exportação ou de vendas sujeitas à não incidência, isenção, suspensão ou alíquota zero. Em todos os casos, descabe a correção pela Selic para créditos oriundos da sistemática não cumulativa. O valor da Cofins recuperada por compensação com outros tributos ou por ressarcimento não compõe a base de cálculo da Cofins e da Contribuição ao PIS/Pasep correspondente ao momento de sua apropriação.Dispositivos Legais: Lei Complementar Nº 118/2005, art. 3º; Lei nº 5.172/1966 (CTN), arts. 165, I, e 168, I; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Lei nº 10.833/2003, art. 1º, § 3º, II, art. 3º, caput e §§ 1º, 2º, II, 3º, 4º e 10, e arts. 6º e 13; Lei nº 11.033/2004, art. 17; Lei nº 11.116/2005, art. 16; Lei nº 11.774/2008, art. 1º; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; Decreto nº 3.000/1999 (RIR/1999), art. 346, §§ 1º e 2º; IN SRF nº 404/2004, art. 8º; IN RFB nº 900/2008, arts. 2º, I, e 72; IN RFB nº 1.015/2010, art. 10." (Solução de Consulta nº 36 de 2011 - 9ª Região Fiscal - DOU de 07/02/2011)

36

Princípio da instrumentalidade das formas

Pelo princípio da instrumentalidade das formas, temos que a existência do ato processual não é um fim em si mesmo, mas instrumento utilizado para se atingir determinada finalidade. Assim, ainda que com vício, se o ato atinge sua finalidade sem causar prejuízo às partes não se declara sua nulidade.

Porém, quando a lei (sentido amplo) prescrever um determinada forma, ela será essencial para a validade do ato.

• (Conselheiro Rodrigo Pôssas)

37

Conclusão

Na ausência de uma forma prescrita, não há como se condicionar o aproveitamento dos créditos extemporâneos à retificação das declarações (obrigações acessórias), até porque a própria RFB tem emitido manifestações conflitantes.

Preferencialmente, deve-se retificar as respectivas declarações, vez que, se não impede o exercício do direito, facilita muito a sua prova e, consequentemente, a obtenção do direito , tanto no âmbito da RFB (Delegacias e DRJ), como no CARF.

No entanto há que se aplicar a teoria do ônus da prova, principalmente o art. 333 do CPC.

- Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

38