A hermenêutica do direito é um problema necessário, difícil e há quem o chame de actividade perigosa. O problema de estudar e compreender a hermenêutica envolve o jurista. É um problema de direito.

O jurista que se debruça sobre o problema da hermenêutica é o legislador, o magistrado e pode estar no aspecto administrativo. O jurista é o intérprete (diferente do intérprete comum), é um intérprete legal.

O legislador é chamado no momento da elaboração da norma, é chamado a cumprir normas, ao passo que o magistrado é chamado no momento da aplicação da norma. Um outro momento em que podemos separar estes dois intérpretes (legislador e magistrado) por causa do exercício: é o momento hermenêutico, interpretação do próprio direito, das leis, de um texto, de palavras, de factos, etc.

Em filosofia do direito o problema da hermenêutica verifica-se ao longo da sua história sobretudo desde os romanos, por exemplo, cícero colocou-se ao lado do problema da hermenêutica e deparou-se com muitas dificuldades em posicionar a interpretação do direito, na medida em que:

Para uns , a hermenêutica poderia é uma actividade livre, sem regras, sem originalidade. Diante do direito não se sentiria a figura do advogado, na medida em que, o próprio infractor é quem elaborou a norma, estão em comum acordo, todos sabem o que é a norma, quando a violou, quem vai responsabilizar, dirá a mesma norma que é clara não precisava ser interpretada.

Para outros , colocam-se na figura de legislador, e acham que diante da norma, basta a figura da obediência, do cumprimento.

Para outros ainda , defendem que esta é uma actividade muito perigosa e pode desvirtuar o princípio da norma elaborada. Consideram que quem traduz é susceptível de trair. Haverá a tentação de tradução em pensamento, objectivo daquele principio da norma e pode trair o pensamento do legislador.

Portanto, ao contrario do que sucede com as outras cadeiras no curso de direito “ensinam de forma técnica o estudante de direito como vão operar”, por seu turno, a filosofia do direito tem como objectivo ajudar o estudante de direito a elaborar aquelas categorias de carácter hermenêutico que os possibilite enfrentar com comportamento aberto e crítico o estudo da positividade do direito com referência aos problemas jus-filosóficos. Daí que, nunca encontraremos um juiz que não seja filosofo e caso não seja, estaria num beco sem saída. Existe um campode problemas que lhe serão colocados de forma bipolar/com uma tendência de contrariedade:

Justiça vs injustiça; licitude vs ilicitude; liberdade vs corrupção; justo vs injusto; vida vs morte.

Diante desta bipolaridade dos problemas jus filosóficos, o jurista é chamado a ser inimigo da desordem e amigo da ordem.

A hermenêutica “é a actividade que consiste na interpretação das leis ou textos e sobretudo quando manifestas em palavra”.

A hermenêutica exige do futuro jurista uma atitude de abertura e de critica para ver, conhecer, julgar e agir. Segundo Fernando D´Agostino esse momento é denominado “pré-compreensão da filosofia do direito”.

Portanto, os principais problemas de interesse e reflexão em filosofia do direito são:

Homini questio: questões sobre o homem/antropológicas; Direito: qual é a preocupação do jus-filosofo em relação à matéria? Tem que

ter em conta os dois pensamentos jus filosóficos (jus-naturalismo e jus-positivismo);

Justiça: a filosofia diferente da ciência que espera fonte palpável. Origem e diferenças.

O PROBLEMA DA JUSTIÇA

Com a justiça o jus-filosofo deseja entrar na situação concrecta do ser humano (seus direitos fundamentais, alteridade, proporcionalidade, entendendo solucionar os seus problemas) com o cuidado de respeitar e reconhecer que esta pessoa é detentora de direitos.

O problema da justiça surge uma vez que está entre os problemas capitais da filosofia do direito, ela é um dos valores do direito.

Origem do termo:

No sentido mais antigo, a expressão IUS compreendia não ainda a lei ou direito, mas sim, tradições, costume, maneiras de viver, diversidade de práticas.

No sentido moderno, IUS significaria Jus e ainda no ambiente latino, Jus seria direito ou lei. A ciência do direito foi oferecendo outras expressões como: ius gentium, ius civille, ius dicere (direito a palavra), ius dixit (direito falado, que seria uma sentença (direito usado pelo juiz)), Yos (ritual de solucionar problema).

O termo jus + ris deu origem à uma actividade importantíssima chamada jurisprudência e também à uma outra chamada juriscientia. Na filosofia grega jurisprudência seria uma série de virtudes, pelo que, Basílio “o grande” defendia que virtude seria o uso correcto das faculdades e capacidades que vêm da

consciência. Basílio considera que quanto mais a alma se aproxima da virtude mais forte e enérgica se torna para aguentar o problema. O contrário de virtude é o vício “uso mau e alheio das faculdades ou capacidades para fazer o bem”.

Portanto, justiça para os gregos significa virtude, ao passo que para os latinos significava defesa de interesses privados ou colectivos, tutela de um bem juridicamente protegido.

Por conseguinte, a jurisprudência e a jurisciencia revelam a tutela de interesses, o que vai nos levar a identificar dois tipos de jurisdição “civil e penal”.

Na jurisdição civil “visa-se solucionar controvérsias entre as partes”.

Na filosofia do direito penal, apesar da jurisdição penal ter como objecto o reato, crime ou delito, devemos nos ater à norma, pelo que, temos que atender a dois momentos “o da sua elaboração e o do seu cumprimento/incumprimento”.

É precisamente no momento do seu cumprimento ou incumprimento da norma que surgem situações anómalas/situações que estão na origem da contrariedade da norma, não só no direito mas também na coexistência das pessoas, e podemos estra diante de impunidade, violência, injustiça, ilegalidade, ilicitude, ilegitimidade, corrupção, etc. diante destas situações há dois actos a praticar que são “julgamento e aplicação da pena"

O julgamento vai se traduzir na administração da justiça, artigo 174º CRA. O juiz (sujeito munido do ius puniendi administra a justiça em nome do povo e este é que está na base da criação da norma).

As raízes dessas situações anómalas são:

ViolênciaInjustiçaCorrupção

Esses três factores que geram situações anómalas têm na sua base a “inaplicação ou má aplicação das normas e princípios”.

Atitudes do juíz enquanto administrador da juistiça:

Vinculação à lei; Imparcialidade no tratamento do assunto: o juiz pode ter as suas ideias de

amizade, parentesco, de pena, camaradagem, porque é humano, mas estas ideias não devem interferir no processo/na aplicação da lei prevista na administração da justiça.

Igualdade de tratamento das partes: isto porque todos os seres humanos são iguais;

Terceariedade do juiz: o juiz é um 3º elemento em relação ao processo, daí que, quer a imparcialidade, quer a terceariedade do mesmo são bens não negociáveis nem pela política nem pela opnião pública;

Humanidade do juiz na jurisdição; Caracter triádico do processo: não se permite a imiscuição nas funções das

figuras do processo, daí que o juiz não pode julgar uma causa própria. Os elementos que fazem parte desta tríade são: autor (é o queixoso); réu (aquele contra quem é feita a queixa, praticante do acto mau); juiz (aquele que julga a acção);

Portanto, na jurisdição penal o juiz deve fazer tudo para identificar o reactum-crime. E para tal ele deve começar por identificar 3 elementos:

Imputabilidade;Culpabilidade;Inocência.

Havendo culpa, o juiz penal é chamado a punir, acto que se consubstancia no poder atribuído a autoridade competente enquanto garante da justiça para restabelecer a ordem violada, pois se considera eu o autor do crime desestabilizou a ordem de coexistência há portanto a necessidade de se tomar medidas, responsabilizar com uma pena, pelo que, a pena seria uma consequência jurídica positiva ou negativa do acto mau. Daí que se considere que em relação ao individuo que se opôs à norma não haveria outra solução que não esse tipo de responsabilização, quer dizer, a restrição da sua liberdade em virtude do seu comportamento é também seu direito.

A pena distingue-se da sanção na medida em que, a sanção é uma confirmação de autoridade que faz pública uma norma e a pena é uma responsabilização provinda de uma autoridade com poderes próprios.

Por conseguinte, já vimos a definição de pena, já identificamos o sujeito munido de autoridade para a atribuir a alguém, agora vamos ver os seus fundamentos ou finalidades:

Restituição da justiça;Correção do delinquente/sentido pedagógico da pena;Restituição do bem;Recuperação do criminoso;Reeducação;Mudança para que o delinquente readquira a sua dignidade.