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A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS NO BRASIL E O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR*

Marcela da Silva Cavalcante1

RESUMO: Atualmente, vários países estão sendo afetados pelos efeitos negativos de uma crise econômica que eleva o índice de desempregados e provoca fechamento de inúmeras empresas. O impacto dessa crise econômica repercutiu diretamente no mundo do trabalho. Neste contexto, surge a proposta de “flexibilização das normas trabalhistas” como uma das soluções para enfrentar essa problemática. Argumenta-se que a sobrevivência das empresas garante a manutenção dos empregos. Mas, o trabalhador, considerado o “hipossuficiente” da relação trabalhista, não acaba por ter direitos conquistados historicamente, suprimidos em prol da preservação do seu emprego e, consequentemente, da sua sobrevivência? O presente trabalho responde afirmativamente, mas apresenta a seguinte hipótese para solucionar o problema: é possível harmonizar a flexibilização das normas trabalhistas e o princípio constitucional da proteção ao trabalhador, para evitar mal maior – o horror do desemprego. Partindo da pesquisa bibliográfica e documental a artigos especializados e repositórios de jurisprudência, e fazendo uso do método hipotético-dedutivo para abordagem, analisa a necessidade dessa flexibilização da legislação trabalhista diante de uma grave crise econômica e do uso da tecnologia na globalização econômica, bem como seus limites em face às regras mínimas de proteção ao trabalhador. Palavras-chave: Normas trabalhistas. Flexibilização. Princípio constitucional da proteção do trabalhador. SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 GLOBALIZAÇÃO ECONÔMICA E IMPACTO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO. 3 FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES. 3.1 CONCEITO. 3.2 FLEXIBILIZAÇÃO VERSUS DESREGULAMENTAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS. 3.3 CLASSIFICAÇÃO E MODALIDADES DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS. 4 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR. 4.1 EFICÁCIA E FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 4.2 BREVE RELATO HISTÓRICO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR. 4.3 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO TRABALHADOR. 5 HARMONIZAÇÃO ENTRE A FLEXIBILIZAÇÃO E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS. 1 INTRODUÇÃO

Com o fim da guerra fria, surge um fenômeno denominado de “globalização”.

A globalização, acompanhada da tecnologia e da crise econômica, tem impactado as

relações de trabalho e, por conseguinte as normas trabalhistas, pondo em risco

conquistas históricas da classe trabalhadora. Surge nesse contexto a proposta da

flexibilização das normas trabalhistas.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consagrou diversos princípios

assistenciais do empregado, em especial o princípio da proteção do trabalhador, que

está previsto no caput de seu art. 7º. Esse conjunto de regras e princípios previstos

na Constituição constitui-se em óbices à flexibilização das normas trabalhistas.

Como solucionar o eventual conflito entre a flexibilização das normas

* Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito-CERES-UFRN como requisito para a

obtenção do grau de Bacharela em Direito sob a orientação do Prof. Dr. Orione Dantas de Medeiros,

Coorientador Prof. Esp. Winston de Araújo Teixeira. 1 Concluinte do Curso de Direito-CERES-UFRN.

2

trabalhistas e o princípio constitucional da proteção do trabalhador? O presente

trabalho tem por objetivo principal contribuir com a discussão e tentar buscar a

solução mais adequada à luz da Constituição Federal de 1988.

Primeiramente, foram feitas breves considerações sobre a globalização

econômica e as relações de emprego. Posteriormente, apresenta-se o conceito e

classificação da flexibilização das normas trabalhistas, distinguindo-a da definição de

desregulamentação das normas trabalhistas.

Em seguida, analisa-se a eficácia e histórico do princípio constitucional da

proteção ao trabalhador no Estado Social. E, por fim, apresenta-se o princípio da

proteção ao trabalhador como limitador da flexibilização das normas trabalhistas,

demonstrando a harmonização dessas normas constitucionais, de modo a

possibilitar a mantença da empresa e dos empregos em tempos de crise econômica,

sem mitigar o mínimo existencial do trabalhador.

2 GLOBALIZAÇÃO ECONÔMICA E IMPACTO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

O termo Globalização refere-se ao processo de integração sob os mais

diversos aspectos entre os diferentes países, os mercados e até mesmo as pessoas.

Em uma acepção mais ampla consiste em:

[...] uma nova ordem paradigmática que opera a substituição do conceito de sociedade nacional pelo de sociedade global. Consiste também na mundialização de processos econômicos, como a circulação de capitais, a ampliação dos mercados ou a integração produtiva em escala mundial. Mas, comporta ainda fenômenos da esfera social, como a criação e expansão de instituições supranacionais, a universalização de padrões culturais e o equacionamento de questões concernentes à totalidade do planeta (meio ambiente, desarmamento nuclear, crescimento populacional, direitos humanos, bioética, etc.)

2.

Mais do que definir globalização, interessa ao trabalho expor os efeitos desse

fenômeno sobre a economia, especialmente sobre o impacto causado nas relações

de trabalho. A globalização econômica conecta os países, beneficiando,

especialmente, os países capitalistas, visto que adquirem matéria-prima por um

preço baixo em determinado país, instalam suas fábricas no lugar em que a mão-de-

obra é barata, podendo, assim, vender suas mercadorias em todo o mundo por

preços mais competitivos.

2DELLA CUNHA, Djason B.. Globalização e Ordem jurídica: o dilema da cidadania nos Estados

Periféricos. Revista ESMAPE, Recife, vol. 3, nº 7, jan/jun., 1998. p. 156-157.

3

O efeito da globalização nas relações de trabalho é apontado por Vólia

Bomfim, nos seguintes termos:

Outro efeito da globalização é sentido nas relações de trabalho, pois a dinamização do mercado mundial, o avanço tecnológico e científico, a revolução na comunicação, substituição do homem pela máquina automatizada e outros fatores impactam de forma negativa os países de economia mais frágil, abalam seus níveis salariais, exigem mão-de-obra cada vez mais especializada, aumentam o índice de desemprego, conduzindo à desintegração social. Medidas são adotadas sob o manto da incansável busca de custos mais baixos, aumento da produção, melhor qualidade do produto, tudo para incrementar a concorrência

3.

Os países capitalistas buscam a redução de custo e, consequentemente, o

lucro, consistente na priorização do uso da tecnologia – que diminui os postos de

trabalho ao mesmo tempo em que exige mão-de-obra especializada – e dos baixos

custos trabalhistas. Diante de uma crise econômica, essa busca se torna ainda mais

acirrada, e a proteção legal do trabalhador começa a ser debatida, surgindo os

defensores, especialmente os neoliberais4, da desconstitucionalização dos direitos

trabalhistas elevados ao patamar constitucional no século XX (constitucionalismo

social5), conforme adverte Vólia Bomfim:

Argumentam os neoliberais que a alta proteção trabalhista e o bem-estar social como praticados pelo Brasil ocasionaram sociedades ocidentais não (ou menos) competitivas em relação às economias industrializadas sem garantias e, por isso, tais direitos devem ser drasticamente reduzidos, diminuindo os gastos, o que possibilita uma melhor competitividade no

3CASSAR, Vólia Bomfim. Flexibilização das normas trabalhistas. Tese de Doutorado (Universidade

Gama Filho). Rio de Janeiro, 2010, p.22. 4Em nosso país, para vindicarem a desregulamentação do Direito do Trabalho, os neoliberais alegam

que o sistema legal não permite a devida flexibilização, enquanto os tributos e encargos incidentes sobre os salários elevam demasiadamente o “custo Brasil”, prejudicando a economia nacional. Entretanto, ao contrário do que afirmam, o nosso sistema legal já foi objeto de flexibilização em importantes aspectos da relação de emprego, permitindo que o Brasil se situe entre os países com maior rotatividade da mão-de-obra e colocando o nosso país entre os de mais baixo custo quanto aos salários e encargos sociais [...] (SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3ª ed., 2003, p. 49-50). 5“O marco histórico do constitucionalismo social tem seu início pouco antes do fim da Primeira Grande

Guerra Mundial (1918). A igualdade formal conferida a patrões e empregados em suas relações contratuais, com total liberdade para estipular as condições de trabalho, resultou no empobrecimento brutal das classes operárias. O agravamento das desigualdades sociais provocou a indignação dos trabalhadores assalariados, dos camponeses e das classes menos favorecidos que passaram a exigir dos poderes públicos não só o reconhecimento das liberdades individuais, mas também a garantia de direitos relacionados às relações de trabalho, à educação e, posteriormente, à assistência dos hipossuficientes. A crise econômica contribui decisivamente para a crise do regime liberal [...]. A impotência do liberalismo diante das demandas sociais que abalaram o século XIX foi determinante para a ampliação do papel do direito [...] passa a promover o bem social. A Constituição mexicana de 1917 foi a primeira a incluir entre os direitos fundamentais [...] os direitos trabalhistas [...]”. (NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 27-28).

4

mercado6.

Essa corrente neoliberal propõe, na realidade, um retrocesso de direitos

historicamente conquistados pelos trabalhadores. Logo, a globalização econômica

parece impor uma revisão da legislação trabalhista para conciliar os interesses dos

trabalhadores com os interesses dos empresários, entretanto, essa flexibilização não

deve atacar direitos básicos do trabalhador.

3 FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES

3.1 CONCEITO

Com a revolução tecnológica e a crise econômica, na era globalizada, a com-

petitividade entre os países capitalistas aumenta consideravelmente, culminando

nas constantes inovações tecnológicas, que diminuem os postos de trabalho (produ-

zir mais com a menor mão-de-obra possível), bem como na redução de custos (ma-

téria-prima a preço baixo, melhor qualidade do produto, baixos salários, etc.). Ade-

mais, a globalização, aliada à tecnologia, permitiu a integralização dos mercados,

sendo possível a matéria-prima vir de um país, o produto ser fabricado em outro pa-

ís, bem como esse produto ser adquirido por consumidores de várias partes do pla-

neta.

A flexibilização, então, surge como uma possível solução para combater a cri-

se econômica, mantendo a competitividade que o mercado exige para continuar ge-

rando lucros. Maurício Godinho apresenta o conceito da flexibilização das normas

trabalhistas da seguinte forma:

Por flexibilização trabalhista entende-se a possibilidade jurídica, estipulada por norma estatal ou por norma coletiva negociada, de atenuação da força imperativa das normas componentes do Direito do Trabalho, de modo a mitigar a amplitude de seus comandos e/ou os parâmetros próprios para a sua incidência. Ou seja, trata-se da diminuição da imperatividade das normas justrabalhistas ou da amplitude de seus efeitos, em conformidade com a autorização fixada por norma heterônoma estatal ou por norma coletiva negociada

7.

A flexibilização permite a mitigação da rigidez das normas trabalhistas, ou

seja, “a adaptação da rígida legislação trabalhista às novas exigências da economia

6CASSAR, Vólia Bomfim. Flexibilização das normas trabalhistas. Tese de Doutorado (Universidade

Gama Filho). Rio de Janeiro, 2010, p.27. 7DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14ª ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 68.

5

e da revolução tecnológica”8.

3.2 FLEXIBILIZAÇÃO VERSUS DESREGULAMENTAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS

Importante diferenciar flexibilização do fenômeno da desregulamentação. Este

seria a retirada das normas jurídicas, de modo que os sujeitos da relação de

trabalho passam a estabelecer as regras. Todavia, Leone Pereira alerta que:

[...] em uma sociedade democrática de direito moderna, a flexibilização deverá ser estudada e admitida em situações pontuais, mas a desregulamentação deverá ser rechaçada. Os direitos trabalhistas foram conquistados com muita luta e suor da classe trabalhadora, que conseguiram inclusive a constitucionalização dos mais importantes direitos laborais. Alinhavando o raciocínio, a desregulamentação representaria um retrocesso social

9.

Em que pese alguns doutrinadores não façam distinção entre desregulamen-

tação e flexibilização, Vólia Bomfim traz, acertadamente, esta diferenciação:

A desregulamentação pressupõe a ausência do Estado (Estado mínimo), revogação de direitos impostos pela lei, retirada total da proteção legislativa, permitindo a livre manifestação de vontade, a autonomia privada para regu-lar a relação de trabalho, seja de forma individual ou coletiva. A flexibilização pressupõe intervenção estatal, mais ou menos intensa, para proteção dos direitos do trabalhador, mesmo que apenas para garantia de direitos bási-cos. Na flexibilização um núcleo de normas de ordem pública permanece in-tangível, pois sem estas não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade, sendo fundamental à manutenção do Estado Social

10.

Enquanto na flexibilização do direito trabalhista, o Estado continua regulando

as relações entre empregado e empregador, mesmo que com regras menos rígidas,

na desregulamentação, o Estado se torna inerte, deixando as relações trabalhistas

serem estabelecidas pelos próprios sujeitos de direito.

3.3 CLASSIFICAÇÃO E MODALIDADES DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS

TRABALHISTAS

Destacam-se quatro modalidades de flexibilização das normas trabalhistas:

a) flexibilização funcional: que corresponde à capacidade da empresa de adaptar seu pessoal para que assuma novas tarefas ou aplique novos métodos de produção; b) flexibilização salarial: que consiste na vinculação dos salários à produtividade e à demanda dos seus produtos;

8ROMITA, Arion Sayão. Flexigurança: a reforma do mercado de trabalho. São Paulo: LTr, 2008, p.

09. 9PEREIRA, Leone. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 31.

10CASSAR, Vólia Bomfim. Flexibilização das normas trabalhistas. Tese de Doutorado

(Universidade Gama Filho). Rio de Janeiro, 2010, p.54.

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c) flexibilização numérica: que consiste na faculdade de adaptar o fator trabalho à de-manda dos produtos da empresa.

d) flexibilização necessária: consiste na flexibilização apenas em caso de necessidade de recuperação da saúde da empresa. Isto porque as demais flexibilizações correspondem ao aumento da lucratividade em prol dos direitos dos trabalhadores, enquanto a flexibilização necessária é a forma de manutenção dos empregos, algumas vezes reduzindo direitos míni-mos do trabalhador

11.

Entre as diversas classificações de flexibilização adotada pela doutrina, des-

taca-se o critério da fonte da flexibilização: a) heterônoma, que é imposta pelo Esta-

do; b) autônoma, que decorre de negociação coletiva (com intervenção do sindicato

dos trabalhadores); e c) hermenêutica, feita pelo agente que interpreta e aplica a

norma.

Alice Monteiro de Barros12 e Arnaldo Süssekind13 afirmam que o Brasil aco-

lheu a flexibilização autônoma, visto que a Constituição Federal de 1988 somente

autorizou a flexibilização das normas trabalhistas nas hipóteses do artigo 7º, incisos

VI, XIII e XIV, exigindo, em todas elas, a intermediação do sindicato dos trabalhado-

res.

Todavia, a corrente à qual nos filiamos é a da jurista Vólia Bomfim14, a qual

defende que nosso País adotou a flexibilização legal (heterônoma) e a sindical (au-

tônoma). Além das hipóteses acima, podemos citar exemplos de flexibilização legal,

como a revogação da natureza salarial de algumas utilidades (art. 458, § 2°, da

CLT); a redução do FGTS para os aprendizes (art. 15, § 7°, da Lei n° 8.036/90); a

criação de benefícios às pequenas e médias empresas (art. 58, § 3°, da CLT); a au-

torização para o trabalho temporário (Lei nº 6.019/1974); a criação do FGTS, que

com a CF/88 substituiu a estabilidade decenal do empregado (Lei nº 5.107/1966 e

CF/88); e a Portaria 42/2017, do Ministério do Trabalho e Emprego, que permitiu a

redução do intervalo para repouso e alimentação, desde que realizada por negocia-

ção coletiva, dentre outras.

4 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR

4.1 EFICÁCIA E FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

11

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,

2013, p. 36. 12

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 51. 13

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.56. 14


2013, p. 37.

7

Com o fim da Segunda Grande Guerra, houve a necessidade de garantir os

direitos humanos não somente por regras, passando a se defender a força

normativa dos princípios constitucionais, que antes, quando imperava o positivismo

jurídico, apenas tinham função de orientação, integração e interpretação de leis.

Na fase pós-positivista15, os princípios adquiriram caráter axiológico e norma-

tivo no ordenamento jurídico, sendo positivados nas normas constitucionais, donde

se irradiam por todos os segmentos da ordem jurídica, desempenhando o papel de

organizar e estruturar, harmonicamente, todas as normas jurídicas, nos diferentes

ramos do direito16.

Assim, Miguel Reale conceitua princípios como “enunciados normativos de

valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídi-

co, que passa a sua aplicação e integração, quer para elaboração de novas nor-

mas17”.

Ana Paula de Barcellos classifica os princípios consoante três tipos de eficá-

cia (interpretativa; negativa e vedativa de retrocesso):

[...] Como consequência da eficácia interpretativa, cada norma infraconstitu-cional, ou mesmo constitucional, deverá ser interpretada de modo a realizar o mais amplamente possível o princípio que rege a matéria. A eficácia negativa [...] funciona como barreira de contenção, impedindo que sejam praticados atos ou editadas normas que se oponham aos propósitos do princípio [...]. A vedação de retrocesso por sua vez, desenvolveu-se especialmente tendo em conta os princípios constitucionais e em particular aqueles que estabe-lecem fins materiais relacionados aos direitos fundamentais, para cuja con-secução é necessária a edição de normas infraconstitucionais

18.

Vólia Bomfim19 aponta quatro funções dos princípios, são elas: informadora,

interpretadora, diretiva e normativa. A primeira consiste em inspirar o legislador para

15

“partindo do jusnaturalismo [...] em que os princípios eram praticamente desprovidos de eficácia

normativa direta [...] passando pelo positivismo, que concebia os princípios gerais de direito como derivados da própria coerência interna do sistema de direito positivo, cuja relevância jurídica era conferida supletivamente pelas normas formalmente emanadas do Estado; e, finalmente, chegando à fase pós-positivista, quando as Constituições destas últimas décadas do século XX acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”(ALVES, Cleber Francisco. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 80-81). 16

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 237-

238. 17

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 304-305. 18

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da

dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 59. 19

CASSAR, Vólia Bomfim. Flexibilização das normas trabalhistas. Tese de Doutorado

(Universidade Gama Filho). Rio de Janeiro, 2010, p.82-83.

8

criar a norma em favor de certo bem jurídico que deve ser tutelado; a função inter-

pretadora é dirigida ao juiz, como ocorre com o princípio in dubio pro misero, que

orienta uma interpretação favorável ao trabalhador; a normativa diz respeito ao fato

de o princípio integrar lacunas na lei ou criar novos direitos subjetivos; e a diretiva

permite que a análise da norma leve em consideração todo o sistema. Em relação a

esta última, a doutrinadora exemplifica que o inciso XXVI do art. 7º, da CRFB deve

ser interpretado de acordo com o caput do mesmo artigo. Assim, o reconhecimento

das convenções e acordos coletivos de trabalho deve observar a cláusula contida no

caput, relativa à criação de direitos que visem à melhoria das condições sociais dos

trabalhadores.

Diante da força normativa dos princípios constitucionais, as regras passam a

ser interpretadas com base nos valores contidos naquele, de modo que não deve

contrariá-los, negá-los ou restringi-los, visto que “as regras têm estrutura objetiva,

fechada, com incidência restrita a algumas situações específicas às quais se diri-

gem, enquanto os princípios são abertos, plásticos, maleáveis, aplicáveis a uma

gama de situações, pois com maior teor de abstração”20.

Os princípios não são absolutos, bem como, abstratamente, possuem igual

valor. Portanto, diante de um conflito entre princípios, a doutrina orienta a utilização

do critério da ponderação21, pelo qual um princípio pode, no caso concreto, se so-

brepor ao outro, sem que isso acarrete a invalidação deste.

20


(Universidade Gama Filho). Rio de Janeiro, 2010, p.71. 21

“[...] direitos fundamentais não são absolutos e, como consequência, seu exercício está sujeito a

limites; e, por serem geralmente estruturados como princípios, os direitos fundamentais, em múltiplas situações, são aplicado mediante ponderação. Os limites dos direitos fundamentais, quando não constem diretamente da Constituição, são demarcados em abstrato pelo legislador ou em concreto pelo juiz constitucional. Daí existir a necessidade de protegê-los contra a abusividade de leis restritivas, bem como de fornecer parâmetros ao intérprete judicial. Como intuitivo, a subsunção, na sua lógica unidirecional (premissa maior =:> premissa menor =:> conclusão), somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na eleição de uma única premissa maior, descartando- se as demais. Tal fórmula, todavia, não seria constitucionalmente adequada, em razão do princípio da unidade da Constituição, que nega a existência de hierarquia jurídica entre normas constitucionais. [...] A ponderação, como estabelecido acima, socorre-se do princípio da razoabilidade-proporcionalidade para promover a máxima concordância prática entre os direitos em conflito. Idealmente, o intérprete deverá fazer concessões recíprocas entre os valores e interesses em disputa, preservando o máximo possível de cada um deles. Situações haverá, no entanto, em que será impossível a compatibilização. Nesses casos, o intérprete precisará fazer escolhas, determinando, in concreto, o princípio ou direito que irá prevalecer”.(BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 189-192)

9

Nesse sentido, Alexy afirma que, no caso concreto, os princípios possuem

pesos diferentes, e aquele que tiver o maior peso deve prevalecer, sem que o princí-

pio cedente seja declarado inválido:

“Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proi-

bido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princí-pios tem precedência em face de outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta”

22 (ALEXY, 2008, p. 93/94).

4.2 BREVE RELATO HISTÓRICO-CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO DO

TRABALHADOR

Após a Segunda Grande Guerra, o Direito foi orientado para salvaguardar a

condição humana, sendo a Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada

pela Assembleia Geral da ONU em dezembro de 1948, uma das precursoras na

consagração dos direitos humanos fundamentais em nível global. A Declaração

Universal reconheceu, em seu artigo 23, o Direito do Trabalho como direito social,

especialmente no inciso III, segundo o qual “Todo o homem que trabalha tem direito

a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como a sua família,

uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se

necessário, outros meios de proteção social”.

Nos Estados, inicialmente no México com a Constituição Mexicana de 1917,

foram reconhecidos diversos direitos fundamentais sociais, típicos do Estado

Social23. No Brasil, a Carta Política de 1934 criou, inclusive, o capítulo “ordem

econômica e social”, determinando que a ordem econômica fosse organizada de

modo que possibilitasse a todos uma vida digna (art. 115) e que a lei estabelecesse

as condições de trabalho, considerando a proteção social do trabalhador (art. 112).

Em seguida, com a Carta Magna de 1937, o trabalho foi considerado meio de

subsistência do indivíduo, devendo o Estado protegê-lo, assegurando-lhes

condições favoráveis e meios de defesa (art. 135). A Constituição de 1946 previu

que a ordem econômica deveria ser organizada consoante os princípios da justiça

22

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 93-94. 23

“[...] Com a crise econômica e a crescente demanda por direitos sociais após o fim da Primeira

Guerra Mundial (1918), houve também a crise do liberalismo, dando origem a uma transformação na superestrutura do Estado Liberal. O Estado abandona sua postura abstencionista para assumir um papel decisivo nas fases de produção e distribuição de bens e passando a intervir nas relações econômicas”. (NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014).

10

social (art. 145); e a de 1967 incluiu o direito de greve dos trabalhadores (art. 165,

XXI)24.

No tocante à Constituição de 198825, esta se demonstrou mais preocupada

com a situação do trabalhador, diferente das anteriores, dispôs os direitos

trabalhistas no capítulo “Dos Direitos Sociais” (art. 6º a 11). Ademais, citou os

valores sociais do trabalho como fundamento da República Federativa do Brasil (art.

1º, IV). Tal Constituição destacou o homem como figura a ser protegida, priorizando

o coletivo, o social e a dignidade da pessoa em face do conceito individualista.

Foram estabelecidos inúmeros direitos aos trabalhadores que visam à melhoria de

sua condição social 26, fornecendo grande contribuição para o princípio da proteção

aos trabalhadores. Contudo, forneceu também instrumentos para a flexibilização de

direitos trabalhistas.

4.3 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO TRABALHADOR

O Direito do Trabalho possui um extenso rol de princípios espalhados na

Declaração Universal dos Direitos Humanos, Tratado de Versailles, na Constituição

Federal, no Código Civil, na Consolidação das Normas Trabalhistas, dentre outros27.

Entretanto, Maurício Godinho aponta como os princípios especiais justrabalhistas

mais importantes – núcleo basilar – o princípio da proteção, o princípio da norma

mais favorável, o princípio da imperatividade das normas trabalhistas, o princípio da

indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o princípio da condição mais benéfica, o

princípio da inalterabilidade contratual lesiva, o princípio da intangibilidade salarial, o

princípio da primazia da realidade sobre a forma e o princípio da continuidade da

24

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,

p.57. 25

“Esta Constituição trouxe grande número de novidades, sendo que algumas já antes concedidas

pela legislação ordinária ou constante de cláusulas de dissídios coletivos, citando: Seguro-desemprego; Piso salarial; Irredutibilidade de salários; Garantia de salário fixo, para as categorias que recebem por comissão; 13º salário; Jornada de seis horas nos turnos ininterruptos de revezamento; Licença remunerada de 120 dias à gestante e 5 dias ao pai; Aviso prévio de no mínimo 30 dias; Adicional insalubridade e periculosidade; Assistência em creches aos filhos de até 6 anos; Seguro contra acidente de trabalho; Prescrição quinquenal para os trabalhadores urbanos e rurais; Proibição de descontos e retenção de salários; Direitos trabalhistas dos empregados domésticos; Exclusão da estabilidade; Salário mínimo unificado em todo o Brasil; Início normal da vida de trabalho assalariado aos 16 anos; Jornada semanal de 44 horas; Horas extras com adicional de 50%; Férias com 1/3 a mais da remuneração; Direito de greve sem restrições”. (CAPELARI, Luciana Santos Trindade. Constitucionalização dos Direitos Trabalhistas: O Princípio da Proteção ao Trabalhador. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 70, nov 2009). 26


2013, p. 19. 27

Ibid., p. 164-168.

11

relação de emprego28.

Tais princípios buscam proteger o trabalhador no tocante ao desequilíbrio

jurídico e econômico na relação deste com o empregador, por este ser

economicamente mais forte que aquele. Assim, destaca-se o princípio da proteção

ao trabalhador, na tentativa de equilibrar esta relação desigual, conferindo privilégios

aos trabalhadores, em obediência ao princípio da igualdade29 previsto no art. 5º da

CF/1988. Dessa forma, defende Vólia Bomfim:

Para compensar sua fragilidade jurídica e econômica o princípio da proteção ao trabalhador é a base do Direito do Trabalho. Uma das finalidades do Direito do Trabalho é a de alcançar uma verdadeira igualdade, a igualdade chamada de substancial entre as partes. Para tanto, é necessário proteger o trabalhador, por ser a parte mais frágil desta relação. A intensa intervenção estatal é a principal característica do princípio da proteção ao trabalhador, pois limita a autonomia da vontade das partes. O contrato mínimo de trabalho está regulamentado por lei, já que o Estado dirige, por meio da legislação imposta, as regras mínimas do contrato, não deixando as partes livres para a negociação, para o ajuste [...]

30.

O princípio da proteção ao trabalhador orienta a criação e a aplicação das

normas de Direito do Trabalho que caracterizam a intervenção do Estado nas

relações de trabalho, colocando limites à autonomia privada, uma vez que o Direito

do Trabalho surgiu para proteger o trabalhador, visando a conciliar os ensejos dos

empregadores (lucros) e dos empregados (melhores condições de trabalho).

A referida proteção destina-se à pessoa humana, como forma de garantir a

subsistência desta31 (art. 1º, III, da CF/88). Nesse sentido, para Sérgio Pinto, o

28

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 201. 29

“Os direitos de igualdade podem ser diferenciados em duas dimensões, conforme o fim ao qual se

destinam. A igualdade jurídica visa a impedir que sejam adotados tratamentos diferenciados para situações essencialmente iguais ou tratamentos iguais para situações essencialmente diferentes sem uma razão legítima para tal. A igualdade fática, por seu turno, tem por objetivo central a redução de desigualdades existentes no plano fático, o que exige necessariamente a adoção de um tratamento jurídico diferenciado”. (NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 9ª. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 477). 30



“Nesse passo, a Constituição de 1988, além de afirmar no artigo 6º que "são direitos sociais a

educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados", ainda apresenta uma ordem social com um amplo universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade. A essa ordem social conjuga-se uma ordem econômica que, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os

ditames da justiça social, como determina o artigo 170 da Carta de 1988 [...]” (PIOVESAN, Flávia. A

proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. Disponível em:< http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev4.htm>. Acesso em 12 maio 2016, 07:43:23).

http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev4.htm

12

Direito do Trabalho tem como objetivo proporcionar a sobrevivência da pessoa,

permitindo que ela tenha acesso a bens de consumo”32.

Porém, existem limitações a este princípio, como a flexibilização das normas

trabalhistas, cuja previsão está na Constituição Federal. É indubitável que o

processo de globalização modificou as relações de trabalho, exigindo uma revisão

da legislação trabalhista.

Torna-se até mesmo aconselhável, então, a flexibilização como forma de

combate à crise econômica, sem olvidar, todavia, da garantia dos direitos inerentes

ao Estado Social33. A esse respeito, vejamos a lição da doutrina:

Evidentemente que encontrar o equilíbrio para essa delicada situação de crise social é o objetivo de todos que estudam o Direito Laboral; e pode-se mesmo observar que a tendência entre os doutrinadores é na direção da flexibilização como solução para os conflitos sociais gerados pelo desem-prego crescente, sempre de forma responsável, sem abuso e desde que a empresa comprovadamente esteja atravessando grave crise econômica. A flexibilização não pode servir de fundamento para aumentar o lucro ou o en-riquecimento dos sócios, mas para a manutenção da saúde da empresa e, consequentemente, do nível de emprego

34.

A grande problemática que se coloca é como conciliar a flexibilização das

normas trabalhistas com o princípio da proteção do trabalhador, ambos com status

constitucional. O princípio da proteção ao trabalhador encontra-se previsto na

Constituição Federal, no caput do art. 7º, que dispõe: “São direitos dos trabalhadores

urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.

A doutrina divide esse importante princípio em outros três: princípio da

prevalência da norma mais favorável ao trabalhador; princípio da prevalência da

condição mais benéfica ao trabalhador e princípio da interpretação in dubio, pro

32

MARTINS, Sérgio Pintos. Direitos fundamentais trabalhistas. São Paulo: Atlas, 2008, p.65 33

“O processo de globalização econômica tem agravado ainda mais o dualismo econômico e

estrutural da realidade brasileira, com o aumento das desigualdades sociais e do desemprego, aprofundando-se as marcas da pobreza absoluta e da exclusão social [...] O forte padrão de exclusão sócio-econômica constitui um grave comprometimento às noções de universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. O alcance universal dos direitos humanos é mitigado pelo largo exército de excluídos. Por sua vez, o caráter indivisível desses direitos é também mitigado pelo esvaziamento dos direitos sociais fundamentais, especialmente em virtude da tendência de flexibilização de direitos sociais básicos, que integram o conteúdo de direitos humanos fundamentais. A garantia dos direitos sociais básicos (como o direito ao trabalho, à saúde e à educação), que integram o conteúdo dos direitos humanos, tem sido apontada como um entrave ao funcionamento do mercado e um obstáculo à livre circulação do capital e à competitividade

internacional[...]”.(PIOVESAN, Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema

constitucional brasileiro. Disponível em:< http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev4.htm>. Acesso em 12 maio 2016,

07:43:23). 34


2013, p. 31.


13

misero.

Pelo princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador, as

condições de trabalho são as cláusulas que integram o contrato de trabalho do

empregado. Por este princípio, em conformidade com o artigo 468 da CLT, entende-

se:

As condições mais benéficas previstas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa prevalecerão, serão incorporadas definitivamente ao contrato de trabalho, não podendo ser suprimidas ou reduzidas no curso da relação empregatícia

35.

Pode-se encontrar a aplicação desse princípio na súmula 202 do Tribunal

Superior do Trabalho:

GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO. Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.

A doutrinadora Vólia Bomfim36 elenca quatro requisitos que devem estar pre-

sentes para que este princípio seja aplicado: a) condição mais favorável que a legal

ou a contratual, que não deve ferir as regras gerais de direito do trabalho, seus prin-

cípios e bons costumes; b) habitualidade na concessão da benesse, salvo quando o

benefício foi concedido de forma expressa (escrita); e c) concessão voluntária e in-

condicional, de modo que as vantagens concedidas por força de acordo coletivo,

convenção coletiva e sentença normativa só obrigam o patrão durante a vigência da

respectiva norma, que tem vigência limitada no tempo (art. 614, § 3º, da CLT); e d)

Não haver impedimento legal para sua incorporação ao contrato.

Com a flexibilização das normas trabalhistas, esse princípio vem encontrando

alguns limites pelos Tribunais brasileiros, como as exceções abaixo37:

OJ 308 da SDI-I do TST: Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente con-tratada não se insere nas vedações do art.468 da CLT, sendo a jornada de-finida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes. OJ 339 da SDI-I do TST: Teto remuneratório. Empresa pública e sociedade de economia mista. Art. 37, XI, da CF/88 (anterior à Emenda Constitucional nº 19/98). Nova redação, DJ.04.05.04. As empresas públicas e as socieda-des de economia mista estão submetidas à observância do teto remunerató-

35

PEREIRA, Leone. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 36. 36


(Universidade Gama Filho). Rio de Janeiro, 2010, p.92-98. 37

Ibid., p. 100.

14

rio previsto no inciso XI do art. 37 da CF/88, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/1998. (Redação determinada pela Resolução 129, de 5 de abril de 2005). Súmula 51 do TST: Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo re-gulamento. Art. 468 da CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens defe-ridas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revoga-ção ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do siste-ma do outro. (grifo nosso).

No tocante ao princípio da norma mais favorável, por ele entende-se que deve

ser aplicada, no caso concreto, a norma que atribua direitos mais vantajosos para o

empregado38. Alerta-se que no Direito do Trabalho não é acolhido o critério de

hierarquia entre as normas, logo prevalece a fonte que for mais benéfica ao

trabalhador.

A dúvida surge quando há duas normas aplicáveis ao caso concreto,

contendo, cada uma delas, regras favoráveis e desfavoráveis ao trabalhador. A

doutrina apresenta três teorias para resolver o impasse, a saber: Teoria da

Acumulação ou da Atomização, Teoria do Conglobamento e Teoria do

Conglobamento Mitigado39.

Esclarece que a jurisprudência tem adotado a Teoria do Conglobamento,

38

CAIRO JUNIOR, José. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. Edição. Salvador: Jus Podium, 2015, p.

90. 39

“[...] existem dois diplomas normativos aplicáveis ao caso concreto, sendo que cada um deles

apresenta regras favoráveis e desfavoráveis ao trabalhador. Para resolver esse impasse, a doutrina e jurisprudência trabalhista apresentam 3 correntes: a) Teoria da Acumulação ou da Atomização: defende a aplicação dos dois diplomas normativos, extraindo-se de cada um as regras mais favoráveis ao trabalhador, isoladamente consideradas. Perceba que um terceiro instrumento normativo será criado, formado pelo conjunto das regras jurídicas mais favoráveis ao trabalhador dos outros dois instrumentos. Embora a aplicação dessa teoria resulte na criação de um diploma normativo superprotetor ao trabalhador, ela é muito criticada por não respeitar regras básicas de hermenêutica jurídica, como o princípio da unidade. b) Teoria do Conglobamento: defende a aplicação do diploma normativo que, no conjunto de normas, for mais favorável ao trabalhador, sem fracionar os institutos jurídicos. É a posição tradicional. c) Teoria do Conglobamento Mitigado, Orgânico ou por Instituto: defende a criação de um terceiro diploma normativo, formado pelas regras jurídicas mais favoráveis ao trabalhador, respeitando-se a unidade do instituto ou matéria (critério da especialização). Comparando a teoria em comento com as outras duas teorias, a diferença reside na criação de um terceiro instrumento normativo, o que a aproxima da Teoria da Acumulação, mas compara os institutos ou matérias (exemplos: férias, duração do trabalho, estabilidades etc.), respeitando a sua unidade, aproximando da Teoria do Conglobamento. Concluindo, o nome Conglobamento Mitigado significa a aplicação das regras jurídicas mais favoráveis ao obreiro, respeitada a unidade não de todo o diploma normativo em análise, mas somente do instituto ou matéria” (PEREIRA, Leone. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 34-35).

15

todavia, Vólia Bomfim traz uma exceção:

[...] as fontes autônomas ou profissionais só prevalecerão sobre as heterônomas sob o critério da acumulação (incluindo-se todas as regras de uma e de outra) quando mais benéficas. Jamais poderão excluir as benesses previstas em lei. Mas, quando houver conflito entre as fontes profissionais entre si, porque disciplinaram a mesma matéria (de característica privada) de forma diversa, prevalecerá a mais benéfica segundo uma das teorias [...]

40.

Ocorre que este princípio também vem sendo mitigado pela jurisprudência,

quando a norma mais favorável violar a ordem pública, a moral, a Constituição, a lei

ou os bons costumes.

O princípio do in dubio pro misero orienta que, nas hipóteses em que a norma

trabalhista comporte várias interpretações, o exegeta opte pela mais favorável ao

empregado. No entanto, no âmbito do direito processual do trabalho, prevalece o

entendimento que não deve ser aplicado. Nesse sentido, registrem-se os posiciona-

mentos dos doutrinadores Vólia Bomfim41, Sérgio Pinto42 e Maurício Godinho43.

Hodiernamente, o princípio do in dubio pro misero também vem sendo

flexibilizado pela jurisprudência, como se nota a seguir44:

OJ 272 da SDI-I do TST: Salário mínimo. Servidor. Salário-base inferior. Diferenças. Indevidas. A verificação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador. OJ 355 da SDI-I do TST: Intervalo interjornadas. Inobservância. Horas extras. Período pago como sobrejornada. Art. 66 da CLT. Aplicação analógica do § 4º do art. 71 da CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. (grifo nosso).

5. HARMONIZAÇÃO ENTRE A FLEXIBILIZAÇÃO E O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

AO TRABALHADOR

Ressalta-se que é necessário impor limites à flexibilização das normas traba-

lhistas, porém, nosso sistema jurídico não prevê, expressamente, tais limitações.

40



Ibid., p.107. 42

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo, 13. ed., 2001, p. 95. 43

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 216 44


(Universidade Gama Filho). Rio de Janeiro, 2010, p.110

16

Maurício Godinho45 divide os direitos trabalhistas em direitos de indisponibili-

dade absoluta e direitos de indisponibilidade relativa, como forma de limitar a flexibi-

lização ampla. Para o autor, os direitos de indisponibilidade absoluta são aqueles

que exigem uma tutela de nível de interesse público, por representarem um patamar

mínimo civilizatório, ou aqueles que estão protegidos por norma de interesse abstra-

to da respectiva categoria, enquanto que os direitos de indisponibilidade relativa, por

sua vez, correspondem a interesse individual ou bilateral simples.

Arnaldo Süssekind46 afirma que os adeptos do Estado Social admitem a flexi-

bilização desde que os sistemas legais estabeleçam regras indisponíveis de prote-

ção a todos os trabalhadores, e que a flexibilização ocorra mediante negociação co-

letiva, sendo que tal flexibilização deve ter os seguintes objetivos: atender peculiari-

dades regionais, empresarias ou profissionais, a implantação de nova tecnologia e

novos métodos de trabalho ou preservar a saúde da empresa e os empregos.

Vólia Bomfim47 denuncia que já existe entendimento do TST no sentido de

que, se a Constituição autorizou a redução do salário, maior de todos os direitos do

trabalhador, por meio de negociação coletiva, logo é permitido a flexibilização de

qualquer direito.

Cumpre destacar que ao mesmo tempo em que a Constituição permite a fle-

xibilização, ela, implicitamente, por meio dos princípios aplicados ao Direito do Tra-

balho, restringe a sua aplicação, senão vejamos:

No campo do direito do trabalho, as normas legais são de aplicação obriga-tória, fundadas nos princípios e normas constitucionais, estabelecendo um patamar mínimo de garantia aos trabalhadores. Reserva-se às demais fon-tes formais espaços para disposições que melhorem as condições de traba-lho, ou adaptem situações práticas às determinações da lei, sendo-lhes ve-dado dispor de forma desfavorável aos trabalhadores, comparativamente ao que estabelece a fonte hierarquicamente superior.

48

A flexibilização não deve incidir sobre os direitos mínimos assegurados ao

trabalhador, exceto quando a própria Carta Maior permitir, como ocorre nos incisos

45

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 220-

221. 46

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,

p. 52-53. 47



MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. São Pau-

lo: Atlas, 2001, p 74.

17

VI, XIII e XIV do art. 7º49, em obediência ao princípio da proteção do trabalhador,

princípio específico mais importante aplicado às relações trabalhistas, previsto no

caput desse mesmo artigo. Nesse sentido, defende a renomada doutrinadora Vólia

Bomfim:

[...] raros são os sindicatos com espírito sindical e reivindicatório, para defe-sa dos interesses da categoria profissional, e isentos da influência do poder econômico dos empresários [...] Por isso, prestigiar a máxima do negociado sobre o legislado é crer que todos os sindicatos brasileiros têm condições e capacidade de negociar, que são fortes e independentes dos interesses e pressões econômicas, o que não é verdade. [...] O fato de a Constituição ter reconhecido formalmente as convenções e acordos coletivos de trabalho, como expresso no inciso XXVI, do artigo 7º da CRFB, não significa que teve o objetivo de prestigiar ou incentivar a fle-xibilização. Isto quer dizer que a Lei Maior não teve a intenção de permi-tir que a negociação coletiva pudesse sobrepor-se a lei, seja porque esta interpretação fere uma visão sistêmica, seja porque o inciso deve ser interpretado em consonância com o caput, e este expressa com clareza o princípio da norma mais favorável, quando dispõe que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social”. Sendo assim, incabível interpreta-ção que possa prejudicar o trabalhador por frontalmente contrário a

norma constitucional50.

(grifo nosso).

Deve-se, portanto, preservar a proteção da liberdade e da dignidade do traba-

lhador, em virtude da obrigação de respeito aos seus direitos. Defende-se que a fle-

xibilização encontra limites, devendo ser utilizada tão somente quando necessária

para a manutenção da saúde empresa ou do empresário e dos empregos51, em con-

sideração aos artigos 5º, 7º, 8º, 9º, 10, 11 e 12 da Constituição da República Federa-

tiva do Brasil de 1988, que estabelecem direitos irrenunciáveis e preservadores da

dignidade humana52, protegendo o trabalhador de eventuais abusos por parte dos

empregadores.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a transição do Estado Liberal para o Estado Social, o trabalhador assu-

miu a qualidade de hipossuficiente da relação trabalhista, passando a ser protegido

pelo Estado. Com a constitucionalização do Direito do Trabalho, dada a natureza de

49

MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições do trabalho. São Paulo: atlas, 2000, p.

107. 50


(Universidade Gama Filho). Rio de Janeiro, 2010, p.64-65. 51

Ibid., p. 53. 52

SAAD, Eduardo Gabriel, CLT Comentada, 37ª ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 24.

18

direitos fundamentais, o Estado passou a limitar a autonomia da vontade de negoci-

ar dos sujeitos trabalhistas.

Ocorre que a globalização econômica, o uso da tecnologia e a crise econômi-

ca influenciaram de tal modo as relações trabalhistas, que exigiram uma revisão das

normas trabalhistas rígidas, com o objetivo de manter a competitividade e os lucros

das empresas. Passou-se, assim, a defender a flexibilização do Direito do Trabalho.

Convém alertar que a flexibilização de direitos trabalhistas não deve atingir as

regras mínimas de proteção ao trabalhador, sob pena de ferir a condição de ser hu-

mano deste, salvaguardada pelo princípio norteador do sistema jurídico brasileiro, a

dignidade da pessoa humana. A busca pelo lucro e a competitividade não deve levar

o trabalhador, que se encontra em situação de desigualdade frente às grandes em-

presas, à miserabilidade.

Em que pese a flexibilização ser um direito garantido ao empregador pela

própria Constituição, não deve suprimir ou reduzir por total os direitos protetivos do

trabalhador, especialmente os direitos fundamentais, sem justificativa relevante,

apenas para manter os lucros das empresas.

Nenhum direito é absoluto, então deve haver ponderação quando tais normas

entram em conflito, de forma que a flexibilização é possível e aconselhável quando a

saúde da empresa a exigir, já que sua manutenção é de interesse público, sendo de

extrema relevância para manter os empregos e, consequentemente, a sobrevivência

digna do empregado.

Pelo exposto, diante do conflito entre a flexibilização e o princípio da proteção

do trabalhador, ambos contidos na Lei Maior, é possível conciliá-los, desde que

respeite direitos já historicamente consagrados. Portanto, a flexibilização das

normas trabalhistas deve ocorrer, com a participação dos sindicatos dos

trabalhadores, para manter a saúde da empresa, e, por conseguinte, os empregos.

Contudo, deve-se respeitar os direitos mínimos do trabalhador, inerentes à sua

própria dignidade humana, sob pena de ferir o princípio constitucional da proteção

do trabalhador.

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19

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