A PROTEO AMBIENTAL NO MUNICPIO

ALEXANDRE HERCULANO ABREU, Promotor de Justia e Coordenador de Defesa do Meio Ambiente do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina.

DANIELA KRAMER FRASSETTO, Assessora do Coordenador de Defesa do Meio Ambiente do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina.

RODRIGO JOS DE OLIVEIRA, Estudante da 9 Fase do Curso de Cincias Jurdicas/UFSC, Estagirio da Coordenadoria de Defesa do Meio Ambiente do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina.

SUMRIO: 1. Introduo 2. A evoluo normativa 3. Da repartio das competncias 4. Ao civil pblica ambiental. Legitimidade. Compromisso de Ajustamento. Notcias dos fatos. Inqurito Civil. Municpio e a Defesa do Meio Ambiente 5. reas verdes e municpio. Abrangncia do termo rea verde. reas verdes e a lei de parcelamento do solo. Competncia para delimitar a implantao de reas verdes 6. rea de preservao permanente em ambiente urbano. Breve histrico e conflitos da lei no tempo. Mata ciliar em ambiente urbano. Competncia para delimitar as faixas de proteo das matas ciliares. Cdigo Florestal e zoneamento urbano. Cdigo Florestal e Lei de parcelamento do solo urbano. Direito de propriedade dos particulares diante das alteraes da legislao ordinria. Direito de indenizao 7. Consideraes finais Referncias bibliogrficas.

1 - INTRODUO

A responsabilidade pelos danos causados ao meio ambiente podem ser

resolvidos por meios processuais adequados: Ao Civil Pblica (art. 129, inciso III, da

Constituio Federal e Lei n 7.347/85); Ao Popular (art. 5, LXXIII da Constituio

Federal). Mandado de Segurana Coletivo (art. 5, LXX da Constituio Federal).

No pretendemos aqui explicitar cada um desses meios processuais,

entretanto, sobre a Ao Civil Pblica, instrumento moderno e eficaz, apresentaremos

algumas observaes, inclusive a respeito da participao popular.

2 A EVOLUO NORMATIVA

A questo ambiental, no Brasil, como de resto no mundo inteiro, tem

sido motivo de preocupao da sociedade organizada, pois o seu equacionamento diz

respeito direto sobrevivncia da prpria humanidade, havendo a necessidade de

disciplinar, urgentemente, o uso de recursos naturais de forma sustentvel.

A legislao ambiental no Brasil bastante frtil. Cada Estado da

federao est aparelhado devidamente para fazer frente questo ambiental, no caso do

Estado de Santa Catarina, a legislao ambiental bsica a Lei n 5.793, de 15 de outubro

de 1980, que dispe sobre a proteo e melhoria da qualidade ambiental e d outras

providncias, sendo esta regulamentada pelo Decreto n 14.250. de 05 de junho de 1981.

No plano nacional, temos uma srie de leis e decretos federais de

cunho ecolgico, como por exemplo, o Cdigo de guas (Dec. n 24. 643, de 10 de julho

de 1934); Cdigo Penal (Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940); o Estatuto da Terra

(Lei n4.504, de 30 de novembro de 1964); o Cdigo Florestal (Lei n 4.771, de 15 de

setembro de 1965); a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n 6.938, de 31 de

agosto de 1981); a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985); um

captulo especial (captulo VI) na Constituio Federal de 1988 que trata do meio ambiente

e no caput do art. 225, diz:

Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem

de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico

e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes

Especialmente em relao matria penal, no rastro da Constituio

Federal, vieram leis que marcaram profundas mudanas na proteo ambiental, destacando-

se, mais recentemente, a Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, conhecida como a Lei

dos Crimes Ambientais, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de

condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

Embora uma parcela considervel dos doutrinadores penais na

atualidade preconize a falncia do modelo ressocializador do Direito Penal e aponte a

2

necessidade prtica da introduo de novas formas de controle social, em sede de defesa do

meio ambiente, o critrio preventivo-retributivo ainda mostra-se aplicvel.

de se destacar, tambm, que o ordenamento jurdico-penal da tutela

do meio ambiente no tem por destinatrio a tradicional legio de excludos e

marginalizados sociais, que compe a clientela do sistema penal tradicional, mas sim, os

gananciosos predadores do meio ambiente, que tanto por serem detentores do poderio

econmico, quanto por estarem em situao social privilegiada, at ento sentiam-se

imunes a qualquer espcie de reprimenda penal.

3- DA REPARTIO DAS COMPETNCIAS

A proteo do meio ambiente, especialmente dos recursos naturais,

fauna e flora, bem como o controle da poluio, foram includos entre as matrias de

competncia comum da Unio, dos Estados e dos Municpios.

A Constituio Federal previu dois tipos de competncia para legislar,

com referncia a cada um dos membros da Federao: a Unio tem competncia privativa e

concorrente; os Estados e o Distrito Federal tm competncia concorrente e suplementar; e

os Municpios tm competncia para legislar sobre assuntos de interesse local e para

suplementar a legislao federal e estadual. 1

Ao par de criar um captulo especial para tratar da poltica nacional

do meio ambiente, considerando-o um "bem de uso comum do povo e essencial sadia

qualidade de vida", impondo ao Poder Pblico, em qualquer nvel, e coletividade o

dever de defend-lo, preserv-lo e restaur-lo (art. 225 e seus pargrafos), a Constituio

Federal de 1.988 tambm definiu com clareza a competncia legislativa sobre o meio

ambiente.

Assim, ao tratar da ORGANIZAO POLTICO-

ADMINISTRATIVA, a Carta Maior de 1.988 previu, no art. 24, que "Compete Unio,

1 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 7 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999.

3

aos Estados e so Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I ... II ... IV ...VI

florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos

naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio; VII ... VIII

responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, ...".

No art. 23, da mesma Cartula, o Constituinte federal estabeleceu que

competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: ...

VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas; VII

preservar as florestas a fauna e a flora; ...

Bem claro, pois, resulta, que o Municpio no pode fixar poltica

exclusiva sobre o meio ambiente. Compete-lhe, atento s normas gerais emanadas pela

Unio e /ou pelo Estado a que pertencer (j que a competncia legislativa de ambos

concorrente) art 24 da Carta Magna -, em igualdade de condies com aqueles, e atento

aos princpios e limites traados pelo legislador maior, desenvolver normas e atividades

visando a preservao e restaurao do meio ambiente.2

4 AO CIVIL PBLICA AMBIENTAL

4.1. Ao Civil Pblica Ambiental

A Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente)

estabeleceu (art.14), pela primeira vez em nosso pas, uma hiptese de ao civil pblica

ambiental, de cunho material. Entretanto, foi com a Lei n. 7.347/85, que a ao civil

pblica de carter eminentemente processual, teve o seu perfil definido.

O meio ambiente , talvez, o interesse que tem maior difusidade, pois

"pertence a todos e a ningum em particular; sua proteo a todos aproveita e a sua

postergao a todos em conjunto prejudica; verdadeira res communi omnium" 3

2 RIBEIRO, Antenor Chinato. Municpio e Meio Ambiente. Texto extrado da internet, site www.mp.sc.gov.br, Coordenadoria de Defesa do Meio Ambiente.3 MILAR, dis. Tutela Jurdica-Civil do Ambiente. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 55.

4

O descumprimento da legislao ambiental no Brasil, por m f ou at

mesmo ignorncia, ante a quantidade de leis esparsas, tem causado efetivo prejuzo

natureza, sendo a Ao Civil Pblica Ambiental o instrumento pelo qual pode-se fazer

respeitar a legislao vigente, constituindo-se meio para a populao em geral buscar

reparar ou minimizar tais danos.

Do Documento Oficial do Congresso O Ministrio Pblico e a Defesa

do Meio Ambiente, evento paralelo ao Rio 92, realizado nos dias 03, 04 e 05 de maio de

1992, na cidade de Angra dos Reis, Estado do Rio de Janeiro, destaca-se:

"A existncia secular no direito ptrio, de normas de proteo

ambiental no constituiu em bice escalada de degradao do nosso patrimnio natural. O

desrespeito legislao compreensvel em razo de dois fatores bsicos: a ausncia de

uma conscincia social sobre o problema ecolgico e a falta de imperatividade do comando

legal, decorrente sobretudo da conhecida ineficcia dos aparelhos de fiscalizao do

Estado.

A partir da mobilizao social a que o Brasil assistiu na dcada de 80,

principalmente com o surgimento do movimento ambientalista, criou-se o primeiro fator

favorvel transposio daquela realidade. A incapacidade do Estado, em face dessa

mudana, de responder com uma mobilizao de recursos humanos e materiais para melhor

composio dos rgos fiscalizatrios, transferiu para a esfera judicial a parte mais

relevante da tarefa de firmar na conscincia da sociedade o poder coercitivo das normas

ambientais. E foi justamente nesse processo que o Ministrio Pblico passou a desenvolver

um papel decisivo".(op. cit. 7/8 )

E, ainda:

"As Aes Civis Pblicas Ambientais propostas pelo Ministrio

Pblico objetivam desde a proteo de uma nica rvore at a salvao de todo um

ecossistema ameaado; desde a poluio gerada por uma pequena indstria, at a que afeta

5

uma cidade inteira; desde a contaminao de um pequeno curso de gua por esgotos at a

reparao dos danos causados por gigantescos derrames de petrleo no mar.

de observar-se que na maior parte dos casos o Ministrio Pblico

defronta-se, no polo passivo da ao, com o poderio econmico representado pelo grande

capital, tanto nativo quanto multinacional, quando no contra o prprio Estado. Esta a

razo fundamental pela qual a sociedade civil colocou, principalmente, em mos do

Ministrio Pblico a titularidade ativa da Ao Civil Pblica Ambiental. De fato, a

Instituio conta com profissionais qualificados em todas as comarcas do pas, dotados de

independncia funcional para propor aes para as quais o cidado comum sentir-se-ia

incapacitado, quer pelos elevados custos, quer pelo poderio do adversrio, quer pela

complexidade tcnica". (op. cit. 9/10)

Ao dispor que o meio ambiente bem de uso comum do povo, a

Constituio Federal (art. 225) atribuiu ao Estado o dever de zelar por sua proteo e

preservao. Para tanto, evidente que este ter, quando necessrio, que intervir na vida

social, exercendo o poder de polcia, sempre que houver qualquer ameaa ou leso ao nvel

bem da coletividade, sendo que ao Ministrio Pblico cabe, ainda, o papel de fiscalizar essa

ao.

4.2. Legitimidade

A instituio do Ministrio Pblico tem origem no direito francs,

onde inicialmente, sua funo era de defesa dos interesses do rei em juzo. Com essas

caractersticas ele foi introduzido no Brasil; mas como em outros lugares, inclusive na sua

terra natal, suas funes foram sendo ampliadas, no apenas na parte criminal, onde o

domnio litis (o dono da ao penal), como tambm no processo civil, onde tem papel

variado e importante. Em 1985, com a Lei n 7.347/85, abriu-se, principalmente ao

Ministrio Pblico, um novo captulo na defesa do meio ambiente, trazendo o instrumento

da Ao Civil Pblica (de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, e outros

interesses difusos e coletivos).

6

O destinatrio principal da ao o rgo do Ministrio Pblico, sendo

de sua funo primordial a defesa e a proteo dos interesses de que no se pode dispor

(Inc. III, do art. 129, da C. F.). E com ele, ainda, concorrem outros organismos: o Poder

Pblico, atravs da Unio, do Estado e do Municpio, por suas entidades e autarquias

criadas e fundadas com a atribuio expressa de cuidar de tal defesa (art. 5., da Lei n.

7.347/85). Mais: as entidades particulares, provindas da vontade popular, e cuja criao foi

dedicada, exatamente, a essa defesa e proteo, tambm ficam legitimados para intentar a

ao e promover a busca da reparao do dano do consumidor no individualizado, do meio

ambiente, e de todos os demais bens e direitos culturais.

O legislador acertou em possibilitar a concorrncia de atribuies,

pois, sendo bem de todos, no convinha que somente a um rgo fosse atribuda a

incumbncia e o monoplio da ao que visa defend-lo. A titularidade assim distribuda a

outros rgos pblicos ou entidades particulares tem a vantagem de dividir atribuies e

responsabilidades, validando-se saudvel competio, seja na troca de experincias, seja na

unio de entidades pblicas, povo e Ministrio Pblico, no concerto de um objetivo que

deve ser entendido como benefcio de todos, s se visando o bem comum.

A possibilidade do povo, atravs de entidades representativas, intentar

Ao Civil Pblica, por reparao de danos ao meio ambiente ou outros interesses difusos e

coletivos, deixa claro que a sociedade alcanou um grau de cidadania desejvel .

"Nos ltimos tempos tm sido notrios os avanos da sociedade

brasileira em termos da absoro de noes fundamentais sobre direitos individuais e

coletivos, sistemas de cobrana social, em relao aos agentes e s instncias dos Poderes

de Estado, formas de gerenciamento da coisa pblica, sistemas de defesa da cidadania,

instituies e instrumentos de participao coletiva, formas de organizao associativa e

tudo mais que leva o cidado a se integrar ao espao pblico, que em ltima instncia lhe

pertence.

7

A sociedade brasileira aprendeu, finalmente, a reclamar, a cobrar, a

exigir e participar por meio da representao poltico-partidria, das entidades de classe, do

ordenamento jurdico - Constituio e Leis -, da justia e da mobilizao popular.

Em pouco tempo, por exemplo, passamos de um absoluto

conformismo frente aos que depredam e devastam o meio ambiente, para uma cobrana

renhida e obstinada em favor da qualidade de vida e da prpria vida.

Resta augurar que esta chama no se apague, pois instrumentos legais

para a participao popular que no faltam.4 (MILAR, dis. A Participao

Comunitria na Tutela do Ambiente. in Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do

Sul. Porto Alegre: 1992, v. 1, n. 27, p. 30)

4.3. Compromisso de Ajustamento

O 6., do art. 5., da Lei n. 7.347/85, declara a possibilidade de os

rgos pblicos legitimados firmarem com os interessados compromisso de ajustamento de

sua conduta s exigncias legais, valendo o acordo como ttulo executivo extrajudicial no

caso de descumprimento.

Sobre esta inovao trazida pela Lei n. 8.078, de 11 de setembro de

1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), Greco Filho leciona:

"A norma salutar, porque d fora ao acordo muitas vezes

absolutamente indispensvel para que se possa alcanar a normalidade. As condutas

agressivas ao meio ambiente e a outros direitos difusos comumente demandam tempo e

despesas para a sua correo, de modo que o acordo ser a nica maneira de se alcanar a

melhoria das condies. Poderia parecer estranho que perante uma conduta ilegal se admita

contemporizao, mas cremos que a utilizao do instrumento atuar em favor da

comunidade, j que seria invivel a correo imediata.

4 MILAR, dis. A Participao Comunitria na Tutela do Ambiente. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, v. 1, n.27, Porto Alegre: 1992, p. 30.

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Trs pontos, ainda, importantes:

a) O termo de ajustamento somente pode ser firmado por rgos

pblicos, excludas, pois, as associaes particulares, aplicando-se, pois, a regra s

entidades enumeradas nos incisos I, II e III do art. 82, excludo o inciso IV, do Cdigo de

Defesa do Consumidor.

b) Em sendo a eficcia do ttulo a de ttulo executivo extrajudicial, a

sua elaborao independe de homologao judicial, bem como a executividade dele

resultante. Basta a assinatura dos participantes.

c) Em se tratando de ttulo executivo extrajudicial, as cominaes a

que se refere o pargrafo somente podem ser pecunirias, porque no h ttulo executivo

extrajudicial de obrigao de fazer ou de dar coisa infungvel. Na falta de disposio em

contrrio expressa, deve haver a conciliao do dispositivo com o sistema de ttulos

executivos do Cdigo de Processo Civil. Prestao de fazer ou de dar coisa infungvel deve

ser perseguida por meio de ao de conhecimento.5 (GRECO FILHO, Vicente.

Comentrios aos arts. 109 a 119 do CDC. In Comentrios ao Cdigo de Proteo do

Consumidor. Juarez de Oliveira, coordenador. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 377-378)

4.4. Notcias dos fatos

Qualquer pessoa do povo pode dar notcia s partes legitimadas para a

ao, sobre os eventos danosos que devam ser reparados, sendo que uma simples

reclamao ser suficiente para movimentar o Ministrio Pblico ou o Poder Pblico e as

demais entidades detentoras da legitimidade de agir em juzo. Especial ateno, porm, se

d a tais notcias quando embutidas em litgios no Judicirio, ou em expedientes

administrativos dos servidores pblicos, ou de conhecimento de tais funcionrios por fora

de seu trabalho, sendo que nestes casos, a lei confere obrigao a uns e outros para que a

notcia chegue ao Ministrio Pblico. Os juzos e tribunais remetero (art. 7, da lei n

5 GRECO FILHO, Vicente. Comentrios aos arts. 109 a 119 do CDC. Comentrios ao cdigo de Proteo do Consumidor. Juarez de Oliveira, coordenador. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 377-378.

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7.347/85) peas pedindo as providncias, e os funcionrios pblicos devero (art. 6, da lei

n 7.347/85) provocar a iniciativa da instituio.

As entidades de defesa ambiental e o prprio cidado devem unir-se ao

Ministrio Pblico, denunciando os crimes contra a natureza, praticados pelos particulares

ou pelo prprio poder pblico, a fim da reparao do dano ou sua preveno. de se

lembrar que qualquer representao feita ao Promotor de Justia, denunciando um possvel

dano ambiental, deve sofrer minuciosa investigao por este e caso esgotadas todas as

diligncias, se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil,

promover o arquivamento (art. 9 da Lei n 7.347/85), fazendo-o fundamentadamente e

submetendo-o ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, que formado pelo Procurador

Geral de Justia, Corregedor Geral do Ministrio Pblico e outros trs Procuradores de

Justia, o que demonstra a importncia que a Instituio deu aos reclames da populao,

buscando dar total transparncia a atuao do Promotor de Justia na defesa do meio

ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

4.5. - Inqurito civil

O Inqurito Civil uma inovao no direito brasileiro (Inc. III, do art.

129, da Constituio Federal e 1, do art. 8, da lei n 7.347/85) e se coloca no mbito

geral do expediente instrutrio apto propositura da ao, determinado pelos arts. 282 e

283 do Cdigo de Processo Civil. S se traduz em Inqurito Civil o que o Promotor de

Justia enfeixar como resultado de seus levantamentos e providncias. Se estas peas forem

patrocinadas pelas demais entidades legitimadas no se dar tal nome ao expediente.

Assim, embora possa o nomem iuris de referido conjunto, causar, a

princpio, certo embarao, no inqurito civil, nada h de especial e estranho.

De posse da notcia (arts. 6 e 7 da lei n 7.347/85), o Promotor

envidar esforos no sentido de esclarecer a sua procedncia, documentando-se e

arrecadando certides, tudo com o objetivo de conseguir provas. Ouve interessados, coleta

10

informaes, requisita percias e, enfim, rene em seu favor elementos que configurem o

dano, o alcance do prejuzo e meios adequados para repor o bem lesado.

A notcia servir de base para a abertura do inqurito. As peas que o

compe no so mais do que os elementos de convico a dar a certeza de que houve

efetivamente um prejuzo, sendo necessrio repar-lo atravs da ao. Os depoimentos, os

documentos, os laudos, as informaes, tudo compor o Inqurito Civil que, se for o caso,

desaguar, a final, na petio vestibular da Ao Civil Pblica a ser endereada ao Juzo.

Se isto no ocorrer, ou se verificada a inexistncia de fundamento para

a propositura da ao, o prprio Promotor de Justia promove, justificadamente, o

arquivamento (art. 9, da Lei n 7.347/85). Fazendo-o, obriga-se a uma atitude: remeter as

peas, ou o Inqurito Civil, com o arquivamento, ao Conselho Superior da instituio ( 1,

do art. 9, da lei n 7.347/85). Este, sua vez, examinar e acatar ou no o arquivamento

( 3, do art. 9, da lei n 7.347/85). Em caso negativo, o Conselho determinar que outro

Promotor de Justia oferea a inicial ( 4, do art. 9, da lei n 7.347/85).

importante dizer que o Promotor de Justia no tem a

disponibilidade da ao, no podendo, simplesmente, ao receber a notcia, deixar de

promover a coleta e a busca de informaes ou elementos, devendo ingressar no mrito do

fato, ou seja, no se exime de fundamentar o arquivamento, seja de meras peas de

informao, seja denominando tal conjunto de Inqurito Civil. E tanto o Inqurito Civil

quanto as peas de informao, depois de arquivadas, implicam em remessa obrigatria ao

Conselho Superior, ltima instncia do exame do mrito.

4.6. Municpio e a Defesa do Meio Ambiente

O Municpio pode e deve utilizar da Ao Civil Pblica, como autor e

no como ru nas mais variadas vezes, com o objetivo de buscar dos particulares e de

outros Poderes Pblicos (Estado e Unio) o cumprimento das obrigaes ambientais de

fazer ou no fazer quando estes meream ser responsabilizados.

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5 REAS VERDES E MUNICPIO

A necessidade da existncia de reas verdes em loteamentos visa

garantir s futuras geraes uma qualidade de vida condizente com o que h atualmente.

Para que se cumpra esta finalidade, so exigidos alguns requisitos urbansticos necessrios

a adequao do terreno a ser loteado, que devem ser observados na elaborao de projetos

para o parcelamento do solo, tendo em vista a legislao vigente .

Dentre tais condies est a de reservar reas destinadas aos espaos

livres, que compreendem os espaos pblicos ou destinados a integrar o patrimnio pblico

nos loteamento, estando as reas verdes inseridas neste contexto.

5.1. - Abrangncia do termo "rea verde"

As reas verdes de uma cidade incluem todos os espaos que possuem

cobertura vegetal natural ou implantada, como as reas de preservao permanente, parques

pblicos, praas e reas verdes destinadas recreao pela legislao competente. Para

tanto, sua abrangncia engloba os espaos pblicos e privados.

Diante desta viso global acerca do tema, clara a importncia destas

reas na formao de uma cidade, pois alm de destinadas ornamentao urbana, exercem

outras funes vitais, como: higinica, paisagstica, esttica, plstica, de recreao, de

valorizao econmica das propriedades ao entorno, de valorizao da qualidade de vida

local e de defesa e recuperao do meio ambiente.

Assim, entende-se que as reas verdes revelam uma poltica de

proteo florestal a servio da urbanizao e da natureza, com o escopo de ordenar a coroa

florestal em torno das grandes aglomeraes, manter espaos verdes no centro da cidade,

criar reas verdes abertas ao pblico, preservar reas verdes abertas ao pblico, preservar

reas verdes entre as habitaes, tudo visando contribuir para o equilbrio ecolgico.

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Frente esta considervel valorao que as reas verdes vm

conquistando na formao de um ncleo urbano, cabe salientar que (1)"elas vo adquirindo

regime jurdico especial, que as distinguem dos demais espaos livres e de outras reas

non aerificandi, at porque se admitem certos tipos de construo nela, em proporo

reduzidssima, porquanto o que caracteriza as reas verdes a existncia de vegetao

continua, amplamente livre de edificaes, ainda que recortada de caminhos, vielas,

brinquedos infantis e outros meios de passeios e divertimentos leves, quando tais reas se

destinem ao uso pblico"

Isto posto, no devem ser consideradas como reas que integram os

espaos livres previstos no inciso I, do art. 4, da Lei do Parcelamento do Solo Urbano as

faixas non aedificandi determinadas pelo inciso III do mesmo artigo, pois no cumprem a

funo destinada a essas reas, em especial s verdes. E, sendo assim, (2) "no vo integrar

o patrimnio municipal, mesmo depois de registrado o parcelamento. Continuam no

domnio do parcelador, embora submetidas ao regime das servides"

E ainda, cabe enfatizar que, como a Lei 6.766/79 no envolve ou

disciplina questes relativas a preservao ambiental, as reas de preservao permanente

no podem estar inseridas no contexto de reas verdes estabelecidas por esta norma.

5.2. - reas verdes e a lei de parcelamento do solo

Em se tratando de direito urbanstico, o artigo 22 da Lei 6.776/79

estabelece para o registro de loteamento a constituio e integrao ao domnio pblico das

vias de comunicao, praas e os espaos livres. Nestes ltimos esto inseridas as reas

verdes.

As reas verdes, como explicitado passam a fazer parte do domnio

pblico do municpio e em alguns deles as leis de parcelamento do solo determinam que

nos projetos de loteamentos sejam destinados percentuais do imvel ao cumprimento deste

fim. Isso, porque (3)"as reas verdes no tm funo apenas recreativa, mas importam em

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equilbrio do meio ambiente urbano, finalidade a que tanto se prestam as pblicas como as

privadas"

O artigo 4 da Lei suso mencionada explicita alguns critrios

imprescindveis implantao de um loteamento urbano, como os que constam em seu

inciso I: "as reas destinadas a sistemas de circulao, a implantao de equipamento

urbano e comunitrio, bem como a espaos livres de uso pblico, sero proporcionais

densidade de ocupao prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a

zona em que se situem".

A redao deste inciso foi determinada pela Lei n. 9.785/99 e,

diferente da que foi derrogada, no exige o mnimo de 35% do total da gleba para a

implantao de reas pblicas, includas a, como dito, as reas verdes.

5.3. - Competncia para delimitar a implantao de reas verdes

A competncia dos municpios para proteo ambiental reconhecida

no artigo 23, III, IV, VI, VII da Constituio Federal, em comum com a Unio e os

Estados, podendo legislarem sobre o assunto, desde que estejam de acordo com o que

preceitua legislao superior.

A Constituio Federal reconhece, tambm, aos municpios

competncia para promoverem o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento

e controle do uso, parcelamento e ocupao do solo urbano ( art. 30, VIII ). Outorga-lhes a

competncia para a poltica de desenvolvimento urbano e estabelecimento do plano diretor

(art.182), observada a legislao e ao fiscalizadora federal e estadual.

A lei do parcelamento do solo, como observado anteriormente, j

reconhecia a competncia dos municpios para legislarem sobre proteo ambiental. Ocorre

que antes da derrogao do inciso I da referida norma, cuja redao passou a ser a

determinada pela Lei 9.785/99, havia a exigncia de que uma percentagem mnima da gleba

fosse destinada s reas pblicas.

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Portanto, a partir da Lei 9.785/99, ficou a julgamento dos municpios a

definio dos usos permitidos e dos ndices urbansticos de parcelamento e ocupao do

solo, tendo competncia para determinar os requisitos mnimos exigidos para implantao

de loteamento, dentre os quais est a delimitao do quanto que ser destinado s reas

verdes, podendo o critrio ser definido pelo plano diretor ou por legislao municipal.

Cabe salientar que o legislador municipal deve se ater regra da

proporcionalidade expressa no art. 4, I da Lei 6.766/79, que relaciona rea verde a ser

implantada e o nmero de habitantes previstos da seguinte forma: "n" metros quadrados de

rea verde por "x" habitantes da rea urbanizada.

Em Santa Catarina, aos municpios que no possuem legislao

especfica acerca da questo e que seus Planos Diretores nada informem, aconselha-se

tomar como base, por analogia, o artigo 11 da Resoluo Conjunta IBAMA/FATMA

001/95, que determina a fixao, em espaos urbanos onde haja ocorrncia de mata

atlntica, de 8 m de reas verdes por habitante. No caso especfico, a existncia ou no de

mata atlntica torna-se sem efeito.

Os municpios, ao elaborarem legislao urbanstica acerca desta

questo, devem se ater aos limites previstos em normas hierarquicamente superiores, em

especial a Magna Carta, que (4)"estabelece o dever do poder pblico de conservar o

patrimnio pblico (art. 23, I) e de defender e preservar o meio ambiente (sem distino de

espcie: urbano ou natural), bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de

vida", pois de acordo com art. 225, CF, "todos tm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado". E para que fique assegurada esta manuteno do equilbrio

ecolgico, h necessidade de se adequar os usos dos espaos destinados aos loteamentos de

maneira proporcional entre a rea a ser dividida e o nmero de habitantes, cumprindo as

reas verdes papel importante neste contexto.

Diante disso, a Lei municipal deve, ao estabelecer a percentagem

mnima destinada s reas verdes, basear-se no art. 11 da Resoluo Conjunta n. 01/95,

pelo menos, para que se cumpra aquela finalidade de equilbrio ambiental, delimitado, aqui,

15

pelos rgos: Fatma e Ibama, sob pena de ferir preceito constitucional (art. 225) e

possibilitar a impetrao de ADIN (ao direta de inconstitucionalidade).

6 REA DE PRESERVAO PERMANENTE EM AMBIENTE URBANO

6.1. - Breve histrico e conflitos da lei no tempo.

O Cdigo Florestal de 1934 ( decreto n. 23.793, de 23 de janeiro de

1934), que antecedeu a lei em vigor, j previa a existncia de florestas "protetoras", cuja

finalidade era de proteo das guas e de combate eroso. As matas ciliares j

encontravam proteo no art. 22 de referido diploma, onde era proibido derrubar matas

existentes nas margens os cursos d'gua e lagos, no havendo, no entanto, delimitao da

faixa de proteo.

Com o advento do atual Cdigo Florestal ( Lei 4.771/65) houve

expressa previso das reas de preservao permanente, que encontram-se divididas em

duas espcies: as Legais, previstas no art. 2, incluindo-se as matas ciliares; e as

administrativas, onde a criao encontra assento no art. 3 do mesmo Cdigo.

Cabe salientar que as reas previstas no art. 2 da lei em comento, com

o advento das leis n. 6.938/81 e n. 9.985/00 passaram, respectivamente, a ser

denominadas de Reservas ou Estaes Ecolgicas e Unidades de Conservao atpicas.

Estas diferentes denominaes no alteraram a natureza desses espaos, nem criaram outras

reas, j que nenhuma delas revogou o art. 2 do Cdigo Florestal.

A redao do texto original de referido artigo, especialmente as alneas

a, b, c , sofreu modificaes provenientes de alteraes, revogaes e incluses de

alguns dispositivos, como observar-se- a seguir.

O artigos 2, a, b, c, da lei 4.771/65 que instituiu o Cdigo Florestal,

entrou em vigor com a seguinte composio:

16

Art. 2 Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito

desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas:

a) ao longo dos rios ou de outro qualquer curso d'gua, em faixa

marginal cuja largura mnima ser:

1 - de 5 (cinco) metros para os rios de menos de 10 (dez) metros de

largura;

2 - igual metade da largura dos cursos que meam de 10 (dez) a 200

(duzentos) metros de distncia entre as margens;

3 - de 100 (cem) metros para todos os cursos cuja largura seja

superior a 200 (duzentos) metros;

b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios d'gua naturais ou

artificiais;

c) nas nascentes, mesmo nos chamados "olhos d'gua", seja qual for a

sua situao topogrfica;

Com o advento da lei 7.511, de 7 de julho de 1986, os nmeros da

alnea a do artigo 2 do cdigo florestal passaram a vigorar com as seguintes alteraes e

acrscimos:

Art. 2 ..........................................................................

a)...................................................................................

1 - de 30 (trinta) metros para os rios de menos de 10 (dez) metros de

largura;

17

2 - de 50 (cinqenta) metros para os cursos d' gua que tenham de 10

(dez) a 50 (cinqenta) metros de largura;

3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'gua que meam entre 50

(cinqenta) e 100 (cem) metros de largura;

4 - de 150 (cento e cinqenta) metros para os cursos d'gua que

possuam entre 100 (cem) e 200 (duzentos) metros de largura;

5 - igual distncia entre as margens para os cursos d'gua com

largura superior a 200 (duzentos) metros;

O artigo em comento, do atual Cdigo florestal, com alterao dada

pela Lei 7.803/89 que revogou a lei 7.511/86 est vigorando com a seguinte redao:

Art. 2 Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito

desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas:

a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'gua desde o seu nvel

mais alto em faixa marginal cuja largura mnima ser: (Redao dada pela Lei n 7.803

de 18.7.1989)

1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'gua de menos de 10 (dez)

metros de largura; (Redao dada pela Lei n 7.803 de 18.7.1989)

2 - de 50 (cinqenta) metros para os cursos d'gua que tenham de 10

(dez) a 50 (cinqenta) metros de largura; (Redao dada pela Lei n 7.803 de 18.7.1989)

3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'gua que tenham de 50

(cinqenta) a 200 (duzentos) metros de largura; (Redao dada pela Lei n 7.803 de

18.7.1989)

18

4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'gua que tenham de 200

(duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; (Nmero acrescentado pela Lei n 7.511,

de 7.7.1986 e alterado pela Lei n 7.803 de 18.7.1989)

5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'gua que tenham

largura superior a 600 (seiscentos) metros; (Nmero acrescentado pela Lei n 7.511, de

7.7.1986 e alterado pela Lei n 7.803 de 18.7.1989)

b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios d'gua naturais ou

artificiais;

c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos

d'gua", qualquer que seja a sua situao topogrfica, num raio mnimo de 50 (cinqenta)

metros de largura; (Redao dada pela Lei n 7.803 de 18.7.1989)

(...)

Pargrafo nico. No caso de reas urbanas, assim entendidas as

compreendidas nos permetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regies

metropolitanas e aglomeraes urbanas, em todo o territrio abrangido, observar-se- o

disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princpios e

limites a que se refere este artigo. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 7.803 de

18.7.1989).

No se discute a importncias destas reas no gerenciamento

ambiental, protegendo o solo de processos erosivos, preservando a fauna e a flora. Da o

tratamento especial dado pelo art. 2 do Cdigo Florestal que considera estas reas de

preservao permanente, pelo s efeito da Lei.

No entanto, a legislao que regulamenta tal situao especificou em

seu art. 2, a, b, c, uma faixa de proteo dos referidos ecossistemas. Diante de sua

19

mutabilidade, situaes conflitantes foram geradas no decorrer do tempo, principalmente no

tocante ao direito de propriedade.

Para proteo das guas correntes elencadas na alnea "a", a Lei

4.771/65 estabeleceu limites mtricos, levando em considerao a largura do curso d'gua.

Estas faixas de proteo sofreram alteraes e acrscimos em sua redao, estabelecidas

pela Lei n 7.511, de 7.7.1986 e alterados pela Lei n 7.803 de 18.7.1989, atualmente em

vigor, que passaram, por exemplo, do mnimo de 5 (cinco) metros para 30 (trinta) metros.

O Cdigo Florestal nunca especificou a faixa de proteo das guas

dormentes, limitando-se a declar-las de preservao permanente. Entretanto, a Resoluo

CONAMA 004/85, no seu art. 3 b, II, verbis: "Art. 3." So Reservas Ecolgicas: ( ... ) h)

as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: ( ... ) II - ao redor das lagoas,

lagos ou reservatrios d'gua naturais ou artificiais, desde o seu nvel mais alto medido

horizontalmente, em faixa marginal cuja largura mnima ser de 30 metros para os que

estejam situados em reas urbanas; - de 100 metros para os que estejam em reas rurais,

exceto os corpos d'gua com at 20 hectares de superfcie, cuja. faixa marginal ser de 50

metros; de 100 metros para as represas hidreltricas; ( ... )."

Para a proteo das guas nascentes, o Cdigo Florestal de 1965, no

seu art. 2., c, tambm no estabeleceu um raio mnimo de proteo. A primeira disposio

acerca do tema foi dada pelo art. 3, b, III, da Resoluo CONAMA 04/85, onde se l: "Art.

3 So Reservas Ecolgicas: "( ... ) h) as florestas e demais formas de vegetao natural

situadas: ( ... ) III - nas nascentes permanentes ou temporrias, incluindo os olhos d'gua e

veredas, seja qual for a sua situao topogrfica, com uma faixa mnima de 50 metros e a

partir de sua margem, de tal forma que proteja, em cada caso, a bacia de drenagem

contribuinte".

O atual Cdigo Florestal, com redao dada pela Lei n 7.803 de

18.7.1989 estabelece que nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos

d'gua", qualquer que seja a sua situao topogrfica, seja preservado um raio mnimo de

50 (cinqenta) metros de largura;

20

6.2.- Mata ciliar em ambiente urbano

6.2.1. - Competncia para delimitar as faixas de proteo das matas ciliares

A Constituio Federal de 1988 estabeleceu competncia comum

Unio, Estados e Municpios para preservar o meio ambiente, devendo ser resguardado o

que preceitua a legislao superior.

O art. 24, inc. VI, fixou a competncia concorrente da Unio, dos

Estados e do Distrito Federal para legislar sobre direito urbanstico e florestas. Quanto aos

municpios no houve expressa previso da competncia legislativa. Entretanto, como

acentua dis Milar, se a constituio conferiu-lhe poder para proteger o meio ambiente

e combater a poluio em qualquer de suas formas competncia administrativa, bvio

que para cumprir tal misso h que poder legislar sobre a matria. 6

Vladmir Passos de Freitas prescreve: Deste sistema pode-se concluir

que em matria florestal, cabe Unio legislar sobre normas gerais. Na lio de GOMES

"dizem-se comuns ou gerais as leis que regulam, em toda a sua amplitude, determinadas

relaes sistematizadas. No importa o mbito territorial onde vigoram", acrescentando

que, no tocante competncia dos Estados, "Devem, contudo, respeitar as normas gerais

da Unio, prevalecendo o direito federal (normas gerais) sobre o estadual (local). Em

suma, em matria florestal, por j existir um Cdigo com normas gerais, a competncia

dos Estados membros suplementar (CF, art. 24, inc. XVI, par. 2). E quanto aos

municpios, "admite-se que editem normas a respeito, porm vinculadas ao interesse local

(CF, art. 30, I). Como observa GRECO "essa legislao municipal no pode derrogar ou

retirar eficcia ao direito federal ou estadual, muito menos nas matrias de competncia

privativa da Unio ou do Estado."7

6.MILAR, dis. Direito do Ambiente: doutrina, prtica, jurisprudncia, glosrio. So Paulo: RT, 2000. p. 243.7.FREITAS, Vladimir Passos de. Matas Ciliares, publicada na RJ 246/24, abr. 1998. Texto extrado da internet site www.jurinforma.com.br. p. 04.

21

6.2.2. -Cdigo Florestal e Zoneamento Urbano

O par. nico do art. 2 do Cdigo Florestal, dispe: "No caso de reas

urbanas, assim entendidas as compreendidas nos permetros urbanos definidos por lei

municipal, e nas regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, em todo territrio

abrangido, observar-se- o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo,

respeitados os princpios e limites a que se refere este artigo".

Importa saber se devem ser observados os parmetros inscritos nas

normas municipais aplicveis espcie, podendo ser estabelecidas faixas menos restritivas

do que as previstas nas diversas alneas do art. 2 do Cdigo Florestal.

O entendimento dominante de que no pode haver legislao

estabelecendo faixas de proteo inferiores s que foram estabelecidas pelo art. 2 do

Cdigo Florestal, mesmo no interior do permetro urbano.

Em comentrio ao pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Florestal o

eminente jurista Paulo A. L. Machado prescreve que desnecessrio seria este artigo,

diante da obrigao que tm os municpios de respeitar as normas gerais ambientais da

Unio. Contudo, ao introduzir-se este pargrafo nico no art. 2 do Cdigo Florestal, quis

o legislador deixar claro que os planos e leis de uso do solo dos municpios tm que estar

em consonncia com as normas do mencionado artigo 2."8

6.2.3.- Cdigo Florestal e Lei do Parcelamento do Solo Urbano.

A Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que aborda sobre o

parcelamento do solo urbano, em seu art. 4, inc. III, ao dispor sobre os requisitos em que

os loteamentos devero atender, prescreve o seguinte: ao longo das guas correntes e

8 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 7. ed. 2. tiragem, rev., atual. E ampl. De acordo com as Leis 9.437/97 e 9.605/98. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 316.

22

dormentes e das faixas de domnio pblico das rodovias, ferrovias e dutos, ser

obrigatria a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado,

salvo maiores exigncias da legislao especfica;(grifo nosso). Esta modalidade de faixa

non aedificandi mnima e obrigatria e abrange tanto bens particulares, como pblicos.

Ao elaborar o texto do art. 4, III da Lei de Parcelamento do Solo

Urbano, o legislador foi cauteloso ao explicitar na parte final do dispositivo mencionado

que a sua aplicabilidade est vinculada a no existncia de legislao especfica que

estabelea maiores exigncias.

O art. 2, a , do Cdigo Florestal, que estabelece faixas protetoras ao

redor das guas correntes, quando da promulgao da lei de Parcelamento do solo urbano

fixava limite mnimo de 5 metros, portanto menos restritivo que a Lei 6.766/79. E o art. 2,

b, que estabelece proteo ao redor das guas dormentes no prescreveu uma faixa de

proteo mnima.

Portanto, a poca, a faixa de 15 metros ampliou as exigncias do

Cdigo Florestal (art. 2, a) e estabeleceu um limite quando quando referida norma foi

silente (art. 2, b), no tendo sido estabelecido conflito entre estes dois estatutos legais.

Cabe salientar que, conforme a largura dos rios, a faixa reservada no Cdigo Florestal j era

superior a 15 metros.

No entanto, com a nova redao do Cdigo Florestal, aps as

alteraes estabelecidas pela Lei n 7.511, de 7.7.1986 que foi revogada pela Lei n 7.803

de 18.7.1989, a aplicabilidade da Lei 6.766/79 nos casos especficos restou prejudicada.

Por determinao do art. 3 do Cdigo Florestal, consideram-se de

preservao permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Pblico federal,

estadual ou municipal, as florestas e demais formas de vegetao natural destinadas a

atenuar a eroso das terras; fixar as dunas; formar faixas de proteo ao longo de rodovias e

ferrovias; auxiliar a defesa do territrio nacional, a critrio das autoridades militares;

proteger stios de excepcional beleza ou de valor cientfico ou histrico; asilar exemplares

23

da fauna ou flora ameaados de extino; manter o ambiente necessrio vida das

populaes silvcolas e assegurar condies de bem-estar pblico.

Neste caso, o Cdigo Florestal foi omisso com relao faixa de

proteo das reas referidas, limitando-se a declar-las de preservao permanente por ato

do poder pblico.

Assim, no havendo norma ambiental que aplique maior proteo,

pode ser respeitada a reserva de faixa non aedificandi estabelecida na lei 6.766/79 que de

15 (quinze) metros, quando se tratar de loteamento urbano, desde que cumpra-se a funo

ambiental e estejam de acordo com as normas que regem tal direito.

Cabe salientar que a Lei n 6.766/79 no estabelece requisitos

especiais, ou aspectos que envolvam outros campos de atuao. No poderia envolver ou

disciplinar, v.g., questes relativas ao meio ambiente, j que seu mbito de abrangncia

restrito aos loteamentos. Os assuntos concernentes preservao ambiental continuaram

a ser regidos por leis prprias9.

6.3. - Direito de propriedade dos particulares diante das alteraes da legislao ordinria Lei 4.771/65.

Diante da problemtica existente quanto delimitao da faixa de

proteo das matas ciliares, regulada, no mbito federal, pela Lei 4.771/65 e suas

sucessivas alteraes e pela Resoluo CONAMA 004/85 e do conflito criado com outros

estatutos que tambm prescrevem sobre a matria, como a Lei do parcelamento do solo e

planos diretores, surgem situaes que evidenciam a necessidade de se discutir temas como

direito adquirido e justa indenizao diante do direito de propriedade dos particulares.

9Rizzardo, Arnaldo. Promessa de Compra e Venda e Parcelamento de Solo Urbano. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p.45

24

Como fica, ento, o direito de propriedade daqueles que adquiriram o

bem sob a gide da lei que apenas limitava tal direito e passou a restring-lo e como ficam

as situaes j consolidadas e recepcionadas na vigncia da lei anterior.

A Constituio Federal de 1988 prescreve que " garantido o direito

de propriedade" (art. 5, XXII) e que "a propriedade atender sua funo scial" (art.

5, XXIII), e ainda, "A ordem econmica (...) tem por fim assegurar a todos existncia

digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: II -

propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - defesa do meio ambiente;

( art. 170) ". E no art. 225 do mesmo diploma consta que "Todos tm direito ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia

qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico o dever de defend-lo e preserv-lo para

as presentes e futuras geraes".

A Carta magna tambm garante a possibilidade de se invocar o

princpio da irretroatividade, com fulcro no art. 5, XXXVI, para no prejudicar o direito

adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

De acordo com dis Milar, no se verifica direito adquirido, que

de natureza particular, em prejuzo do interesse coletivo. que o direito de propriedade,

conquanto resguardado constitucionalmente, tem tambm uma funo social que no pode

ser olvidada10.

Entretanto, referido autor acrescenta que as normas editadas com

escopo de defender o meio ambiente, por se dizer, aplicam-se no apenas aos fatos

ocorridos sob sua vigncia, mas tambm s conseqncias e efeitos dos fatos ocorridos

sob a gide da lei anterior (facta pretentia). Essas normas s no atingiro os fatos ou

relaes jurdicas j definitivamente exauridos antes da sua edio (facta pretrita).11

10 MILAR, dis. Direito do Ambiente: doutrina, prtica, jurisprudncia, glosrio. So Paulo: RT, 2000. p.239.11 Idem, ibidem, p. 239.

25

Os direitos adquiridos no dizem respeito ao passado, mas a efeitos

presentes de fatos passados. Neste caso, importa saber se h compatibilidade entre a

aplicao direta e imediata da norma constitucional com relaes jurdicas nascidas no

regime anterior, o que no se confunde com irretroatividade da lei, que diz respeito a

alteraes no passado de efeitos realizados ou consumados.

A questo de se discutir a incidncia do direito adquirido sobre reas

de preservao permanente, diante das sucessivas alteraes ocorridas no art. 2, a, b, c, do

Cdigo Florestal, bem como da ocorrncia de outras normas que dispem sobre

determinadas reas, torna-se prejudicada quando h apenas imposio de "limitaes", que,

segundo prescreveu Hely Lopes Meirelles, " toda imposio geral, gratuita, unilateral e

de ordem pblica condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s

exigncias do bem-estar social"12, j que "o senhor dessas reas no deixa de ser o

proprietrio original, o particular"13.

Entretanto, nos casos de aplicabilidade de alteraes legislativas sobre

situaes jurdicas j consolidadas sob a gide da legislao anterior menos restritiva,

inviabilizando o uso da propriedade, entende-se que deve haver incidncia do direito

adquirido.

6.4. - Direito de indenizao

Em face do preceito constitucional da funo social e ambiental da

propriedade, como princpio de existncia de tal direito, h entendimentos de que quando

h restries, tratando-se de reas de preservao permanente imposta pela lei, no surge o

direito de indenizar.

12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 57.13 BENJAMIN, Antnio Herman. Desapropriao, reserva florestal legal e reas de preservao permanente. Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. Coord. Guilherme Jos Purvin de Figueredo. So Paulo: Max Limonad, 1998. Texto extrado da internet site www.cjf.gov.br .p. 11.

26

O posicionamento de Antnio Herman Benjamin de que: "Tanto as

APPs ope legis, como a Reserva Legal so, sempre, limites internos ao direito de

propriedade e, por isso, em nenhuma hiptese so indenizveis. Integram a essncia do

domnio, sendo com o ttulo transmitidas. No importam, per se, novamente tomando por

emprstimo as palavras do Ministro Celso Mello, em esvaziamento do contedo econmico

do direito de propriedade. A desapropriao, sabe-se, priva o particular do bem de que

proprietrio; ora, no isso que se d com as APPs e Reserva Legal, pois o senhor dessas

reas no deixa de ser o proprietrio original, o particular".

E referido autor ainda prescreve: Em linhas gerais, nenhum dos

dispositivos do Cdigo Florestal consagra, "aprioristicamente", restrio que v alm dos

limites internos do domnio, estando todos constitucionalmente legitimados e

recepcionados; demais disso, no atingem, na substncia, ou aniquilam o direito de

propriedade. Em ponto algum as APPs e a Reserva Legal reduzem a nada os direitos do

proprietrio, em termos de utilizao do capital representado pelos imveis atingidos.14

No mesmo sentido, completa Paulo Affonso Leme Machado As

florestas de preservao permanente do art. 2 do Cdigo Florestal, institudas pelo

prprio Cdigo, tais so as suas caractersticas de generalidade, atingindo propriedades

indeterminadas, devem ser includas como limitaes administrativas... Entende-se,

portanto, que as limitaes contidas nas florestas de preservao permanente do art. 2

no so indenizveis pelo Poder Pblico.

Cabe salientar que as definies de limitaes e restries

administrativas merecem diferentes valoraes, como prescreveu o eminente jurista Hely

Lopes Meirelles: para que sejam admissveis as limitaes administrativas sem

indenizao, como de sua ndole, ho de ser gerais, isto , dirigidas a propriedades

indeterminadas, mas determinveis no momento de sua aplicao (...)."

"Limitaes administrativas so, p. ex., o recuo de alguns metros das

construes e terrenos urbanos e a proibio de desmatamento de parte da rea florestada

14 Idem, ibidem, p. 10-11

27

de cada propriedade rural (o vigente Cdigo Florestal Brasileiro fixa esse limite em 20%

da rea florestada). Mas, se o impedimento de construo ou desmatamento atingir a

maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixar de ser limitao para ser

interdio de uso da propriedade, e, neste caso, o Poder Pblico ficar obrigado a

indenizar a restrio que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econmico do

bem 15."

Limitao administrativa e desapropriao tambm no se confundem.

Com efeito, no tocante desapropriao ocorre transferncia da propriedade individual para

o domnio do expropriante.

Segundo Jos Afonso da Silva, "limitao propriedade privada

constitui, portanto, gnero do qual so espcies as restries , as servides e a

desapropriao16. No entender do eminete jurista, a leso ao direito de propriedade

implica em verdadeira desapropriao indireta: No sistema brasileiro, a restrio que

chegue a esses limites de sacrifcio da propriedade resolve-se no que se chama de

desapropriao indireta, com pertinente indenizao que componha todos os prejuzos

sofridos pelo proprietrio.17

Considerando as razes histricas j indicadas, a prova de domnio e

Posse (Titularidade), a temporalidade da aquisio e a atividade econmica pr- existente

so pressupostos necessrios para a incidncia da indenizao preterida para estas reas.

Quanto ao agente pblico a ser responsabilizado, importa saber qual a

esfera de poder "limitou" o direito de propriedade, se foi federal, estadual ou municipal. E

quando h casos em que mais de um agente pblico emana atos restritivos, cada um deve

responder pelo que lhe couber.

15 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 7. ed. 2. tiragem, rev., atual. E ampl. De acordo com as Leis 9.437/97 e 9.605/98. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 543 e 550.16 SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 2. ed. 2. tiragem. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 359.17 Idem, ibidem, p. 363.

28

Diante do exposto, entende-se que as mudanas de especificaes para

delimitao das reas de preservao permanente constantes no Cdigo florestal, que

provocou conflitos entre as situaes constitudas com base na legislao anterior com a

que est em vigor, observadas as legislaes estaduais e municipais, deve resguardar o

direito daqueles que estavam em conformidade com as especificaes estabelecidas a

poca. Se houver necessidade de implementao de tais espaos, que sejam realizados

mediante justa indenizao.

Entende-se, ainda, que examinados, caso a caso, as situaes ocorridas

com as alteraes dos arts. 2, a, b, c, do Cdigo Florestal, deve tambm ser amparado

aquele que teve o uso de propriedade interditado, mesmo que o patrimnio esteja com as

caracteristicas da mata nativa, recaindo tambm o direito de indenizao, com apoio no

princpio da solidariedade social, "segundo o qual s legtimo o nus suportado por

todos, em favor de todos, no tem exceo no Direito ptrio, nem nas legislaes

estrangeiras"18, mesmo que no incida desapropriao indireta, a que aludia Hely Lopes

Meirelles.

7 CONSIDERAES FINAIS

A maior preocupao ecolgica consiste na conscientizao, de todos

ns, de que a batalha pela preservao do meio ambiente h de ser travada dia a dia, por

toda a parte, em cada Nao, em cada Estado e em cada Municpio ou povoado, como

direito e como dever e a bem de toda humanidade. E, mais ainda, no basta apenas querer

conscientizar, essa batalha, a da preservao, h que ser travada, tambm, pelos juristas -

membros do Ministrio Pblico, Magistratura e Advocacia - luz dos dispositivos legais

existentes, de modo sistemtico, seja atravs de processos contenciosos, ou conciliatrios -

que todos desejamos - seja atravs da atuao pessoal do jurista, perante s foras vivas da

comunidade.

18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 547.

29

Referncias bibliogrficas

BENJAMIN, Antnio Herman. Desapropriao, reserva florestal legal e reas de

preservao permanente. Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. Guilherme Jos

Purvin de Figueiredo, coodenador. So Paulo: Max Limonad, 1998. Texto extrado da

internet site www.cjf.gov.br , p.10; 11

FREITAS, Vladimir Passos de. Matas Ciliares. Publicada na Revista Jurdica 246/24,

abril de 1998. Texto extrado da internet site www. Jurinforma.com.br, p.04.

GRECO FILHO, Vicente. Comentrios aos arts. 109 a 119 do CDC. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor. Juarez de Oliveira, coordenador. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 377-378.

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A PROTEO AMBIENTAL NO MUNICPIO5.1. - Abrangncia do termo "rea verde"5.2. - reas verdes e a lei de parcelamento do solo