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1Panorama Legal - Edição Especial | Maio 2014

EDIÇÃO ESPECIAL A LEI ANTICORRUPÇÃO:

Maio

2014

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A LeiAnticorrupção

ARTIGOS CIENTÍFICOSE ENTREVISTA EXCLUSIVA COMO PROCURADOR DA REPÚBLICA,

DR. DOUGLAS FISCHER

Panorama Legal - Edição Especial | Maio 20142

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Composição da Diretoria

PresidenteDécio Gianelli Martins

1a Vice-presidenteLuciana Farias

2o Vice-presidenteDaniel Radici Jung

Diretor InstitucionalProf. Dr. Luiz Paulo Rosek Germano

Coordenador AcadêmicoProf. Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo

Coordenadora Geral Maria Beatriz de Figueiredo Freiberg

Conselho EditorialLuciana Farias - CoordenadoraDaniel Radici JungDécio Gianelli Rodrigues MartinsDenise Pires FincatoLuiz Paulo Rosek GermanoMaria Beatriz de Figueiredo FreibergPedro Henrique Poli de Figueiredo

Revista Panorama LegalEdição Especial

ProduçãoI LOVE POA SOLUÇÕES EM COMUNICAÇÃOAv Iguaçu, 463/304 Tel - (51) 3381.0319Porto Alegre - [email protected]

Jornalista responsávelJulia Gus Brofman (Mtb 16709)

DiagramaçãoJulia Rodrigues Stein

Tiragem e impressão500

Editorial

O Instituto de Pesquisa Gianelli Martins (IPGM) nasceu da necessidade de estudos focados nas atividades temáticas da equipe Gianelli Martins Advogädos, bem como do interesse dos profissionais em disseminar os conhecimentos adquiridos e incentivar e divulgar a produção intelectual.Por meio de seus membros e apoiadores, o IPGM busca diálogo, questionamento e amplo debate, com fundamento nas questões mais atuais e relevantes ligados às Ciências Jurídicas e Sociais.

O Instituto de PesquisaGianelli Martins

A Lei 12.846/13, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas físicas e jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, trouxe nova realidade normativa com dispositivo de maior rigor para o controle e responsabilização por atos praticados contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Torna-se necessário que os gestores públicos estejam preparados e criem instrumentos que evitem a prática de atos por seus colaboradores, enquadráveis nos dispositivos da Lei. Por meio de artigos e uma entrevista, nos propusemos a informar sobre os efeitos da nova Lei em diversos âmbitos, trazendo questões para debate e elencando os principais pontos a serem analisados. Assim, esperamos fornecer alguns instrumentos de controle, prevenção e precaução.

Excelente leitura!

Luciana Farias1ª Vice-Presidente do IPGM

Coordenadora da Panorama Legal


Composição da Diretoria

PresidenteDécio Gianelli Martins

1a Vice-presidenteLuciana Farias

2o Vice-presidenteDaniel Radici Jung

Diretor InstitucionalProf. Dr. Luiz Paulo Rosek Germano

Coordenador AcadêmicoProf. Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo

Coordenadora Geral Maria Beatriz de Figueiredo Freiberg

Conselho EditorialLuciana Farias - CoordenadoraDaniel Radici JungDécio Gianelli Rodrigues MartinsDenise Pires FincatoLuiz Paulo Rosek GermanoMaria Beatriz de Figueiredo FreibergPedro Henrique Poli de Figueiredo

Revista Panorama LegalEdição Especial

ProduçãoI LOVE POA SOLUÇÕES EM COMUNICAÇÃOAv Iguaçu, 463/304 Tel - (51) 3381.0319Porto Alegre - [email protected]

Jornalista responsávelJulia Gus Brofman (Mtb 16709)

DiagramaçãoJulia Rodrigues Stein

Tiragem e impressão500

A Lei Anticorrupção nosEstados e municípios

A Lei nº 12.846/13e repercussões noâmbito criminal

04

12

07 Compliance e a administração pública

Artigo

Artigo

Artigo

20 “A corrupção é um cancro”com Douglas Fischer

Entrevista

SUMÁRIO

Lei 12.846/2013 e a dissolução compulsória da pessoa jurídica empregadora:análise da responsabilidade patronal

15 Artigo

23 Cursos e EventosAgenda


ARTIGO

A Lei Anticorrupção nos Estados e Municípios

Toda iniciativa tendente à rigorosa punição de condutas lesivas ao patrimônio público e à moralidade administrativa e que desestimule o enriquecimento com prejuízo aos cofres públicos e à eficiência no âmbito da Administração Pública

deve ser louvada. Neste contexto, merece aplausos a iniciativa que resultou na Lei n° 12.846, de 1° de agosto de 2013, chamada de “Lei Anticorrupção”. No entanto, para que esta Lei tenha verdadeira efetividade, é preciso que se considerem as condições necessárias para que todos os entes federados – e não apenas a União – possam verdadeiramente aplicá-la. A questão federativa é um dos desafios que enfrentam os juristas todas as vezes que se pretende levar a efeito novas regras do ordenamento jurídico. Isto porque o intrincado sistema de competências entre os entes federados faz com que tenhamos não apenas regras federais, estaduais, distritais e municipais, mas também regras nacionais, que se impõem à realidade de todos os entes federativos. Para a verificação do caráter da norma, é preciso que se observe, no âmbito da Constituição, com sua força supraordenal e natureza heterodeterminante, qual o alcance aceito pela Lei Maior para a norma enfrentada. De natureza administrativo-sancionatória, a Lei nº12.846/03, como se extrai do art. 1º, “dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira”. Ocorre que, em termos de responsabilidade administrativa, a Constituição dá a cada ente federado a competência para regular a respectiva punição e procedimento, salvo naquelas hipóteses em que traz um disciplinamento específico e determina o tratamento em lei, que terá o caráter de lei nacional. É o caso, por exemplo, da Lei

Pedro Henrique Poli de FigueiredoDoutor em Direito, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, Coordenador Acadêmico do IPGM. [email protected]


de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), cuja existência se deve ao artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Republicana¹. Nele se vê claramente o encaminhamento da punição administrativa a uma lei, que estabelecerá e graduará as sanções e penas. Esta é, naturalmente, uma Lei de caráter nacional, diferentemente do que ocorre com a Lei dos Processos Administrativos (Lei nº 9.784/99), que, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é uma lei federal, aplicável, porque regula matéria administrativa, exclusivamente à União, embora se possam utilizar dela princípios já reconhecidos como integrantes do sistema jurídico-normativo como um todo, como é o caso do estabelecimento de prazo para a segurança jurídica em entes federados que não tenham leis de processos administrativos.

A Lei Anticorrupção, embora pretenda ter um caráter nacional, não encontra uma fonte normativa constitucional, salvo, evidentemente, valendo-se de uma interpretação largamente extensiva do art. 37, par. 4º, o que não pode ser admitido em direto administrativo sancionador, para que as sanções sejam aplicadas em outra esfera que não a da União. As sanções de multa e publicação extraordinária da decisão administrativa, que são as sanções administrativas admitidas no art. 6º da Lei², não podem ser aplicadas por Estados, Distrito Federal e Municípios à míngua de lei específica estadual, distrital e municipal que disciplinem a aplicação destas sanções e, principalmente, estabeleçam qual autoridade administrativa seja competente para tanto. O mesmo não se diga em relação à União, já que a sobredita Lei preocupou-se em trazer, nos art. 8º e 9º, a competência da autoridade máxima de cada Poder para a instauração do procedimento e a Controladoria Geral da União como órgão competente para a apuração e aplicação das sanções no âmbito do Poder Executivo³. Não é demais lembrar que o exercício do poder de polícia, seja preventivo e

Campanha de prevenção da corrupção da CGU


¹Art. 37, § 4º, CRFB - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. ²Art. 6° Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo,

excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; eII - publicação extraordinária da decisão condenatória.³Art. 8° A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.§ 1° A competência para a instauração e o julgamento do processo administrativo de apuração de responsabilidade da pessoa jurídica poderá ser delegada, vedada a subdelegação.§ 2° No âmbito do Poder Executivo federal, a Controladoria-Geral da União - CGU terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento nesta Lei, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento.Art. 9° Competem à Controladoria-Geral da União - CGU a apuração, o processo e o julgamento dos atos ilícitos previstos nesta Lei, praticados contra a administração pública estrangeira, observado o disposto no Artigo 4 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgada pelo Decreto no 3.678, de 30 de novembro de 2000.

aqui se pode fazer referência ao acordo de leniência previsto na Lei – seja repressivo, envolvendo as ordens, proibições e, principalmente aplicação de sanções, dependem de que haja expressa previsão em regra de direito, que estabeleça a autoridade competente e o devido procedimento, sem o que não pode ser exercido. Neste caso, necessário se faz lei de cada ente federado, já que a lei federal, a Lei 12.846/93, se revela insuficiente para gerar autonomamente reflexos nas outras esferas federadas. Em relação à responsabilidade civil, a Lei em nada inova, já que o dever de reparação civil por parte do causador do dano se encontra em fartas fontes normativas nacionais, inclusive no Código Civil. Assim, conclui-se ser indispensável aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, que pretendam se valer dos instrumentos normativos e das prerrogativas da Lei Anticorrupção, que elaborem projetos de lei que estabeleçam o procedimento

próprio e a competência para a aplicação de sanções no âmbito de seus poderes, sob pena de invalidade das sanções que pretendam aplicar.


ARTIGO

Encontra-se em vigor no Brasil a Lei n° 12.846/13, que instituiu a responsabilização objetiva

administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, incluindo-se as nacionais ou estrangeiras. A honestidade sempre foi reconhecida como valor humano fundamental, desde a época do Corpus Juris Civilis de Justiniano, quando os preceitos do Direito eram resumidos em se viver honestamente, não lesando ou prejudicando outrem, garantindo-se a cada um o que é seu. O grande problema da humanidade e, por consequência, dos Estados, é que a luta pelo poder, desde os primórdios, originou guerras e conflitos, muitas vezes sem quaisquer vínculos ideológicos, batalhas estas que se confundiram com a história da improbidade, dos atos criminosos e do comportamento antiético e imoral. A descoberta e a ocupação do território brasileiro, bem como de tudo o que a partir daí se sucedeu, são exemplos históricos de abusos do poder e do desvirtuamento da moral, agressões estas patrocinadas por aqueles que expulsaram os nativos de seus territórios, em favor da expropriação da riqueza e da escravidão do trabalho. Mutatis mutandis, trata-se da origem da fraude e da corrupção, males que assolam o país e a Administração Pública desde aquela época até os dias de hoje. Com o passar do tempo, o que se viu foi a multiplicação e a especialização dos processos de corrupção, o que, nestas hipóteses, sempre envolvem no mínimo dois atores, o corruptor e o corrompido, que, na verdade, são os principais malfeitores. Frente à ausência de uma efetiva fiscalização por parte dos órgãos de controle e da inexistência de uma adequada legislação, houve um aumento incomensurável das

Luiz Paulo Rosek GermanoProfessor Universitário, mestre e doutor em Direito Público.Pós-doutor em Democracia e Direitos Humanos na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Advogado, sócio-diretor do Departamento de Direito Público da Gianelli Martins [email protected]

Compliance e a administração pública


fraudes, do enriquecimento ilícito e da subtração ao erário. Diante do quadro catastrófico, verifica-se que o público confundiu-se com o privado, aliando-se a tal malefício a insatisfação da sociedade. Esta já não mais tolera a ineficiência dos serviços, as tarifas abusivas e a má gestão fiscal, bem como a crescente improbidade administrativa e a incapacidade de se conter a fraude e a corrupção. Resultado: o povo exigiu normas mais incisivas contra os ilícitos, bem como a rigorosa punição dos infratores, estejam eles no setor público ou no privado. Como consequência dos últimos protestos, o Brasil promulgou uma legislação específica de combate à corrupção e ao estímulo a elaboração de regras de compliance¹ no âmbito da iniciativa privada, cujo alcance e aplicabilidade ainda são temas de discussão e de debates na sociedade.

A Lei n° 12.846, de 1° de agosto de 2013.

A nova lei, logo em seu artigo 1°, dispõe sobre a responsabilidade

administrativa civil de pessoas jurídicas, de seus dirigentes, administradores ou de qualquer pessoa física que seja autora, coautora ou partícipe do ato ilícito praticado contra a administração pública nacional ou estrangeira. Verifica-se, de antemão, que a lei não alcança atos qualificados como crimes, o que permanece sob tipificação da legislação penal, bem como não atinge diretamente às pessoas jurídicas de direito público. Neste aspecto, a interpretação é de que os entes ou entidades públicas são qualificados pelo diploma legal apenas como vítimas das condutas ilícitas, mas não como autores, coautores ou

partícipes das infrações. Em sentido oposto, como prejudicados, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, através de seus órgãos de representação judicial, bem como o Ministério Público, terão legitimidade para ajuizar Ação Civil Pública de responsabilização e ressarcimento com fundamento na nova lei. As consequências decorrentes dos atos e fatos danosos poderão ser desde o perdimento de bens auferidos em virtude dos atos ilícitos até, nas hipóteses mais graves, a dissolução compulsória da pessoa jurídica. Dentre as principais inovações trazidas pela edição da nova lei, destacam-se, dentre outras: (i) a responsabilidade objetiva; (ii) a tutela da administração pública estrangeira e organizações internacionais e punição de pessoa jurídica nacional por ato praticado no exterior; (iii) responsabilização de sociedades controladas, controladoras, coligadas; (iv) possibilidade de acordo de leniência; e, (v) previsão de publicação ostensiva da decisão condenatória.

O Compliance em favor da Administração Pública

O Estado, através de suas diferentes esferas políticas, tem fomentado

o desenvolvimento de programas de compliance no âmbito de empresas privadas, especialmente para que o próprio Poder Público possa estar protegido da maledicência e dos descasos patrocinados pelas entidades empresariais, bem como por parte de seus diretores e demais agentes. Contemporaneamente, foi no contexto interamericano que surgiram novas regulamentações internacionais como


Foreign Account Tax Compliance Act - FATCA, Dodd-Frank Act, UK Bribery Act e o Foreign Corrupt Practices Act - FCPA e os protocolos de compliance da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção - UNCAC, da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE e da Convenção Interamericana. No Brasil, verificou-se a maior rigidez da conduta fiscalizatória e punitiva da Administração Pública através de suas entidades e órgãos de regulação, tais como a Comissão de Valores Mobiliários – CVM², o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE³ e o Banco Central do Brasil - BACEN, que estabeleceram normativas rígidas à preservação da ética no mercado financeiro e econômico, contaminados pela ganância e pelo desvirtuamento dos propósitos morais em favor do enriquecimento ilícito. Também deve ser essa a pretensão das agências reguladoras, tais como as que atuam no âmbito do controle dos serviços públicos, visando a eficiência de suas prestações e a legalidade de seus procedimentos.

Com o intuito de expandir suas regras de controle, buscando implantar a cultura do compliance no âmbito das mais diferentes sociedades empresariais, especialmente aquelas que mantêm com o Estado contratos e interações financeiras, o Poder Público federal sufragou a Lei n° 12.846/13, cujo objetivo é o da imposição de sanções severas a infratores, mitigando, em sendo o caso, a aplicação de penas àquelas empresas que tenham desenvolvido efetivos mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, além da aplicação efetiva de código de ética no âmbito da pessoa jurídica. Tais mecanismos são, na verdade, os elementos que compõem os “programas de compliance”, os quais buscam não só garantir o cumprimento de leis e regulamentos, mas também servir como incentivo à conduta empresarial ética e de combate à corrupção. A Lei n° 12.846/13 inovou no sentido de que pela primeira vez o foco do legislador não está voltado para o funcionário público, mas


para o papel das empresas nos atos de corrupção. De certa forma, por meio da nova lei, o legislador delegou para o setor privado a responsabilidade de prevenção à corrupção, reservando ao Estado, como legitimado que é, o ajuizamento de demandas que visem à responsabilização civil das sociedades empresariais e seus respectivos gestores, quando praticados e apurados atos ilícitos. Embora a observância de condutas éticas devesse ser uma obrigação natural nas relações públicas e privadas, os acontecimentos, noticiados pela grande imprensa

diuturnamente, demonstram que os códigos comportamentais existentes não são suficientes para elidir os atos de corrupção. Nesse sentido, surge a Lei nº 12.846/13, cujas consequências devem repercutir diretamente no modus operandi das sociedades empresariais, obrigando-as a uma adequação organizacional e funcional, com a valorização dos atos de controle interno, bem como o estabelecimento de regras que devam ser criteriosamente observadas pelos seus gestores e empregados.

COnsiderAções FinAis

Em apertada síntese, os programas de compliance devem ser prioristicamente desenvolvidos pelas sociedades empresariais, competindo ao Poder Público

estimular essa prática de controle e fiscalização. Entretanto, quem elabora e realiza essas regras comportamentais é a própria iniciativa privada, que poderá se valer, na hipótese de alguma intercorrência ilícita, dos benefícios de um programa de compliance devidamente organizado e posto em prática. Em resumo, a Lei nº 12.846/13 assim se apresenta aos administrados e às instituições, com as seguintes incidências:

1. A QUeM se APLiCA: sociedades empresárias e sociedades simples, fundações, associações, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro e pessoas físicas como dirigentes, administradores ou qualquer pessoa autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

2. resPOnsABiLidAde: objetiva, nas esferas civil e administrativa. Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita ao pagamento de multa até o limite do patrimônio transferido.

3. ATOs LesiVOs: prometer, oferecer ou dar, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; financiar, custear, patrocinar ou subvencionar a prática dos atos ilícitos; comprovadamente utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a ação fraudulenta;

4. ALCAnCe nAs LiCiTAções e COnTrATOs: frustrar, fraudar, impedir ou perturbar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público e sua natureza


¹Compliance vem do verbo em inglês “to comply”, que significa “cumprir, executar, satisfazer, realizar o que lhe foi imposto”, ou seja, compliance é estar em conformidade, é o dever de cumprir e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades da instituição.

²Um dos exemplos de ilegalidade havida no mercado financeiro é o insider trading, que consiste na negociação de valores mobiliários baseada na ciência de informações relevantes, caracterizadas como informações privilegiadas, que ainda não são de conhecimento público, com o objetivo de auferir lucro ou vantagem no mercado. A prática de insider trading configura ato ilícito segundo o direito brasileiro, pois constitui comportamento desleal que atenta contra a segurança e a paridade de condição jurídica no mercado. Desde 2001, a prática também é considerada crime. A Lei 6.385/1976, com a redação dada pela Lei 10.303/2001, previu o artigo 27-D, que tipifica a conduta de “Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.”

³A Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispôs sobre a prevenção e repressão às infrações à ordem econômica, definindo a organização e as atribuições do CADE.

competitiva, ou fraudar contrato dela decorrente; manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública; criar pessoa jurídica de modo fraudulento ou irregular para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervirem sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

5. resPOnsABiLiZAçÃO AdMinisTrATiVA e JUdiCiAL, ATrAVÉs de AçÃO CiViL PÚBLiCA – PenAs: Multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo. Caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6 mil a R$ 60 milhões; publicação extraordinária da decisão condenatória a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação; reparação integral do dano; desconsideração da personalidade jurídica: aplicabilidade das sanções a administradores e sócios com poderes de administração; suspensão ou interdição parcial das atividades; dissolução compulsória da pessoa jurídica.

6. ACOrdO de LeniÊnCiA: caso a pessoa jurídica colabore efetivamente com as investigações e o processo administrativo, poderá ter sua pena reduzida ou mesmo extinta.

7. PresCriçÃO: 5 (cinco) anos contados da data da ciência da infração.

8. resPOnsABiLiZAçÃO PenAL: não há previsão. No Brasil, continua a ser aplicada a responsabilização com base no Código Penal para as pessoas físicas envolvidas em casos de corrupção ou fraude contra a Administração Pública.


É inegável que o Brasil deu um passo importante contra a cultura da propina, ao colocar em vigor a

Lei nº 12.846/13 e que busca reprimir, e com destacada rigidez, as deformações existentes nas relações entre agentes públicos e privados. Por certo, trata-se de uma Lei oportuna, mesmo não se constituindo como panacéia contra a negociata, lamentável chaga na atividade administrativa que se revela bem mais complexa do que um simples ilícito. Notícias de funcionamento anormal da máquina administrativa pública envolvendo empresas de gizado porte (Siemens, Petrobrás, entre outras), revelam a gravidade dos distúrbios no trato do serviço e da coisa pública, bem como o elevado grau de sensibilidade junto à sociedade que se propõe ao comportamento eticamente correto. E com esta aguda percepção é que ocorre a emersão da Lei nº 12.846/13 e que preceitua sobre a responsabilidade administrativa

e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Neste trilhar, a Lei nº 12.846/13 se firma como a primeira regra direta, fora do ambiente trazido pela conhecida legislação de Improbidade Administrativa, que se propõe a enfrentar objetivamente os atos de vantagens ilícitas vinculados à sociedade empresarial, com diversos e novos preceitos sobre responsabilização, lesividade e colaboração. Basta ver a regra sobre a culpa objetiva, estabelecendo responsabilização da empresa em face dos atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício, independentemente da responsabilidade de seus dirigentes, gestores, bem como sobre a imposição de pesada multa (até 20% do seu faturamento bruto ou, se inviável esta mensuração, até 60 milhões de reais) para se reconhecer a existência de um novo cenário jurídico. Batizada popularmente como

Lúcio Santoro de ConstantinoAdvogado criminalista, Professor, Doutor,

Mestre e Especialista em [email protected]

A Lei nº 12.846/13 e repercussões no âmbito criminal

ARTIGO


Lei Anticorrupção, a Lei nº 12.846/13 passou a ser observada com especial atenção na comunidade empresarial, o que se comprova através do ilustrado aumento das consultorias jurídicas ocorridas a partir de agosto de 2013 (ano da sanção da Lei), bem como da gizada ampliação das instituições de programas de controle interno (compliance) ou seu refinamento. Ademais, esta Lei reforçou o direcionamento das empresas ao

firmamento de um distinto ambiente de trabalho, já que é cristalino o incentivo da Lei para que exista a mais ampla colaboração à necessária comprovação dos atos ilícitos. É nesta esteira da regra da leniência que firmam-se severas censuras, fortes em argumentos de que se trata de uma providência política-administrativa que resta por instigar à imoralidade e ao individualismo, já que existe um real estímulo à violação da ética, através da traição e por interesses egoísticos que corrompem o espírito do delator. Assim, diversos pronunciamentos se erguem contra a colaboração prevista na Lei nº

12.846/13, inclusive com apelos atinentes a ofensa à ampla defesa e ao devido contraditório, em face da previsão de sigilo no acordo. Todavia, é verdade também que muitas destas vozes críticas se emudecem quando o mundo vivido lhes envolvem em acusações ou acontecimentos ilícitos e a colaboração torna-se uma conveniente alternativa para aliviar graves e intrincadas situações. Basta se observar

a quantidade expressiva de colaborações atualmente existentes, para se perceber que a cada dia, mais e mais envolvidos esquecem as indignações ao preceito da leniência, e buscam, através da colaboração, mitigar o impacto de eventuais sanções. Se o principal objetivo da Lei nº 12.846/13 é esclarecer e repreender empresas envolvidas em negociatas com a pessoa pública, por certo não se poderá contar

com o Direito Penal para se responsabilizá-las. Lembremos que o jurídico criminal no âmbito brasileiro, somente pune pessoas físicas. Assim, restará ao Direito Penal de forma autônoma e independente responsabilizar os diretores, gestores, administradores, enfim, aqueles que por sua culpa subjetiva tenham se envolvido criminalmente. Desta forma, mantêm-se no cenário repressivo dos crimes de peculato (reclusão, de 2 a 12 anos, e multa), de concussão (reclusão, de 2 a 8 anos, e multa), de corrupção passiva (reclusão, de 2 a 12 anos, e multa), de prevaricação (detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa), entre outros, sem


dependência do êxito das reprimendas empresariais. Já com relação ao processo penal, um aspecto interessante a se ilustrar é a questão da prova. Ora, é da sabença que a decisão que condena o acusado pela prática do ilícito criminal, somente se firmará quando presente a certeza de sua responsabilidade penal. Ou seja, em havendo dúvida em relação a sua culpa, emergirá o princípio do in dubio pro reo para impedir a condenação. Logo, a existência de prova lícita e robusta torna-se um pressuposto para

a concretização da responsabilidade penal. Nestas condições, é inegável que o acordo de leniência previsto na Lei nº 12.846/13 se constituirá em uma modalidade de prova para, outrossim, ser explorada no ambiente processual penal. Em seu Capítulo V, a Lei nº 12.846/13 trata do acordo de leniência e, especialmente no art.16, preceitua que a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordos com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos ilícitos e que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo. Porém, conclui o dispositivo no sentido de que essa colaboração deve resultar na

identificação dos demais envolvidos e obtenção célere de informações e documentos que revelem o ilícito. Logo, depreende-se, e de forma límpida e cristalina, que não basta apenas existir interesse na colaboração. É necessário haver resultado útil da colaboração. Por esta razão, é que sempre deverá haver interesse das pessoas jurídicas envolvidas em uma cooperação com a produção de resultados proveitosos, capazes de outorgar os benefícios esperados. Neste trilhar, evidentemente, a utilidade obtida com a colaboração não

será preterida pelo Direito Processual Penal, pois uma vez que o acordo de leniência produza frutos, os mesmos serão compartilhados junto à persecução criminal, seja na fase da investigação, como elemento de informação, ou no estágio do próprio processo penal, como prova. Logo, é de se concluir que a Lei Anticorrupção resultou

por estabelecer um novo elemento probatório aos procedimentos criminais. Desta forma, é indiscutível que a Lei nº 12.846/13 tornou mais aguda a resposta ao funcionamento desregrado das empresas com a máquina administrativa pública, bem como apresenta novidades jurídicas que repercutem em outras searas do Direito. Se no Direito Penal a influência desta lei é inexistente, o mesmo não se pode dizer do Direito Processual Penal, já que recebe uma nova oportunidade probatória.


ARTIGO

Lei 12.846/2013 e a dissolução compulsória da pessoa jurídica

empregadora: análise da responsabilidade patronal

Denise Pires FincatoAdvogada. Professora do PPGD PUCRS. Mestre em Direito. Doutora em Direito. Pesquisadora CNPq, FAPERGS, FAPEMA, IPGM. Sócia e Diretora de Direito Social da Gianelli Martins Advogados. [email protected]

Carolina Mayer Spina Zimmer Advogada. Professora dos Cursos de Graduação e de Pós Graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis. Mestre em Direito. Pesquisadora IPGM. Sócia da Gianelli Martins [email protected]

resUMO A pesquisa surge de curiosidade decorrente do estudo da Lei nº 12.846/2013, denominada “Lei Anticorrupção” no contexto das relações laborais. Em razão da comprovada prática de atos enquadráveis na Lei em comento, não só os contratos empregatícios podem sofrer solução de continuidade, mas a própria empresa pode ter suas atividades compulsoriamente encerradas. Analisar o quadro sob o enfoque da legislação trabalhista, facilitando a compreensão dos impactos da nova Lei nos contratos laborais é o objetivo do estudo, que culmina com a indicação de nova postura empresarial na gestão de seu capital humano, calcada na chamada Compliance.

Palavras-Chave: Relação de Emprego. Corrupção. Compliance.

1 dO COnTeXTO As relações de trabalho estão, cada dia, mais dinâmicas e complexas, o


colaboradores devem perceber coerência no que prega e espera a empresa com o que seus gestores efetivamente praticam (por exemplo, perde em eficácia material um documento que prega a ética, mas que brota de um contexto onde há sonegação de impostos, pagamentos salariais “extrafolha” ou corrupção nas relações com a administração pública),

por mais bem feita que seja tal norma. Assim, a integridade, no sentido de coerência entre o que se prega e o que se pratica numa organização, adquire mais importância do que nunca, a fim de garantir o equilíbrio entre as relações trabalhistas. O papel da área de Compliance, nesse contexto, é gritantemente importante. Como se verá a seguir,

as consequências para o empregador omisso ou conivente são inúmeras e graves. Por isto, deve existir uma preocupação que ultrapasse o bem agir empresarial e chegue à disponibilização de canais que possibilitem o conhecimento dos maus procedimentos dos subordinados. Deve-se ter o cuidado com a apuração rigorosa dos fatos, evitando com isto precipitações e injustiças e, por fim, que os envolvidos sejam devidamente penalizados, servindo sua punição como medida pedagógica ao coletivo. O artigo navega pelos possíveis impactos da Lei Anticorrupção nos contratos de trabalho, preparando o coletivo jurídico para sua ocorrência futura.

que exige constantes atualizações nas políticas de gestão de uma organização. Máxima de experiência, em regra, os gestores não possuem controles rígidos da conduta de seus empregados e não disseminam a ética como um comportamento obrigatório no trabalho. Como resultado, normalmente não tomam conhecimento de fatos antiéticos

a tempo de resolver os problemas decorrentes, punir os responsáveis e alterar a cultura coletiva (objetivando prevenção e precaução). É evidente a importância de criação e implantação de políticas de ética nas Relações de Trabalho, o que engloba desde o cumprimento da legislação trabalhista até normas de convívio social em geral. Um programa eficiente de Compliance, aliado a boas práticas na Gestão de Pessoas, aumenta o grau de satisfação e de confiança do empregado na empresa, impactando diretamente o clima organizacional e, por consequência, os produtos gerados por esta empresa. No que toca a este, sua eficácia e eficiência vão muito além da mera existência formal de um “Código de Conduta Ética” ou algo à semelhança: os


2 A dissOLUçÃO COMPULsÓriA dA PessOA JUrÍdiCA (art. 19 da Lei nº 12.846/2013) No capítulo VI, a Lei nº 12.846/2013 alinha as hipóteses de Responsabilização Judicial dos enquadrados. Para os fins desse estudo, interessa especificamente o artigo 19, III e o § 1º. Não restam dúvidas de que a pessoa jurídica, no caso supra, será extinta por ato estatal, posterior a um complexo processo judicial em que o contraditório e a ampla defesa tenham sido garantidos. Resta investigar se este ato estatal traz ao Estado alguma responsabilidade quanto ao pagamento das verbas rescisórias dos funcionários da empresa extinta, o que ocorreria se o evento fosse enquadrado como factum principis.

2.1 FACTUM PRINCIPIS e APLiCAçÃO dO ArT. 486, CLT O fato do príncipe pressupõe uma atuação genérica, incidente sobre a sociedade em geral e baseada no jus imperii, diferindo do fato da Administração uma vez que este se relaciona especificamente com determinado contrato celebrado por essa. Do “fato do príncipe” decorreria escusa empresarial justificada, no que diz respeito ao necessário pagamento de parcelas rescisórias dos (ex)empregados. No entanto, em razão do fechamento compulsório do negócio pela prática de atos previstos no art. 5º da Lei 12.846/2013, deve-se ter cautela. Em síntese, na ocorrência de factum principis, inviabilizador da continuidade de contratos laborais (como

no caso do encerramento compulsório do negócio), há que se operar sua extinção. Atribuir-se ou não a culpa ao empregador pelo encerramento dos contratos laborais é que se constitui no diferencial de parte deste estudo. O problema exige a testagem da hipótese de que término de contrato laboral por extinção empresarial (nos termos do art. 19 da Lei 12846/2013) não exime o empresário de suas responsabilidades patronais. Ainda, se cabe seguir a regra geral e direcionar o dever de indenizar eventuais danos (causados aos empregados) ao agente causador do desequilíbrio ou impedimento contratual (o Poder Público), como sói ocorrer no factum principis? A primeira vista, pode parecer, então, inapropriado falar em factum principis como o desencadeador do encerramento da empresa, na hipótese do art. 19 da Lei 12.846/2013. Quiçá, melhor seria falar em encerramento compulsório das atividades da empresa em razão da conduta (comissiva ou omissivamente) ilegal do empregador em face da Administração Pública? Daí toda a diferença na consideração das motivações extintivas dos contratos laborais e consequente cálculo das verbas rescisórias. Antes de conclusões, siga-se o estudo.

2.1.1 O FACTUM PRINCIPIS nO direiTO dO TrABALHO Sinale-se que o art. 501 da CLT e a hipótese que aventa não podem ser tidos por “letra morta”, uma vez que abordam a descontinuidade objetiva dos contratos laborais, entendendo-se como aquelas para as quais o empregador nenhuma participação teve (seja por


têm-se apenas as parcelas resolutórias (sem penalizações a um dos contratantes ou repartição de prejuízos entre as partes). Singelamente, o empregador que teve como uma de suas penas o encerramento compulsório das atividades empresárias deverá acertar com seus funcionários todas as verbas que lhes seriam devidas pela rescisão nos moldes da culpa patronal. Como verbas naturalmente pagas na extinção de um contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, a prazo indeterminado e por iniciativa/culpa do empregador, têm-se basicamente¹:

- Saldo de salários- Aviso prévio (indenizado e proprocional)- Férias com 1/3- Férias proporcionais com 1/3- Gratificação natalina (13º salário) proporcional- Acréscimo (multa) de 40% sobre os depósitos do FGTS- FGTS do mês- Indenizações estabilitárias (gestantes, acidentados, cipeiros, etc.)- Recolhimentos previdenciários

No caso estudado (o de encerramento compulsório da empresa por incursa no art. 19 da Lei nº 12846/2013), entende-se que embora não exista manifestação volitiva pela descontinuidade dos contratos de parte do empregador, este agiu de forma ilegal e inadequada à continuidade do negócio e dos contratos laborais que a este estavam vinculados. Neste sentido, impossível chamar o Estado ao processo, transmitindo-lhe a responsabilidade

culpa, iniciativa ou assunção do risco do empreendimento).Retorna a dúvida: seria hipótese de descontinuidade objetiva por ato estatal? Ou se estaria diante de encerramento de contratos laborais por culpa patronal?

2.1.2 eXTinçÃO dOs COnTrATOs de TrABALHO e PArCeLAs indeniZATÓriAs Pelas tintas dadas ao quadro, verifica-se que diversos contratos trabalhistas, em breve, poderão ser extintos, reconhecendo a prática pela empresa-empregadora de atos empresariais lesivos à administração pública nacional ou estrangeira (art. 5º da Lei 12846/2013). Com isto, complexo se torna atestar a isenção de culpa ou voluntariedade de parte do empregador e, mais ainda, dos empregados eventualmente envolvidos. Destarte, em razão da compulsória extinção dos contratos laborais, parcelas deverão ser entregues aos trabalhadores por seus empregadores. Tais parcelas, entretanto, serão propriamente rescisórias. Explica-se: nas extinções obrigacionais com ajuste bilateral, têm-se parcelas resilitórias (onde ambos abrem mão de parte de seus direitos, tendo em vista a mútua iniciativa extintiva), resolutórias ou rescisórias. Nas extinções com culpa ou vontade unilateral, têm-se parcelas rescisórias (que tornam mais onerosa a quebra, decorrentes da “penalização” pela culpa ou iniciativa de uma das partes) e nas extinções sem ajuste ou culpa de qualquer das partes, por causas objetivas (como a imposição estatal por factum principis puro, término de prazo e outros exíguos exemplos),


quanto às indenizações rescisórias. O texto consolidado, no sentido supra, também dá uma solução, repartindo entre os contratantes (empregado e empregador) os prejuízos, assim estabelecendo o art. 502 consolidado. A guisa de conclusão, pode-se dizer que a análise doutrinária supra é bem feita, mas no contexto estreito do fato do príncipe. Por se constituir a nova hipótese de encerramento compulsório da atividade empresária em circunstância diversa do factum principis (eis que decorrente de ato patronal), não há que se afastar o “risco do empreendimento” (art. 2º da CLT) e as conseqüências da responsabilidade empresarial, basicamente redundando no dever de indenizar (individual e coletivamente).

reFerÊnCiAs BiBLiOGrÁFiCAs

CARRION, V.C. Comentários à CLT. 35 ed. Ed. São Paulo : Saraiva, 2010.

DI PIETRO, M.S.Z. direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011.

FINCATO, D.P.; NASCIMENTO, C.B.; VASCONCELOS. Cartilha do empregador: Manual Prático para pequenos e grandes empreendedores da iniciativa privada. Porto Alegre: HS Editora, 2012.

MEIRELLES, H. L. direito administrativo brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

MELLO, C.A.B.de. Curso de direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

PEREIRA, K.A.A. A aplicabilidade da Teoria da imprevisão no âmbito dos contratos administrativos. Disponível em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/671/4/r149-22.pdf. Acessado em: 28/03/2011.

VENOSA, S.S. direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 10. ed. São Paulo : Atlas, 2010.

¹FINCATO, D.P.; NASCIMENTO, C.B.; VASCONCELOS, L.M. Cartilha do empregador: Manual Prático para

pequenos e grandes empreendedores da iniciativa privada. Porto Alegre: HS Editora, 2012, p.45


EnTREvISTA

Douglas FischerProcurador Regional da República na 4ª Região

“A corrupção é um cancro” Entrevista com Douglas Fischer

Gaúcho de Três de Maio, Douglas Fischer, 44 anos, sendo 18 deles dedicados à Procuradoria da República, é o entrevistado desta edição de PANORAMA LEGAL, para comentar as suas

expectativas a respeito da aplicação da Lei nº 12.846/13, denominada Lei Anticorrupção. Mestre em Instituições de Direito e do Estado pela PUC/RS e Professor da Escola Superior da Magistratura Federal na área de Direito Processual Penal, Fischer mantém destacada atuação no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, encontrando-se, atualmente, lotado no gabinete do Procurador Geral da República, Rodrigo Janot. Defensor intransigente do devido processo legal, Fischer qualifica a corrupção como um cancro e afirma que as regras de compliance são de extrema importância para prevenir a sua prática.


Qual é a sua expectativa a respeito da Lei nº 12.846/13, especialmente no que diz respeito aos seus resultados? No atual contexto da jurisprudência brasileira, é muito complicado imaginar um cenário quanto aos resultados da Lei 12.846/13, pois o que tenho visto é ainda uma visão bastante refratária para aplicar, de forma bastante rígida (claro que respeitando sempre o devido processo legal), regras que visam proteger, de maneira mais eficiente, o interesse da coletividade.No Brasil, temos ainda um viés de se proteger quase que exclusivamente os direitos do réu, quando numa relação dessa natureza há muitos outros interesses em jogo. Costuma-se ignorar que Ferrajoli sempre pugnou que o direito (inclusive o Penal) deveria se preocupar notadamente com as infrações relacionadas à corrupção, balanços falsos, valores sem origem e ocultos, fraudes fiscais ou lavagem de dinheiro (Ferrajoli, Democracia y garantismo, p. 254).Como regra, vejo a legislação brasileira boa. Entretanto, tenho visto verdadeiras “tragédias hermenêuticas”, quase que sempre tirando força e eficácia de tipos penais que efetivamente protegem os interesses coletivos. Trata-se de uma lei que busca disciplinar e punir as sociedades empresariais e os seus gestores. Havia realmente uma carência legislativa nesse aspecto? Acho que havia em parte uma carência legislativa, mais detalhada, como agora existe. Não podemos esquecer que a Convenção de Mérida, em seu artigo 1º,

determina aos Estados signatários o dever de promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção. Nessa linha, atendendo à essa “obrigação” assumida internacionalmente, creio que é um grande avanço o disposto no art. 1º da Lei nº 12.846 ao prever a responsabilização “objetiva”, administrativa e civil, de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública (nacional ou estrangeira). E diga-se: a regra é absolutamente constitucional. Não desborda um milímetro do espectro da Carta Maior.Também creio que as regras de compliance são de extrema importância para atingir os objetivos de minimizar os prejuízos e geral uma prevenção à prática da corrupção.Compreendo que essa lei veio complementar as regras de natureza penal, que, como sabido, somente admitem a responsabilização subjetiva dos agentes criminosos.Significa que está sendo feito um “cerco” para tentar responsabilizar todos os agentes envolvidos nesse verdadeiro cancro que é a corrupção e seus deletérios efeitos. Aliás, no que se refere à corrupção, nunca é demais ressaltar que estamos em 72º lugar (dentre 177 países analisados) pela Transparência Internacional. Uma vergonha. E nesse aspecto, não tenho dúvidas em sempre reforçar o que foi dito certa vez por Bo Mathiasen, então representante da UNODC para o Brasil e Cone Sul quanto à corrupção: “mais eficaz do que fiscalizar é punir”. Quem mais contribui para a corrupção no Brasil: a Administração


Pública ou a iniciativa privada?

Não há como afirmar quem contribui mais. Uma premissa para mim, porém, se revela como correta: se não houvesse a participação de ambos, administração pública e iniciativa privada, não teríamos a corrupçao, ou então ela seria muito diminuta, restrita às esferas particulares. Sem o corrupto, o corruptor não teria como agir. Igualmente o corruptor não teria sucesso se não tivesse, na esfera pública, um agente corrupto esperando para, mediante a contraprestação, realizar a conduta indevida e ilícita.

O senhor acredita que algum dia as esferas de fiscalização vão se sobrepor ao “jeitinho brasileiro”? Tenho que acreditar, preciso acreditar. Além de cidadão, estou hoje no exercício de atribuições de órgão de Estado, responsável por, dentro de minhas limitadas atuações, agir para evitar ou pelo menos diminuir esse tipo de conduta. Precisamos ver que o “jeitinho” não é “privilégio” do Brasil. A corrupção existe no mundo (é quase ínsito às sociedades) e creio que jamais deixará de existir. Mas o alto índice de ajustes espúrios que geram a corrupção no Brasil creio que estão relacionados a três aspectos fundamentais: a) à forma que o Brasil construiu sua história, desde o inicio da colonização; b) à falta de educação do povo, em ver que o que é coletivo deve ser preservado exatamente para a proteção de todos, privilegiando a proteção quase sempre ao interesse privado; c) à ausência de uma efetiva punição (de forma proporcional e séria) dos agentes criminosos.

Veja-se que, de acordo com dados do DEPEN (vinculado ao Ministério da Justiça), apenas 0,1% (zero vírgula um por cento!) dos aproximadamente 500.000 presos no Brasil foram condenados por corrupção. É preciso ver que um dos crimes mais danosos aos interesses coletivos é exatamente a corrupção. Há algo de muito errado aí.

Qual é a sua expectativa a respeito da atuação do Ministério Público Federal em relação ao cumprimento dessa lei? O Ministério Público Federal continuará fazendo o que a Constituição lhe obriga: defender a ordem jurídica e, especialmente, os interesses sociais e individuais indisponíveis. Aí se enquadra, sem sombra de dúvidas, zelar para que os dispositivos da Lei nº 12.846/2013 sejam aplicados de forma efetiva e eficaz, independentemente de quem seja o autor do fato.


AGEndA

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Coordenação Acadêmica:Prof. Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo

19 a 22 de maioSeminário Luso-Brasileiro de Direito Público – Coimbra/Portugal

29 de maioNovas perspectivas do direito eleitoral: A minirreforma eleitoral (lei 12.891/2013)

09 e 10 de junhoI Simpósio sobre Direito do Trabalho e Tecnologia

22 de julhoDesoneração Fiscal

21 e 22 de agostoIV Encontro Nacional Sobre Controle e Gestão Pública – Os Desafios da Saúde

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a lei anticorrupção - ipgm.org.br · propusemos a informar sobre os efeitos da nova lei em...

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