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A NOVA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DAS

FUNÇÕES (OU PODERES) ESTATAIS E A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

Marcelo Nunes Apolinário Doutor em Direitos Fundamentais pela Universidad Autónoma de Madrid e Professor da Faculdade de

Direito da Universidade Federal de Pelotas/Brasil. [email protected]

Resumo: Este artigo tem a finalidade de abordar a nova textura que envolve o principio

constitucional da separação de poderes no âmbito do Estado contemporâneo. Num

primeiro momento buscar-se-á observar os principais antecedentes históricos da teoria

desenvolvida por MONTESQUIEU, com vistas a compreender a sua positivação nos

ordenamentos jurídicos de países que enfrentaram grandes revoluções e que, por

conseguinte, conseguiram romper o regime absolutista, de modo a alcançar, inclusive, o

ordenamento jurídico brasileiro. Numa segunda etapa do estudo, analisar-se-á a teoria

das funções estatais, bem como as criticas à teoria da separação dos poderes para, por

último, estudar a organização e estruturação dos poderes no contexto da Constituição

Federal e as relações institucionais entre eles na experiência brasileira, com destaque à

teoria da judicialização da política que vem ganhando cada vez mais envergadura no

âmbito dos órgãos judiciais.

Palavras-chave: Separação de Poderes – Constitucionalismo Moderno – Funções do

Estado – Constituição brasileira de 1988 – Judicialização da Política.

Resumen: Este artículo tiene la finalidad de abordar la nueva textura que envuelve el

principio constitucional de separación de poderes en el ámbito del Estado

contemporáneo. En un primer momento, se buscará observar los principales

antecedentes históricos de la teoría desarrollada por MONTESQUIEU, con vistas a

comprender su positivación en los ordenamientos jurídicos de países que enfrentaron

grandes revoluciones y que, por consiguiente, consiguieron romper el régimen

absolutista, de modo a alcanzar, sobretodo, el ordenamiento jurídico brasileño. En una

segunda etapa, se analizará la teoría de las funciones estatales, así como las críticas a la

teoría de separación de poderes para, por último, estudiar la organización y

estructuración de los poderes en el contexto de la Constitución Federal y las relaciones

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institucionales entre ellos en la experiencia brasileña, con destaque a la teoría de la

judicialización de la política que viene ganando cada vez más espacio en el ámbito de

los órganos judiciales.

Palabras-Clave: Separación de poderes – Constitucionalismo Moderno – Funciones del

Estado – Constitución brasileña de 1988 – Judicialización de la política.

SUMÁRIO: I. INTRODUÇÃO; II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO

DE PODERES; III. A POSITIVAÇÃO DA TEORIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO; IV. TEORIA DA

SEPARAÇÃO DE PODERES OU DAS FUNÇÕES ESTATAIS?; V. CRITICAS À TEORIA DA

SEPARAÇÃO DE PODERES; VI. A SEPARAÇÃO DE PODERES NA ATUALIDADE; VII. A

SEPARAÇÃO DE PODERES NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988; VIII. ANOTAÇÕES

FINAIS: RELAÇÕES INSTITUCIONAIS ENTRE OS PODERES NA EXPERIÊNCIA BRASILEIRA E A

JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA; REFERÊNCIAS.

I. INTRODUÇÃO

O poder encontra-se como elemento central da teoria política. De acordo com a

importância de sua análise, não seria de se estranhar o fato de esse instituto ter sido

estudado por um contingente exacerbado de pensadores das mais distintas áreas das

ciências humanas. Nesse passo, importa analisar não propriamente o Poder do Estado,

mas antes o Estado de poderes constituídos. O principio da separação de poderes resulta

de uma história muito intrigante e ao mesmo tempo enigmática, pois, se durante as

revoluções liberais ele alcança uma identidade através do próprio conceito de

Constituição, percebe-se, no transcurso transitório do século XIX para o XX, bem como

em todo seu percurso até os dias atuais, um enfraquecimento de seus propósitos

originais.

Entretanto, a concepção democrática atual redimensiona o conteúdo da

separação de poderes, conferindo a este axioma um papel central no alcance da eficaz

harmonia entre soberania popular, garantias de direitos e sociedade democrática plural.

A realidade estatal moderna não mais corresponde àquele tipo de organização

política que se manifestou durante os períodos da Antiguidade Clássica e Idade Média.

O Estado Moderno constitui modo especifico de organização, que se consolida com o

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término dos meios de produção feudais e com a manifestação do poder dividido em

determinadas funções e aplicado com o auxilio das noções de soberania popular e

Estado democrático. A verdade é que muito se tem debatido sobre o novo papel da

separação de poderes no constitucionalismo contemporâneo, uma vez que o modelo

tripartite, arquitetado para neutralizar o abuso do poder, já não pode ser mais utilizado

em sua forma e conteúdo iniciais, eis que mudaram as circunstâncias históricas,

políticas, econômicas e sociais que o cercam, tanto aqui no Brasil como em outros

lugares do planeta.

Constitui a divisão dos poderes, técnica imprescindível de proteção dos direitos

da liberdade e restrição ao uso do poder. A MONTESQUIEU deve-se, sem dúvida alguma,

sua mais acabada e sofisticada formulação, mediante aquele pensamento que tanto

prestigio alcançou nos áureos tempos do contexto liberal clássico, e que atualmente

requer uma dosagem considerável de ajustes para fazer prevalecer a avançada teoria

política que fundamenta e estrutura os seus dogmas no constitucionalismo democrático

moderno.

Nessa direção, oportuno manifestar-se no sentido de entender que o Direito

Constitucional experimentou expressiva mutação nos últimos anos. As antigas teorias,

engessadas na rigidez de suas formulações inaugurais, não mais atendem as exigências

das renovadas conjunturas, instigando o jurista a concretizar um singular processo de

reflexão teórica e prática que não pode mais ser prorrogado pela necessidade de se

compreender certos fenômenos.

Dessa forma, buscar-se-á abordar a nova textura que envolve a separação de

poderes no âmbito do Estado contemporâneo. Assim, num primeiro momento observar-

se-á os principais antecedentes históricos da teoria, com vistas a compreender a sua

positivação nos ordenamentos jurídicos de países que enfrentaram grandes revoluções,

alcançando, inclusive, o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, num segundo momento,

se estudará a teoria das funções estatais, bem como as criticas à teoria da separação dos

poderes para, por último, estudar a organização e estruturação dos poderes no seio da

Constituição Federal e as relações institucionais entre eles na experiência brasileira,

com destaque à nova conjuntura que se convencionou a chamar de judicialização da

política.

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II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

A partir de uma perspectiva histórica, pode-se asseverar que o nascimento da

noção teórica de tripartição de poderes pode ser situado na Grécia Antiga, com a

publicação da obra Política, escrita por ARISTÓTELES. Identificara o filósofo grego a

existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano: a função de elaborar

normas gerais e abstratas, a função de executar essas mesmas normas e a função de

dirimir os conflitos que por ventura decorressem da execução de tais normas.1 Não se

pode afirmar, contudo, que os gregos tenham pensado em um sistema político em que a

tripartição tivesse por objeto a redução dos riscos de abusos no exercício do poder. Isso

porque no período em que ARISTÓTELES desenvolvera essa teoria, imperava a mais

absoluta centralização política, com todo o poder sendo exercido por uma única pessoa,

que detinha ilimitados e irredutíveis poderes. Com isso, ARISTÓTELES pregava o

exercício das três funções – legislativa, executiva e judicial – pela mesma pessoa, o

soberano, que editava as leis gerais, impunha a sua aplicação aos casos concretos e,

monocraticamente e unilateralmente, julgava os conflitos que derivavam da polis.2

Por esse motivo, pode-se afirmar que a contribuição de ARISTÓTELES para a

formação da teoria da tripartição do poder esgotou-se na identificação das três distintas

funções fundamentais de governo, pois não havia no âmago de seu pensamento

nenhuma preocupação com alguma premissa voltada à limitação do poder. E nos

milênios seguintes não foi alterada a concepção de exercício do poder de modo

absoluto, pois o monarca continuou governando com poderes ilimitados e soberanos,

exercendo, de forma unipessoal, as três funções diagnosticadas por ARISTÓTELES.3

1 Para CLÈVE, Clèmerson Merlin, Atividade legislativa do poder executivo. 3.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 25, ARISTÓTELES (que não desconheceu o fato de que o Estado desempenha distintas espécies de funções), PLATÃO e POLÍBIO propuseram formas de governo com a ambição de buscar alcançar o equilíbrio político mediante a limitação do poder. Também HERÓDOTO e XENOFONTE preocuparam-se com essa matéria. Mais adiante, MAQUIAVÉL e ALTHUSIUS, incursionaram, mais uma vez, sobre tão relevante tema. Para LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 397, a teoria de ARISTÓTELES foi determinante para a contribuição da identificação do exercício de três funções estatais distintas, apesar de exercidas por único órgão.

2 Vid. PAULO, Vicente/ALEXANDRINO, Marcelo, Direito Constitucional Descomplicado. 7.ed. São Paulo: Método, 2001, p. 425.

3 PAULO, Vicente/ALEXANDRINO, Marcelo, op.cit., p. 426.

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Mais tarde, no século XIV, o assunto foi retomado por MARSILIO DE PÁDUA na

obra Defensor Pacis, aparecendo também com grande relevo no Príncipe de

MAQUIAVEL , publicado em 1513. Após esses antecedentes teóricos, e já mais próximo

dos elaboradores da Constituição dos Estados Unidos da América, o mesmo tema foi

objeto de minuciosas considerações na obra do filósofo inglês JOHN LOCKE4, que em seu

Segundo Tratado Sobre o Governo, publicado em 1690, afirmara a existência de quatro

poderes diferentes no Estado, que são o Executivo, exercido pelo Rei com as limitações

estabelecidas pelo parlamento e pelas normas costumeiras tradicionais; o legislativo,

exercido pelo parlamento; a prerrogativa, também, exercida pelo Rei e consistente no

poder de fazer o bem público sem se subordinar à regras; e o poder federativo5, que

consiste no poder de decisão sobre a guerra e a paz, também confiados ao Rei.6

Em 1748, o francês CHARLES DE MONTESQUIEU publicou a obra “Do Espírito

das Leis”, na qual descreveu que as três funções essenciais não podem ser exercidas

pelo mesmo órgão, pois o poder tende a corromper-se sempre que não encontra limites.7

4 Convém salientar, conforme a observação de CLÈVE, Clèmerson Merlin, op.cit., pp. 26 e 27, que MONTESQUIEU não formulou sua clássica teorização a partir do nada. Como todos sabem, o pensador teve em JOHN LOCKE, autor do famoso Essay on civil government, um precursor. Além da obra de LOCKE o filósofo baseou-se na conjuntura política inglesa daquele período, embora, neste caso, sem maior compromisso com a fidelidade. JOHN LOCKE enumerava quatro poderes: o legislativo, o executivo, o federativo e o discricionário que, afinal, resultavam em apenas dois, já que o executivo e o federativo deviam reunir-se em um só, para maior estabilidade da ação governamental, e o discricionário ligar-se-ia intimamente ao executivo. LOCKE ignorou a existência do judiciário. Para FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves, Curso de Direito Constitucional. 34ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 135, essa teoria foi idealizada por LOCKE, no segundo tratado do governo civil, a partir da hipótese do estado de natureza. Ganhou ele, porém, repercussão estrondosa com a obra de MONTESQUIEU, O espírito das Leis, que o transformou numa das mais célebres doutrinas políticas de todos os tempos. Na verdade, tornou-se a separação dos poderes o principio fundamental da organização política liberal e até foi transformada em dogma pelo art. 16 da Declaração dos direitos do homem e do cidadão. Para BONAVIDES, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social, 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 45, a teoria tripartida dos poderes, como principio de organização do Estado constitucional, é uma contribuição de LOCKE e MONTESQUIEU. Para o autor brasileiro, este se apoia naquele e, de forma equivocada, no que supõe ser a realidade constitucional inglesa: um Estado onde os três poderes estariam separados e mutuamente contidos, conforme a ideia de que o poder detém o poder.

5 Este poder fora criado com o objetivo de tratar das questões de ordem eminentemente externa, de guerra e paz, tratada e alianças políticas, que se levantam entre diferentes comunidades. BONAVIDES, Paulo, op.cit., p. 46.

6 DALLARI , Dalmo, A Constituição na vida dos povos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 261.

7 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Do Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2010. Para FILHO, Francisco Sá, Relações entre os poderes do Estado, Editor Borsói, 1959, p. 15, MONTESQUIEU, em 1748, baseando-se em LOCKE e observando a constituição da Inglaterra, preocupado, sobretudo, com a proteção da liberdade contra a tirania, expõe, com mais precisão, a teoria moderna da separação dos poderes e transforma as teses do filósofo inglês, que se pode afirmar haver delas feito uma criação nova. A

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A partir dessa ideia central, MONTESQUIEU estruturou racionalmente a concepção de que

o poder só pode ser satisfatoriamente contido se a sua prática for logicamente

distribuída por diversos centros independentes entre si, de modo que se obtenha a

limitação do poder pelo poder. Como foram identificadas três funções elementares na

atividade governamental, sugeriu o pensador francês que cada uma delas fosse atribuída

a um órgão, sem que qualquer deles prevalecesse sobre os demais. Assim, haveria de

existir um órgão incumbido do exercício de cada uma dessas funções, sem que existisse

qualquer espécie de subordinação entre eles, o que permitirá um controle recíproco e

automático de cada qual pelos demais. Não obstante, deve-se frisar que o ponto

imprescindível da teoria de MONTESQUIEU não está na identificação das três funções,

uma vez que elas já haviam sido verificadas por ARISTÓTELES na Antiguidade, mas,

sim, na ideia de dividir o exercício dessas funções entre órgãos de governo

completamente independentes, evitando a concentração de todo poder do Estado nas

mãos de uma única pessoa.8

Para CELSO DE BASTOS9, MONTESQUIEU foi brilhante na sua teoria, uma vez ter

sido o primeiro a esboçar de forma lúcida que:

“a tais funções devem corresponder órgãos distintos e autônomos. Em outras palavras, para Montesquieu, à divisão funcional deve corresponder uma divisão orgânica. Os órgãos que dispõem de forma genérica e abstrata, que legislam, enfim, não podem segundo ele, ser os mesmos que executam, assim como nenhum destes pode ser encarregado de decidir as controvérsias. Há que existir um órgão (usualmente denominado poder) incumbido do desempenho de cada uma dessas funções, da mesma forma que entre eles não poderá ocorrer qualquer vinculo de subordinação. Um não deve receber ordens do outro, mas cingir-se ao exercício da função que lhe empresta o nome.”

Ademais, a ideia de separar os poderes na ótica de MONTESQUIEU tinha por

objetivo principal garantir a liberdade política do individuo. Tais ideias refletiam o

espírito dominante na época, que clamava por uma distância maior entre o Estado e o

soberania nacional se exerce através de três grandes poderes distintos: o legislativo, o executivo e o judiciário.


9 BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 353.

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individuo. O liberalismo pregava o laissez-faire, laissez-passer, numa tentativa de

repelir a intervenção estatal na economia e em diversas relações humanas, pregando que

os indivíduos agiriam por conta própria e com intervenções mínimas impostas pelo

Poder Público.10

Nesse prisma, é possível perceber que foi, sem dúvida, MONTESQUIEU o

pensador que exerceu maior influência sobre os elaboradores da Constituição Norte

Americana, para que adotassem a fórmula da separação dos poderes como requisito

essencial para o bom governo.11 É importante observar, todavia, que, além da influência

do notável filósofo, esteve presente a criatividade de lideres republicanos e federalistas

da América12, que, além de proporem um tipo de governo que, por sua configuração,

impedisse a concentração dos poderes políticos nas mãos de uma única pessoa ou num

só órgão, ressaltaram a importância de um judiciário independente e autônomo,

desencadeando a separação de poderes tripartida.13 Essa teoria também surgiu como

vigorosa contraposição ao Absolutismo e se consolidou definitivamente na Revolução

Francesa de 1789, mediante a inclusão desse preceito na Declaração de Direitos do

Homem e do Cidadão, sob a égide da assertiva de que um Estado cuja Constituição não

consagrasse a teoria da separação de poderes era um Estado sem Constituição.14 Desde

10

NICOLAU, Gustavo Rene, Medidas Provisórias. O executivo Legisla. São Paulo: Atlas, 2009, p. 14.

11 Pode-se dizer que, no que tange à situação envolvendo o Poder Judiciário como terceiro dos poderes do Estado norte-americano, que houve resistência e alguns questionamentos, mas com poucas divergências acirradas, a não ser sobre aspectos políticos relativos ao papel do judiciário no governo nacional. Talvez se possa dizer que para grande número dos delegados o judiciário não tinha a mesma importância dos outros poderes, porque não teria uma função eminentemente política, cabendo-lhe atuar apenas na esfera jurídica. DALLARI , Dalmo, op.cit., p. 268.

12 Para FILHO, op.cit., p. 18, “a independência norte-americana cristalizou-se na constituição de 1787, monumento do gênio político, levantado pelos pró-homens de Filadélfia, que, embora voltando as costas à Inglaterra, se inspiraram na sua Constituição, diretamente pela própria formação ou literariamente, através dos filósofos franceses, notadamente o “celebrated” Montesquieu.”

13 DALLARI , Dalmo, op.cit., p. 261.

14 As ideias de MONTESQUIEU possuem relação direta com o Estado liberal. Entre a Revolução Gloriosa e a Revolução Francesa de 1789, o Barão de la Brède publica a obra, Do espírito das leis, em cujo livro XI, capitulo VI, intitulado “Constituição da Inglaterra”, supostamente se propõe a descrever a separação de poderes daquele país. É nesse momento que MONTESQUIEU desenvolve sua teoria da separação de poderes, partindo da seguinte premissa: “quando em só uma pessoa ou em um mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente”. Para MONTESQUIEU, a concentração de poderes era igualmente prejudicial, seja quando

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então, o axioma da separação de poderes passou a estar associado ao ideário

constitucionalista moderno, transformando, de certo modo, todo núcleo da estrutura

organizacional do Estado.

Assim, a teorização do poder – nitidamente o político, bem como o seu exercício

– não constitui exclusividade da modernidade. O Estado Moderno deve a MONTESQUIEU

a versão mais bem elaborada da teoria15, que, depois, foi encampada pela experiência

política de diversos Estados, inclusive o brasileiro. De tal modo foi admitida a

formulação política de MONTESQUIEU que deu origem a um mito, decorrente do apego

dogmático dos juristas a uma técnica de contenção de poder nascida num contexto

histórico determinado, e mais do que isso, para fazer frente a questões desafiantes de um

contexto determinado.16 Mas também, em contrapartida, a divisão funcional do poder –

ou, como tradicionalmente se diz, a “separação de poderes”- que ainda hoje é a base da

organização do governo nas democracias ocidentais, consolidou-se do resultado

empírico da evolução constitucional inglesa, qual a consagrou o Bill of Rights de 1689.

outorgada a uma só pessoa, seja à mesma magistratura (diversas pessoas do mesmo corpo social): “tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse estes três poderes”. Vid. NICOLAU, Gustavo Rene, op.cit., p. 08. Quanto a esse aspecto, é oportuno assinalar que na obra de JOHN ADAMS, A defense of the constitutions of government of the United States of America, publicada em Londres antes da realização da Convenção da Filadélfia, já se encontra uma explanação clara e consciente sobre a instituição de um sistema de governo com separação de Poderes, ideia defendida por ADAMS. Com isso, fica fora de dúvida que ADAMS influenciou a redação do Plano da Virginia, assim como a decisão final dos delegados à convenção. Defendendo expressamente a separação tripartida dos Poderes, escreveu ele naquela obra: “três ramos de poder têm um inalterável fundamento na natureza; eles existem em toda sociedade natural e artificial; se todos eles não são reconhecidos em alguma constituição de governo, verifica-se que ela é imperfeita, instável e logo é submetida pelas autoridades; o legislativo e o executivo são naturalmente distintos; a liberdade e as leis dependem inteiramente da separação deles no esquema de governo; o poder legislativo é naturalmente e necessariamente soberano e supremo sobre o executivo”. Um dado expressivo e importante, que foi lembrado durante as discussões desse tema em algumas obras emblemáticas, é que, embora alguns dissessem achar um absurdo a tripartição do poder, ela já existia em seis estados, podendo ser considerada uma experiência bem-sucedida, apesar das diferenças, sob vários aspectos, entre um governo nacional e os governos regionais dos Estados-membros. Vid. DALLARI , Dalmo, op.cit., 266 e ss.

15 Todavia, cabe ressaltar que em LOCKE o poder se limita pelo consentimento, pelo direito natural, pela virtude dos governantes, de maneira mais ou menos utópica. Já em MONTESQUIEU, pela técnica de sua organização de modo menos abstrata. Além do mais, MONTESQUIEU era pessimista em relação ao Estado e o seu ordenamento estruturante. Em contrapartida, LOCKE, era extremamente otimista e ignorava a natureza profundamente negativa do poder. Para ele o homem tinha direitos para que a humanidade de imediato os consagrasse, e essa razão devia predominar sobre o poder governamental. BONAVIDES, Paulo, op.cit., p. 47.

16 Vid., nesse sentido, CLÈVE, Clèmerson Merlin, op.cit., p. 26.

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De fato, a gloriosa revolução pôs no mesmo pé a autoridade real e a autoridade do

parlamento, forçando um compromisso que foi a divisão do poder, reservando-se ao

monarca certas funções, ao parlamento outras e reconhecendo-se a independência dos

magistrados.17

III. A POSITIVAÇÃO DA TEORIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

Para CLÈVE18, MONTESQUIEU não era um burguês. Muito pelo contrário,

integrava a aristocracia francesa. Por esta razão, não pode ser tomado como corifeu do

movimento político e cultural que sustentava a inexorável ascensão da burguesia ao

poder. Propunha, antes, uma fórmula apta a conduzir ao exercício moderado do poder

político, de tal maneira que, controlado o poder do príncipe absoluto, pudesse ser

conservada a estrutura social proveniente, ainda, do modo de produção feudal. Como

pensador interessado, defendia a permanência dos privilégios usufruídos pela sua classe.

Não obstante, a teorização desenvolvida no célebre cap. IX da obra Do espírito das Leis

foi absorvida pelos intelectuais orgânicos da classe burguesa emergente, transformando-

se não simplesmente em postulado de bom governo e da garantia das liberdades, mas

também em receita de organização política reivindicada como perfeita pela classe já

socialmente hegemônica, conquanto ainda não politicamente dirigente. No contexto do

Estado absoluto, havia regras jurídicas. Mas, para além das regras fundamentais do

Reino que vinculavam, teoricamente, a autoridade do monarca, o direito, em última

instância, não era mais do que as palavras pronunciadas pela boca do próprio príncipe.

Diante desse quadro, reinava a insegurança nas relações jurídicas; além de se

verificar várias ordens paralelas que vigoravam concomitantemente. Havia um registro

de juridicidade para os nobres, outro para o clero, outro para o Terceiro Estado – a

burguesia e os pobres -, sem contar o fato de que as relações comerciais sofriam

entraves decorrentes do sistema vigente de privilégios, monopólios, favores reais, e da

inexistência de um sistema jurídico unificado. Dessa forma, se observava um momento

em que o racionalismo iluminista já se pronunciava e que a classe burguesa já se

destacava como classe socialmente hegemônica; em que as relações mercantis eram

problemáticas em face da inexistência de um conjunto de normas unificadas, de 17 FERREIRA FILHO, op.cit., p. 135.

18 CLÈVE, Clèmerson Merlin, op.cit., pp. 27 e 28.

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privilégios contestados, do arbítrio estatal e da insegurança jurídica; um período como

esse oferece todas as pré-condições para a formação da base ideológica e política

justificadora da eclosão das revoluções burguesas.19

Havia, portanto, a necessidade, nesse caso, de tornar a classe burguesa – já

hegemônica - também politicamente dirigente.20 Seria fundamental reorganizar a

estrutura do poder político, submetendo-o a um rigoroso código de juridicidade. Esse

movimento favoreceria a formação da teoria constitucional moderna. Importaria dotar o

Estado de uma constituição jurídica que delimitasse o raio de ação do poder político e

promovesse o surgimento do binômio Estado/sociedade civil. A constituição organizaria

o Estado, limitaria o poder, positivaria os direitos individuais reclamados pela

burguesia. Assim, livres e seguros juridicamente, nenhum obstáculo impediria o

desenvolvimento das potencialidades dos indivíduos.21

Nesse contexto, a teoria da separação dos poderes, enquanto salutar mecanismo

propiciador da contenção do poder pelo poder, alcançaria inusitada significação. Não é

por outra razão que referido principio foi inserto, de modo eloquente, nas constituições

elaboradas a posteriori. Ocorre aqui a positivação, o ingresso no mundo jurídico, de

uma técnica formulada ideológica e teoricamente, embora reivindicada de maneira

inequivocadamente política. As Constituições de Massachusetts, de 1780 e a da

Virginia, de 1776, foram as pioneiras neste particular. Logo a seguir, as demais


20 Nesse contexto, “a indústria e o comércio desenvolvem-se progressivamente e, ao mesmo tempo, acompanhando esse surto de prosperidade, cresce a população e melhora o gênero de vida da mesma. Há de parecer que esse progresso seja proveitoso ao príncipe porque cresce também seu exército e seu poder; mas o desenvolvimento da sociedade burguesa chega a alcançar proporções imensas, tão gigantescas, que o príncipe não pode, nem auxiliado pelos seus exércitos, acompanhar na mesma proporção o aumento formidável do poder da burguesia. O exército não consegue acompanhar o surto maravilhoso da população civil. Ao desenvolver-se em proporções tão extraordinárias, a burguesia começa a compreender que também é uma potencia política independente. Paralelamente, com esse incremento da população, aumenta e dividi-se a riqueza social em proporções incalculáveis, progredindo ao mesmo tempo, vertiginosamente, as indústrias, as ciências, a cultura geral e a consciência coletiva; outro dos fragmentos da constituição. Então a população burguesa grita: Não posso continuar a ser uma massa submetida e governada sem contarem com a minha vontade; quero governar também e que o príncipe reine limitando-se a seguir a minha vontade e regendo meus assuntos e interesses.” Vid. LASSALLE, Ferdinand, A Essência da Constituição. 6a.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 31 e 32.

21 CLÈVE, Clèmerson Merlin, op.cit., p. 29.

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constituições dos novos Estados americanos concluíram por consagrar o principio,

inclusive a Constituição Republicana e Federal de 1787.22

Fruto de suas peculiares condições históricas, políticas e até geográficas, os

Estados Unidos da América desenvolveram durante o século XVIII um sistema político-

constitucional que abrangeu o federalismo, o presidencialismo, um sistema de

fiscalização de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário exercido de modo

difuso, além de um arranjo de freios e contrapesos atribuindo aos poderes constituídos,

funções eminentemente típicas e atípicas que lhes permite um eficaz controle uns sobre

os outros. Até hoje, este país apresenta o modelo mais estável de separação de poderes,

o qual sofreu as menores turbulências democráticas desde sua criação. Os poderes do

Presidente da República - que são frequentemente comparados com os do Primeiro

Ministro inglês - são rigidamente controlados pelo Congresso. O Presidente norte-

americano não pode propor leis, nem emendas constitucionais e muito menos elaborar

espécies normativas primárias. Há uma fiscalização rígida e constante do legislativo

sobre o executivo, além da sabatina dos mais altos cargos da República indicados pelo

Presidente. Sua única participação no processo legislativo é o veto, que pode ser

derrubado pelo Congresso.23

Na França, tanto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de

agosto de 1789, como a Constituição de 1791 não deixaram de contemplar o referido

principio. Ambos os documentos proclamavam enfaticamente a rejeição do

absolutismo, inclusive apontando pressupostos que deveriam ser atendidos para a

concretização de sua eliminação. Assim, Constituição como documento político-

jurídico e separação de poderes estavam interligados “como elementos indispensáveis

para o bloqueio do absolutismo”24 e consolidação do Estado republicano.

Com efeito, as revoluções liberais burguesas do século XVIII resultaram por

incluir a separação dos poderes nos âmbitos formal e material do próprio conceito de


23 NICOLAU, Gustavo Rene, op.cit., p. 15. Vid., nesse mesmo sentido, CHURCHILL, Winston, Uma história dos povos de língua inglesa, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2009, pp. 344 e ss.

24 DALLARI , Dalmo, op.cit., p. 206.

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Constituição. Essa premissa também pôde e pode ser observada no contexto político-

jurídico brasileiro.

Seguindo o modelo aceito nas constituições americana de 1787 e francesa de

1791, o primeiro Poder Constituinte brasileiro acrescentou aos poderes legislativo,

executivo e judiciário, o poder Moderador25, considerado a chave de toda a organização

política e conferido exclusivamente ao Imperador. Destinava-se, segundo dispunha o

art. 98 da Constituição Imperial, a manter a “independência, o equilíbrio e a harmonia”

dos outros poderes políticos. Portanto, o legislador constituinte de 1824 pôs em prática

as ideias suscitadas na França, pelo publicista BENJAMIN CONSTANT26, com o pouvoir

neutre. Essas ideias, no entanto, jamais foram adotadas naquele país europeu; atendiam,

porém, aos anseios de mando do primeiro Imperador brasileiro. Nessa mesma direção,

PIMENTA BUENO observa que o Poder Moderador era a mais elevada força social, o

órgão político mais ativo, mais influente, de todas as instituições fundamentais da

nação, ao que sem a referenda ministerial nada valia. Esse, contudo não fora o

pensamento, nem a intenção de BENJAMIN CONSTANT, que o considerava um poder

estritamente neutro.27

Com a proclamação da República, a partir do Decreto n° 1, de 15 de novembro

de 1889, e a posterior promulgação da primeira Constituição republicana, de 1891, o

Brasil passou a adotar a forma dos três poderes, contribuída pelo pensamento de

MONTESQUIEU. As constituições posteriores mantiveram tal preceito, porém, não se

pode deixar de registrar o entendimento, segundo o qual, nas Constituições de 1937 e de

1967, bem como durante a vigência da Emenda n° 1/69, tivemos no Brasil apenas uma

tripartição de poderes de fachada.

25 Previsto no art. 10 da Constituição Imperial.

26 Na defesa do poder real e neutro, colocado como fiel da balança dos poderes, o publicista francês invocava exemplos da história, especialmente aquelas oriundas da experiência constitucional inglesa, e procurava, com argumentos, demonstrar a excelência da sua teoria. FILHO, op.cit., p. 22.

27 CLÈVE, Clèmerson Merlin, op.cit., p. 30. “Não cala seu entusiasmo Pimenta Bueno, ao admirar a alta compreensão e o vigor da sabedoria com que a Carta de 1824 definiu a divisão ou separação e harmonia de poderes, capaz de assegurar a ordem administrativa e a prosperidade nacional, desde que seja realidade e não idealidade apenas escrita. Os poderes devem concorrer harmoniosamente para o grande fim social, eximindo-se de conflitos e rivalidades e porfiando em manter um justo equilíbrio, em que suas atividades paralelas convergem para uma só grande missão”. FILHO, op.cit., p. 34.

13

IV. TEORIA DA SEPARAÇÃO DE PODERES OU DAS FUNÇÕES ESTATAIS?

Conforme TAVARES28, pode-se arguir que só por antonomásia é que poderia

denominá-la de separação de poderes. Entende ser correta que a dimensão político-

social da doutrina de MONTESQUIEU foi durante muito tempo perturbada, tendo dado

origem ao mito da separação dos poderes, que toda uma escola de juristas de formação

positivista se dedicou a desenvolver, particularmente no fim do século XIX e no

principio do século XX. De ARISTÓTELES a MONTESQUIEU a referência às funções do

Estado encontrava-se contida no estudo político da melhor forma de organização do

poder. É só com JELLINEK29 que o problema das funções estatais passou a ganhar

autonomia e relevo científicos. Assim, embora o estudo atinente às funções do Estado já

viesse, de forma explicita ou implícita, de há muito, a formulação de teorias a seu

respeito é relativamente recente. A teoria das funções estatais sempre esteve, e, ao que

parece, continua assim, conexa com o problema das características, fins e poderes do

Estado.

Reconhece MAXIMILIANO que a teoria de MONTESQUIEU constitui um dos

dogmas mais importantes do direito público, interpretado como divisão e não separação

dos poderes estatais, que constituem desmembramentos da autoridade pública e

representam funções distintas do Estado. Portanto, são órgãos autônomos e não

separados, embora, na prática, seja difícil delimitar-lhes o campo de ação.30

Há funções do Estado e há funções dos diversos órgãos e agentes do Estado, mas

que não se confundem, pois uma coisa são as funções do Estado e outra muito distinta

são as funções que devem desempenhar determinado órgão do Estado. As funções do

Estado, que interessam de modo mais preciso, nesse contexto, são aquelas atreladas aos

órgãos da soberania nacional. Os órgãos de soberania são os órgãos caracterizados por

receber diretamente da norma constitucional seu status, sua conformação, competência,

28 TAVARES, André Ramos, Curso de Direito Constitucional. 7ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 1140 e 1141.

29 Segundo JELLINEK, a teoria da divisão dos poderes, que contradiz frontalmente a unidade do poder estatal, tem caráter notoriamente político. Serviu, de um lado, para fundar o Estado Constitucional; de outro, para dar sustentabilidade à tese da organização do Estado federativo. BONAVIDES, Paulo, Do Estado libera ao Estado social, 11ª, ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 76.

30 MAXIMILIANO , Carlos, Comentários à constituição brasileira, 4ª. ed, 1948, vol. I, pp. 391 e ss.

14

composição, e definição. São estes os órgãos que podem conceber-se como titulares

legitimamente exercentes de funções estatais, particularmente da função de governo (em

contraste com a mera função administrativa), presente em cada um deles. Assim,

concebida, a separação de poderes exige-se uma teoria material das funções. Ou seja, é

preciso que se possa identificar quais as principais funções (“poderes”) a serem

exercidas em um Estado.31

A distinção entre as funções legislativa, executiva e judicial não surgiu

genuinamente marcada pela pretensão de compreender e descrever exaustivamente as

funções do Estado Moderno. O objetivo central foi justamente estabelecer um tom

prescritivo e garantistico: a separação orgânico-pessoal daquelas funções era imposta

em nome da liberdade e da segurança individuais32, pois o Estado Moderno concentrou

os poderes que, na sociedade política feudal, encontravam-se atomizados. A

concentração de poderes nas mãos do príncipe, que deu origem ao Estado absoluto, foi

corroborada pela ação dos juristas forjadores do conceito de soberania. Naquele

momento, o poder soberano legitimava a ação governamental do monarca. Nenhum

poder havia acima dele. A proposta dos pensadores oitocentistas não era de, mais uma

vez, atomizar o poder político, mediante a eventual destruição do aparato estatal. O

Estado consiste, para esses pensadores, num mal. Mas, num mal necessário. A proposta

do Estado Constitucional Moderno era a de limitar o poder político, mantendo-o

concentrado. E isto ocorreria da seguinte forma. Num primeiro aspecto, tratava-se de

organizar o espaço político de tal maneira que o poder se encarregasse de controlar o

próprio poder, residindo nessa premissa, a célula da teorização conducente à separação

dos poderes. Num segundo aspecto, há o deslocamento da soberania governamental e

estatal das mãos do monarca para as mãos do povo ou da nação. Ocorre, neste passo, a

transferência da titularidade do poder soberano. Este deslocamento foi determinante

31 TAVARES, André Ramos, op.cit., p 1142. Nessa mesma linha, KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 385 e 386, salienta que o conceito de separação de poderes designa um principio de organização política. Ele pressupõe que os chamados três poderes podem ser determinados como três distintas funções coordenadas do Estado, e que é possível estipular fronteiras separando cada uma delas. No entanto, essa pressuposição não é sustentada pelos fatos, uma vez não haver três, mas duas funções básicas do Estado: a criação e a aplicação do Direito, e essas funções são infra e supra-ordenadas.

32 PIÇARRA, Nuno, A separação dos poderes como doutrina e principio constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1989, p. 247.

15

para deflagrar as produções discursivas que favoreceram a construção da teoria do

Poder Constituinte.33

Portanto, o ideário constitucionalista de Estado repousa sobre a noção da

unidade. Em realidade, já disse ROUSSEAU em outra oportunidade que o poder soberano

é uno e, portanto, indivisível, não podendo sofrer divisão. Por isso, ROUSSEAU não se

preocupa com os preceitos de repressão ao poder, de defesa do individuo contra o poder

do Estado. Em contrapartida, MONTESQUIEU, punha absoluta ênfase na proposta de

limitação do exercício da autoridade. A separação de poderes corresponde a uma

divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos, e ai sim, autônomos

órgãos denominados de poderes.34

Desse modo, quando a doutrina clássica pretende investigar as entranhas do

poder político, dentro do âmbito da teoria em discussão, certamente, com essa

nomenclatura está querendo fazer alusão a um órgão estatal autônomo e independente

ou a uma função de Estado. Nada mais do que isso. As funções do Estado não se

misturam com os fins do Estado. Os fins estatais definem os objetivos estabelecidos

pelo plano de governo. Portanto, esses objetivos podem ser variáveis conforme a

situação política do Estado e do próprio governo num determinado lapso temporal. Já as

funções estatais são plataformas jurídicas estabelecidas pela Constituição ou pela Lei,

dentro das quais deverão ser cumpridas as finalidades do Estado. Elas são relativamente

estanques e destinadas a vigorar em todo e qualquer modalidade de Estado,

independentemente dos seus objetivos traçados.35

Assim que, a divisão das funções fundamenta-se, pois, em dois elementos: a)

especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de

uma função; desse modo as assembleias (congresso, câmara, parlamento) se atribui a

função legislativa; ao executivo, a função executiva-administrativa; ao judiciário, a

função jurisdicional; b) independência orgânica, significando que, além da

especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente



35 Nesse sentido, CLÈVE, Clèmerson Merlin, op.cit., p. 30 e BASTOS, Celso Ribeiro de, op.cit., p. 352.

16

dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação. Trata-se, pois, como se

vê, de uma forma de organização jurídica das manifestações do Poder.36

Em síntese, a doutrina da separação dos poderes, serve atualmente como uma

técnica de arranjo da estrutura política do Estado, implicando a distribuição por diversos

órgãos de forma não exclusiva, permitindo o controle recíproco, levando em conta o

respeito à manutenção das garantias individuais consagradas no transcurso do

desenvolvimento humano. E é na Constituição do Estado que se encontra o grau de

interdependência e colaboração entre os diferentes órgãos existentes e as suas

respectivas atribuições. Neste caso, tem-se uma teoria da separação de poderes como

uma específica teoria acerca do arranjo institucional desenhado em cada Estado de

acordo com a sua respectiva Constituição.37

V. CRITICAS À TEORIA DA SEPARAÇÃO DE PODERES

É verdade, como mencionado anteriormente, que o principio da separação de

poderes está de alguma forma presente em quase todas as constituições - pelo menos no

plano ocidental - a partir do final do século XVIII, isso não quer dizer que ele não tenha

sofrido diversas e severas criticas. Não significa que seja o caso de confeccionar um

vasto testamento das opiniões criticas direcionadas à teoria por ora analisada. Trata-se

apenas de fazer menção a alguns posicionamentos críticos elaborados por alguns autores

sobre a compreensão e aplicação da referida teoria.

Entre os principais situam-se ROUSSEAU, HEGEL, COMTE, DUGUIT, MALBERG,

JELLINEK, LOEWENSTEIN, ALTHUSSER, BONAVIDES, entre outros. ROUSSEAU, ora aceita,

ora combate a doutrina de MONTESQUIEU. Dizia ele que a indivisibilidade da soberania

nacional não se compadece com a separação dos poderes, da mesma forma que o

homem não pode ter vários corpos. Mas, em contrapartida, admite que se separe o poder

legislativo, do poder executivo.38

36 SILVA , José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 113.

37 TAVARES, André Ramos, op.cit., p 1142.

38 FILHO, op.cit., p. 29.

17

A independência dos poderes na opinião de HEGEL redundaria automaticamente

na desintegração imediata do Estado. Cometeria enorme erro quem pensasse que cada

poder tem em si existência abstrata. A existência de poderes independentes não poderia

gerar nenhuma unidade. E a consequência, para HEGEL, seria ou a destruição de todo o

conjunto, ou o restabelecimento da unidade, porém pela violência. Constata HEGEL ao

que aconteceu na Revolução francesa, quando ora o Poder Legislativo era devorado

pelo Executivo, ora este por aquele, o absurdo que significava pregar a moral da

harmonia entre os poderes.39

COMTE que era extremo defensor do positivismo aduzira que os governos tinham

que ser fortes para combater a tirania e atender os anseios da sociedade. Por essa razão,

sustentou ser preferível que se tenha um poder forte e centralizado, vale dizer, que se

tenha apenas uma autoridade e que ela desenvolva uma única ação, regulada sempre

pela norma, para por em marcha o sistema político, em vez de querer que os princípios

daquela ação, interdependentes, tornem-se equilibradas e harmônicas entre si.40

Já DUGUIT entendia não haver na teoria desenvolvida e exposta por

MONTESQUIEU nem poderes nem separação. E mais, que a teoria fora criada para

estabelecer uma falsidade entre as relações da vida social e política, uma vez que a

concepção de um poder soberano, um em três, é uma concepção inadmissível desde o

ponto de vista da construção positivista de Direito público, pois não assegura

concretamente a coparticipação dos governantes.41 Um poder soberano, dizia DUGUIT,

um em três poderes é uma concepção metafísica, análoga ao mistério da tirania.42 O

principio de toda a soberania reside essencialmente na nação. Nenhum grupo e nenhum

individuo pode exercer autoridade que não emane expressamente dela. A soberania é

uma, indivisível, inalienável e imprescritível. Ela pertence à nação.43

39 BONAVIDES, Paulo, op.cit., p. 135.

40 FILHO, Francisco Sá, op.cit., p. 29.

41 Vid, nesse sentido, FILHO, Francisco Sá, op.cit., p. 29 e CLÈVE, Clèmerson Merlin, op.cit., p. 33.

42 FILHO, Francisco Sá, op.cit., p. 30.

43 DUGUIT, Léon, Fundamentos do direito. Trad. Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1996, p. 41.

18

CARRÉ DE MALBERG, que também propunha uma visão positivista de Estado,

defendia o argumento de que a construção da ideia de nação e de soberania era

incompatível com qualquer tipo de divisão.44 Para este autor, a separação de poderes da

forma como fora proposta por MONTESQUIEU é também algo incompatível com o

exercício do poder estatal. A teoria implica uma divisão de poderes que tende a

neutralizar a atividade do Estado. Ademais, sustenta a tese de que a teoria de

MONTESQUIEU não visa simplesmente separar as três categorias de órgãos, mas sim em

atribuir a cada uma dessas categorias instâncias diferentes de poder, em que o

legislativo se coloca num plano superior com relação aos demais por ter a aptidão de

construir as regras jurídicas do Estado. Ainda, acarretaria a paralisação do poder do

Estado e arruinaria a sua unidade.45

JELLINEK também teceu fervorosas criticas à teoria de MONTESQUIEU. Entende o

autor alemão que a tese da separação de poderes não é logicamente realizável e

tampouco aceitável. A ideia de separação de poderes não se sustenta uma vez que quem

possui soberania é o poder do Estado que é irrestrito, dominante e irreversível. O Estado

é uma unidade de natureza coletiva, uma espécie de associação, longe de ser uma

ficção. Em realidade o Estado é uma síntese da consciência humana, que forma a base

de nossas instituições e impõe limites ao comportamento humano. Há, portanto, uma

distribuição de competências, mas não divisão de poderes.46 Por conseguinte, JELLINEK

chega à conclusão de que o mais apropriado não é falar em separação ou em divisão de

poderes, uma vez que o mesmo não se divide; o que se divide é o objeto do poder, ao

qual se dirige a atividade estatal. Contudo, pode-se haver divisão de competência, mas

jamais divisão de poderes.47

Para LOEWENSTEIN, o preceito da separação das funções estatais distribuídos

entre distintos órgãos do Estado não é politicamente essencial para o exercício do poder,

44 Na mesma direção, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, op.cit., p. 133, entende que não há e nem pode haver Estado sem poder. Este é o principio unificador da ordem jurídica e, como tal evidentemente é uno.

45 MALBERG, Carré de, Contribution à la théorie génerale de l’Etat. Paris: Dalloz, 2003. v2, p. 173.

46 JELLINEK, Georg, Teoria General del Estado. Fondo de cultura Economica. México, 2002, pp. 379 e ss.

47 Nesse sentido, BONAVIDES, Paulo, op.cit., p. 78.

19

nem sequer representa uma verdade absoluta e legitimamente válida para o todo e

sempre. É dizer, o Estado pode ser estruturado e o seu poder exercido sem essa

divisão.48 Consoante este autor, o nascimento dessa técnica de contenção do poder foi

determinado pelo tempo e pelas circunstâncias como um pretexto contra o absolutismo

dos séculos XVII e XVIII. Por isso o liberalismo constitucional identificou a liberdade

individual com a separação dos poderes. A legislação e a execução das normas jurídicas

não são funções separadas ou separáveis, mas sim diferentes técnicas do political

leadership. Não há separação de poderes clara entre o executivo e o legislativo, uma vez

que o governo lidera politicamente os dois poderes.49 Sugere LOEWENSTEIN, ainda, uma

nova ideia de tripartição das funções do Estado pautada na “policy determination”,

policy execution” e “policy control”. As duas primeiras coincidindo com as unções

governamental e administrativa. Para FERREIRA FILHO, a originalidade desse

entendimento está em identificar a existência dessa função de controle, em que

acertadamente vê o ponto crucial do sistema constitucional. Na realidade esse controle é

indispensável para a manutenção da democracia e para a salvaguarda da liberdade

individual. De fato, não só deve ser fiscalizada a adequação das opções governamentais

às opções populares, ou ao bem coletivo, controle político, para o qual está

particularmente indicado o parlamento, como também a aplicação dessas decisões aos

casos particulares – controle formal, para o qual é indicado o Poder Judiciário. Essa

nova conjuntura, abre, talvez, um novo caminho para uma revisão da organização

política ocidental, tarefa ingente e urgente.50

Chega a chamar a atenção o fato de essas criticas, ou dessa incompreensão,

aparecer no cerne do debate teórico e se manter quase que permanentemente nos

âmbitos acadêmicos e políticos, de modo a dificultar a análise tangente ao verdadeiro

objeto que clama ou que realmente quer significar a separação de poderes quando

expressa como principio previsto na Constituição.

Essas criticas, como visto, que apareceram ao longo do século XIX em pleno

ápice do liberalismo, encontra também forte ressonância entre os pensadores do Estado

48 LOEWENSTEIN, Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1986, p. 56.


50 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, op.cit., pp. 138 e 139.

20

Social, já em pleno século XX. Nesse tom, BONAVIDES51 profere severas criticas ao

axioma da separação de poderes que o considera um marco sagrado do ideário liberal.

Para o autor brasileiro, esse principio, que na sua gênese foi uma ferramenta sedutora

contra o arbítrio nas esferas da liberdade, já não oferece, nos dias atuais, o mesmo

encanto de outrora quando da construção do constitucionalismo moderno de matriz

ocidental. Teve, sem dúvida, o seu papel histórico. O Estado democrático e

constitucional tem por ele a mais justa gratidão. Essa teoria merece todas as

homenagens da doutrina política. Ajudou a programar na consciência dos povos o

sentimento valorativo dos direitos e garantias individuais, de que foi, no combate contra

os déspotas do regime absolutista, a arma mais eficaz. No entanto, conservá-lo como

dogma, em justificações descabidas para manter-se na atualidade é o que parece de mais

inaceitável, pois retarda o progresso das instituições rumo à social-democracia. A

separação de poderes é, como se pode notar, técnica em declínio, sujeita a gradual

superação, imposta por novos mecanismos de equilíbrio político cujo pensamento já não

assenta em razões formais de proteção de direitos individuais nos moldes do velho

liberalismo.

Outra critica importante realizada por outro teórico do socialismo é a visão de

ALTHUSSER, na qual esse filósofo aduz que os freios e contrapesos apontados por

MONTESQUIEU tinham relação com a sua origem nobre e que, portanto, a finalidade

dessa ideia visava única e exclusivamente a preservação do status quo vigente e os

privilégios de sua classe social.52

VI. A SEPARAÇÃO DE PODERES NA ATUALIDADE

No século XX, muita coisa mudou se comparado com o século anterior. O tempo

parece que acelerou. O que era antes reconhecido como novidade, hoje não passa de

memória. Vive-se num contexto que demanda transformação constante do homem, da

família, do Estado. Um tempo que exigiu do Estado a assunção de renovadas tarefas de

tal modo que se agigantou. O bem-estar dos cidadãos está nas mãos do Estado, mas,

paradoxalmente, a liberdade de todos pode também ali residir, presa nas mãos do poder

político. Em cambio, a sociedade mudou. Não se constitui mais de um conjunto de 51 BONAVIDES, Paulo, op.cit., 2013, pp. 64 e 65.

52 ALTHUSSER, Louis, Montesquieu, a política e a história. Lisboa: Presença, 1972, passim.

21

cidadãos iguais, que livres da ação estatal, tratam de cuidar de seus negócios e interesses

particulares. A mesma cadeia de dependência que une o cidadão e o poder, igualmente

une os cidadãos entre si. Ademais, a sociedade de pequenos proprietários livres e iguais,

dinamizadores da liberdade de iniciativa e do livre mercado, desde há muito sucumbiu.

A sociedade contemporânea é integrada por indivíduos, mas também por grupos de

pessoas que anseiam interesses coletivos para satisfazer a suas necessidades individuais.

A sociedade identifica-se com o espaço onde circulam os indivíduos e atuam os mais

diferentes grupos: os seres coletivos. São as grandes corporações, os sindicatos, os

partidos políticos, as associações culturais e profissionais, a igreja, as grandes empresas,

os grupos econômicos, os conglomerados bancários; grupos dotados de interesses

próprios, quase nunca coincidentes com aqueles do Estado, que muitas vezes disputam

poder com este, e não poucas vezes são mais poderosos que ele.53

Retomando a ideia de separação de poderes como teoria das funções,

contemporaneamente têm sido propostas novas classificações das funções do Estado,

com bases supostamente mais cientificas e práticas, que lhes infirma a própria

consistência. A realidade, como se pode facilmente se constatar – seja no Brasil, seja em

outros países -, já se incumbiu de desmistificar a necessidade de poderes totalmente

independentes, especialmente numa distribuição rígida tripartite. Além do mais, a teoria

da absoluta separação entre os poderes os tornaria perniciosos e arbitrários. Chega a

saltar a vista o fato de que, nas Constituições em vigor – e, sobretudo na prática política

– a realidade do problema dos poderes não corresponde, senão em certa medida, ao

esquema separativo engendrado pelos pensadores clássicos de outrora. Essas

observações colocam sérios obstáculos à aceitação de uma teoria das funções estatais

universalmente válidas e estagnadas, que pudesse proceder à identificação de certas

tarefas fundamentais e atribuí-las a órgãos distintos. Assim, faz-se mister combater, nas

palavras de LOEWENSTEIN, um dos valores mais preciosos e conhecidos, que constitui o

fundamento do constitucionalismo moderno. Assim, por exemplo, no que tange a teoria

esboçada por MONTESQUIEU, a proeminência do Poder Judiciário, atualmente, é sentida

intensamente – com exceção do modelo francês54 – servindo de base à necessária

53 Nesse sentido, CLÈVE, Clèmerson Merlin, op.cit., p. 42 e 43.

54 Isso porque na França, o processo de constitucionalização do Direito teve inicio muito mais tarde, se comparado com outros países da Europa central, e ainda vive uma etapa de consolidação. Ademais, a

22

remodelagem da clássica teoria da separação dos poderes, no que se refere às relações

entre estes. Diversos autores apresentam, nesse sentido, propostas de específicos

arranjos institucionais, desenhos constitucionais que consideram mais apropriados para

o momento atual ou para suas circunstâncias históricas. Essas propostas geralmente

introduzem novos poderes, como ocorre com a proposta apresentada por BRUCE

ACKERMAN, não se tratando, pois, de uma (nova) teoria das funções do ponto de vista

material, mas apenas de uma proposta de reestruturação dos sistemas constitucionais no

que envolve o relacionamento entre os seus principais órgãos. Como pano de fundo há

sempre alguma concepção teórica como a promoção da democracia participativa ou da

deliberativa, ou uma proteção mais consistente dos direitos humanos.55

Utilizada com sectarismo nas principais revoluções burguesas do século XVIII -

americana e francesa56 -, a separação rígida de poderes apresentou-se inviável na

prática, restando, nos dias de hoje, - talvez - superada. Isso porque, ao contrário ao que

se propunha inicialmente, a separação rígida terminou por ensejar o arbítrio por parte de

cada um dos poderes – “órgãos” - em razão da completa independência com que

exerciam suas funções. Dessa forma, o principal motivo para a superação da rigidez da

separação de poderes foi a necessidade de impedir que os órgãos respectivos se

França possui uma estrutura de Estado que limita as ações do poder judiciário. A Constituição que entrou em vigor no ano de 1958 não previu o controle de constitucionalidade, como esboçado pelo modelo europeu e até mesmo no modelo norte-americano, tendo optado por uma fórmula bastante distintiva: a do controle estabelecido previamente, exercido pelo Conselho Constitucional – que trata de ser um órgão político – em relação a algumas leis, antes de elas ingressarem no ordenamento jurídico, com o fito de surtir efeitos. Assim, ainda é difícil constatar no sistema constitucional francês uma verdadeira jurisdição constitucional, ainda que se possa verificar alguns avanços significativos nas últimas décadas. Vid, nessa esteira, LOUIS, Favoreau/ XAVIER PHILIPPE, La place du Conseil constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-de-1958-en-20-questions/la-constitution-en-20-questions-question-n-18.17365.html, acesso em 31 de julho de 2013.

55 TAVARES, ANDRÉ RAMOS, op.cit., pp. 1142 e ss.

56 As revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, principalmente deste último (XVIII) produzem como resultado a própria noção de constituição moderna. Um dos pontos em comum de todas as constituições modernas é a incorporação da ideia de separação de poderes. É como se o art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (“A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação de poderes não tem constituição”) soasse como uma profecia ou um mandamento. ABRAMOVAY , Pedro, Separação de Poderes e Medidas Provisórias. Rio de Janeiro: Elsevier: Faculdade de Direito da FGV, 2012, p. 11.

23

tornassem tão independentes que, arbitrariamente, se afastassem da vontade política

central, da unidade política.57

Nota-se, portanto, que uma rígida separação entre os poderes do Estado, bem

como de suas funções passou a ser vista como algo inviável dentro da arquitetura

constitucional contemporânea. Em contrapartida, também é verdade que seria

incoerente suprimir o princípio de tripartição da estrutura organizacional de um Estado

considerado Democrático de Direito, uma vez que esse fenômeno representaria um risco

à própria democracia. Dessa forma, precisou-se conjugar o ideário democrático da

tradicional separação dos poderes à eficiência do modelo político vigente que impôs um

novo olhar à teoria. Esse novel olhar começou a ser desenvolvido no transcurso do

Estado Social e conserva aplicabilidade ainda hoje, em tempos de neoliberalismo.

Para possibilitar a adequação do axioma pautado na separação/tripartição dos

poderes a um desempenho satisfatório das atividades do Estado, surgiram novas formas

de relacionamento entre os órgãos legislativo, executivo e judiciário. Os poderes do

Estado deixaram de ser reconhecidos como definitivamente separados e rigidamente

especializados, para serem interpretados como autônomos e coordenados. Fez-se

necessária uma nova hermenêutica sobre a teoria dos poderes58, para que se viabilizasse

a prática governamental, com o intuito de atender as mais distintas demandas sociais,

em oposição à intangibilidade recíproca que antes os singularizava.59

Em face desse panorama, atualmente se requer uma maior interpenetração,

coordenação e harmonia entre os poderes. Com isso, eles passaram a desempenhar não

só as funções próprias, mas também, de modo acessório, funções que, em principio,

seriam características de outros poderes. A divisão rígida foi, aos poucos, substituída


58 “Cumpre, em primeiro lugar, não confundir distinção de funções do poder com divisão ou separação de poderes, embora entre ambas haja uma conexão necessária. A distinção de funções constitui especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza, sem considerar os órgãos que a exercem; quer dizer que existe sempre distinção de funções, quer haja órgãos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentradas num órgão apenas. A divisão de poderes consiste em confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva e judicial) a órgãos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funções. Se as funções forem exercidas por um órgão apenas, tem-se concentração de poderes.” SILVA , José Afonso da, op.cit., p. 112.

59 Nesse sentido, BARBOSA, Marília Costa, Revisão da Separação dos Poderes do Estado, in: Rev. Cient. Fac. Lour. Filho – v.5, n.1, 2006, p. 10.

24

por uma divisão flexível das funções estatais, na qual cada poder termina por exercer,

em certa medida, as três funções do Estado: uma em caráter predominante - por isso

denominada típica -, e outras de natureza acessória, denominadas atípicas - porque, em

principio, são próprias de outros poderes. Esse modelo – separação flexível de poderes –

foi adotado pela Constituição da República de 1988, de sorte que todos os poderes não

exercem exclusivamente as funções estatais que lhe seriam típicas, mas também

desempenham funções denominadas atípicas, isto é, assemelhadas às funções típicas de

outros poderes.60

Como se percebe, uma vez adotado o mecanismo de freios e contrapesos,

abandona-se a ideia de uma separação rígida entre os poderes, na qual cada um deles

teria funções exclusivas, exercidas sem nenhuma possibilidade de interferência dos

demais, e passa-se a adotar uma concepção de atuação harmoniosa e equilibrada entre

eles, sem independência absoluta ou exclusividade de qualquer função. É importante

salientar que não se trata de uma permissão genérica para que um poder interfira no

funcionamento de outro quando bem entenda, nem de existência de subordinação de um

com relação a outro (s), mas sim de procedimentos específicos estabelecidos

expressamente no próprio texto da Constituição, destinados a assegurar a harmonia e o

equilíbrio entre os mesmos.61

Portanto, a ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão

da teoria da separação de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos

legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar

60 PAULO, Vicente/ALEXANDRINO, Marcelo, op.cit., p. 427. Exemplos latentes de funções atípicas podem ser encontrados na Constituição Federal brasileira de 1988, que prevê no seu Artigo 2º o Princípio de Separação dos Poderes, afirmando serem estes independentes e harmônicos entre si. O Artigo 62 da Carta Magna permite ao Presidente da República a adoção de medidas provisórias com força de lei, desde que atendidos os pressupostos de urgência e relevância e o Artigo 68 traz a possibilidade de delegação, por parte do Congresso Nacional, de atribuições legislativas ao Presidente da República, através das leis delegadas. No caso do Legislativo, vale citar o Artigo 51, inciso IV, que atribui à Câmara dos Deputados competência privativa para dispor sobre sua organização administrativa, bem como o Artigo 52, inciso I, que dá competência ao Senado Federal para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade (Impeachment), e os Ministros de Estado e Comandantes das Forças Armadas nos crimes conexos. Ao Poder Judiciário, o Artigo 96, inciso I, alínea a, da Lei Maior dá competência privativa para eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, dispondo sobre o funcionamento dos seus órgãos jurisdicionais e administrativos. Esses são apenas alguns dispositivos constitucionais que demonstram como o Princípio de Separação dos Poderes tem se amoldado à realidade constitucional contemporânea. 61 PAULO, Vicente/ALEXANDRINO, Marcelo, op.cit., p. 429.

25

em colaboração de poderes, que é característica do sistema parlamentarista62, em que o

governo depende da confiança do parlamento, enquanto, no presidencialismo,

desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmônica dos poderes.63

Concluindo, pode-se afirmar que a doutrina da separação dos poderes traduz-se,

contemporaneamente, em fórmula de organização da estrutura política do Estado,

mediante a qual as funções de governo são atribuídas a órgãos autônomos, porém de

modo não exclusivo, de sorte que é assegurado mútua fiscalização e um funcionamento

harmonioso, tendente à realização da vontade política geral. Por fim, percebe-se,

também, que a utilização da expressão “separação de poderes” tem sido frequentemente

criticada, com base na ideia de que o poder do Estado é sempre uno e indivisível,

qualquer que seja a forma de sua manifestação, isto é, o poder não se triparte. Poderá

apenas, manifestar-se por meio de diferentes órgãos, que exercem funções estatais. A

divisão repousaria, portanto, nas denominações funções estatais. A realização dessas

funções por meio de diferentes órgãos nada mais é do que o modo de o Estado exercer a

sua vontade. Nessa esteira, o que tradicionalmente se denomina “separação de poderes”

representa, na realidade, a distribuição de certas funções a diferentes órgãos concretos

do Estado, ou seja, a divisão das funções estatais. Note-se que ao pé da letra, não seria

correto, portanto, falar-se em “separação”, “divisão” ou “tripartição” de poder, tendo em

vista a sua unidade e indivisibilidade. Porém, o fato é que a expressão “separação de

poderes” consagrou-se ao longo do tempo e, até nos dias atuais, é largamente

empregada, sem observância desse rigor terminológico propugnado pela doutrina.64

MONTESQUIEU criou para sua época um sistema de equilíbrio do poder, com

vistas a eliminar o arbítrio – o que não significa necessariamente a existência de um

sistema de equilíbrio entre os poderes -, oferecendo as bases para a constituição de um

governo misto, moderado pela ação das forças sociais dinamizadoras do tecido social. A

62 Para FILHO, Francisco Sá, op.cit., p. 39, “No parlamentarismo existe mais estrita colaboração entre os poderes, que gravitam em derredor do parlamento, enquanto no presidencialismo, o eixo é o presidente. Nas suas várias modalidades, puras ou deformadas, é mais um jogo, do que uma luta entre adversários, na qual se leva em alta conta, o respeito às minorias, essencial às democracias, como, certa feita, Winston Churchill o assinalou, com sua eloqüência demostênica. De qualquer modo, é o regime em que mais se faz sentir a influência recíproca entre o executivo e o legislativo, na conduta dos negócios públicos.”

63 SILVA , José Afonso da, op.cit., p. 113.

64 PAULO, Vicente/ALEXANDRINO, Marcelo, op.cit., pp. 429 e 430.

26

missão atual dos aplicadores do Direito é a de adaptar a ideia elaborada pelo pensador

francês à realidade constitucional de nosso tempo.

VII. A SEPARAÇÃO DE PODERES NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988

A Constituição manteve no artigo 2º, a cláusula “independentes e harmônicos

entre si”, própria da divisão de poderes do sistema presidencialista65, acrescentada,

aliás, na Comissão de Redação do Texto Magno. O conteúdo nuclear e histórico do

principio da separação de Poderes pode ser descrito nos seguintes termos: as funções

estatais devem ser divididas e atribuídas a órgãos diversos e devem existir mecanismos

de controle recíproco entre eles, de modo a proteger os indivíduos contra o potencial

abuso de um poder absoluto. A separação de poderes é um dos conceitos seminais do

constitucionalismo moderno, estando na origem da liberdade individual e dos demais

direitos fundamentais.66 Ademais, a independência dos poderes pode significar: a) que a

investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da

confiança nem da vontade dos outros; b) que, no exercício das atribuições que lhes

sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua

autorização para realizar tarefas; c) que, na organização dos respectivos serviços, cada

um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais; assim é que cabe

ao Chefe do Executivo Federal prover e extinguir cargos públicos da sua esfera

administrativa, bem como exonerar ou demitir seus ocupantes, enquanto é da

competência do Congresso Nacional ou dos Tribunais regionais ou superiores prover os

cargos dos respectivos serviços administrativos dessas esferas, exonerar ou demitir seus

ocupantes; às casas do congresso e aos tribunais compete elaborar os respectivos

regimentos internos em forma de resolução, em que se consubstanciam as regras de seu

funcionamento, sua organização, direção e polícia, ao passo que ao chefe do executivo

incumbe a organização da Administração Pública, estabelecer seus regimentos e

regulamentos. Agora, a independência e autonomia do Poder Judiciário se tornaram

65 “No que concerne às relações entre os poderes, o presidencialismo se distingue pela independência entre eles, pela iniciativa das leis, pelo veto, pela concentração das atividades do Estado em torno do Presidente. Tem logrado bons resultados nos EUA, onde, entretanto, vozes autorizadas se ouvem, preconizando a sua transformação. Para atenuá-lo, criou-se ali o gabinete de ministros, mas nesse, como dizia Lincoln, sete ministros dizem não e um (o Presidente) diz sim: o sim prevalece. O Presidente é, ao mesmo tempo, o chefe do Estado e do Governo.” FILHO, Francisco Sá, op.cit., p. 39.

66 BARROSO, Luis Roberto, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.

27

ainda mais patentes, pois passou para a sua competência também a nomeação de juízes

e tomar outras providências referentes à sua estrutura e funcionamento, inclusive em

matéria orçamentária conforme previsão nos artigos 95, 96 e 99 da Carta da

República.67

Ainda, conforme SILVA68, a harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente

pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a

que mutuamente todos têm direito. Por outro lado, convém assinalar que nem a divisão

de funções entre os órgãos do Poder nem sua independência são absolutas. Há

interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema firmado no equilíbrio,

naquilo que se convencionou a chamar de pesos e contrapesos, necessário à realização

do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em

detrimento do outro e especialmente dos governados.

Se ao Legislativo cabe a edição de normas gerais e na maioria das vezes de

índole impessoal, estabelece-se um processo para sua formação em que o Executivo tem

participação importante, quer pela iniciativa das leis, quer pela sanção e pelo veto. Mas

a iniciativa Legislativa do Executivo é contrabalançada pela possibilidade que o

Congresso tem de modificar-lhe o projeto por via de emendas e de também rejeitá-lo.

Por outro lado, o Presidente da República tem o poder de veto – político ou jurídico69 -,

que pode exercer em relação a projetos de iniciativa dos congressistas como em relação

às emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. Em compensação, o Congresso, pelo

voto da maioria absoluta de seus membros, poderá rejeitar o veto outorgado pelo

Presidente, e, através do Presidente do Senado, promulgar a lei, se o Presidente da

República não o fizer no prazo estabelecido no artigo 66 da Carta da República.70

Se o Presidente da República não pode interferir nos trabalhos cuja competência

recaia ao legislativo, para obter aprovação rápida de seus projetos, é lhe, porém

facultado determinar prazo para sua apreciação, nos termos dos parágrafos do artigo 64



69 O veto político é aquele em que o Presidente da República o concede por entender ser o projeto politicamente inconveniente. O veto jurídico caracteriza-se por ser o projeto de lei inconstitucional, ou seja, o Presidente o veta por entender ser ofensivo ao texto constitucional. Aqui, percebe-se o Executivo fazendo controle preventivo de constitucionalidade.


28

da Constituição da República. Se os tribunais não podem influir no legislativo, são

autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis elaboradas pelo parlamento, não

as aplicado nesse caso.

O Presidente da República não interfere na função jurisdicional, em

compensação os ministros dos tribunais superiores são por ele nomeados, sob a sabatina

do Senado Federal, a quem cabe aprovar ou rejeitar o nome escolhido conforme o artigo

52, III, ‘a’ da Carta. São esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos freios e

contrapesos, caracterizador da harmonia entre os poderes. Tudo isso demonstra que os

trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente, mas também do Judiciário, só

se desenvolverão a bom termo, se esses órgãos se subordinarem ao principio da

harmonia, o que não vem a significar o domínio de um pelo outro nem a usurpação de

atribuições, mas a verificação de que entre eles, há de haver consciente colaboração e

controle recíproco para evitar distorções e desmandos. A desarmonia, porém, se dá

sempre que acrescem atribuições, faculdades e prerrogativas de um em detrimento do

outro.71

Na trajetória do exposto, fica evidente que a cláusula pétrea de que trata o art.

60, § 4º, III – a separação de poderes -, não imobiliza os quase cem artigos da

Constituição que, direta ou indiretamente, delineiam determinada forma de

relacionamento entre Executivo, Legislativo e Judiciário. Apenas haverá violação à

cláusula pétrea da separação de poderes se o seu conteúdo nuclear intangível tiver sido

restringido ou violado por completo. Isto é: em primeiro lugar, se a modificação

provocar uma concentração de funções em um poder ou consagrar, na expressão do

STF, uma instância hegemônica de poder; e secundariamente, se a inovação introduzida

no sistema esvaziar a independência orgânica dos poderes ou suas competências

típicas.72

Assim, crê-se salutar descrever o ensinamento de BARROSO no sentido de que o:

“parâmetro de controle com o qual eventuais emendas constitucionais devem ser confrontadas não é composto, por natural, de toda a regulamentação existente na constituição sobre a separação de poderes, mas apenas dos elementos essenciais do principio, na linha


72 BARROSO, Luis Roberto, op.cit., p. 175.

29

descrita acima. Novas maiorias estão obrigadas a respeitar esse conteúdo nuclear da separação de poderes, mas não estarão eternamente vinculadas às opções especificas e pontuais formuladas pelo constituinte originário na matéria. O STF já declarou a inconstitucionalidade de dezenas de disposições de constituições estaduais, por violação ao principio da separação de poderes.”73

VIII. ANOTAÇÕES FINAIS: RELAÇÕES INSTITUCIONAIS ENTRE OS PODERES NA

EXPERIÊNCIA BRASILEIRA E A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

A configuração institucional do atual panorama brasileiro em nada se parece

com a do período de surgimento do principio da separação de poderes, em que o

Legislativo era dotado de supremacia, o Executivo era mero administrador e executor

das leis e o Judiciário era mera boca que pronunciava as palavras da lei. Deve-se

salientar mudanças drásticas relativas aos papéis e ao desempenho de cada um dos

poderes, com ênfase no novo papel do Judiciário, em decorrência de mudanças

históricas, proporcionadas pelo texto constitucional74 e também pelo curso da política

nacional traçada nas últimas décadas.

Para MORGADO,

“o papel do executivo também recebeu novos contornos. Com o aumento da intervenção do Estado na economia e nos problemas sociais, e a incapacidade de o parlamento legislar com o tempo e a técnica necessária, os órgãos diversos da administração pública passaram a criar regulamentações cada vez mais inovadoras, adequando-se aos padrões abertos deixados pelas leis. Ademais, a previsão de medidas provisórias e sua utilização abusiva e sem parâmetros diminui ainda mais o papel do poder legislativo, com a pauta cada vez mais comprometida com a votação das medidas. O advento das agências reguladoras demonstra, ainda, a mudança da estrutura da Administração, inicialmente unitária e agora policêntrica. Ademais, com o exercício de funções quase-legislativas e quase-judiciárias, sem representantes eleitos, os órgãos reguladores levaram a doutrina a criar muitos questionamentos sobre o papel e a localização destes órgãos na separação de poderes. Desta feita, o que se afigura é que o Poder Executivo divide a função de criação do Direito com o legislativo, através de medidas provisórias e de


74 MORGADO, Cintia, A nova face da separação de poderes – capacidades institucionais, vinculação dos poderes e constitucionalismo cooperativo. In: R. Dir. Proc. Geral, Rio de Janeiro, (66), 2011, p. 73.

30

inúmeros regulamentos, que ainda que com caráter executivo, também inovam, minimamente, não sendo meros reprodutores da lei.”75

Uma prática bastante frequente e negativa que vem tornando-se malversada pelo

Executivo é o fato do emprego exacerbado de medidas provisórias. Concebidas como

um mecanismo excepcional de exercício de competência normativa primária do

Presidente da República, reservada aos casos de relevância e urgência disposta no artigo

62 da Carta republicana, tornaram-se um instrumento rotineiro de o Executivo legislar,

inclusive sobre questões de escassa relevância e de quase nenhuma urgência,

minimizando o papel do Congresso Nacional e comprometendo, em muitos casos, a

transparência e o debate público sobre questões interessantes e que deveriam preceder a

inovação da ordem jurídica. Em razão da tolerância do próprio legislativo e do

Judiciário, foram editadas e reeditadas, desde a promulgação da Constituição em 05 de

outubro de 1988, milhares de medidas provisórias. A disfunção só veio a ser coibida,

ainda que não integralmente, com a edição da EC n° 32, de 12.09.2001, que previu a

vigência da medida provisória pelo prazo máximo de 60 dias, prorrogáveis uma única

vez, por igual período, com sobrestamento da pauta até que haja deliberação por parte

de cada uma das Casas do Congresso Nacional.76

Com relação ao Poder Legislativo, observa-se a recuperação de suas

prerrogativas precípuas dentro de um quadro democrático, embora ainda permaneça

visível o decréscimo de sua importância no processo legislativo das espécies

normativas. É certo, contudo, que, como contrapartida, expandiram-se suas funções de

natureza fiscalizatória e investigativa. Merecem registro, também, algumas disfunções

estruturais e funcionais do sistema político brasileiro, que têm comprometido a

representatividade, a legitimidade e a credibilidade da classe política.77

75 MORGADO, Cintia, op.cit., p. 75.

76 BARROSO, Luis Roberto, Vinte anos da Constituição Brasileira de 1988: o Estado a que chegamos, p. 29. In: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20081127-03.pdf. Acesso em 05/08/2013, p. 29. Também, nesse sentido, ABRAMOVAY , Pedro, op.cit., pp. 73 e ss; NICOLAU, Gustavo, Rene, op.cit., pp. 106 e ss; CLÈVE, Clèmerson Merlin, op.cit., pp. 144 e ss; VILLA , Marco Antonio, A história das constituições brasileiras. São Paulo: Leya, 2011, pp. 119 e 120, entre outros.

77 BARROSO, Luis Roberto, op.cit., p. 29. O país vive, nesse período em que a Constituição está em vigor, um momento muito delicado, em que a atividade política passa por uma situação de preocupante desprestigio. Uma grave crise no sistema representativo compromete a legitimidade democrática das instituições legislativas. Nesse cenário, é possível constatar a falta de sintonia entre a sociedade civil e os órgãos de representação popular, em decorrência de um modelo político que deixou de servir

31

Ao longo do regime militar instaurado em 1964, o Legislativo foi o poder que

sofreu as consequências mais graves do autoritarismo. Com efeito, inúmeros de seus

membros, tiveram os mandatos e direitos políticos cassados compulsoriamente pelo

regime, sem que lhes fossem oportunizados o devido processo legal. Nesse período de

1964 a 1977, em diversas situações, o Congresso Nacional foi fechado, passando o

general-presidente a concentrar todos os poderes legislativos, inclusive os de reforma

constitucional. Paralelamente a isso, sob as constituições de 1967 e 1969, exacerbaram-

se as competências materialmente legislativas do Presidente da República, por meio da

edição de decretos-leis. E, além de tudo, a maior parte dos projetos de leis relevantes

votados pelo Congresso eram de iniciativa do Poder Executivo. Com a

reconstitucionalização do país em 1988, desapareceram os riscos de cassação

compulsória78 e de recesso parlamentar. A verdade, no entanto, é que o papel do

Congresso Nacional, no processo de produção legislativa, continuou bastante reduzido,

à vista do espaço ocupado pelas medidas provisórias e pelos projetos resultantes da

vontade do executivo.79

Assim, diante da crescente hegemonia do Poder Executivo no desempenho da

função legislativa – fenômeno que não é peculiar da experiência política brasileira, mas

global -, a ênfase da atuação do legislativo tem se deslocado para a fiscalização dos atos

de governo e da Administração Pública, de uma maneira geral. Sob a Constituição de

1988, um dos principais instrumentos dessa linha de atuação tem sido as comissões

parlamentares de inquérito. Muitas delas tiveram grande visibilidade midiática e enorme

adequadamente à nação. Por essa razão, tornou-se imprescindível a realização de uma Reforma Política, já de há muito reivindicada, capaz de fomentar a legitimidade democrática, a governabilidade e as virtudes republicanas. Nesse sentido, BARROSO, Luis Roberto, op.cit., pp. 33 e 34. Para MORGADO, Cintia, op.cit., 74, “o poder legislativo sofreu duas crises profundas: a crise da função legislativa e a crise de legitimidade. No entanto, considerando as novas necessidades, restou patente a incapacidade de o parlamento responder às expectativas nele depositadas, caracterizando a morosidade e ineficiência no exercício da função destacando-se como fatores determinantes: a falta de conhecimento técnico, a estrutura colegiada e deliberativa, de composição numerosa e plural, a inaptidão do processo legislativo clássico para se adaptar às exigências contemporâneas, a premência do tempo em relação ao volume de regras a ser aprovado, a necessidade de adaptação a circunstâncias locais ou transitórias e a frequência de medidas de urgência.”

78 Conforme o artigo 15 da Constituição da República, os direitos políticos não podem ser cassados. O cidadão apenas terá os seus direitos políticos perdidos ou suspensos depois de respeitados os trâmites do devido processo judicial.


32

importância pública, como a que apurou as denúncias de corrupção no governo Collor

(1992 – CPI de PC Farias), e a que investigou um grupo considerável de parlamentares

que controlava a elaboração e distribuição do orçamento (1993 – CPI dos anões do

Orçamento), entre outras. As comissões parlamentares de inquérito, nos termos do art.

58, § 3º da CF, têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias,

devendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que

promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. No entanto, alguns limites

a esse tipo de investigação parlamentar foram impostos pela jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal.80

Com o advento da Carta de 1988, o Judiciário ingressou com força na paisagem

institucional brasileira. Já não passa despercebido nem é visto com indiferença ou

distanciamento. A importância do Poder Judiciário na estrutura institucional em que se

organiza e se estrutura o aparelho estatal brasileiro assume considerável relevo político,

histórico e social na luta constante da preservação das liberdades públicas. Assim, o

Poder Judiciário não pode estar submetido à autoridade de nenhum dos outros dois

poderes orgânicos do Estado, sob pena de ofender o principio da separação de poderes e

até mesmo o principio federativo. O Judiciário tem uma singular compostura de âmbito

nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estatal de grande parte dele.81

Para BARROSO,

“há mais de uma razão para esse fenômeno. A ascensão do Poder Judiciário se deve, em primeiro lugar, à reconstitucionalização do país: recuperadas as liberdades democráticas e as garantias da magistratura, juízes e tribunais deixaram de ser um departamento técnico especializado e passaram a desempenhar um papel político, dividindo espaço com o legislativo e o Executivo. Uma segunda razão foi o aumento da demanda por justiça na sociedade brasileira. De fato, sob a Constituição de 1988, houve uma revitalização da cidadania e uma maior conscientização das pessoas em relação à proteção de seus interesses. Além disso, o texto constitucional criou novos direitos e novas ações, bem como ampliou as hipóteses de legitimação extraordinária e de tutela coletiva. Nesse ambiente, juízes e tribunais

80 BARROSO, Luis Roberto, op.cit., pp. 31 e 32. Dentre esses limites podem-se destacar: a proibição de decretação da prisão; proibição de quebra de sigilo telefônico; proibição da indisponibilidade dos bens do investigado e proibição de inviolabilidade domiciliar, entre outros.

81 STF, ADC 12 DF, Rel. Min. Carlos Ayres Brito, DJE 237/2009, publicado em 18/12/2009, p. 12.

33

passaram a desempenhar um papel simbólico importante no imaginário coletivo.”82

Aos fatores supra citados – ascensão institucional do Judiciário e aumento da

demanda por justiça – somam-se diversos outros que contribuíram no fortalecimento da

atuação de juízes e tribunais a uma posição central na vida pública e democrática

nacional.83 De fato, circunstâncias como a amplitude da Constituição, a combinação do

controle constitucional de modo concentrado e difuso, bem como a constitucionalização

do Direito deram lugar a um fenômeno muito visível no Brasil contemporâneo: a

judicialização das relações políticas e sociais.84 Judicialização esta que não pode ser

compreendida com usurpação da esfera política por autoridades judiciárias, e sim como

tradução do fato de que muitas matérias controvertidas se inserem no âmbito de alcance

da Constituição e podem ser convertidas em postulações de direitos subjetivos, em

pretensões coletivas ou em processos objetivos. Assim, o STF ou outros órgãos

judiciais, têm batido o martelo em temas envolvendo separação de poderes, direitos

fundamentais, políticas públicas, constitucionalidade de planos econômicos,


83 Inúmeros programas de governo ou decisões políticas importantes, veiculadas, inclusive, por via de emendas à constituição, tiveram sua deliberação definitiva em ações perante o STF. Antes que tudo, a Corte firmou sua própria competência para o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais, claro, sempre que provocado via Mandado de Segurança por um parlamentar. Em matéria de Reforma do Judiciário, a criação do Conselho Nacional de Justiça só foi possível após a chancela do STF, por decisão majoritária. As diferentes reformas da previdência geraram embates judiciais, tanto em relação aos limites máximos dos benefícios como no tocante à contribuição de inativos, que foi rejeitada quando instituída por lei, mas admitida quando veiculada pela EC n° 41, de 2003. Nas discussões envolvendo o sistema político e partidário, o judiciário na figura do STF se pronunciou sobre a não aplicação das novas regras sobre coligações impondo o fim da verticalização às eleições que se realizariam em menos de um ano, derrubou a cláusula de barreira, determinou a redução do número de vereadores nas câmaras municipais e impôs regra sobre fidelidade partidária, superando a omissão do legislativo sobre a matéria. BARROSO, Luis Roberto, op.cit., pp. 35 e 36.

84 Todavia, cumpre salientar que o termo judicialização da política não é sinônimo de ativismo judicial. Nessa direção, oportuno descrever as palavras enunciadas por CLARISSA TASSINARI para a compreensão dessa importante distinção. Assim, “o modo de compreender a atividade jurisdicional passa por uma importante diferenciação entre judicialização da política e ativismo judicial. Nesse sentido, a primeira revela-se como um fenômeno contingencial e inexorável, ao passo que o último consolida-se como uma postura, um comportamento de juízes e tribunais, que, através de um ato de vontade, isto é, de um critério não jurídico, proferem seus julgamentos, extrapolando os limites de sua atuação”. TASSINARI, Clarissa, Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 147.

34

preservação ambiental, demarcação de terras indígenas e, inclusive, em assuntos do

cotidiano das pessoas.85

Houve um tempo em que o juiz era visto como mero aplicador mecânico da

norma jurídica, ficando a interpretação da norma à exclusividade do legislador. No atual

Estado Constitucional de Direito, ao interpretar, o juiz não serve à vontade do

legislador, com recurso aos velhos métodos subjetivistas de interpretação, que

remontam à época da soberania do parlamento, mas, sobretudo, aos valores plasmados

no texto contido na Carta Constitucional86, posto que aquele deixou de monopolizar as

escolhas políticas fundamentais. Nessa direção, há que se reconhecer que na

interpretação judiciária do direito legislativo está inserido certo nível de criatividade,

devendo haver uma preocupação com o grau, os modos, limites e a legitimidade da

criatividade oriunda do Judiciário. É o próprio papel do juiz colocado em face do papel

do legislador87, uma vez que ambos passam, nessa estrutura de Estado, a serem vistos

como criadores do Direito.88

85 BARROSO, Luis Roberto, op.cit., pp. 34 e 35.

86 A atividade jurisdicional de matriz constitucional permite aos magistrados a construção da norma jurídica em específico com a atribuição de sentido no caso específico e a partir do conhecimento das peculiaridades deste e sempre com o objetivo de salvaguardar os direitos e garantias fundamentais direcionados ao cidadão, sem que tal obrigação se constitua em uma indevida intromissão na esfera de atuação dos demais poderes, abalando a estrutura da separação de poderes. SAMPAIO JÚNIOR, José Herval, “Peculiaridades da atividade jurisdicional contemporânea e o principio da separação de poderes”. In: Estado constitucional e organização do poder. Orgs. TAVARES, André Ramos/LEITE, George Salomão/ SARLET, Ingo Wolfgang. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 433.

87 Todavia, não se pode olvidar que a jurisdição constitucional composta por magistrados, não deve, sob-hipótese alguma, ignorar ou oprimir a voz que vem das ruas ou de qualquer outro canal de expressão oriundo da sociedade. Nunca é demais recordar que o poder emana do povo e para o povo as boas ações devem estar direcionadas.

88 MORGADO, Cintia, op.cit., p. 76. Cabe aqui, traçar um distintivo muito interessante entre as teses de dois doutrinadores importantes do Direito consuetudinário de matriz anglo-saxônico. Enquanto HART sustenta que nos casos difíceis ou nos casos em que a linguagem jurídica é problemática os juízes possuem discricionariedade para eleger a interpretação mais apropriada para resolverem os casos concretos, DWORKIN, pelo contrário, alega que é errôneo afirmar que nessas circunstâncias apontadas supra os juízes possuem margem ampla de discricionariedade por duas razões: na primeira porque os magistrados ao invés de estarem aplicando o Direito, estão criando o Direito, algo de certo modo inadequado; na segunda porque as partes envolvidas na lide processual têm o direito a obter uma solução conforme os dispositivos inseridos no âmbito do ordenamento jurídico preexistente; este direito se aplica tanto nos casos difíceis como nos simples, e, portanto, os magistrados não gozam de discricionariedade nem de poderes para criarem as normas jurídicas. Vid. HART, Herbert. L.A, O conceito de direito. 2ª. ed. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, pp. 137 – 166 e DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martin Fontes, 2011, pp. 50 e ss.

35

Isso demonstra, inevitavelmente, que a clássica doutrina da separação de poderes

elaborada pelos pensadores iluministas deve ser submetida a uma revisão teórica para

melhor ajustá-la às novas práticas ou tendências exigidas pelo contexto social e

regulamentada pelo sistema jurídico, sobretudo em razão de certas mudanças

paradigmáticas de que os fenômenos jurídicos têm se ressentido. A doutrina da

separação de poderes, concebida como uma divisão rígida entre as funções do Estado,

não se coaduna com o moderno Estado Constitucional Social e Democrático de Direito.

Por essa razão é que o principio da separação de poderes deve ser compreendido como

uma ferramenta a propiciar, tanto quanto possível, não uma separação rígida de funções,

mas, sim, uma coordenação, colaboração ou um entrosamento entre as mais distintas

funções do Estado, numa relação constante de interdependência.89

Nesse contexto, o papel do Poder Judiciário assume um caráter exacerbadamente

político, muito devidamente pelo enfraquecimento da representatividade dos demais

poderes. Na hipótese do controle de constitucionalidade, a Ação Direta de

Inconstitucionalidade por Ação e a Ação Declaratória de Constitucionalidade fazem

dele um legislador negativo, ao passo que a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão

e o Mandado de Injunção o tornam um legislador ativo. Por isso, os preceitos contidos

na Constituição permitem, de certo modo, o fenômeno da judicialização política. Mas

isto não se faz sem a politização da justiça. O fenômeno da judicialização da política é

produto das transformações ocorridas no cenário jurídico e que resultou num novo

paradigma constitucional. Dito de outro modo, um dos signos que demonstram a

transição da concepção de Estado Social para e de Estado Democrático de Direito

caracteriza-se, essencialmente, pela tensão verificada do Executivo em direção ao

Judiciário.90

Não obstante, cumpre observar que, desde o inicio do século XX, com o advento

das Constituições mexicana de 1917 e alemã de Weimar de 1919, percebe-se uma

crescente judicialização da política, na medida em que as constituições modernas

passaram a inserir em seus textos, objetivos, metas e diretrizes de natureza política,

89 CUNHA JÚNIOR, Dirley da, A separação das funções estatais ante uma nova dogmática constitucional: a necessidade de uma revisão da teoria clássica da separação de poderes. In: Estado constitucional e organização do poder. Orgs. TAVARES, André Ramos/LEITE, George Salomão/ SARLET, Ingo Wolfgang. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 280.

90 STRECK, Lenio Luiz, Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª, ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 190.

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transformando em questões jurídicas certas questões políticas.91 Isso porque, a nova

conjuntura institucional da democracia política, trazendo à luz Cartas Constitucionais

informadas pelo principio da positivação dos direitos fundamentais, estariam no cerne

do processo de redefinição das relações entre os três poderes constituídos, ensejando à

inclusão do Poder Judiciário no terreno da política.92

Por esses motivos, pode-se concluir que a judicialização apresenta-se como uma

questão tipicamente social. A dimensão desse fenômeno não depende do desejo ou da

vontade do Poder Judiciário. Ele deriva de uma gama excessiva de fatores

originariamente alheios à jurisdição, que possuem seu marco inicial em um amplo

reconhecimento de direitos, passam pela ineficiência do Estado em concretizá-los e

transbordam no aumento da litigiosidade – característica da sociedade de massas.

Portanto, a minimização da judicialização não depende apenas de medidas tomadas pelo

Poder Judiciário, mas, sim, de uma série de atitudes que envolvem um

comprometimento sólido e conciso dos poderes estatais.93

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Acesso em 05/08/2013.

91 CUNHA JÚNIOR, Dirley da, op. cit., pp. 282 e 283.

92 VIANNA , Luiz Werneck, et.al, A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 15; TASSINARI, Clarissa, Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 32.

93 TASSINARI, Clarissa, Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, pp. 32 e 33.

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